ECLI:NL:RBALM:2012:BV9131, Rechtbank Almelo, 15-03-2012, 12/173 GEMWT V1 V en 12/174 GEMWT V1 A
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Kortsluiting bodemzaak en voorlopige voorziening.Verweerder heeft zich terecht bevoegd geacht tot het opleggen van een last onder dwangsom en heeft in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik kunnen maken. De last onder dwangsom houdt onder andere in dat het gebruik van de gronden en bouwwerken ten behoeve van het houden van katten moet worden beperkt tot maximaal tien katten. Verweerder heeft voldoende gemotiveerd dat het houden van maximaal tien katten nog passend is binnen de bestemming 'woongebied' die ingevolge het bestemmingsplan op het perceel rust.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: 12/173 GEMWT V1 V en 12/174 GEMWT V1 A
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:86 Algemene wet bestuursrecht in de zaak tussen
    
    
      [verzoekster], te [woonplaats], verzoekster, 
      gemachtigde: mr. H.U. van der Zee, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te ’s-Hertogenbosch, 
    
    
    en
    
    
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Twenterand, 
      verweerder, 
    
    
    
      Derde-partij,
      [mede-belanghebbende], te [woonplaats]. 
    
    
    Procesverloop
    
    Bij brief van 1 december 2010 heeft verweerder aan verzoekster aangegeven voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen teneinde de geconstateerde overtreding betreffende het gebruik van de bebouwing op het perceel [adres] te Vroomshoop in strijd met het bestemmingsplan ‘Vroomshoop Woongebied’ te beëindigen en beëindigd te houden. Verzoekster is daarbij in de gelegenheid gesteld om haar zienswijze omtrent dit voornemen kenbaar te maken. 
    
    Bij brief van 20 december 2010 heeft verzoekster haar zienswijze ingediend. 
    
    Bij besluit van 25 mei 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd van € 15.000,-- ineens, teneinde het strijdige gebruik op het perceel [adres] te Vroomshoop te beëindigen en beëindigd te houden, hetgeen erop neerkomt dat maximaal 10 m² van de ondergeschikte gebouwen mag worden gebruikt voor het houden van huisdieren, tot een maximum van vijf katten. De begunstigingstermijn is gesteld op zes weken na datum van verzending van dit besluit. 
    
    
      Bij besluit van 11 januari 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster gegrond verklaard en verzoekster een (nieuwe) last onder dwangsom opgelegd. Deze last houdt het volgende in: 
      - het gebruik van de gronden en bouwwerken ten behoeve van het houden van katten te beperken tot maximaal tien katten;
      - de bouwwerken, aangeduid als A, B en E te verwijderen en verwijderd te houden; en
      - het gebruik van bouwwerk D ten behoeve van katten te staken en gestaakt te houden, voor zover dit bouwwerk ten behoeve van katten wordt gebruikt. 
      Verweerder heeft besloten dat indien aan deze lastgeving niet zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen zes weken na de verzenddatum van dit besluit is voldaan, verzoekster een dwangsom zal verbeuren van € 1.500,-- per week dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 15.000,--.
    
    
    Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 22 februari 2011 beroep ingesteld. Dit beroepschrift is geregistreerd onder zaaknummer 12/174 GEMWT. 
    
    Bij verzoekschrift van (eveneens) 22 februari 2011 is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van het bestreden besluit. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer 12/173 GEMWT. 
    
    Bij besluit van 28 februari 2012 heeft verweerder de begunstigingstermijn van het bestreden besluit opgeschort totdat de voorzieningenrechter van de rechtbank op het verzoek om voorlopige voorziening zal beslissen. 
    
    
      Het verzoek is behandeld ter openbare zitting van 12 maart 2012, waarbij verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. R.G. Mud, juridisch adviseur bij Pro Vijn B.V. Voorts is 
      [mede-belanghebbende] in persoon verschenen. 
    
    
    Overwegingen
    
    
      1.	Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd.
      Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist.
    
    
    2.	Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van die wet onmiddellijk uitspraak doen op het door de verzoekster bij de rechtbank ingediende beroep tegen het bestreden besluit. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel, dat nader onderzoek geen relevante bijdrage meer kan leveren voor de oordeelsvorming. Derhalve zal tevens worden beslist op het door verzoekster ingestelde beroep.
    
    3.	In geschil is de vraag of het bestreden besluit, waarbij verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom heeft opgelegd, in rechte in stand kan blijven.  
      
