ECLI:NL:CBB:2023:318, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-07-2023, 21/1180
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Methodebesluit net op zee 2022-2026
        Kostenvoet eigen vermogen WACC. Keuze voor het Capital Asset Pricing Model (CAPM) niet onrechtmatig. De ACM was niet gehouden opslagen in de kostenvoet eigen vermogen op te nemen vanwege een lage bèta, het karakter van een waarde-aandeel, niet-systematisch risico en illiquiditeit. Vanwege het Quantitative Easing beleid van de Europese Centrale Bank moet de ACM de risicovrije rente aanpassen. Het College stelt een bodem voor de risicovrije rente vast. 
        Projectspecifieke doelmatigheidstoets. Correctie op de kapitaalkosten niet rechtmatig. Er zijn geen aanwijzingen dat de kosten voor de aanleg van de netverbindingen Borssele Alpha en Borssele Beta ondoelmatig zijn geweest.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/1180 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 4 juli 2023 in de zaak tussen
    TenneT TSO B.V. (TenneT) 
    (gemachtigde: mr. C.H.R.M. van der Hoeven)
    
    
      en
    
    
    de Autoriteit Consument en Markt (ACM) 
    (gemachtigden: mr. J.N. Bruggers en J.C. de Ruijter RA RC).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 16 september 2021 (methodebesluit) heeft de ACM op grond van artikel 42b, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (Elektriciteitswet) voor de netbeheerder van het net op zee de methode van regulering voor de periode van 1 januari 2022 tot en met 31 december 2026 vastgesteld.
    
    
    
      TenneT heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. De ACM heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Op 21 april 2021 heeft, vooruitlopend op het nog te nemen methodebesluit, een regiezitting plaatsgevonden. Een tweede regiezitting heeft op 17 mei 2022 plaatsgevonden.
    
    
    
      TenneT heeft een repliek ingediend, waarop de ACM in dupliek heeft gereageerd.
    
    
    
      Ten aanzien van een aantal stukken die de ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 26 juli 2022 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. TenneT heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2022. Aan de zitting hebben de gemachtigden van TenneT en de ACM deelgenomen en namens TenneT ook [naam] . Daarnaast heeft op deze zitting namens TenneT ook mr. J.E. Janssen het woord gevoerd.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      1.1
      Het net op zee bestaat uit de verbindingen tussen de windparken op zee en het net op land. Op grond van de Elektriciteitswet heeft de netbeheerder van het net op zee een wettelijk monopolie. De ACM heeft tot wettelijke taak om voor de netbeheerder van het net op zee een methode van regulering vast te stellen. 
      
    
    
      1.2
      TenneT is de netbeheerder van het net op zee. In het methodebesluit kiest de ACM voor een methode van regulering die leidt tot een ex ante (vooraf vastgesteld) inkomstenplafond op het niveau van de verwachte efficiënte kosten inclusief een redelijk rendement. Dit zijn de kosten die "een fictieve efficiënte concurrent" naar verwachting in de positie van TenneT zou maken tijdens de reguleringsperiode. Door hiervan uit te gaan worden, volgens de ACM, monopoliewinsten voorkomen. Ook wordt TenneT geprikkeld om minder kosten te maken. Ten slotte verkrijgt TenneT voldoende inkomsten om haar wettelijke taken nu en in de toekomst uit te voeren, zolang zij minstens even efficiënt werkt als de fictieve efficiënte concurrent, aldus de ACM.
      
      
        
          WACC 
        
      
      
    
    
      2.1
      TenneT heeft zich in haar beroepschrift aangesloten bij de gronden van Netbeheer Nederland over de WACC in haar zaak over het methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit 2022-2026. TenneT heeft zelf geen beroepsgronden over de WACC geformuleerd. Voor de bespreking van de gronden verwijst het College daarom naar de uitspraak van vandaag over het methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit (ECLI:NL:CBB:2023:321). Het College tekent hierbij aan dat niet precies dezelfde wettelijke bepalingen gelden voor TenneT en de regionale netbeheerders elektriciteit, maar dat het kader – dat is niet in geschil – voor de WACC inhoudelijk hetzelfde is.    
      
    
    
      2.2
      Zoals volgt uit de uitspraak over het methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit slagen de beroepsgronden over de risicovrije rente. Het College draagt de ACM op om in het nieuw te nemen besluit de parameter risicovrije rente te bepalen aan de hand van staatsobligaties met een looptijd van twintig jaar en te bepalen dat de risicovrije rente minimaal 0,5% bedraagt. De overige gronden over de WACC slagen niet.
      
