ECLI:NL:RBDHA:2023:4851, Rechtbank Den Haag, 05-04-2023, C/09/633039 / HA ZA 22-652
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van koop en verkoop bedrijfspand. Uitleg van de overeenkomst. Aankoopconstructie afhankelijk van juridische, fiscale en financiële haalbaarheid. Niet voldaan aan voorwaarde van financiële haalbaarheid. Geen schending inspanningsverplichting.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/633039 / HA ZA 22-652
    
    
    
      
        Vonnis van 5 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        STICHTING SCOG te Bodegraven,
      eiseres,
      advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] B.V. te [plaats 1],
      gedaagde,
      advocaat: mr. C.J.R. van Binsbergen te Alphen aan den Rijn.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna SCOG en [gedaagde] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 19 juli 2022, met producties 1 tot en met 13;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 23;
        
        
          het tussenvonnis van deze rechtbank van 21 december 2022, waarin een mondelinge behandeling is bevolen;
        
        
          de brief van 6 februari 2023 van [gedaagde], waarbij productie 8 behorende bij de conclusie van antwoord is nagezonden;
        
        
          de brief van 8 februari 2023 van SCOG, met producties 14 tot en met 16.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 20 februari 2023. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht en vragen van de rechtbank beantwoord. De griffier heeft van de mondelinge behandeling aantekeningen gemaakt. Deze aantekeningen zijn toegevoegd aan het griffiedossier.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      SCOG is een stichting die optreedt als bewaarder van goederen ten behoeve van (rechts)personen. [gedaagde] is een vastgoedvennootschap, gelieerd aan de maatschap [gedaagde] advocaten.
      
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] advocaten oriënteerde zich vanaf (in ieder geval) begin 2021 op nieuwe huisvesting, omdat het huurcontract met betrekking tot het pand waarin zij op dat moment was gevestigd op 30 september 2022 zou aflopen. Hierbij was het de bedoeling dat een nieuw pand, in geval van koop, zou worden aangekocht door [gedaagde].
      
    
    
      2.3.
      SCOG was eigenaar van het bedrijfspand aan de [adres] in [plaats 2] (hierna: het pand). Op 8 maart 2021 is het pand door bedrijfsmakelaar Jones Lang LaSalle B.V. (hierna: JLL) in de verkoop gezet. Medio september 2021 heeft aankopend makelaar CBRE B.V. (hierna: CBRE) zich namens [gedaagde] bij JLL gemeld. Op dat moment was [gedaagde] al in gesprek met verschillende banken om de financieringsbereidheid te onderzoeken. ING Bank N.V. (hierna: ING) bleek bereid tot financiering.
      
    
    
      2.4.
      Op 30 september 2021 om 8:09 uur heeft CBRE namens [gedaagde] een bod op het pand gedaan van € 3.500.000 k.k (inclusief inventaris). Om 16:29 uur diezelfde dag heeft JLL namens SCOG aan [gedaagde] een finaal tegenbod gedaan van € 3.600.000 k.k. (inclusief inventaris). Verder is in dit e-mailbericht het volgende vermeld:
      
      
        
          “Zoals besproken is het mogelijk om de 8% overdrachtsbelasting te vermijden door de maten van [gedaagde] te laten participeren in het reeds bestaand participatiefonds van verkoper. Het fiscale voordeel wat hieruit voortkomt zal gelijkelijk (50/50%) verdeeld worden tussen koper en verkoper. Het is van belang dat beide partijen hier hun volledige medewerking aan verlenen. Indien het vermijden van overdrachtsbelasting om onvoorziene redenen niet lukt zal de koopsom worden teruggebracht naar € 3.550.000,00 k.k. (inclusief inventaris).”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Een paar uur later heeft CBRE namens [gedaagde], voor zover hier van belang, als volgt gereageerd:
      
      
        
          “Zie hier een samenvatting van de uitgangspunten voor de aankoop van de [adres] te [plaats 2]:
        
      
       Koopsom:
      
        o €3.600.000 k.k. inclusief inventaris, indien het juridisch en fiscaal mogelijk blijkt 8% overdrachtsbelasting te vermijden. In dit geval zal de besparing van de overdrachtsbelasting van €288.000 50/50% worden verdeeld, derhalve betaalt koper 4% bespaarde overdrachtsbelasting, zijnde €144.000 bovenop de koopsom aan verkoper. Partijen zullen zich inspannen om deze besparing op overdrachtsbelasting te bewerkstelligen.
        o Indien de besparing op de overdrachtsbelasting niet mogelijk is, bedraagt de koopsom € 3.550.000 k.k. inclusief inventaris. In dit geval is koper volledig aansprakelijk voor 8% overdrachtsbelasting over de koopsom, zijnde €284.000.
      