    4.	Een bestuursorgaan is bevoegd een last onder dwangsom op te leggen indien er sprake is van het overtreden van een wettelijk voorschrift. De voorzieningenrechter dient ambtshalve te beoordelen of verweerder bevoegd was om een last onder dwangsom op te leggen, welke last drieledig is.
    
    
      5.	Ten eerste is de last erop gericht om het gebruik van de gronden en bouwwerken ten behoeve van het houden van katten te beperken tot maximaal tien katten. Daartoe heeft verweerder gesteld dat het perceel [adres] te Vroomshoop valt binnen het bestemmingsplan ‘Vroomshoop Woongebied’ (hierna bestemmingsplan), op welk perceel ingevolge artikel 3 van het bestemmingsplan de bestemming ‘woongebied’ rust. Op grond van artikel 3, achtste lid, onder sub a, van het bestemmingsplan is het verboden gronden en bouwwerken te gebruiken, dan wel te laten gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de gegeven doeleindenomschrijving. Verweerder heeft onbetwist gesteld dat verzoekster 20 tot 40 katten houdt. Volgens verweerder past het houden van zoveel katten niet binnen de doeleindenomschrijving. Verweerder acht het houden van maximaal tien katten nog wel passend binnen de bestemming ‘woongebied’. Verzoekster heeft hierover gesteld dat verweerder het maximaal aantal te houden katten heeft gebaseerd op jurisprudentie die niet als referentiekader voor haar situatie kan worden gebruikt, zodat verweerder dit aantal heeft vastgesteld zonder zich te vergewissen of dit aantal recht doet aan de feitelijke woonsituatie ter plaatse in relatie tot de ruimtelijke uitstraling. De voorzieningenrechter overweegt dat ingevolge vaste jurisprudentie de vraag of het ter plaatse houden van 20 tot 40 katten in strijd is met de bestemming ‘woongebied’, moet worden beoordeeld aan de hand van de ruimtelijke uitstraling die dat gebruik gezien zijn aard, omvang en intensiteit heeft. Bepalend hierbij is of deze uitstraling van dien aard is dat deze nier meer valt te rijmen met de woonfunctie van het betreffende perceel (zie bijvoorbeeld ABRvS 21 juli 2010, 
      LJN BN1865). Verweerder heeft ter zitting nader toegelicht hoe hij gelet op deze jurisprudentie tot de conclusie is gekomen dat het houden van maximaal tien katten op het perceel nog wel passend is binnen de woonbestemming. Verweerder heeft gesteld dat rekening is gehouden met de grootte van het perceel, met de ligging van de woning in een woonwijk en met het feit dat de woning directe buren heeft waarbij de buitenrennen direct tegen de perceelgrens zijn gebouwd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder de grens van tien katten hiermee voldoende heeft gemotiveerd, zodat de stelling van verzoekster hieromtrent wordt verworpen. Nu verzoekster tijdens de zitting heeft verklaard ongeveer 40 katten te houden, handelt verzoekster in strijd met de gebruiksbepaling uit het bestemmingsplan, zodat verweerder bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen, inhoudende het gebruik van de gronden en bouwwerken ten behoeve van het houden van katten te beperken tot maximaal tien katten. 
    
    
    6.	Met betrekking tot de vraag of verweerder bevoegd was om verzoekster een last onder dwangsom op te leggen teneinde de bouwwerken, aangeduid als A, B en E – die zonder vergunning zijn gerealiseerd – te verwijderen en verwijderd te houden, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of deels bestaat uit het bouwen van een bouwwerk. Verzoekster heeft gesteld dat de door verweerder aangeduide bouwwerken A, B en E kooien betreffen die verplaatst kunnen worden. Nu deze kooien niet aan de grond verankerd zijn, kunnen deze niet worden aangemerkt als bouwwerken, zodat hiervoor geen omgevingsvergunning is vereist, aldus verzoekster. Verweerder heeft betwist dat de kooien niet als bouwwerk kunnen worden aangemerkt. De voorzieningenrechter stelt vast dat het begrip “bouwwerk” niet in de Wabo is omschreven. Voor de beantwoording van de vraag of de kooien A, B en E kunnen worden aangemerkt als bouwwerk in de zin van de Wabo dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak te worden toegepast, waarin voor de betekenis van het begrip bouwwerk in de zin van de Woningwet bij de in de modelbouwverordening 1992 gegeven definitie van een bouwwerk is aangesloten (ABRvS 15 februari 2012, LJN BV5064). De definitie van het begrip bouwwerk in de modelbouwverordening 1992 luidt als volgt: elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond is verbonden, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren. De kooien zijn direct verbonden met de grond. Voorts is het ook de bedoeling dat de kooien gedurende een lange tijd op één plaats blijven. Gelet op deze punten en de constructie van de kooien, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de kooien kunnen worden aangemerkt als bouwwerken als bedoeld in de Wabo. Hiervoor is dus niet vereist dat de kooien met de grond verankerd zijn. Het standpunt van verzoekster wordt dan ook verworpen. 
    
