ECLI:NL:GHAMS:2021:2944, Gerechtshof Amsterdam, 14-09-2021, 200.271.851/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Erfrecht; uitleg legaat; art. 4:46 BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, 
      team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.271.851/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/278591 / HA ZA 18-593
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige familiekamer van 14 september 2021 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [plaats A] , gemeente [Z] ,
      appellante,
      advocaat: mr. S.P. Bolweg te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonend te [plaats B] , gemeente [Z] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.F.M. Kappé te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
      
    
    
      1.2.
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 19 december 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) van 16 oktober 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 
      
    
    
      1.3.
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      - memorie van grieven tevens wijziging eis;
      - memorie van antwoord tevens uitlating eiswijziging.
      
    
    
      1.4.
      
        [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
      a. voor recht verklaart dat het legaat onder A uit het testament van de erflater alle in de door [appellante] in deze procedure overgelegde productie 25 opgenomen bestanddelen van de eenmanszaak van de erflater omvat;
      b. voor recht verklaart dat het legaat onder A uit het testament wordt afgegeven aan [appellante] tegen een voortzettingswaarde van nihil;
      c. primair [geïntimeerde] veroordeelt om binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest het legaat van de eenmanszaak van de erflater, conform de onder a. en b. af te geven verklaringen voor recht, aan [appellante] te leveren inclusief de eigendom van alle tot het vermogen van die eenmanszaak behorende bestanddelen, zo nodig na splitsing in eigendom van de percelen [perceel nummer 1] en [perceelnummer 2] in een gedeelte met de woningen en een gedeelte in de zaken van de eenmanszaak, op straffe van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] geen volledige medewerking verleent, met een maximum van € 10.000,-, waarbij tevens wordt bepaald dat wanneer dit maximum is bereikt, het arrest in de plaats treedt van al die (rechts)handelingen die [geïntimeerde] dient te verrichten voor de afgifte van het legaat en het voortzetten van de onderneming door [appellante] ;
      
        
          subsidiair [geïntimeerde] veroordeelt om binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest het legaat van de eenmanszaak van de erflater om niet aan [appellante] te leveren, inclusief de eigendom van alle tot het vermogen van die eenmanszaak behorende bestanddelen én ten aanzien van die zaken uit voormelde productie 25 waarvan het hof oordeelt dat die betreffende zaken niet in eigendom door [geïntimeerde] aan [appellante] overgedragen dienen te worden, [geïntimeerde] veroordeelt om binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest medewerking te verlenen tot de vestiging van een recht van opstal c.q. tot de vestiging van een recht van overpad ten aanzien van die zaken, zonder dat [appellante] een nadere vergoeding is verschuldigd voor deze rechten, op straffe van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] geen volledige medewerking verleent, met een maximum van € 10.000,-, waarbij tevens wordt bepaald dat wanneer dit maximum is bereikt, het arrest in de plaats treedt van al die (rechts)handelingen die [geïntimeerde] dient te verrichten voor de afgifte van het legaat en het voortzetten van de onderneming door [appellante] ;
        
          meer subsidiair [geïntimeerde] veroordeelt om binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest het legaat van de eenmanszaak van de erflater om niet aan [appellante] te leveren, inclusief de eigendom van alle tot het vermogen van die eenmanszaak behorende bestanddelen én ten aanzien van die zaken uit voormelde productie 25 waarvan het hof oordeelt dat die betreffende zaken niet in eigendom door [geïntimeerde] aan [appellante] overgedragen dienen te worden en geen recht van opstal dan wel recht van overpad ten behoeve van [appellante] gevestigd dient te worden, [geïntimeerde] veroordeelt om binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest medewerking te verlenen tot het vestigen van een exclusief gebruiksrecht voor [appellante] ten aanzien van die zaken, zonder dat [appellante] een nadere vergoeding is verschuldigd voor deze rechten, op straffe van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] geen medewerking verleent, met een maximum van € 10.000,-, waarbij tevens wordt bepaald dat wanneer dit maximum is bereikt, het arrest in de plaats treedt van al die (rechts)handelingen die [geïntimeerde] dient te verrichten voor de afgifte van het legaat en het voortzetten van de onderneming door [appellante] ;
      
      d. [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van beide instanties, daaronder de proceskosten vermeerderd met de nakosten en wettelijke rente daaronder begrepen.
      
