ECLI:NL:RBOBR:2019:4826, Rechtbank Oost-Brabant, 12-08-2019, C/01/341676 / FA RK 18-6197
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2019-08-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: IPR. Beëindiging ouderlijk gezag na schorsing daarvan. 
        Bevoegdheid Nederlandse rechter op grond van artikel 5 RV. 
        Vraag of vader gezag heeft wordt beoordeeld met toepassing Somalisch recht. 
        Traumatische gebeurtenissen kinderen.

beschikking
    
    
    
      
        RECHTBANK OOST-BRABANT
      
    
    
    
      Familie- en Jeugdrecht
    
    
    
    
      Zaaknummer: C/01/341676 / FA RK 18-6197
      datum uitspraak: 12 augustus 2019
    
    
    
      
        beschikking beëindiging van het ouderlijk gezag na schorsing
      
      
        in de zaak van
    
    
    
      de RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING, [locatie], hierna te noemen: de raad,
    
    
    
      betreffende
    
    
    
      
        
          [minderjarige A]
        , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], hierna te noemen [minderjarige A], en
      
        
          [minderjarige B]
        , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], hierna te noemen [minderjarige B],
      hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen.
    
    
    
      De kinderrechter merkt als belanghebbenden aan:
    
    
    
      
        
          [vader], hierna te noemen: de vader,
      wonende te [woonplaats],
    
    
    
      
        
          [moeder] hierna te noemen: de moeder,
      zonder bekende woon- of verblijfplaats,
    
    
    
      de STICHTING JEUGDBESCHERMING BRABANT, statutair gevestigd te Eindhoven, [locatie], hierna te noemen: de voogd,
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:
      - het verzoek met bijlagen van de raad van 17 december 2018, ingekomen bij de griffie op 18 december 2018;
      - de volgende correspondentie, waaronder met name:
      - een brief van de raad, gedateerd op 17 december 2018;
      - een brief van de raad, gedateerd op 14 januari 2019;
      - een brief van de raad, gedateerd op 18 februari 2019;
      - een brief van de raad, gedateerd op 20 maart 2019;
      - een brief met bijlagen van de raad, waaronder het raadsrapport, gedateerd op 29 maart 2019;
      - een brief met bijlage van de raad, gedateerd op 18 april 2019;
      - een brief met bijlagen van de voogd, gedateerd op 18 juni 2019. 
      
    
    
      1.2.
      
        Op 18 juli 2019 heeft de kinderrechter de zaak ter zitting met gesloten deuren behandeld. 
        Gehoord zijn:
      
      - een vertegenwoordig(st)er van de Raad, mevrouw [X],
      - een vertegenwoordig(st)er van de voogd, mevrouw [Y],
      
      
        Opgeroepen en niet verschenen zijn:
      
      - de moeder,
      - de vader.
      
    
    
      1.3.
      De kinderen hebben op 16 juli 2019 met de kinderrechter gesproken. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Bij beschikking van deze rechtbank van 14 november 2018 is de vader in de uitoefening van zijn gezag over [minderjarige A] en [minderjarige B] geschorst.
      
    
    
      2.2.
      De kinderrechter heeft bij beschikking van 14 november 2018 op grond van artikel 1:268, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), de voogd belast met de voorlopige voogdij over [minderjarige A] en [minderjarige B].
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en de standpunten ter zitting
    
      3.1.
      De raad heeft verzocht het gezag van de vader te beëindigen en de Stichting Jeugdbescherming Brabant tot voogd over de kinderen te benoemen. 
      
    
    
      3.2.
      De raad voert aan dat, hoewel de kinderen ten tijde van het verzoek feitelijk in Somalië verbleven, de gewone verblijfplaats in Nederland was. De kinderen hadden namelijk voor hun vertrek naar Somalië in [jaar] hun gewone verblijfplaats in Nederland. De gewone verblijfplaats is, omdat vader de kinderen onder valse voorwendselen heeft meegenomen naar Somalië en hun daar heeft achtergelaten, niet gewijzigd. Om die reden komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. Voor zover de rechtsmacht niet kan worden aangenomen op grond van de gewone verblijfplaats van de kinderen, doet de raad een beroep op artikel 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). 
      
