ECLI:NL:GHAMS:2005:AU9209, Gerechtshof Amsterdam, 21-12-2005, 04/03328
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Schoonmaakbedrijf heeft veel meer schoonmaakuren aan opdrachtgevers gefactureerd dan aan werknemers is uitbetaald. Gelet op ook andere omstandigheden acht het Hof aannemelijk dat meer aan loon is uitbetaald, dan in de administratie is verantwoord. In casu wordt dat zwarte loon belast naar het anoniementarief.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Eerste Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 4 september 2000 tot en met 30 juni 2002.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    Mr. A heeft als gemachtigde van belanghebbende op 19 augustus 2004 beroep ingesteld tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 31 juli 2004. Zij heeft dit beroep gemotiveerd bij brief van 10 november 2004 met bijlagen.
    
    De inspecteur heeft op 25 juni 2003 over het in de aanhef genoemde tijdvak een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen (loonheffing) opgelegd tot een bedrag van € 178.515 en tegelijkertijd heeft hij een boete opgelegd van € 89.257. Op 9 juli 2003 heeft belanghebbende tegen deze naheffingsaanslag en tegen de boetebeschikking bezwaar gemaakt.
    
    Bij de bestreden uitspraak van 31 juli 2004 heeft de inspecteur het bedrag van de loonheffing verminderd tot € 132.951 en de boete tot € 66.475.
    
    
      Het beroep strekt tot vernietiging van de naheffingsaanslag en de opgelegde boete.
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarin concludeert hij tot ongegrondverklaring van het beroep dan wel, subsidiair, tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag.
    
    
    
      De griffier heeft de gemachtigde en de inspecteur op 11 augustus 2005 uitgenodigd voor de zitting op 13 oktober 2005.
      Op 9 september 2005 heeft belanghebbende in persoon om uitstel verzocht, zij het dat hij geïnformeerd wilde worden als door dat uitstel de zitting meer dan 4-6 weken later zou plaatsvinden. Het Hof heeft dit verzoek afgewezen en belanghebbende en de gemachtigde gewezen op de mogelijkheid een schriftelijke verklaring van de mogelijke getuige/deskundige over te leggen.
      Op 10 oktober 2005 heeft B te Z aangegeven dat hij verhinderd was de zaak persoonlijk toe te lichten en hij stelde voor om na terugkomst uit het buitenland in raadkamer zijn mening te verwoorden. De griffier heeft de gemachtigde telefonisch laten weten dat dit verzoek niet gehonoreerd zou worden.
      De gemachtigde heeft op 11 oktober 2005 per fax laten weten dat enkel haar cliënt ter zitting aanwezig zal zijn.
      Op 12 oktober 2005 heeft de inspecteur de griffier enkele aanvullingen op zijn verweerschrift gefaxt met als aanduiding "pleitnota".
    
    
    Ter zitting van 13 oktober 2005 zijn verschenen belanghebbende in persoon, tot bijstand vergezeld door C, alsmede mr. (...) namens de inspecteur. De griffier heeft een proces-verbaal opgemaakt van de zitting; dit proces-verbaal is aangehecht. De daarin vermelde overgelegde stukken worden tot de gedingstukken gerekend.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende was als projectleider in loondienst bij D BV. Ook zijn echtgenote, E, is in loondienst werkzaam in de schoonmaakbranche. Het paar heeft drie kinderen, geboren in 1992, 1995 en 2000.
    
    2.2. Belanghebbende dreef tussen september 2000 en juni 2003 een schoonmaakbedrijf onder de naam F; hij had ook als handelsnaam G. Zowel belanghebbende als zijn echtgenote verrichtte werkzaamheden in de onderneming en die werkzaamheden bestonden uit controle, schoonmaakwerkzaamheden en het vervoer van personeelsleden.
    
    
      2.3. In sommige gevallen wenste de opdrachtgever dat een vaste medewerker van belanghebbende de werkzaamheden verrichtte. In voorkomende gevallen vermeldde belanghebbende de naam van die werknemer op de factuur, ook wanneer feitelijk een andere persoon de werkzaamheden uitvoerde.
      Belanghebbende bracht zijn opdrachtgevers de met hen overeengekomen uren in rekening, ook als het aantal feitelijk gewerkte uren lager was. 
    