    
    
      1.5.
      
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en - kort gezegd - geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen van [appellante] , met veroordeling van [appellante] in de kosten van deze procedure in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het arrest, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 
    
    
      1.6.
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 februari 2021 doen bepleiten. [appellante] heeft via een skype-verbinding aan de zitting deelgenomen. Haar advocaat mr. Bolweg was in persoon aanwezig. [geïntimeerde] was eveneens in persoon aanwezig, vergezeld van haar advocaat mr. Kappé.
      
    
    
      1.7.
      Na afloop van de zitting heeft [appellante] , zoals tijdens de zitting besproken, een akte met producties in het geding gebracht.
      
    
    
      1.8.
      Tot slot is arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.7. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
      
    
    
      2.2.
      Op 21 augustus 2017 is [erflater] (hierna: de erflater) overleden. De erflater was ten tijde van zijn overlijden in gemeenschap van goederen gehuwd met [geïntimeerde] . Uit het huwelijk van [geïntimeerde] en de erflater zijn drie kinderen geboren: [X] , [Y] en [appellante] . 
      
    
    
      2.3.
      De erflater heeft bij testament van 10 december 2013 over zijn nalatenschap beschikt. In dit testament heeft de erflater [geïntimeerde] en zijn kinderen tezamen en voor gelijke delen tot zijn erfgenamen benoemd. Tevens heeft de erflater bepaald dat de wettelijke verdeling op zijn nalatenschap van toepassing is, zodat alle tot de nalatenschap behorende goederen door [geïntimeerde] worden verkregen en de voldoening van de schulden van de nalatenschap voor haar rekening komt, onder gelijktijdige toekenning aan de kinderen van een niet-opeisbare geldvordering op [geïntimeerde] ter grootte van de waarde van ieders erfdeel.
      
    
    
      2.4.
      
        Het testament van de erflater bevat voorts het volgende legaat:
        
          “
          LEGAAT
        
        
          Ten negende
          :
        
        
          Ik legateer aan mijn dochter [appellante] , voornoemd:
        
        
          A.	mijn eenmanszaak, uitgeoefend onder de naam: [de eenmanszaak] , gevestigd te [plaats B] , [a-straat] 3, ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [5] , waaronder mede begrepen de eigendom van alle tot het vermogen van die eenmanszaak behorende bestanddelen, onder de verplichting voor haar de waarde van het aan haar gelegateerde aan mijn nalatenschap te vergoeden, derhalve verminderd met de daarop eventuele rustende schuld(en), welke zij voor haar rekening dient te nemen en als eigen schuld(en) dient te voldoen en onder de verplichting de overige erfgenamen te dier zake volledige vrijwaring te verlenen, waarbij als in te brengen of met haar aandeel in mijn nalatenschap te verrekenen waarde geldt de waarde, waarbij de exploitatie van de onderneming door haar nog lonend is (voorzettingswaarde);
        
        
          B. 	
          uitsluitend
           indien ik gelijk, gelijktijdig in de zin der wet met of na mijn echtgenote kom te overlijden: de huizen, gelegen te [plaats B] , aan de [a-straat] 3 en 5, kadastraal bekend gemeente [Z] , sectie B respectievelijk nummer [perceel nummer 1] , groot twee are zes en tachtig centiare en [perceelnummer 2] , groot twee are twee en dertig centiare, alsmede de achter deze woningen gelegen percelen, kadastraal bekend gemeente [Z] , sectie B respectievelijk nummer [perceelnummer 3] , groot één are vijftig centiare en [perceelnummer 4] , groot één are twee en twintig centiare, met de zich eventueel daarop bevindende opstal(len),
        
        
          onder de verplichting de daarop eventueel rustende (hypothecaire) geldlening(en) voor haar rekening te nemen en als eigen schuld(en) te voldoen en de (meer)waarde daarvan in te brengen in of te verrekenen met haar erfdeel in mijn nalatenschap en mijn overige erfgenamen te dier zake volledige vrijwaring te verlenen.’
        
        (hierna te noemen: het legaat onder A en het legaat onder B).
      
      
    
    
      2.5.
      