    
    
      3.3.
      Aan het verzoek om het gezag van vader te beëindigen legt de raad ten grondslag dat  sprake is van een ernstige ontwikkelingsbedreiging van de kinderen. Vader heeft de kinderen in een enorm onveilige situatie doen belanden. Hij heeft de kinderen tegen hun wil achtergelaten in Somalië. Daar is sprake geweest van huwelijksdwang, genitale verminking en mishandeling. Voor de verwerking van de traumatische ervaringen en de fysieke klachten van de kinderen is hulpverlening nodig. Van belang is dat vader niet inziet in wat zijn handelen voor invloed heeft gehad (en nog heeft) op de kinderen. Hij is niet meer betrokken bij de kinderen en wil ook niet meer over hen op de hoogte gebracht worden.
      
    
    
      3.4.
      
        De voogd heeft ter zitting aangegeven dat het goed gaat met de kinderen, ondanks alles wat zij hebben meegemaakt. Wel hebben zij traumatherapie nodig. De kinderen zijn heel boos op vader en willen hem niet meer zien. Vader wil geen informatie ontvangen over de kinderen.  	
        
          4.          De beoordeling
        
        
          
          Bevoegdheid
        
      
    
    
      4.1.
      Omdat vader en de kinderen zowel de [buitenlandse] als de Nederlandse nationaliteit hebben, heeft de zaak internationale aspecten. Dat maakt dat de rechtbank eerst moet beoordelen of zij als Nederlandse rechter wel bevoegd is om een beslissing te nemen over het verzoek tot beëindiging van het gezag van vader. Dat verzoek heeft betrekking op de ouderlijke verantwoordelijkheid. Om de bevoegdheid te kunnen beoordelen zijn drie bronnen van belang:
      
        
          de Verordening Brussel II bis (hierna: Brussel II bis), 
        
        
          het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna: HKBV 1996) en/of het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1991 (hierna: HKBV 1991)
        
        
          de nationale bevoegdheidsregels van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv)
        
      
      Als peilmoment voor de toetsing van de bevoegdheid geldt het tijdstip waarop de zaak aanhangig wordt gemaakt bij de rechtbank. Dat is het moment waarop het verzoekschrift door de raad is ingediend (18 december 2018). 
      
      
        
          Brussel II-bis 
        
      
    
    
      4.2.
      De artikelen 8 tot en met 15 van Brussel II-bis bevatten regels voor de vaststelling van de bevoegdheden van gerechten van een lidstaat op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid. De hoofdregel voor de bevoegdheid is vastgelegd in artikel 8 van  Brussel II bis. Omdat de kinderen op het moment van indiening van het verzoek niet hun gewone verblijfplaats hadden in een lidstaat van de EU, is Brussel II bis (formeel) niet van toepassing. De kinderen verbleven namelijk op dat moment (18 december 2018) in Somalië, waar zij vanaf augustus 2015 onafgebroken bij familie woonden en [minderjarige B] ook naar school ging. Dat de kinderen tegen hun wil in Somalië woonden en daar door vader zijn achtergelaten, betekent niet dat zij niet hun gewone verblijfplaats in Somalië hadden. Van uitzonderingen op de hoofdregel van artikel 8 Brussel II bis (zoals omschreven in onder meer artikel 12 lid 3 Brussel II bis) is niet gebleken. Dat betekent dat Brussel II bis (formeel) niet van toepassing is en dat daar dan ook geen bevoegdheid van de Nederlandse rechter aan kan worden ontleend.  
      