      
        
          
            Leveringsdatum: 31 maart 2022, of zoveel later partijen nader overeenkomen.
          
        
        
          
            Voorbehouden koper:
          
        
      
      
        o (…)
        o Het verkrijgen van een koper conveniërende financiering;
        o Het bereiken van overeenstemming over de inhoud van de koop- en leveringsakte.”
      
      
    
    
      2.6.
      CBRE heeft de hiervoor genoemde uitgangspunten vervolgens opgenomen in een concept-koopbevestiging (waarbij [gedaagde] als koper is vermeld) en deze concept-koopbevestiging aan JLL gestuurd. Op 11 oktober 2021 heeft JLL de concept-koopbevestiging per e-mail doorgestuurd aan SCOG, waarbij JLL heeft opgemerkt:
      
      
        
          “Wat ons betreft volgens afspraak en geen vreemde dingen.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 12 oktober 2021 heeft SCOG aan JLL onder meer het volgende bericht:
      
      
        
          “Dank voor de koopbevestiging. Materieel stemt de inhoud van de koopbevestiging overeen met hetgeen eerder is besproken. Ik wil echter de koopovereenkomst formeel anders vormgeven. Stichting SCOG is eigenaar van slechts de juridische eigendom en VOF Synenergy heeft een opstalrecht voor de installaties en Maatschap SCOG en Maatschap SCOG Top Level bezitten de economische eigendom van de onroerende zaak.
        
        
          Ik stel voor dat de koopovereenkomst gaat luiden:
        
      
      
        
          
            koop van alle participaties in Maatschap SCOG en Maatschap SCOG TopLevel en overdracht van alle aandelen in het kapitaal van VOF Synenergy aan de 4 nieuwe participanten
          
        
        
          
            Bestuurswissel in Stichting SCOG.
          
        
      
      
        
          Een en ander tegen de prijs van € 3.744.000 als de Maatschappen als beleggingsfondsen in de zin van artikel 2, lid 3 Wet BRV worden gezien en op de verkrijging van het opstalrecht de vrijstelling van artikel 15, lid 1, letter y Wet BRV van toepassing is.
        
        
          Partijen zullen zich inspannen om de overdracht met toepassing van genoemde wetsartikelen te laten plaatsvinden. Als dat onverhoopt niet lukt zal de koopsom worden verlaagd naar € 3.500.000. (…)
        
      
      
      
        
          Ik ben graag bereid om vooraf met kopers en/of notaris te bespreken wat er nodig is voor de overdracht en wat de gevolgen zijn. Ter oriëntatie heb ik alvast een voorstelling gemaakt van de juridische structuur. Die gaat hierbij.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Tijdens een bespreking tussen partijen op 5 november 2021 heeft SCOG de door haar voorgestelde vormgeving van de overdracht nader toegelicht. Naar aanleiding van deze bespreking heeft [gedaagde] op 18 november 2021 per e-mail aan SCOG onder meer het volgende bericht:
      
      
        
          “Vrijdag 5 november heb je (…) een toelichting gegeven op de structuur van juridische en economische eigendom en de fiscale aspecten daarvan. (…) Wij hebben aangegeven deze informatie te bespreken binnen onze maatschap. Wij hebben dat gedaan (…). Dit overleg heeft ons als maatschap tot het standpunt geleid dat de voorgestelde structuur voor ons onwenselijk en gecompliceerd is, terwijl de fiscale risico’s, ook op lange termijn, voor ons, alles overziende, niet aanvaardbaar zijn. Wij willen dit graag toelichten.
        
      
      
        
          
            Zoals in ons gesprek ook naar voren kwam, heeft de weergave van de structuur, zoals volgt uit de email van 12 oktober 2021 ons verrast. De wens om de overdracht op de door jou voorgestelde manier vorm te geven was ons niet gebleken uit de verkoopdocumentatie van JLL en uit de beschikbare documenten in de dataroom. Op 30 september 2021 is er weliswaar met een enkel woord gesproken over een mogelijkheid om overdrachtsbelasting te besparen. Op dat moment was niet duidelijk wat jullie daarbij voor ogen stond en informatie daarover ontbrak ook in de dataroom. Vervolgens is een koopovereenkomst gesloten tussen [gedaagde] B.V. en de Stichting SCOG. (…)
          
        
        
          
            (…) Het voorstel van 12 oktober jl. zoals op 5 november door jou toegelicht betekent dat er wordt afgeweken van de koopovereenkomst tussen [gedaagde] B.V. en de Stichting SCOG, waarbij overdrachtsbelasting geheven wordt. In plaats daarvan wordt een andere overeenkomst gesloten: een overeenkomst tot toetreding van onze vijf personal holdings tot het bestuur van de Stichting SCOG en daarnaast toetreding van dezelfde personal holdings tot twee maatschappen en een vennootschap onder firma. Dat is een wezenlijk verschil. Desondanks hebben wij deze structuur wel onderzocht.”
          