        Het testament vermeldt verder onder meer:
        
          ‘
          WAARDERING BEDRIJF/REGISTERGOED
        
        
          Ten tiende
          :
        
        
          A.	In het geval waarin de door mij uitgeoefende 
          onderneming
           ten gevolge van mijn overlijden gewaardeerd dient te worden, dient de waardering daarvan, dan wel de daartoe behorende bestanddelen, zodanig te geschieden dat de exploitatie van de onderneming voor mijn voornoemde dochter nog lonend is (voortzettingswaarde), zoals hiervoor sub 
          Ten negende
           onder A. omschreven.
        
        
          B.	De waardering van de sub 
          Ten negende
           onder B. omschreven 
          registergoederen
           dient te geschieden in onderling overleg tussen mijn overige erfgenamen en de legataris/mede-erfgename of -bij gebreke van overeenstemming- door drie deskundigen, één te benoemen door mijn overige erfgenamen, één door de legataris-erfgename en de derde door de aldus twee benoemde deskundigen.
        
        
          Bij de vaststelling van de waarde dient te worden uitgegaan van de economische onderhandse verkoopwaarde ten tijde van mijn overlijden, geheel ontruimd, vrij van huur of enig ander gebruiksrecht.
        
        
          De legataris/mede-erfgename behoeft zich eerst na het haar bekend worden van de waarde van vorenomschreven registergoederen te verklaren omtrent het al of met aanvaarden van het legaat.
        
        
          C.	Ik leg mijn legataris voorts de verplichting op, om indien zij binnen vijf jaar na mijn overlijden tot vrijwillige vervreemding -waaronder begrepen vrijwillige vervreemding aan de overheid ter voorkoming van te verwachten of ophanden zijnde onteigening, alsmede vrijwillige vervreemding voorafgaand aan een op korte termijn daarna te verwachten besluit in het kader van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten- van de onder 
          Ten negende
           sub B. gelegateerde registergoederen -doch uitsluitend voor zover het betreft de registergoederen behorend tot het Ten negende sub A. bedoelde ondernemingsvermogen- of een gedeelte daarvan overgaat dan wel ingeval van onteigening van dat gelegateerde of een gedeelte daarvan, aan mijn nalatenschap te vergoeden, zulks ter verdeling onder alle erfgenamen danwel hun rechtsopvolgers onder algemene titel, de alsdan gemaakte winst, zijnde het verschil tussen de alsdan bedongen casu quo verkregen tegenprestatie van het gelegateerde en door de legataris aan mijn nalatenschap betaalde vergoeding voorzover het deze registergoederen betreft (…).’
        
      
      
    
    
      2.6.
      De erfgenamen hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard.
      
    
    
      2.7.
      
        [appellante] is in 1984 een rijwielhandel gestart die de erflater in 1990 heeft overgenomen en als eenmanszaak ‘ [de eenmanszaak] ’ (hierna ook: de rijwielhandel) heeft uitgeoefend. [appellante] is op enig moment als fietsenmaker/winkelmedewerkster in dienst getreden van de rijwielhandel voor acht uur (twee middagen) per week. De erflater heeft de rijwielhandel tot kort voor zijn overlijden gedreven. De rijwielhandel is daarna niet meer open geweest voor klanten. Bij beschikking van 21 mei 2019 heeft dit hof de arbeidsovereenkomst van [appellante] beëindigd met ingang van 1 juni 2019.
      
    
    
      2.8.
      De rijwielhandel is gevestigd aan de [a-straat] 3 te [plaats B] , kadastraal bekend als gemeente [Z] , sectie B, nummer [perceel nummer 1] , in de aanbouw naast de (tot hun gemeenschap van goederen behorende) woning van [geïntimeerde] en de erflater. Aan de achterzijde van de woning is een serre aangebouwd. Vanuit deze serre kan zowel de woning als (via een deur) de rijwielhandel worden bereikt. Vóór de rijwielhandel is bestrating aanwezig.
      
    
    
      2.9.
      Naast voornoemd perceel met nummer [perceel nummer 1] is het perceel met nummer [perceelnummer 2] gelegen. Op dit perceel staat de woning met als adres [a-straat] 5 te [plaats B] . Deze woning is enige tijd verhuurd geweest aan één van de zonen van de erflater en [geïntimeerde] .  
      