    
    2.4. Op 27 juni 2002 had belanghebbende een tegoed van € 46.360 op zijn G-rekening staan. Op 8 juli 2002 heeft belanghebbende de Belastingdienst verzocht de gelden op zijn G-rekening te deblokkeren. Naar aanleiding van dat verzoek heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld.
    
    
      2.5. Het rapport van de Belastingdienst, uitgebracht op 20 mei 2003, maakt melding van het volgende:
      - de aangiftes loon- en omzetbelasting sluiten vrijwel aan bij de administratie, zij het dat in 2001 f 3.855 meer nettoloon is uitbetaald dan het bedrag van f 128.643 volgens de loonadministratie;
      - over de periode 4 september 2000 tot en met 31 december 2000 heeft belanghebbende 1.601 werkuren aan opdrachtgevers in rekening gebracht, over het jaar 2001 17.782 en over de periode 1 januari 2002 tot en met 30 juni 2002 7.426; blijkens de salarisadministratie heeft hij in deze periodes 914, 9.448 respectievelijk 4.398 werkuren aan personeelsleden uitbetaald;
      - van een van de vijf werknemers die in 2000 werkzaamheden verrichtten, was er sprake van een kopie van een vervalst identiteitsbewijs; in 2001 had belanghebbende 35 werknemers, waarvan drie een vervalst identiteitsbewijs hadden overgelegd en in 2002 ging het daarbij om twee van de 26 werknemers;
      - van 12 werknemers van de in 2001 aanwezige 35 werknemers week de handtekening op de loonbelastingverklaring af van die op het kopie-identiteitsbewijs zoals dat aanwezig was in de loonadministratie; in 2002 ging het daarbij om negen van de 26 werknemers;
      - de betalingen aan sommige werknemers werden gestort op de naam van een andere persoon dan degene die als werknemer in de loonadministratie voorkwam.
      Op de bijlage bij het verslag van het boekenonderzoek hebben de ambtenaren van de Belastingdienst een nadere specificatie gegeven van de vermelde constateringen.
    
    
    
      2.6. Tot de stukken behoort een aantal documenten ter onderbouwing van de bevindingen van het controlerapport. Op basis van deze stukken hebben de ambtenaren geconstateerd dat
      - op de urenlijsten 2001 van opdrachtgevers zeven namen voorkomen van personen die niet in de loonadministratie van belanghebbende zijn opgenomen;
      - op de urenlijsten van 2002 van sommige perioden negen namen voorkomen van personen van wie in de loonadministratie andere periodes voorkomen;
      - 13 personen op de urenlijsten van opdrachtgevers staan maar niet op die van belanghebbende over de overeenkomende periode;
      - 13 personen wel op de urenlijsten van belanghebbende staan maar niet op de verzamelloonstaat;
      - de namen van acht personen voorkomen op de grootboekkaart nettosalarissen die niet op de verzamelloonstaat voorkomen.
    
    
    
      2.7. Tot de stukken behoren de volgende schriftelijke verklaringen van opdrachtgevers van belanghebbende:
      - H BV verklaarde op 8 november 2002 onder meer met name te letten op de kwaliteit van het geleverde werk, zonder het bijhouden van urenstaten.
      - I BV verklaarde op 12 november 2002 dat zij de door belanghebbende gewerkte en gefactureerde uren controleerde aan de hand van presentielijsten; tot de gedingstukken behoort een ingevuld voorbeeld van een dergelijke lijst.
      - J verklaarde op 12 november 2002 dat zij de uitgevoerde en gefactureerde uren controleerde en dat de rayonleider urenstaten bijhield; een aantal urenstaten behoort tot de gedingstukken.
      - K BV verklaarde op 14 november 2002 dat zij over urenlijsten beschikte en door bezoek van projectleiders controle uitoefende. 
    
    
    2.8. De ontvanger heeft op 26 mei 2003 conservatoir derdenbeslag gelegd op tegoeden van belanghebbende bij de Rabobank en bij opdrachtgevers.
    
    2.9. Bij een nadere beoordeling van financiële bescheiden heeft de inspecteur het administratief beschikbare bedrag aan privé-uitgaven becijferd op f 45.015 voor de laatste vier maanden van 2000, op f 162.523 voor het jaar 2001 en op € 34.929 voor de eerste zes maanden van 2002.
    