      
        
          Correctie voor resultaat projectspecifieke doelmatigheidstoets
        
      
      
      
        
          Inleiding
        
      
      
    
    
      3.1
      Op grond van artikel 16e, eerste lid, van de Elektriciteitswet stelt de minister van Economische Zaken en Klimaat een ontwikkelkader vast waarin wordt opgenomen waar, hoe en wanneer de geplande windparken op zee moeten worden aangesloten. Het ontwikkelkader gaat uit van de aanleg van acht netverbindingen. Twee netverbindingen zijn voor de aanvang van de reguleringsperiode 2022-2026 in gebruik genomen, te weten Borssele Alpha en Borssele Beta. Voor de investeringen in deze verbindingen bepaalt de ACM de verwachte efficiënte kapitaalkosten en operationele kosten inclusief een redelijk rendement. Bij het bepalen van de verwachte kapitaalkosten corrigeert de ACM voor eventuele inefficiëntie op basis van een projectspecifieke doelmatigheidstoets. De ACM heeft voor de investeringen ten behoeve van Borssele Alpha en Borssele Beta een projectspecifieke doelmatigheidstoets laten uitvoeren door DNV GL Netherlands B.V. Op basis van het onderzoek van DNV concludeert de ACM dat Borssele Alpha en Borssele Beta elk 98% doelmatig zijn. Dit leidt tot een correctie op de kapitaalkosten van € 18 miljoen. 
      
    
    
      3.2
      In het methodebesluit heeft de ACM uitgelegd dat de oorsprong van de ondoelmatigheid is gelegen in aardverschuivingen die zijn ontstaan tijdens het baggeren als onderdeel van de kabelinstallatie op de noordelijke helling van de Honte, ter hoogte van de kerncentrale Borssele. In september 2015 is het tracé door de minister aangewezen op basis van varianten uit een milieueffectrapportage. Daarmee was een alternatieve aanlanding, om risico’s die zich later kunnen voordoen te mitigeren, niet meer mogelijk. In januari 2016 gaf een geotechnisch onderzoek aan dat sprake was van erosie, waarbij is gewezen op het risico van sediment inzinkingen en erosie van de steile hellingen. TenneT heeft op dat moment geconcludeerd dat sprake kon zijn van erosie na de installatie van de kabels, niet tijdens de installatie van de kabels. In september 2018 ontstond bij baggerwerkzaamheden ten behoeve van de installatie van de kabels een aardverschuiving. Volgens DNV heeft TenneT het risico op de instabiele helling te lichtvaardig beoordeeld. Dit heeft tot extra kosten geleid, die TenneT deels had kunnen voorkomen door voor de start van de installatie mitigerende maatregelen te nemen. DNV concludeert ook dat TenneT, vanaf het moment dat de aardverschuivingen zich voordeden (september 2018), een succesvolle oplossing heeft geïmplementeerd en de financiële impact tot een minimum heeft beperkt.
      
      
        
          Standpunt TenneT
        
      
      
    
    
      4.1
      TenneT is het er niet mee eens dat 2% van de kosten ondoelmatig is verklaard. TenneT heeft daarbij onder meer aangevoerd dat het om drie maanden vertraging gaat ten opzichte van de oorspronkelijke planning en niet om een jaar vertraging, waarvan de ACM uitgaat. Die vertraging komt ook niet omdat TenneT een foute inschatting heeft gemaakt van de stabiliteit van de helling, maar door ongunstige weersomstandigheden en omstandigheden die ertoe leiden dat het aanleggen van kabels binnen zeer beperkende kaders dient plaats te vinden. Om die reden is er volgens TenneT geen sprake van ondoelmatigheid.
      