      
        
          HKBV 1996/1991
        
      
    
    
      4.3.
      De bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan ook niet worden ontleend aan het HKBV 1996 en/of het HKBV 1991 omdat deze verdragen op grond van de hoofdregel alleen (formeel) van toepassing zijn als het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in een staat die bij het verdrag is aangesloten. Voor beide verdragen geldt dat Somalië daar niet bij aangesloten is. Van in de verdragen genoemde uitzonderingen op de hoofdregel die maken dat de Nederlandse rechter toch bevoegd zou zijn, is niet gebleken. 
      
      
        
          Artikel 5 Rv
        
      
    
    
      4.4.
      Dan resteert artikel 5 Rv. Dat artikel bepaalt dat de Nederlandse rechter in beginsel niet bevoegd is om over een zaak die betrekking heeft op ouderlijke verantwoordelijkheid te oordelen als het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft. Daarop geldt wel een uitzondering, die inhoudt dat de Nederlandse rechter toch bevoegd is als hij zich in een uitzonderlijk geval, vanwege de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.
      
    
    
      4.5.
      
        Met de raad is de rechtbank van oordeel dat in deze zaak sprake is van zo’n uitzondering. Daarvoor zijn de volgende omstandigheden van belang. 
        De kinderen en de vader hebben de Nederlandse nationaliteit. De kinderen hebben van 2010 tot 2015 tijdens (het begin van) hun pubertijd - een belangrijke levensfase voor wat betreft hun ontwikkeling - in Nederland gewoond. In die periode zijn zij hier naar school gegaan en hebben zij sociale contacten opgebouwd en onderhouden. Zij spreken ook nu - na een verblijf van 3,5 jaar in Somalië - uitstekend Nederlands en begrijpen en hanteren, zo is de kinderrechter in de gesprekken met de kinderen gebleken, ook Nederlandse uitdrukkingen. Verder is het zo dat de oudere broer van de kinderen, hun halfbroertjes en halfzusjes en hun stiefmoeder, bij wie zij destijds een aantal jaar in Nederland hebben gewoond, allemaal in Nederland wonen. Verder is van belang dat de kinderen tegen hun wil en onder het mom van een korte vakantie naar Somalië zijn meegenomen en daar vervolgens zijn achtergelaten, terwijl zij meermaals aan vader hebben laten weten dat zij terug wilden naar Nederland. Ook is het zo dat de vader van de kinderen al vanaf 2008 onafgebroken in Nederland woont. Dit alles maakt dat sprake is van een uitzonderlijke situatie en van voldoende verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer. Gelet daarop, en gelet op de gesprekken die de kinderrechter met de kinderen heeft gevoerd, is de rechtbank ruimschoots in staat om het belang van de kinderen naar behoren te beoordelen. De rechtbank acht zich dan ook als Nederlandse rechter bevoegd om het verzoek tot beëindiging van het gezag van vader te beoordelen.  
      
      
      
        
          Toepasselijk recht
        
      
    
    
      4.6.
      De Nederlandse rechter mag dus over de zaak oordelen maar er moet nog wel vastgesteld worden welk recht daarbij moet worden toegepast. Bij de bepaling van het toepasselijke recht voor een zaak die betrekking heeft op ouderlijke verantwoordelijkheid moet naar één bron gekeken worden, namelijk het HKBV 1996. Op grond van artikel 20 van het HKBV 1996 heeft het verdrag een universeel toepassingsgebied en geldt dus ongeacht welke landen bij het verdrag zijn aangesloten. Dat betekent dat het toepasselijk recht wordt vastgesteld aan de hand van de verwijzingsregels van het HKBV 1996, ook als de Nederlandse rechter niet bevoegd is op grond van Brussel II bis of het HKBV 1996/1991 maar op grond van artikel 5 Rv (zoals hiervoor onder 4.4. en 4.5. is geoordeeld). Op grond van de hoofdregel van artikel 15 van het HKBV 1996 past de Nederlandse rechter, als hij bevoegd is om over de zaak te oordelen, het Nederlandse recht toe. Hiervoor is al geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is en daarom zal bij de inhoudelijke beoordeling van het verzoek het Nederlandse recht worden toegepast. 
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
        
          Gezag
        
      
    