    7.	Uit rechtsoverweging 6 volgt dat nu de kooien als bouwwerken kunnen worden aangemerkt, voor het realiseren van deze kooien in beginsel een omgevingsvergunning is vereist op grond van 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. Ingevolge het derde lid van dit artikel kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat met betrekking tot de daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in de daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt. De hier bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit omgevingsrecht (Bor). Ingevolge artikel 2.3, eerste lid, van het Bor is in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën gevallen in artikel 3, gelezen in samenhang met artikel 5 van bijlage II. Verweerder heeft gesteld dat de bouwwerken die zijn aangeduid als A, B en E niet omgevingsvergunningvrij zijn op grond van artikel 3, bijlage II, van het Bor, omdat deze bouwwerken niet voldoen aan het vereiste van “bijbehorend bouwwerken”. In artikel 1 bijlage II, van het Bor, is een definitie gegeven van dit begrip. Hieruit blijkt dat het bouwwerk een dak moet hebben. Tussen partijen is niet in geschil dat de door verweerder als A, B en E aangeduide bouwwerken, kooien, dan wel bouwrennen betreffen die geheel uit staalmatten bestaan. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet geoordeeld kan worden dat deze bouwwerken een dak hebben, zodat er geen sprake is van een bijbehorend bouwwerk als bedoeld in artikel 3, aanhef en onder lid 1, bijlage II, van het Bor. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vallen deze bouwwerken ook niet onder één van de andere categorieën gevallen van artikel 3, bijlage II, van het Bor. Ook vallen deze bouwwerken niet onder één van de categorieën gevallen van artikel 2, bijlage II, van het Bor. Voor de categorieën gevallen van artikel 2, gelezen in samenhang met artikel 5 en 8, van bijlage II, van de Bor is op grond van artikel 2.3, tweede lid, van het Bor, geen vergunning vereist voor zowel de activiteit “bouwen” (artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo) als voor de activiteit “gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met het geldende bestemmingsplan” (artikel 2.1, eerste lid onder c, van de Wabo). Uit het voorgaande volgt dat voor het bouwen van de bouwwerken, aangeduid als A, B en E wel een omgevingsvergunning was vereist, over welke vergunning verzoekster niet beschikte. Verweerder was dan ook bevoegd een last onder dwangsom op te leggen, inhoudende de bouwwerken, aangeduid als A, B en E te verwijderen en verwijderd te houden. 
    
    
      8.	Met betrekking tot de vraag of verweerder bevoegd was verzoekster een last onder dwangsom op te leggen om voor zover bouwwerk D ten behoeve van katten wordt gebruikt, dit gebruik te staken en gestaakt te houden, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 
      In het bestemmingsplan staat in artikel 3, lid 8, onder sub b, dat onder strijdig gebruik als bedoeld onder a, waarin staat dat het verboden is om gronden en bouwwerken in strijd met de bestemming daarvan te gebruiken, in ieder geval wordt begrepen het gebruik van ondergeschikte gebouwen met een oppervlakte van meer dan 10 m² voor huisdieren. Tussen partijen is niet in geschil dat de door verweerder als C, D en F aangeduide bouwwerken, ondergeschikte gebouwen zijn als bedoeld in artikel 3, lid 8, onder sub b van het bestemmingsplan. Voorts staat tussen partijen vast dat bouwwerk C voor het houden van katten wordt gebruikt, dat dit bouwwerk een oppervlakte heeft van 10 m² en dat bouwwerk F een berging betreft dat niet voor het houden van katten wordt gebruikt. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding om te twijfelen aan hetgeen tussen partijen vast staat, zodat hij hiervan zal uitgaan. Verzoekster heeft tijdens de zitting verklaard dat de als D aangeduide bouwwerk een berging betreft, maar dat de katten daar ook wel eens komen. Gelet hierop en gelet op het feit dat de als C aangeduide bouwwerk al 10 m² bedraagt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster in strijd met artikel 3, lid 8 onder sub b, van het bestemmingsplan handelt, indien de katten in bouwwerk D komen. Verweerder was daarom bevoegd om verzoekster een last onder dwangsom op te leggen, inhoudende dat voor zover bouwwerk D ten behoeve van katten wordt gebruikt, dit gebruik te staken en gestaakt te houden. 
    