    
    
      2.10.
      De erflater gebruikte voor de rijwielhandel tevens een opslagruimte. Deze opslagruimte bevindt zich op perceel [perceelnummer 3] en is gelegen achter de woning aan de [a-straat] 5 te [plaats B] (met perceelnummer [perceelnummer 2] ). De opslagruimte is te bereiken via een bestraat pad dat langs de woning aan de [a-straat] 5 loopt. Op dit pad bevindt zich een houten hek/afzetting. 
      
    
    
      2.11.
      
        [geïntimeerde] heeft de percelen met nummers [perceelnummer 3] en [perceelnummer 2] in 1999 uit de nalatenschap van haar moeder verkregen. Het testament van de moeder van [geïntimeerde] kende een uitsluitingsclausule, zodat deze percelen niet tot de gemeenschap van goederen zijn gaan behoren waarin de erflater met [geïntimeerde] was gehuwd.
      
    
    
      2.12.
      
        In opdracht van [appellante] heeft Spaarne Accountants en Belastingadviseurs (hierna: Spaarne) een waardebepaling van de rijwielhandel opgesteld. De voortzettingswaarde is volgens Spaarne negatief. In hun brief van 11 januari 2019 schrijven drs. D. Bruin RA en mr. J.C.G. Beers van Spaarne onder meer als volgt:
        
          “Uit de aan WEA Randstad Accountants & Adviseurs B.V. verstuurde brief met de bevestiging bij de jaarrekening 2011 d.d. 23 februari 2012 maken wij op dat [erflater] heeft bevestigd dat ‘de onderneming eigenaresse van alle in de balans opgenomen activa (hof: is) (…). Aan de hand van de overgelegde MVA (hof: Materiele Vaste Activa) staat en aangeleverde (recente) aangiftes inkomstenbelasting van wijlen [erflater] , zien wij (vooralsnog) geen aanleiding om te twijfelen dat de activa genoemd op de MVA staat (t.w. ondergrond winkelpand en parkeerterrein, ondergrond fietsopslag, fietsopslag, bestrating, houten afzetting, bestrating, verbouwingen) niet tot het ondernemingsvermogen zouden behoren. Naar onze indruk behoren, o.b.v. de aangeleverde stukken, genoemde activa tot het ondernemingsvermogen.” 
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In eerste aanleg heeft [appellante] een verklaring voor recht gevorderd dat het legaat onder Ten negende sub A van het testament (hierna: het legaat onder A) alle tot het vermogen van de onderneming van de erflater behorende bestanddelen omvat, waaronder de eigendom van het winkelpand, de ondergrond en de uitbreiding daarvan, het parkeerterrein, de fietsenopslag en ondergrond, de bestrating, de houten afzetting (zijnde de ontsluiting van de fietsenopslag) en de verbouwingen. Daarnaast heeft [appellante] (onder andere) een verklaring voor recht gevorderd dat het legaat wordt afgegeven tegen een voortzettingswaarde van nihil en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld alle tot het vermogen van de eenmanszaak behorende bestanddelen aan [appellante] af te geven.
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] heeft de door [appellante] gehanteerde ruime uitleg van het testament - en in het bijzonder van het legaat onder A - betwist en zich op het standpunt gesteld dat de percelen geen eigendom waren van de eenmanszaak, maar van de erflater en/of (uitsluitend) [geïntimeerde] . Volgens [geïntimeerde] heeft de erflater slechts bedoeld het recht van gebruik van de onroerende zaken te legateren.
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen dat in het legaat onder A “de eigendom van alle tot het vermogen van die eenmanszaak behorende bestanddelen” gelegateerd wordt en dat een nadere specificatie van die bestanddelen niet in het legaat is opgenomen, zodat een nadere beoordeling op dat punt nodig is. Uiteindelijk komt de rechtbank tot het oordeel dat dat de uitleg van het legaat onder A ertoe leidt dat [appellante] recht heeft op een gebruiksrecht van het onroerend goed en, nu [appellante] dat niet heeft gevorderd, de vorderingen van [appellante] afgewezen. 
      
    
    
      3.4.
      