        
      
      
    
    
      2.9.
      Op 24 november 2021 heeft er nogmaals een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. SCOG heeft hierbij voorgesteld om een fiscale ruling voor de overdracht van het pand zonder overdrachtsbelasting aan de Belastingdienst te vragen. [gedaagde] heeft hiermee ingestemd. Op 20 december 2021 is het betreffende verzoek bij de Belastingdienst ingediend.
      
    
    
      2.10.
      Op 28 december 2021 heeft [gedaagde] aan CBRE verzocht de door SCOG voorgestelde constructie met ING te bespreken. Een dag later heeft CBRE aan [gedaagde] laten weten dat ING de koopconstructie zonder overdrachtsbelasting intern zou onderzoeken. 
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mail van 3 januari 2022 heeft [gedaagde] aan SCOG bericht dat zij een financieringstoezegging heeft verkregen voor een aankoop met overdrachtsbelasting en dat zij aan ING heeft gevraagd of de financiering ook zou kunnen worden verstrekt op basis van de op 12 oktober 2021 voorgestelde aankoopconstructie.
      
    
    
      2.12.
      Op 17 januari 2022 heeft [gedaagde] de financieringsofferte van ING van 14 januari 2022 (geldig tot 28 januari 2022) voor de aankoop van het pand met overdrachtsbelasting ontvangen. Drie dagen later, op 20 januari 2022, heeft ING aan CBRE bericht dat ING niet bereid was de aankoopconstructie zonder overdrachtsbelasting te financieren. Op 21 januari 2022 heeft [gedaagde] SCOG op de hoogte gebracht van de afwijzing van ING. In de betreffende e-mail is opgenomen:
      
      
        
          “ING heeft ons gisteren laten weten de constructie niet te financieren. Voor de motivering verwijzen wij naar de e-mail van de heer [naam 1] hieronder. Deze is in lijn met de mondelinge toelichting van de heren [naam 1] en [naam 2] in een Teamsoverleg dat we gisteren met hen hadden. Wij bespraken de mogelijkheid dat jullie de constructie nog zouden toelichten. De reactie daarop was dat dit niet zal leiden tot een wijziging van het standpunt. De constructie is ING helder en bekend maar past niet binnen haar financieringsbeleid. Een ruling met de belastingdienst brengt ook geen wijziging in dat standpunt.”
        
      
      
    
    
      2.13.
      Partijen hebben vervolgens afgesproken dat SCOG contact zou zoeken met de contactpersoon van [gedaagde] bij ING (de heer [naam 2] ), zodat SCOG de aankoopconstructie aan ING zou kunnen toelichten.
      
    
    
      2.14.
      Op 27 januari 2022 heeft [gedaagde] de financieringsofferte van ING voor de aankoop met overdrachtsbelasting geaccepteerd. Op 29 januari 2022 heeft zij SCOG hiervan op de hoogte gesteld.
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mailbericht van 31 januari 2022 heeft SCOG aan [gedaagde] onder meer laten weten:
      
      
        
          “Ik begrijp dat jullie naar een afronding willen. Daar ben ik ook voor, want dat geeft duidelijkheid. Anderzijds wil ik de mogelijkheid van route 1 nog openhouden, ook al is de kans klein dat we alle betrokkenen om krijgen. Het financiële belang weerhoudt me om die optie af te voeren voordat het onderzoek is afgerond.”
        
      
      
    
    
      2.16.
      Op 18 maart 2022 heeft de Belastingdienst een positieve ruling voor een overdracht zonder overdrachtsbelasting gegeven. 
      
    
    
      2.17.
      ING heeft [gedaagde] op 22 maart 2022 laten weten dat de ruling van de Belastingdienst niet heeft geleid tot een wijziging van haar standpunt. ING heeft hierbij opgemerkt:
      
      
        
          “De gevraagde alternatieve constructie wijzen wij af vanwege ons financieringsbeleid, de wijze van bepalen van risicoratings door ING en de vastlegging daarvan in onze kredietadministratie.”
        
