ECLI:NL:CBB:2020:559, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 18-08-2020, 19/162
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2020-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Hoger beroep mededingingsrecht. Het hoger beroep in deze zaak heeft alleen nog betrekking op de evenredigheid van de aan appellante opgelegde boete, beoordeeld naar de huidige stand van zaken. Op grond van de bijzondere omstandigheden van dit geval, zoals door ACM geformuleerd en door appellante niet betwist, acht het College de door ACM voorgestelde boete van € 10.000,- passend en geboden. Vernietiging van de aangevallen uitspraak, voor zover daarin een boete van € 1.000.000,- is opgelegd en boete vastgesteld op € 10.000,-.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 19/162
    
    
    
      
        uitspraak van de meervoudige kamer van 18 augustus 2020 op het hoger beroep van:
        
      
    
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante 
    (gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken)
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 6 december 2018, ROT 17/7082, in het geding tussen
    
    
    appellante
    
      en
    de Autoriteit Consument en Markt (ACM) 
    (gemachtigden: mr. A.S.M.L. Prompers en mr. M.C.C. van Overbeek)
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 6 december 2018 (niet gepubliceerd), voor zover daarbij is beslist op het beroep van appellante in de zaak met nummer ROT 17/7082 (aangevallen uitspraak).
    
    
    
      ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift van appellante ingediend.
      Bij brief van 16 juni 2020 heeft appellante in verband met een dreigend faillissement het College verzocht de zaak op zo kort mogelijke termijn op zitting te behandelen en zo spoedig mogelijk daarna uitspraak te doen. 
    
    
    
      Het College heeft hierin aanleiding gezien partijen op te roepen om te worden gehoord, in elk geval voor het geven van inlichtingen (comparitie). Het College heeft mr. J.L.W. Aerts opgedragen als rechter-commissaris dit gedeelte van het vooronderzoek te verrichten.  
    
    
    
      Ter comparitie van 9 juli 2020 is afgesproken dat appellante ACM inzicht zal geven in haar financiële positie en is ACM verzocht daarop een zienswijze te geven.
    
    
    
      Bij brief van 22 juli 2020 heeft ACM naar aanleiding van de door appellante ingediende stukken haar zienswijze gegeven. Appellante heeft daarop bij brieven van 23 juli 2020 en 24 juli 2020 gereageerd. 
    
    
    
      Op 30 juli 2020 heeft een nadere comparitie plaatsgevonden. Ter comparitie hebben partijen verklaard geen gebruik te willen maken van het recht ter zitting te worden gehoord.
    
    
    
      Het College heeft vervolgens bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft. Op 4 augustus 2020 heeft het College het onderzoek gesloten.
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      ACM is naar aanleiding van een clementieverzoek een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en/of artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) door ondernemingen die actief zijn als verkoper en/of producent van […] in Nederland. 
      
    
    
      1.2
      Naar aanleiding van het onderzoek heeft ACM vastgesteld dat enkele ondernemingen, waaronder appellante en haar moedermaatschappij [naam 2] B.V. (moedermaatschappij) zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 101, eerste lid, van het VWEU en artikel 6, eerste lid, van de Mw. In verband daarmee heeft ACM bij besluit van 17 februari 2017 (primaire boetebesluit) aan appellante een boete opgelegd van € 2.798.000,-, waarbij appellante hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor € 2.060.000,- en de moedermaatschappij voor het gehele bedrag.
      
    
    
      1.3
      Bij besluit op bezwaar van 2 november 2017 (bestreden boetebesluit) heeft ACM, voor zover hier van belang, de boete voor appellante verlaagd tot € 1.935.000,- en afgezien van het opleggen van een boete aan de moedermaatschappij wegens het ontbreken van financiële draagkracht. 
      
    
    
      1.4
      Appellante heeft tegen het bestreden boetebesluit - voor zover tot haar gericht - beroep ingesteld, waarop bij de aangevallen uitspraak is beslist.
      