        In dit hoger beroep komt [appellante] met 8 grieven op tegen deze beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Tevens heeft zij haar eis gewijzigd zoals hiervoor onder 1.4 weergegeven.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      
      
    
    
      3.5.
      De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
      
      
        
          Het legaat onder A
        
      
    
    
      3.6.
      De vraag ligt voor wat het legaat onder A aan [appellante] in het testament van de erflater precies omvat. Tussen partijen is niet in geschil dat in ieder geval de eigendom van de roerende zaken van de rijwielhandel, zoals gereedschappen en onderdelen, aan [appellante] zijn gelegateerd. Zoals de rechtbank (in hoger beroep onbestreden) heeft vastgesteld, spitst de discussie tussen partijen zich toe op de vraag of, en zo ja, welke, onroerende zaken de erflater heeft gelegateerd en in het bijzonder of de erflater heeft bedoeld de eigendom van de betreffende onroerende zaken aan [appellante] te legateren, dan wel een gebruiksrecht. Het testament zal derhalve op dit punt moeten worden uitgelegd. 
      
    
    
      3.7.
      Op grond van artikel 4:46 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) moet bij die uitleg worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitlegging van een beschikking mogen worden gebruikt, indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Dit betekent, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, dat eerst indien de bewoordingen van een testament - gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt - onduidelijk zijn doordat ze geen duidelijke zin hebben, de bedoeling van de erflater mag en moet worden achterhaald.
      
    
    
      3.8.
      Uit het testament komt naar voren dat de erflater heeft willen regelen dat [geïntimeerde] verzorgd achterbleef (vide de wettelijke verdeling in “Ten vierde” en het keuzelegaat met vruchtgebruik in “Ten zevende”) en daarnaast dat [appellante] na zijn overlijden in staat werd gesteld de uitoefening van de rijwielhandel voort te zetten. Daartoe heeft de erflater aan haar zijn eenmanszaak, uitgeoefend onder de naam: [de eenmanszaak] ,  gelegateerd, waaronder mede begrepen de eigendom van alle tot het vermogen van die eenmanszaak behorende bestanddelen. Welke bestanddelen daartoe precies behoren, is niet in het testament opgenomen of bepaald. Ook is deze vraag niet door de juridische eigendomssituatie te beantwoorden, omdat een eenmanszaak geen afgescheiden vermogen heeft. De onroerende zaken waarop [appellante] aanspraak maakt vallen in de (inmiddels ontbonden) huwelijksgoederengemeenschap van de erflater en [geïntimeerde] of behoren uitsluitend [geïntimeerde] in eigendom toe. 
      
    
    
      3.9.
      Volgens [appellante] behoren het winkelpand met ondergrond (zijnde de winkelruimte in de aanbouw aan de echtelijke woning), de uitbreiding van de winkel (de serre), het parkeerterrein voor het winkelpand, de fietsenopslag met ondergrond (zijnde de opslagruimte op het perceel [perceelnummer 3] ), de bestrating en de houten afzetting (zijnde de ontsluiting van de fietsenopslag door het zijpad langs de woning aan de [a-straat] 5) en de verbouwingen, alle tot het vermogen van de eenmanszaak, omdat deze activa op de balans van de eenmanszaak staan vermeld en daarom ondernemingsvermogen zijn. Blijkens de door [appellante] overgelegde financiële stukken van de eenmanszaak en (de hiervoor in 2.12 aangehaalde) brief van 11 januari 2019 van Spaarne, zijn de betreffende onroerende zaken inderdaad als materiële vaste activa in de balans van de eenmanszaak opgenomen en daarmee (boekhoudkundig) als ondernemingsvermogen aangemerkt, ook reeds ten tijde van het maken van de uiterste wilsbeschikking door de erflater. Deze omstandigheid is echter onvoldoende voor het oordeel dat de onroerende zaken moeten worden begrepen onder de ‘tot het vermogen van de eenmanszaak behorende bestanddelen’ zoals in het legaat onder A bedoeld. [geïntimeerde] heeft niet, althans onvoldoende, weersproken aangevoerd dat de betreffende onroerende zaken slechts aan de rijwielhandel ter beschikking zijn gesteld en enkel vanwege fiscale redenen in de jaarstukken van de eenmanszaak zijn opgevoerd. Het hof volgt [geïntimeerde] dan ook in deze argumentatie. Dat de erflater in het kader van de jaarrekening 2011 heeft bevestigd dat ‘de onderneming eigenaresse van alle in de balans opgenomen activa’ is, doet daaraan niet af. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot de conclusie leiden dat deze bevestiging (ook) buiten het licht van de fiscale motieven bij het opstellen van de jaarrekening moet worden bezien. Ook de omstandigheid dat voor de winkelruimte een aparte WOZ-beschikking wordt gegeven, leidt niet tot een ander oordeel, omdat deze, op naam van de erflater staande, beschikking op het gebruik van de winkelruimte betrekking heeft. De omstandigheid voorts dat de erflater de bouwvergunning voor de winkelruimte aan de echtelijke woning heeft aangevraagd, kan [appellante] evenmin baten, reeds omdat uit de aanvraag niet blijkt in welke hoedanigheid de erflater dit heeft gedaan. Ook de huurovereenkomst met betrekking tot de woning aan de [a-straat] 5 ondersteunt, anders dan [appellante] verder nog heeft gesteld, haar standpunt niet. In deze huurovereenkomst is bepaald dat de huur uitsluitend het woonhuis met bijbehorende berging betreft, exclusief ‘het erf/de tuin en het zijpad met daarop gelegen een bedrijfsruimte’. Zeker nu een toelichting ontbreekt, valt niet in te zien dat en op welke wijze uit deze huurovereenkomst volgt dat de door [appellante] gevorderde onroerende zaken tot het ondernemingsvermogen van de eenmanszaak behoren. Dat over ‘bedrijfsruimte’ wordt gesproken brengt nog niet mee dat van eigendom van de eenmanszaak sprake is. Daarnaast laat zich niet zonder meer rijmen waarom [geïntimeerde] als verhuurder en eigenaar van de betreffende percelen het gebruik van de opslagruimte en het zijpad zou uitsluiten indien dit niet haar eigendom is.
      