      
      
    
    
      2.18.
      SCOG heeft ING op 22 maart 2022 een e-mail gestuurd, waarin zij onder meer heeft bericht:
      
      
        
          “Zoals jullie hebben aangegeven past een stichting niet in de wijze van bepalen van risicoratings door ING en de vastlegging daarvan in de kredietadministratie. Daarvan uitgaande heb ik gezocht naar een methode om de structuur zoveel mogelijk te laten aansluiten bij de uitgangspunten van ING. Ik meen die gevonden te hebben, zie het eindplaatje van mijn laatste voorstel. De structuur daarin is immers nagenoeg gelijk aan de situatie op basis waarvan de offerte is afgegeven. Het enige verschil is dat [gedaagde] I B.V. nieuw is. Maar als dat een bezwaar is kan er ook voor gekozen worden om de huidige [gedaagde] B.V. als verkrijgende vennootschap te laten optreden. In dat geval is het eindplaatje (inclusief risicorating en kredietadministratie) identiek.”
        
      
      
    
    
      2.19.
      Op 23 maart 2022 heeft SCOG aan [gedaagde] de door hem aan ING voorgestelde aanpassing van de kredietconstructie toegelicht en verzocht om gezamenlijk ING te bewegen alsnog akkoord te gaan met de gewijzigde aankoopconstructie.
      
    
    
      2.20.
      
        [gedaagde] heeft bij e-mail van 25 maart 2022 aan SCOG te kennen gegeven dat zij niet akkoord gaat met het laatste voorstel van SCOG. [gedaagde] heeft hierbij, voor zover hier van belang, laten weten:
      
      
        
          “Dit is een geheel nieuwe variant, die op een ingrijpende manier afwijkt van de afspraken op 30 september 2021 en de gedachten die daarover door jou en jouw adviseurs op 12 oktober 2021 en 5 november 2021 met ons zijn gedeled. Van onze adviseurs hebben wij inmiddels begrepen dat deze nieuwste variant bovendien een nieuwe tax ruling vereist alsook een nieuw financieringstraject bij ING. Dat leidt niet alleen tot ver na de leveringsdatum tot onzekerheid over de haalbaarheid van de constructie, maar bovendien negatieve consequenties voor de financiering (o.a. het rentepercentage). Dit nieuwe voorstel is voor ons dan ook geen begaanbare weg.
        
        
          Wij hebben in de achterliggende periode een maximale inspanning geleverd om vóór 31 maart 2022 een juridisch en fiscaal haalbare en financierbare constructie te onderzoeken. Wij concluderen thans dat het voorstel zoals door JLL op hoofdlijnen benoemd op 30 september 2021 en door jou nader toegelicht en uitgewerkt in het overleg van 5 november 2021, niet mogelijk is. Conform de afspraken van 30 september 2021 gaan wij uit van levering van het pand per 31 maart 2022 en financiële afwikkeling per die datum (…).”
        
      
      
    
    
      2.21.
      Bij e-mailbericht van 26 maart 2022 heeft SCOG aan [gedaagde] medegedeeld dat [gedaagde] tekortschiet in de op haar rustende inspanningsverplichting om de overdracht zonder overdrachtsbelasting te bewerkstelligen. In dit e-mailbericht is onder meer vermeld:
      
      
        
          “Ik kom tot de conclusie dat met het met maximale inspanning 
          onderzoeken
           van een juridisch en fiscaal haalbare en financierbare constructie niet voldoende inspanning is geleverd.”
        
      
      
    
    
      2.22.
      Op 31 maart 2022 heeft ING onder meer het volgende aan [gedaagde] bericht:
      
      
        
          “In reactie op het nieuwe verzoek om aanpassing van de kredietconstructie voor de aankoop van [adres] te [plaats 2] moeten we melden dat in dit geval een nieuwe algehele krediettoetsing moet gebeuren (…).
        
        
          Weet daarbij dat ING in het algemeen niet meewerkt aan deze vorm van taxplanning. Dus een afwijzing van de gewijzigde structuur is waarschijnlijk.
        
        
          Samenvattend, als jullie deze nieuwe juridische structuur willen toetsen, moeten we opnieuw de fiattering in. Daar gaan een aantal weken overheen, en kan een wijziging van voorwaarden en tarieven betekenen, en mogelijk een afwijzing van de gewijzigde structuur.”
        
      
      
    
    
      2.23.
      Bij brief van 1 april 2022 heeft [gedaagde] SCOG gesommeerd om haar medewerking te verlenen aan een overdracht van het pand met overdrachtsbelasting. 
      