    
      4.7.
      De raad voert aan dat vader alleen met het gezag over de kinderen is belast. De rechtbank moet allereerst vaststellen of dat inderdaad zo is, omdat het gezag van vader alleen beëindigd kan worden als hij het gezag heeft verkregen (en behouden). De rechtbank overweegt dat voor de vaststelling of een ouder met het gezag belast is, geen rekening gehouden hoeft te worden met regels die gaan over de vraag welke rechter bevoegd is om te oordelen over het verzoek tot beëindiging van het gezag en ook niet met regels die gaan over de vraag welk recht van toepassing is op zo’n verzoek (als hiervoor beoordeeld onder 4.1 t/m 4.6). 
      
    
    
      4.8.
      Brussel II bis en de Nederlandse wet bevatten geen bepalingen die aangeven welk recht van toepassing is op het (van rechtswege) verkrijgen van gezag. Wel zijn het HKBV 1996 en het HKBV 1991 hiervoor relevant. Omdat de kinderen geboren zijn in 2002 en 2004, vóór de inwerkingtreding van het HKBV 1996 op 1 mei 2011, is in deze zaak alleen het HKBV 1961 van toepassing. Voor de vraag naar het verkrijgen van gezag geldt een ander peilmoment dan aangegeven onder 4.1., namelijk het moment van geboorte van de kinderen. De kinderen hadden op het moment van hun geboorte (alleen) de [buitenlandse] nationaliteit. Op grond van artikel 3 van het HKBV 1991 geldt dan dat naar Somalisch recht bepaald moet worden of vader het gezag heeft verkregen. 
      
    
    
      4.9.
      Uit de stukken van de raad blijkt dat uit DNA-materiaal is gebleken dat vader de biologische vader van de kinderen is. Op grond van het Somalische recht is de vader belast met de wettelijke vertegenwoordiging (“wilaya”) van zijn minderjarige kinderen en hun vermogen. De moeder heeft totdat de kinderen een bepaalde leeftijd bereiken de feitelijke zorg (“hadana”) over de kinderen. Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die maken dat geconcludeerd moet worden dat moeder op enig moment het gezag heeft gekregen in plaats van vader. Zo is niet gebleken dat vader en moeder getrouwd waren, zodat ook niet is gebleken dat moeder door de wijziging van de gewone verblijfplaats van de kinderen in 2010 naar Nederland (toen de kinderen met vader zijn meegegaan), alsnog het gezag heeft verkregen in plaats van de vader. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat vader (nog steeds) alleen met het gezag over de kinderen is belast. 
      
      
        
          Beëindiging gezag
        
      
    
    
      4.10.
      Daarmee komt de rechter toe aan een inhoudelijke beoordeling naar Nederlands recht van het verzoek om het gezag van vader te beëindigen. De rechter kan het gezag van een ouder beëindigen op grond van artikel 1:266, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) als:
      a. een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd en de ouder niet in staat is de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 1:247, tweede lid van het BW, te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, of
      b. de ouder het gezag misbruikt.
      
    
    
      4.11.
      