    2.10. De schoonvader van belanghebbende heeft op 19 maart 2004 verklaard dat hij in de jaren 2000 tot en met 2002 voor zijn schoonzoon een woonhuis had gebouwd in Y-land en dat belanghebbende daaraan 891.139,98 Y-landse munteenheid had uitgegeven.
    
    2.11. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur het bedrag van de loonheffing verlaagd, met name omdat hij rekening heeft gehouden met het feit dat sommige omissies met betrekking tot de het vaststellen van de identiteit van werknemers niet "evident" waren.
    
    
    
    
    3. Geschil
    
    
      Partijen zijn verdeeld over de volgende vragen:
      - heeft belanghebbende meer aan lonen betaald dan als loonbetaling is verantwoord in de administratie?
      - heeft de inspecteur terecht voor een deel van de als loon verantwoorde bedragen het zogenaamde anoniementarief gehanteerd?
      - is de boete terecht opgelegd en tot het juiste bedrag? 
    
    
    
    4. Standpunten van partijen en verklaringen ter zitting
    
    
      Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding. 
      Voor de verklaringen ter zitting verwijst het Hof naar het aangehechte proces-verbaal. 
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1.1. Ter verklaring van het verschil tussen het aantal gefactureerde uren en de uren waarvoor hij daadwerkelijk personeelsleden heeft ingezet ten behoeve van zijn opdrachtgevers, heeft belanghebbende gesteld dat het de opdrachtgevers te doen was om een goed resultaat en dat zij zich niet zozeer interesseerden voor de juistheid van het aantal daadwerkelijk gewerkte uren. Daarnaast heeft hij gesteld dat hij en zijn echtgenote meewerkten in de onderneming.
    
    
      5.1.2. Blijkens de wijze van factureren, heeft belanghebbende met zijn opdrachtgevers niet zozeer een overeenkomst gesloten die valt te kwalificeren als "aanneming van werk" maar veeleer als het uitlenen van personeel. Deze opdrachtgevers waren (met name) opdrachtgevers in de schoonmaakbranche die, naar het Hof aanneemt, goed op de hoogte zijn van de calculatie van uren voor het uitvoeren van schoonmaakwerkzaamheden.
      Voorts hebben diverse opdrachtgevers expliciet gesteld dat zij controle uitoefenden op het aantal gewerkte uren en dat zij daarbij gebruik maakten van urenstaten en presentielijsten.
    
    
    5.1.3. Belanghebbende heeft de verschillen met betrekking tot de vastlegging van gegevens als verwoord onder 2.6 niet zozeer ontkend als wel verklaard dat sommige opdrachtgevers wensten dat hij een specifieke persoon werkzaamheden liet verrichten en dat hij daarom de naam van deze persoon vermeldde, ook al werd het werk door een ander verricht.
    
    
      5.1.4. Het aantal blijkens de administratie verloonde uren bedraagt minder dan 60% van het aantal gedeclareerde uren terwijl sommige opdrachtgevers verklaarden te letten op het aantal uren van de medewerkers.
      Voorts constateert het Hof dat belanghebbende en zijn echtgenoot beiden werkzaamheden in loondienst hebben verricht terwijl hun gezin (mede) jonge kinderen omvat. Het Hof acht aannemelijk dat beide factoren voor de echtgenoten een beperking inhouden van de voor werkzaamheden beschikbare tijd.
      Het komt het Hof weinig geloofwaardig voor dat sommige opdrachtgevers vergden dat de werkzaamheden door een specifieke medewerker van belanghebbende zouden worden uitgevoerd, maar niettemin genoegen zouden nemen met enkel een administratieve aanduiding van die specifieke medewerker.
      Gelet op deze overwegingen acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende wel degelijk meer, en wel een bedrag in de orde van grootte van de geconstateerde verschillen, aan werknemers heeft uitbetaald dan hij als zodanig in de loonadministratie heeft verantwoord. Het Hof is dan ook van oordeel dat belanghebbende niet voldaan heeft aan de verplichting een administratie te voeren overeenkomstig het bepaalde in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 2004, hierna Awr). Op grond van het bepaalde in artikel 27e Awr is het beroep dan ook ongegrond tenzij zou blijken dat en in hoeverre de uitspaak op het bezwaar onjuist is.
    