    
    9.	Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenwichtig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    
      10.	In het kader hiervan is door verzoekster aangevoerd dat de door verweerder als A, B en E aangeduide bouwwerken, geen ondergeschikte gebouwen zijn zoals bedoeld in 
      artikel 3, lid 8, onder b, van het bestemmingsplan, zodat deze bouwwerken niet in strijd zijn met het bestemmingsplan. Volgens verzoekster kunnen deze bouwwerken dan ook op basis van het bestemmingsplan gelegaliseerd worden indien verweerder alsnog een omgevingsvergunning verleent voor de activiteit bouwen. Verweerder heeft hierover gesteld dat deze bouwwerken weliswaar geen ondergeschikte bouwwerken zijn, maar dat deze bouwwerken wel in strijd zijn met artikel 3, lid 8, onder a, van het bestemmingsplan, op grond waarvan het verboden is om bouwwerken in strijd met de bestemming van het perceel te gebruiken. Zoals uit rechtsoverweging 6 blijkt, zijn de kooien A, B en E als bouwwerken aan te merken, zodat artikel 3, lid 8, onder a, van het bestemmingsplan van toepassing is. Nu voorts uit rechtsoverweging 4 blijkt dat het houden van tien katten nog passend is binnen de woonbestemming en vast staat dat verzoekster meer dan tien katten houdt, is de voorzieningenrechter van oordeel deze bouwwerken in strijd met de woonbestemming worden gebruikt, zodat er in strijd wordt gehandeld met artikel 3, lid 8, onder a, van het bestemmingsplan. Het standpunt van verzoekster wordt dan ook verworpen. 
    
    
    11.	Verzoekster heeft voorts een beroep gedaan op het overgangsrecht, inhoudende dat op basis van het voorgaande bestemmingsplan het gebruik van de bouwwerken als kattenverblijf wel was toegestaan. In dat bestemmingsplan was namelijk geen bepaling opgenomen op grond waarvan het gebruik van ondergeschikte gebouwen met een oppervlakte van meer dan 10 m² voor huisdieren in ieder geval in strijd was met de doeleindenomschrijving, aldus verzoekster. Verweerder heeft onbetwist gesteld dat in het voorgaande bestemmingsplan een bepaling was opgenomen, op grond waarvan het verboden was de onbebouwde grond en opstallen te gebruiken in strijd met de bestemming, zijnde woondoeleinden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu verzoekster meer dan tien katten houdt, er ook onder het voorgaande bestemmingsplan sprake was van een met het bestemmingsplan strijdige gebruik. Het beroep van verzoekster op het overgangsrecht wordt daarom verworpen. 
    
    12.	Tot slot heeft verzoekster aangevoerd dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding met de daarmee te dienen belangen, nu het houden van meer dan 10 katten niet tot overlast leidt. De derde-belanghebbende heeft tijdens de zitting gesteld dat er wel degelijk sprake is van stankoverlast en dat dat zich met name in de zomer voordoet. Verweerder heeft gesteld dat er een controlerapport is waarin de overlast is vastgesteld. Gelet op deze punten acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat er sprake is van overlast.   Het standpunt van verzoekster wordt derhalve verworpen. 
    
    13.	Samenvattend oordeelt de voorzieningenrechter dat verweerder zicht terecht bevoegd heeft geacht tot het opleggen van een last onder dwangsom en dat verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Het bestreden besluit kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter in rechte in stand blijven, zodat het beroep van verzoekster hiertegen ongegrond dient te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb bestaat geen aanleiding.
    
    14.	Vanwege de beslissing op het beroep in de hoofdzaak wordt niet langer voldaan aan het connexiteitsvereiste als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, zodat de voorzieningrechter het verzoek om voorlopige voorziening niet-ontvankelijk zal verklaren. 
    
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo, 
    
    Recht doende:
    
    
      I. Op het beroep in de hoofdzaak:
      - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond.
    
    
    Tegen dit oordeel van de uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
    
    
      II. Op het verzoek om voorlopige voorziening:
      - verklaart het verzoek niet-ontvankelijk. 
    
    
    Tegen dit oordeel van de uitspraak staat geen hoger beroep open.
    
    
    Aldus gedaan door mr. R.J. Jue, rechter, in tegenwoordigheid van mr. Y. Cenik, griffier.
    
    
    De griffier,	De rechter,
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 15 maart 2012.