        De rechtbank acht zich, zoals hiervoor al is geoordeeld onder 4.5, in staat het belang van de kinderen naar behoren te beoordelen en is van oordeel dat de hiervoor onder a. genoemde grond van toepassing is. Daarvoor is het volgende van belang. 
        Vader heeft de kinderen in 2015, nadat zij al vijf jaar in Nederland woonden en zij hier opgroeiden en naar school gingen, plotseling meegenomen naar Somalië. Hij heeft de kinderen aangegeven dat ze op vakantie gingen en heeft hun vervolgens bij hun biologische moeder achtergelaten. Vader is daarna zelf, zonder de kinderen, teruggekeerd naar Nederland en heeft de kinderen laten uitschrijven uit de GBA. Tijdens hun verblijf in Somalië zijn de kinderen regelmatig geslagen, is [minderjarige A] uitgehuwelijkt en heeft zij een zoontje gekregen, dat zij noodgedwongen in Somalië heeft moeten achterlaten. Anders dan in het raadsrapport vermeld staat, is in die periode geen sprake geweest van besnijdenis van [minderjarige A]. [minderjarige A] heeft in het gesprek met de kinderrechter uitdrukkelijk aangegeven dat de besnijdenis al eerder heeft plaatsgevonden, namelijk vóór 2010. 
        Door contact op te nemen met een bekende in Nederland en de daarop volgende inspanningen van de Nederlandse autoriteiten, zijn de kinderen uiteindelijk op 1 februari 2019 weer teruggekeerd naar Nederland. De kinderen zijn boos op vader en willen hem niet meer zien. Alleen [minderjarige B] zou vader nog willen zeggen hoezeer hij het hem dit alles kwalijk neemt. 
        De rechtbank is met de raad van oordeel dat de sociaal-emotionele en fysieke ontwikkeling van de kinderen ernstig wordt bedreigd. Tijdens het verblijf in Somalië is sprake geweest van traumatische gebeurtenissen en ook het feit dat [minderjarige A] haar zoontje heeft moeten achterlaten is voor haar een traumatische ervaring. De kinderen hebben hulp in de vorm van therapie nodig om dit allemaal te verwerken. Daarnaast is sprake van fysieke klachten van de kinderen, waarvoor ook hulp nodig is. 
      
      
    
    
      4.12.
      Van belang is verder dat vader niet inziet wat de achterlating van de kinderen en de gebeurtenissen in Somalië voor invloed en gevolgen voor de kinderen hebben gehad. Vader  is niet betrokken bij de kinderen en wil ook niet meer betrokken worden. Hij wil zelfs geen informatie ontvangen van de voogd. Dit wordt nog eens onderstreept door het feit dat vader tijdens de mondelinge behandeling niet aanwezig was en aan de voogd heeft laten weten dat hij niet naar de zitting zou komen en niets te maken wil hebben met de zaak. 
      
    
    
      4.13.
      Uit dit alles moet de conclusie getrokken worden dat de kinderen zodanig opgroeien dat zij in hun ontwikkeling ernstig worden bedreigd en dat vader niet in staat is de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding binnen een voor hen aanvaardbaar te achten termijn te dragen. De rechtbank zal daarom het verzoek tot beëindiging van het gezag van de vader toewijzen.
      
    
    
      4.14.
      Daarmee komt een gezagsvoorziening over de kinderen te ontbreken. De rechtbank zal daarom op grond van artikel 1:275, eerste lid van het BW een voogd over de kinderen  benoemen. De voorgestelde voogd heeft zich bereid verklaard de voogdij op zich te nemen. De rechtbank is van oordeel dat het belang van de kinderen met zich brengt dat een onafhankelijke instelling met de voogdij wordt belast. De rechtbank zal daarom Stichting Jeugdbescherming Brabant belasten met de voogdij over de kinderen.
      
    
    
      4.15.
      De vader wordt veroordeeld om rekening en verantwoording aan de voogd af te leggen over het door hem gevoerde bewind over het vermogen van de kinderen (artikel 1:276 BW).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
      De rechtbank:
    
    
      5.1.
      
        beëindigt het ouderlijk gezag van vader over [minderjarige A], geboren op 
        
          [geboortedatum] te [geboorteplaats] en over [minderjarige B], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats];
      
      
    
    
      5.2.
      benoemt de Stichting Jeugdbescherming Brabant tot voogd over de kinderen;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt vader om rekening en verantwoording van het gevoerde bewind over het vermogen van de kinderen af te leggen aan de voogd;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door mr. J. van der  Weij, kinderrechter, in tegenwoordigheid van mr. D.J.M. van de Voort als griffier en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2019.
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Hoger beroep tegen deze beschikking kan worden ingesteld:
                -	door de verzoekers en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak,
                -	door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking aan hen op een andere wijze bekend is geworden.
                Het hoger beroep moet, door tussenkomst van een advocaat, worden ingediend ter griffie van het gerechtshof's-Hertogenbosch