    
    5.1.5. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat hij grote opnamen heeft gedaan voor de bouw van een huis in Y-land doch het Hof acht deze stelling niet met voldoende stukken onderbouwd om aangetoond te achten dat de daarmee gemoeide bedragen zo omvangrijk waren dat belanghebbende niet meer over financiële middelen beschikte om betalingen te doen aan zijn medewerkers. Daarbij komt dat belanghebbende geen verklaring heeft gegeven voor het verschil tussen het opgegeven totaalbedrag met een tegenwaarde van f 194.746 en de bouwkosten van f 95.123 volgens de kopiefacturen en ook geen verklaring heeft gegeven voor het gebrek aan logica in de aankoop van bouwmaterialen (zie verweerschrift blz. 12/13).
    
    5.1.6. De inspecteur heeft de hoogte van de aanslagen gebaseerd op het bedrag aan netto-loon dat gemoeid is met de uren waarvoor belanghebbende wel facturen heeft verzonden, verminderd met het bedrag dat aan loon in de loonadministratie is verantwoord. Een dergelijke berekening acht het Hof alleszins redelijk. Nu belanghebbende niet heeft gesteld dat de inspecteur bij die berekening onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd is de naheffingsaanslag in zoverre niet naar een te hoog bedrag berekend.
    
    
      5.2.1. Naar uit de feiten blijkt, heeft belanghebbende niet voldaan aan de verplichtingen als verwoord in artikel 28 van de Wet op de loonbelasting 1964. Belanghebbende heeft immers niet steeds de identiteit van de werknemers vastgesteld aan de hand van een daartoe voorgeschreven document en voorts heeft hij gegevens opgenomen die niet juist konden zijn gelet op de verschillen tussen de op diverse documenten geplaatste handtekeningen.
      Mr. A heeft in de aanvulling op het beroepschrift aangegeven dat zij de correctie met betrekking tot het de kwestie "Identiteit werknemers" nog nader zou aanvullen. Een dergelijke aanvulling is echter niet gekomen.
    
    
    5.2.2. De inspecteur heeft bij de uitspraak op het bezwaarschrift rekening gehouden met het feit dat belanghebbende ten aanzien van een aantal werknemers mogelijk niet heeft kunnen weten dat deze onjuiste gegevens hadden verstrekt. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij ten aanzien van de overige werknemers een dergelijke wetenschap niet had kunnen hebben. Het Hof ziet dan ook geen aanleiding voor een verdere vermindering dan de inspecteur bij de uitspraak op bezwaar heeft gedaan.
    
    
      5.3. De inspecteur heeft op 20 mei 2003 kenbaar gemaakt dat hij een boete zou opleggen (hoofdstuk 6 van het onder 2.5 genoemde rapport) en met dagtekening 25 juni 2003 heeft hij de boetebeschikking genomen. Tot aan de uitspraak op het beroep is meer dan twee jaren ("een redelijke termijn") verlopen en dit is in beginsel aanleiding tot enige vermindering van de boete. Het Hof ziet in het door de gemachtigde verzochte uitstel van ongeveer drie maanden voor de motivering van het beroep geen reden deze vermindering achterwege te laten. Het Hof zou de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn in beginsel verlagen tot € 60.000.
      In de omstandigheid dat belanghebbende een hoger bedrag aan winst uit onderneming heeft verantwoord dan hij bij juiste toepassing van de fiscale regels zou hebben dienen aan te geven en de verzwaarde bewijslast ook voor de omvang van de boete vergaande gevolgen heeft, ziet het Hof reden voor een verdere vermindering van de boete, en wel tot € 25.000.
    
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu het beroep gegrond is, zal het Hof de inspecteur veroordelen in de proceskosten van belanghebbende en wel tot een bedrag van (2 (proceshandelingen) x € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak) =) € 966.
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het beroep gegrond;
      - bevestigt de uitspraak voorzover deze betrekking heeft op de nageheven loonbelasting/premie volksverzekeringen;
      - vernietigt de uitspraak voorzover deze betrekking heeft op de opgelegde boete;
      - vermindert de boete tot op € 25.000;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 966, te betalen door de Staat en
      - gelast de Staat het griffierecht ad € 37 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 24 november 2005 door mrs. J.P.A. Boersma, voorzitter, P.M.F. van Loon en E. van Waaijen-Verkaaik, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. van Schaik als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van het proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het vol-gende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht.
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.