    
    
      3.10.
      Voor het voorzetten van de rijwielhandel door [appellante] is de eigendom van het winkelpand, de ondergrond en de uitbreiding daarvan, het parkeerterrein, de fietsenopslag en ondergrond, de bestrating, de houten afzetting (zijnde de ontsluiting van de fietsenopslag) en de verbouwingen, niet noodzakelijk, te meer nu ten tijde van het maken van de uiterste wil door de erflater de verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellante] (nog) niet was verstoord en een gebruiksrecht van voormelde onroerende zaken volstond. Verder geldt dat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, de feitelijke situatie ten tijde van het maken van de uiterste wilsbeschikking door de erflater een contra-indicatie vormt voor de juistheid van de stelling van [appellante] dat de erflater heeft bedoeld de eigendom van alle hiervoor genoemde onroerende zaken te legateren. Zoals onder 2.8 en 2.11 hiervoor reeds uiteen gezet, behoort het (perceel van) de echtelijke woning en het daarachter gelegen perceel tot de (door het overlijden van de erflater ontbonden) huwelijksgoederengemeenschap van de erflater en [geïntimeerde] (en daarmee voor de helft tot de nalatenschap van de erflater) en behoren de naastgelegen percelen, met daarop de woning aan de [a-straat] 5 en de opslagruimte met ontsluiting, uitsluitend toe aan [geïntimeerde] . Weliswaar stelt [appellante] zich terecht op het standpunt dat ook niet tot de nalatenschap van een erflater behorende zaken kunnen worden gelegateerd, maar uit de uiterste wil zelf moet dan zijn af te leiden dat de erflater dit niettemin heeft gewild. [appellante] heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. De winkelruimte en de uitbreiding van de winkel (de serre) zijn aan de echtelijke woning gebouwd en maken, evenals de bestrating voor de winkelruimte, goederenrechtelijk onderdeel uit van de [a-straat] 3. Dit brengt mee dat de gevorderde onroerende zaken niet zonder meer aan [appellante] kunnen worden geleverd. Het legaat onder A noch de rest van het testament bevat echter bepalingen over het splitsen van het eigendom van de onroerende zaken. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat het splitsen van de onroerende zaken de erflater voor ogen heeft gestaan. Voorts geldt dat de serre en de opslagruimte, zoals [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende weersproken heeft aangevoerd, ook dan wel met name (voor wat betreft de serre) privé werden gebruikt. Aldus bestaat op grond van de omstandigheden waaronder de uiterste wilsbeschikking is gemaakt, geen aanleiding om aan te nemen dat de erflater heeft beoogd de eigendom van de betreffende onroerende zaken te legateren.
      