    
    
      2.24.
      Op 14 april 2022 heeft de levering van het pand aan [gedaagde] plaatsgevonden tegen betaling van een bedrag van € 3.550.000, met overdrachtsbelasting. SCOG heeft hierbij uitdrukkelijk al haar rechten voorbehouden.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      SCOG vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen tot betaling aan SCOG van een bedrag van € 194.000, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [gedaagde] in de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.715 en de proces- en nakosten.
      
    
    
      3.2.
      Primair legt SCOG het volgende aan haar vordering ten grondslag. Zij heeft recht op een bedrag van € 194.000 (bestaande uit een aanvullende koopsom van € 50.000, vermeerderd met de helft van de bespaarde overdrachtsbelasting van € 144.000), omdat een levering van het pand zonder overdrachtsbelasting juridisch en fiscaal mogelijk was en [gedaagde] geen beroep op het financieringsvoorbehoud heeft gedaan. Subsidiair geldt dat SCOG recht heeft op schadevergoeding ter hoogte van het hiervoor genoemde bedrag, omdat [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar inspanningsverplichting om een overdracht van het pand zonder overdrachtsbelasting te bewerkstelligen en/of om een bijbehorende financiering te verkrijgen.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Inleiding
    
    
      4.1.
      
        Partijen hebben op 30 september 2021 een overeenkomst met betrekking tot de koop en verkoop van het pand met elkaar gesloten. Op 14 april 2022 is het pand op basis van deze overeenkomst aan [gedaagde] geleverd. [gedaagde] heeft in verband hiermee een koopsom van € 3.550.000 aan SCOG voldaan en de overdrachtsbelasting voor haar rekening genomen. In deze procedure is de vraag aan de orde of SCOG recht heeft op een nadere betaling van in totaal € 194.000 (een aanvullende koopsom van € 50.000 en de helft van de overdrachtsbelasting die volgens SCOG bespaard had kunnen worden, te weten 
        € 144.000). SCOG grondt haar vordering tot betaling van dat bedrag primair op nakoming van de gemaakte afspraken en subsidiair op schadevergoeding uit hoofde van toerekenbare tekortkoming. Voor de beoordeling van de vordering is in de eerste plaats van belang wat partijen precies hebben afgesproken. De rechtbank zal daarom eerst ingaan op deze vraag.
      
      
      
        
          Wat zijn partijen overeengekomen?
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        Vast staat dat partijen schriftelijk zijn overeengekomen dat als uitgangspunt voor de aankoop van het pand een koopsom gold van € 3.600.000 (inclusief inventaris), indien het juridisch en fiscaal mogelijk zou zijn 8% overdrachtsbelasting te vermijden. In dat geval zou de besparing van de overdrachtsbelasting van € 288.000 bij helfte tussen partijen worden verdeeld, in die zin dat [gedaagde] een bedrag van € 144.000 bovenop de koopsom aan SCOG zou betalen. Afgesproken is dat partijen zich zouden inspannen om deze besparing van overdrachtsbelasting te bewerkstelligen. De rechtbank duidt deze situatie hierna ook aan met “scenario 1”. Als de besparing van overdrachtsbelasting niet mogelijk zou zijn, dan zou “scenario 2” gelden. In dat scenario bedroeg de koopsom € 3.550.000 (inclusief inventaris), waarbij de overdrachtsbelasting van 
        € 284.000 volledig voor rekening van [gedaagde] zou komen. Als leveringsdatum hebben partijen 31 maart 2022 of een nader door partijen overeen te komen latere datum afgesproken.
      
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank stelt voorop dat, anders dan SCOG stelt, niet is gebleken dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst op 30 september 2021 voor [gedaagde] precies duidelijk was welke overdrachtsconstructie SCOG voor ogen had om de overdrachtsbelasting te besparen. Aanvankelijk is namelijk alleen in hoofdlijnen gesproken over het vermijden van overdrachtsbelasting “door de maten van [gedaagde] te laten participeren in het reeds bestaand participatiefonds van verkoper” (zie onder 2.4). Deze constructie is pas concreet uitgewerkt in de e-mail van SCOG aan JLL van 12 oktober 2021 (zie onder 2.7) en aan [gedaagde] nader toegelicht tijdens een bespreking tussen partijen op 5 november 2021. De rechtbank gaat er dus van uit dat [gedaagde] niet al bij de totstandkoming van de overeenkomst op de hoogte was van de precieze invulling van de constructie om overdrachtsbelasting te besparen. Nadat de constructie was toegelicht door SCOG, heeft [gedaagde] laten weten in beginsel niet positief tegenover die constructie te staan, omdat zij de constructie onwenselijk en gecompliceerd vond (zie onder 2.8). Desondanks was [gedaagde] bereid en, zoals zij ter zitting uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven, ook verplicht om te onderzoeken of deze constructie mogelijk was. Hierover bestaat dus geen verschil van mening tussen partijen.
      