    
    
      1.5
      Ingevolge de uitspraak van het College van 18 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:91) moet de rechtbank opnieuw beslissen op het door de moedermaatschappij tegen het bestreden boetebesluit - voor zover tot haar gericht - ingestelde beroep.  	 
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.		De rechtbank heeft geoordeeld dat ACM op goede gronden heeft geconcludeerd dat appellante zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van artikel 101, eerste lid, van het VWEU en artikel 6, eerste lid, van de Mw. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de bij het bestreden boetebesluit opgelegde boete niet evenredig is en heeft, zelf in de zaak voorziend, de boete vastgesteld op € 1.000.000,-. 
    
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    3. Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat haar financiële draagkracht op dit moment zo beperkt is dat de boete zoals die door de rechtbank is vastgesteld, niet (langer) evenredig is. Zij stelt dat haar faillissement thans acuut dreigt en dat dit faillissement mede wordt veroorzaakt door de boete, die zij (al) geruime tijd geleden heeft betaald, toen zij meende wel over voldoende financiële draagkracht te beschikken.
    
    4. ACM is ter comparitie van 30 juli 2020 tot de conclusie gekomen dat zij:
    
    
      “op basis van de draagkrachttoets geen aanleiding ziet tot matiging van de boete. [appellante] en de ACM verschillen van mening over de invulling en toepassing van de draagkrachttoets. 
    
    
    
      Gelet op de bijzondere omstandigheden acht de ACM, los van het draagkrachtverweer, een boete van € 10.000,= op dit moment evenredig.
    
    
    
      De bijzondere omstandigheden bestaan in dit geval uit:
      i. het feit dat er gelet op de lopende procedure bij de Rechtbank Rotterdam inzake [de moedermaatschappij] geen mogelijkheid bestaat de zaak in zijn geheel versneld te behandelen, waardoor de hoogte van de boete van [appellante] te lang onzeker blijft;
      ii. [appellante] ’s huidige financiële situatie en de gestelde urgentie; en
      iii. de Coronacrisis en de gestelde gevolgen daarvan voor [appellante] .
    
    
    
      Gelet op deze omstandigheden verzoekt de ACM het College een boete van € 10.000,= vast te stellen.”
    
    
    5. Appellante heeft ter comparitie van 30 juli 2020 verklaard dit boetebedrag niet te betwisten. Appellante heeft verder te kennen gegeven dat zij, om tot een spoedige uitspraak te kunnen komen en gelet op de bijzondere omstandigheden, afziet van haar hogerberoepsgronden voor zover die niet zien op de beoordeling van de evenredigheid van de boete, beoordeeld naar de huidige stand van zaken. 
    
    6. ACM heeft ter comparitie van 30 juli 2020 het door haar tegen de aangevallen uitspraak ingestelde hoger beroep ingetrokken.  
    
    7. Het College stelt vast dat het hoger beroep van appellante nog slechts betrekking heeft op de evenredigheid van de aan appellante opgelegde boete, beoordeeld naar de huidige stand van zaken. Op grond van de bijzondere omstandigheden van dit geval, zoals door ACM op de in 4 geciteerde wijze geformuleerd en door appellante niet betwist, acht het College de door ACM voorgestelde boete van € 10.000,- thans passend en geboden. 
    
    8. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover daarbij de boete voor appellante is vastgesteld op € 1.000.000,- en de boete vaststellen op € 10.000,-. 
    
    9. Appellante heeft ter comparitie van 30 juli 2020 uitdrukkelijk afgezien van een proceskostenveroordeling.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij de boete voor appellante is vastgesteld op € 1.000.000,-;
    - stelt de boete voor appellante vast op € 10.000,-;
    - draagt op dat het in hoger beroep door appellante betaalde griffierecht van € 519,- door ACM wordt vergoed.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, mr. J.L.W. Aerts en mr. R.W. L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2020.
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. T.G.M. Simons				w.g. D. de Vries