    
    
      4.2
      Zo mag in de Honte op grond van Natura 2000-wetgeving (en vergunningen) alleen worden gebaggerd in de periode tussen 1 september en 1 februari, dus een periode met een veel grotere kans op slecht weer. Verder is de kabelinstallatie niet alleen beperkt op basis van de Natura 2000-wetgeving. De installatie moet namelijk ook altijd kort na het baggeren plaatsvinden omdat door de dynamische morfologische omstandigheden (zandbanken) anders risico van aanzanding in de al gebaggerde geul ontstaat, waardoor de kabel niet meer op de vanuit de vergunning vereiste diepte kan worden geïnstalleerd. Ook het (voor aanzienlijke gedeeltes) opnieuw baggeren naar aanleiding van aanzanding was geen mogelijkheid omdat de totale baggervolumes gelimiteerd zijn door de afgegeven vergunningen. Omdat de kabelinstallatie relatief kort na het baggeren moet worden uitgevoerd, was het onvermijdelijk dat die plaatsvond in een periode met een grotere kans op slecht weer.
      
    
    
      4.3
      Ook diende TenneT rekening te houden met beperkingen vanuit de Gemeenschappelijke Nautische Autoriteit (GNA) en de haven van Antwerpen met betrekking tot oversteek van de Honte. De Honte heeft een drukbevaren vaargeul. Om de kans op vertraging tijdens werkzaamheden te minimaliseren en daarmee belemmeringen van de vaargeul tijdens de kabelinstallatiewerkzaamheden te beperken, was een voorwaarde dat TenneT alleen tijdens doodtij kabelinstallatiewerkzaamheden kon verrichten in de Honte. Doodtij komt slechts eenmaal in de veertien dagen voor. Hiermee werden de mogelijke momenten voor het uitvoeren van de werkzaamheden dus verder beperkt.
      
    
    
      4.4
      In zowel de oorspronkelijke als de aangepaste planning waren werkzaamheden tot in januari 2020 voorzien. In de aangepaste planning heeft TenneT de kabelinstallatie van het tracé stuk 0-14 omgewisseld met de kabelinstallatie van het tracé stuk 14-33. Dit was nodig om extra tijd vrij te maken voor de mitigerende maatregelen voor de instabiele helling bij de Honte. Daarvoor moest op een andere manier geboord worden, wat zodanig veel tijd in beslag nam dat, om binnen de planning te blijven, de planning van de tracés is omgedraaid. Ook voor het boren gold dat het alleen tussen 1 september en 1 februari mocht plaatsvinden. Binnen deze aanpassing is de vertraging tot een minimum beperkt en zou de kabelinstallatie nog steeds in januari 2020 worden afgerond.
      
    
    
      4.5
      In de planning van de werkzaamheden tussen september 2019 en januari 2020 was de kabelinstallatie in de Honte voorzien tussen 21 en 23 december 2019. Ten gevolge van harde wind op 15 december 2019 werd de voorbereiding van de installatie verstoord, waardoor de geplande installatie in de Honte tussen 21 en 23 december 2019 geen doorgang kon vinden. Door het slechte weer moesten schepen, die bij de kabelinstallatie zouden worden ingezet, uit veiligheidsoverwegingen ook worden gedemobiliseerd waardoor de kabelinstallatie op de eerstvolgende doodtijmomenten niet haalbaar was. Hermobilisatie was met name uitdagend voor het materieel (een ponton) in het “intergetijdegebied”, omdat dit alleen mogelijk was bij een minimale waterstand. Omdat de meerkosten mede worden gedreven door het benodigde personeel, is ervoor gekozen om een volgend moment zo te kiezen dat er voldoende zekerheid zou bestaan dat de voorbereidende werkzaamheden, waaronder de hermobilisatie van de benodigde schepen, afgerond zouden kunnen worden. De stand-by kosten werden hierdoor geminimaliseerd. Een volgende oversteek van de Honte is daarom gepland in de periode tussen 15 en 21 februari 2020. Door een storm op 16 februari 2020 werd de kabelinstallatie echter opnieuw gehinderd. Een eerstvolgende mogelijkheid met doodtij deed zich vervolgens voor op 4 maart 2020. De installatie van de eerste kabel is toen succesvol uitgevoerd. Zonder verdere vertraging is de installatie van de tweede kabel afgerond in april 2020.
      