    
    
      4.4.
      Wel verschillen partijen van mening over de vraag onder welke voorwaarden van scenario 1 moest worden uitgegaan. Volgens SCOG is scenario 1 uitsluitend afhankelijk gesteld van de vraag of het juridisch en fiscaal mogelijk was om overdrachtsbelasting te besparen. Aangezien aan deze voorwaarde was voldaan, moet volgens SCOG in overeenstemming met dat scenario worden afgerekend, ook al is het concrete voordeel van de belastingbesparing feitelijk nooit behaald. [gedaagde] is daarentegen van mening dat, gelet op de gedragingen van partijen over en weer en de overige omstandigheden van het geval, voorwaarde voor de toepasselijkheid van scenario 1 ook was of voor de voorgestelde constructie een financiering kon worden verkregen. Om deze vraag te kunnen beantwoorden moet de overeenkomst tussen partijen worden uitgelegd.
      
    
    
      4.5.
      Uitgangspunt bij de uitleg van de door partijen gemaakte afspraken is de Haviltex-norm. Dit betekent dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel kan worden beantwoord op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. De uitleg is mede afhankelijk van de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Kort gezegd gaat het erom wat de bedoelingen van partijen waren. Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, een rol.
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank is van oordeel dat aangenomen moet worden dat partijen de bedoeling hebben gehad scenario 1 niet alleen afhankelijk te stellen van de vraag of de voorgestelde overdrachtsconstructie juridisch en fiscaal mogelijk was, zoals schriftelijk in de overeenkomst is opgenomen, maar ook van de vraag of [gedaagde] daarvoor de benodigde financiering kon verkrijgen. In dat verband is allereerst van belang dat SCOG op 31 januari 2022 als reactie op het bericht dat ING heeft aangegeven niet bereid te zijn scenario 1 te financieren, schrijft dat zij, gelet op het financiële belang, de mogelijkheid van dat scenario nog wil openhouden (zie onder 2.15). Die reactie is alleen goed te begrijpen als de financierbaarheid van dit scenario daarvoor een voorwaarde was. Daarnaast schrijft zij in ditzelfde bericht dat de kans klein is dat partijen “alle betrokkenen om krijgen”. Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie en hun feitelijke gedragingen nadien kan worden afgeleid dat zij hiermee ook ING hebben bedoeld. Partijen hebben namelijk diverse pogingen gedaan om ING te overtuigen de voorgestane constructie toch te financieren. Daarnaast spreekt SCOG in haar e-mail van 26 maart 2022 zelf ook over een “juridisch en fiscaal haalbare en financierbare constructie”. De rechtbank is dan ook van oordeel dat er voldoende aanwijzingen zijn dat partijen zijn overeengekomen dat ook de financiële haalbaarheid van de constructie een voorwaarde voor de toepasselijkheid van scenario 1 was. Bij de verdere beoordeling zal daarvan dan ook worden uitgaan.
      
    
    
      4.7.
      
        ING heeft op 20 januari 2022 (zie onder 2.12), 22 maart 2022 (zie onder 2.17) en 
        31 maart 2022 (zie onder 2.22) laten weten dat zij niet bereid was de aankoopconstructie zonder overdrachtsbelasting te financieren. Gelet op deze afwijzingen was op het beslissende moment (de afgesproken leveringsdatum van 31 maart 2022) niet voldaan aan één van de drie voorwaarden voor de toepasselijkheid van scenario 1. Op dat moment was de voorgestelde aankoopconstructie namelijk niet juridisch, fiscaal én financieel mogelijk. Dit betekent dat de primaire grondslag van de vordering niet slaagt.
      