    
    
      3.11.
      Lezing van het overigens in het testament van de erflater bepaalde, duidt evenmin erop dat de erflater met het legaat onder A de eigendom heeft bedoeld te legateren van de onroerende zaken waarop [appellante] aanspraak maakt. Zo worden in het legaat onder B, in het geval de erflater gelijk of na [geïntimeerde] komt te overlijden, de woningen aan de [a-straat] 3 en 5 en de achter deze woningen gelegen percelen met de zich daarop bevindende opstallen aan [appellante] gelegateerd. Uit deze bepaling blijkt niet dat een onderscheid tussen de woning en de winkelruimte wordt gemaakt. Wel wordt in dit legaat met zoveel woorden de zich op de achtergelegen percelen bevindende opstallen, en dus de opslagruimte, gelegateerd. Hoewel aan [appellante] kan worden toegegeven dat in het testament onder ‘Ten tiende’ onder C wordt gesproken over ‘de registergoederen behorend tot het Ten negende sub A. bedoelde ondernemingsvermogen’, volgt uit deze - onduidelijk verwoorde – bepaling niet de door haar voorgestane uitleg van het legaat onder A. Voormelde bepaling heeft naar het oordeel van het hof uitsluitend betrekking op de situatie dat de erflater ná [geïntimeerde] zou zijn overleden en het legaat onder B zou zijn ingetreden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het blijkens het bepaalde in ‘Ten tiende sub B’ de wil was van de erflater dat de onroerende zaken alsdan zouden worden gewaardeerd tegen de onderhandse verkoopwaarde, zodat een bevoordeling zoals volgt uit het standpunt van [appellante] (namelijk onder vergoeding van de voortzettingswaarde van nihil) niet door de erflater is gewild.
      
    
    
      3.12.
      Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot het oordeel leiden dat de betreffende onroerende zaken moeten worden begrepen onder de ‘tot het vermogen van de eenmanszaak behorende bestanddelen’ zoals in het legaat bedoeld. De stellingen van [appellante] dat de erflater “daar altijd vanuit is gegaan” en “de zaken altijd heeft beschouwd als eigendommen van de fietsenwinkel”, zijn door [geïntimeerde] weersproken en vinden geen steun in de overgelegde stukken.
      
    
    
      3.13.
      Gelet op al het voorgaande leidt uitleg van het legaat niet tot de conclusie dat de erflater de eigendom van de betreffende onroerende zaken aan [appellante] heeft gelegateerd. 
      
    
    
      3.14.
      Thans in hoger beroep vordert [appellante] ten aanzien van de door haar gevorderde onroerende zaken voor zover die niet aan haar in eigendom hoeven te worden overgedragen, een recht van opstal of recht van overpad (zoals hiervoor in 1.4 onder c subsidiair weergegeven), dan wel een exclusief gebruiksrecht zonder nadere vergoeding (vordering c meer subsidiair). Het gevorderde recht van opstal of overpad is niet toewijsbaar, reeds omdat [appellante] deze vordering in het geheel niet heeft toegelicht. Met betrekking tot het meer subsidiair gevorderde geldt voorts als volgt. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat de onderneming, de rijwielhandel, al jarenlang niet meer wordt uitgeoefend. Ook in de tussen [appellante] en [geïntimeerde] als executeur in de nalatenschap van de erflater door dit hof op 21 mei 2019 gegeven beschikking waarbij de arbeidsovereenkomst van [appellante] is beëindigd, is vastgesteld dat de rijwielhandel sinds 3 augustus 2017 niet meer open is geweest voor klanten. [appellante] heeft verder geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat zij desondanks de intentie heeft gehad of nog steeds heeft om de onderneming voort te zetten. Ook uit de overgelegde stukken en de overige stellingen van partijen volgt dit niet. Het door haar gevorderde gebruiksrecht zal daarom bij gebrek aan belang worden afgewezen. 
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
    
    
      3.15.
      De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen en dat het door [appellante] gevorderde niet toewijsbaar is. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
    
    
      3.16.
      
        Partijen hebben over en weer veroordeling gevorderd van de ander in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.
        Het hof ziet echter in de familierechtelijke relatie tussen partijen aanleiding de kosten in beide instanties te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Ook op dit punt zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.  
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.R. Sturhoofd, mr. M.C. Schenkeveld en mr. T.A.M. Tijhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 september 2021.