      
        
          Standpunt ACM
        
      
      
      
        5.	De ACM blijft, onder verwijzing naar DNV, bij haar standpunt dat TenneT voorkoombaar is geconfronteerd met meerwerk als gevolg van slecht weer. Doordat TenneT te laat het risico op aardverschuivingen heeft onderkend, heeft zij werkzaamheden buiten de geplande periode met goed weer moeten verrichten, met als gevolg dat zij is geconfronteerd met meer verletdagen door slecht weer en bijbehorende meerwerkkosten. Door de vertraging is de beschikbare “window of opportunity” waarbinnen de werkzaamheden konden worden verricht flink ingekort. Hierdoor is forse druk op de planning ontstaan, waardoor werkzaamheden naar achteren zijn verschoven naar een periode met vaker slecht weer. DNV acht de meerwerkkosten om die reden vermijdbaar. TenneT is al in 2016 op het risico van aardverschuivingen gewezen, maar zij heeft pas na de eerste aardverschuiving in de Honte in 2018 mitigerende maatregelen genomen. Indien TenneT het geotechnische onderzoek in 2016 juist had beoordeeld en tijdig een mitigerende oplossing had gevonden, dan hadden de kabelinstallatiewerkzaamheden volgens planning in de “good weather window” afgerond kunnen worden. Volgens DNV waren in dat geval de vertragingskosten door weersomstandigheden nihil geweest.
      
      
      
        
          Oordeel van het College
        
      
      
    
    
      6.1
      Het College volgt allereerst niet het standpunt van de ACM dat de werkzaamheden in de “good weather window” afgerond hadden kunnen worden. TenneT heeft uitgelegd dat de werkzaamheden pas konden starten vanaf 1 september 2019, omdat de Natura 2000-wetgeving geen eerdere grondroering toestaat. Daarnaast, zo heeft TenneT uitgelegd, moeten de kabels niet te lang na het baggeren gelegd worden. De ACM heeft de juistheid van deze uitgangspunten niet bestreden. Dit betekent dus dat ervan mag worden uitgegaan dat TenneT het “slecht weer seizoen” niet kon vermijden. 
      
    
    
      6.2
      TenneT heeft vervolgens op begrijpelijke wijze uitgelegd waarom de planning van de tracés werd omgedraaid. De ACM heeft op geen enkele wijze duidelijk kunnen maken waarom de mitigerende maatregel, te weten de andere wijze van boren, geen adequate oplossing voor het gerezen probleem was. De ACM heeft evenmin kunnen uitleggen waarom, gegeven de omstandigheid dat pas vanaf 1 september 2019 geboord kon worden, het omdraaien van de planning niet doelmatig was. Daar komt bij dat zowel in de oorspronkelijke als in de uiteindelijke (omgedraaide) planning de werkzaamheden in januari 2020 zouden zijn afgerond.
      
    
    
      6.3
      TenneT heeft verder een verklaring gegeven waarom de werkzaamheden niet binnen de aangepaste planning zijn afgerond. Die verklaring houdt in dat er maar zeer beperkte mogelijkheden waren om met aanvaardbare kosten de kabels te leggen en dat ten tijde van die mogelijkheden de weersomstandigheden zodanig slecht waren dat de werkzaamheden niet konden plaatsvinden. De ACM heeft deze verklarende omstandigheden niet op een met feiten onderbouwde wijze bestreden. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      6.4
      De grond van TenneT slaagt. Het College komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat er geen aanwijzingen zijn dat de kosten voor de aanleg van de netverbindingen Borssele Alpha en Borssele Beta ondoelmatig zijn geweest. Het methodebesluit berust in zoverre op een ontoereikende motivering en komt dus ook in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Gelet op wat de ACM naar voren heeft gebracht, valt niet te verwachten dat de ACM alsnog toereikend kan motiveren waarom sprake zou zijn van 98% doelmatigheid. Dit betekent dat de ACM in een nieuw te nemen besluit als uitgangspunt dient te nemen dat Borssele Alpha en Borssele Beta elk 100% doelmatig zijn.
      
      
        
          Eindconclusie
        
      
      
      7. Het beroep is gegrond. Het College zal het methodebesluit vernietigen. De ACM zal een nieuw methodebesluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College zal hiervoor een termijn stellen van zes maanden na verzending van deze uitspraak. 
      
      8. Het College veroordeelt de ACM in de door TenneT gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 5.022,- (0,5 punt voor het verschijnen ter regiezitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 2).
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het methodebesluit; 
      
      
        draagt de ACM op binnen zes maanden na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw methodebesluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt de ACM op het betaalde griffierecht van € 360,- aan TenneT te vergoeden;
      
      
        veroordeelt de ACM in de proceskosten van TenneT tot een bedrag van € 5.022,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. H.O. Kerkmeester en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. J.H. de Wildt	w.g. P.M. Beishuizen