      
    
    
      4.8.
      Door SCOG wordt nog opgeworpen dat [gedaagde] dan maar het financieringsvoorbehoud had moeten inroepen. Dat heeft zij niet gedaan. Daarin volgt de rechtbank SCOG niet. Op zitting is gebleken dat partijen niet nader hebben onderhandeld over het schriftelijk financieringsvoorbehoud. Waar uit de hierboven gegeven uitleg volgt dat naast juridische en fiscale haalbaarheid ook financierbaarheid een voorwaarde was voor toepassing van scenario 1 en bij gebleken onhaalbaarheid van dat scenario zou worden teruggevallen op scenario 2, heeft het schriftelijk financieringsvoorbehoud alleen betrekking op de situatie dat voor geen van beide scenario’s financiering kon worden verkregen. Het is ook weinig aannemelijk dat SCOG in de gegeven omstandigheden een beroep op dit financieringsvoorbehoud zou hebben geaccepteerd. Dat sluit ook niet aan bij de feiten en omstandigheden die hiervoor bij de uitleg van de overeenkomst zijn betrokken, in het bijzonder niet bij de pogingen van partijen om ING alsnog mee te krijgen in scenario 1. 
      
      
      
      
      
      
      
        
          Heeft [gedaagde] voldaan aan haar inspanningsverplichting?
        
      
      
    
    
      4.9.
      SCOG stelt subsidiair dat [gedaagde] de op haar rustende inspanningsverplichting heeft geschonden. Het verwijt van SCOG komt er in de kern op neer dat [gedaagde] onvoldoende moeite heeft gedaan om de financiering voor een overdracht zonder overdrachtsbelasting te verkrijgen en het traject met ING van meet af aan heeft tegengewerkt. Concreet verwijt SCOG [gedaagde] dat zij (a) de constructie niet wilde, (b) niet, niet behoorlijk en/of te laat heeft getracht een financiering bij ING (of een andere bank) te krijgen op basis van een overdracht zonder overdrachtsbelasting en van meet af aan slechts bezig was met een overdracht met overdrachtsbelasting, (c) SCOG niet tijdig in het proces heeft betrokken om een financiering te bevorderen en (d) de levering niet wilde uitstellen om alsnog een financiering zonder overdrachtsbelasting bij ING of elders te bevorderen.
      
    
    
      4.10.
      Partijen waren over en weer gehouden een juridisch en fiscaal haalbare en financierbare constructie te onderzoeken. Dit betrof een gezamenlijke inspanningsverplichting van partijen. Volgens SCOG rustte de inspanningsverplichting wat betreft de juridische en fiscale haalbaarheid met name op haar en wat betreft de financiële haalbaarheid met name op [gedaagde]. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] aan de op haar rustende inspanningsverplichting heeft voldaan. Zij overweegt hiertoe als volgt.
      
    
    
      4.11.
      Het klopt dat [gedaagde] aanvankelijk te kennen heeft gegeven dat zij de door SCOG op 12 oktober 2021 voorgestelde constructie onwenselijk en gecompliceerd vond, maar desondanks heeft zij uitvoerig onderzoek gedaan naar de haalbaarheid van deze constructie. Partijen hebben met grote regelmaat contact met elkaar gehad en overleg met elkaar gevoerd. [gedaagde] heeft ook ingestemd met en meegewerkt aan het aanvragen van een ruling bij de Belastingdienst. Verder heeft [gedaagde], anders dan SCOG in haar dagvaarding stelt, wel een financiering op basis van een overdracht zonder overdrachtsbelasting aangevraagd. Volgens SCOG heeft [gedaagde] deze aanvraag te laat (namelijk pas 28 december 2021) bij ING gedaan, maar [gedaagde] heeft ter zitting toegelicht dat hier een strategische keuze aan ten grondslag lag. Zij wilde het al eerder gestarte financieringstraject als geheel niet in gevaar brengen. Dat een andere strategische afweging ook mogelijk was geweest, betekent niet dat [gedaagde] onvoldoende inspanning heeft geleverd. Daarbij komt dat het aan ING voorgelegde scenario 1 kennelijk ook pas omstreeks 20 december 2020 voldoende duidelijk omlijnd was om daarvoor een fiscale ruling aan te vragen. Om die reden valt niet in te zien dat scenario 1 veel eerder aan ING voorgelegd had kunnen worden. Het gekozen moment voor de aanvraag was ook tijdig, in die zin dat ING het alternatieve scenario nog in de beoordeling van de financieringsaanvraag heeft meegenomen. Het klopt dus niet dat [gedaagde] vanaf het begin alleen bezig is geweest met een overdracht volgens scenario 2. 
      
    
    
      4.12.
      Ook het verwijt van SCOG dat [gedaagde] haar niet tijdig in het proces heeft betrokken om een financiering te bevorderen treft geen doel. [gedaagde] heeft SCOG steeds van alle contacten met ING op de hoogte gehouden. Toen op 20 januari 2021 bleek dat ING niet bereid was om de voorgestelde constructie te financieren, heeft [gedaagde] dit een dag later ook medegedeeld aan SCOG. Voor zover SCOG [gedaagde] verwijt dat zij vervolgens het financieringsaanbod van ING voor de aankoop met overdrachtsbelasting heeft aanvaard (en niet heeft geprobeerd bij andere financiers een financiering voor scenario 1 te verkrijgen), kan haar worden tegengeworpen dat zij eventuele bezwaren daartegen destijds niet kenbaar heeft gemaakt aan [gedaagde] en ook nooit heeft geprotesteerd tegen de handelswijze van [gedaagde]. Integendeel, SCOG heeft te kennen gegeven er begrip voor te hebben dat [gedaagde] naar een afronding wilde en zelf ook voor duidelijkheid te zijn. Partijen hebben ING vervolgens op de hoogte gesteld van de in maart 2022 ontvangen ruling van de Belastingdienst, waarna [gedaagde] de heer [naam 3] (bestuurder van SCOG) gezien zijn deskundigheid op fiscaal gebied ook de ruimte heeft geboden om zelf tekst en uitleg te geven aan ING. Dit heeft ING echter niet tot een wijziging van haar standpunt gebracht. 
      
    
    
      4.13.
      Vervolgens heeft SCOG op 22 maart 2022 nog een nieuw voorstel aan ING gedaan om een financiering zonder overdrachtsbelasting te bevorderen. Dit voorstel week af van de eerdere voorstellen. ING heeft hierop aangegeven dat het voorstel nog steeds niet paste in haar financieringsbeleid en dat een afwijzing van de gewijzigde structuur waarschijnlijk zou zijn. ING heeft er bovendien op gewezen dat de verzochte kredietconstructie zou leiden tot een nieuwe financieringsbeoordeling met mogelijk wijziging van voorwaarden en tarieven tot gevolg (zie onder 2.22). Tegen deze achtergrond bestond er voor [gedaagde] geen verplichting om de haalbaarheid van de op 22 maart 2022 geopperde constructie nog nader te onderzoeken en mee te werken aan uitstel van levering. Daarbij betrekt de rechtbank ook dat partijen 31 maart 2022 als beoogde leveringsdatum waren overeengekomen. Op zitting heeft [gedaagde] toegelicht dat een latere leveringsdatum niet verantwoord was, gelet op het aflopen van de huurovereenkomst voor de oude huisvesting en de tijd die gemoeid was met de noodzakelijke verbouwingswerkzaamheden in het nieuwe pand en de voorbereiding van de verhuizing. 
      
    
    
      4.14.
      Al met al komt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagde] voldoende inspanningen heeft geleverd om mee te werken aan een fiscaalvriendelijke overdracht. Van een schending van de inspanningsverplichting door [gedaagde] is geen sprake geweest. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat, als daarover al anders zou worden geoordeeld, SCOG onvoldoende heeft onderbouwd dat tussen de schending van de inspanningsverplichting en de schade van SCOG causaal verband bestaat. Er zijn geen aanwijzingen dat ING, als er meer inspanningen door [gedaagde] zouden zijn verricht, wel akkoord was gegaan met de financiering van de voorgestelde overdrachtsconstructie. Het voorgaande betekent dat aan de vereisten voor schadevergoeding op grond van toerekenbare tekortkoming niet is voldaan. Ook de subsidiaire grondslag van de vordering slaagt dus niet.
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.15.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank de vordering van SCOG om [gedaagde] te veroordelen tot (na)betaling van een bedrag van € 194.000 zal afwijzen. Bij deze stand van zaken bestaat er ook geen grond voor toewijzing van een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, zodat ook deze vordering zal worden afgewezen.
      
    
    
      4.16.
      
        SCOG is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de onweersproken gevorderde wettelijke rente. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] begroot op een bedrag van 
        € 9.497 in totaal (€ 5.737 aan griffierecht en € 3.760 aan salaris advocaat (2 punten x € 1.880 (tarief V)). 
      
      
    
    
      4.17.
      Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op (vgl. Zie HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, rov. 3.5; HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:335, rov. 3.2). Deze rechtspraak moet zo worden begrepen dat een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover omvat. Daarbij geldt dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan de in voorkomend geval noodzakelijke betekening van de uitspraak is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Voor afzonderlijke vermelding van de nakosten en de wettelijke rente daarover in de proceskostenveroordeling bestaat dan ook geen aanleiding.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van SCOG af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt SCOG in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot dit vonnis begroot op een bedrag van € 9.497, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en – voor het geval voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.D. Hoekstra en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2023.
      
      
      
    
  
  
    type: 2163