ECLI:NL:RVS:2018:3537, Raad van State, 31-10-2018, 201801088/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2018-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 6 december 2016 heeft het college [appellante sub 1] onder oplegging van een dwangsom gelast om de perceelafscheiding op het perceel, kadastraal bekend als [perceel] te Elshout (hierna: het perceel) op gronden met de bestemming "Groen" te verwijderen en verwijderd te houden.

201801088/1/A1.
    Datum uitspraak: 31 oktober 2018
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    1.    [appellante sub 1], gevestigd te Elshout, gemeente Heusden,
    2.    het college van burgemeester en wethouders van Heusden,
    appellanten,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 16 januari 2018 in zaak nr. 17/1742 in het geding tussen:
    
    [appellante sub 1]
    
    en
    
    het college
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 6 december 2016 heeft het college [appellante sub 1] onder oplegging van een dwangsom gelast om de perceelafscheiding op het perceel, kadastraal bekend als [perceel] te Elshout (hierna: het perceel) op gronden met de bestemming "Groen" te verwijderen en verwijderd te houden.
    
    Bij besluit van 6 juni 2017 heeft het college het door [appellante sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 16 januari 2018 heeft de rechtbank het door [appellante sub 1] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante sub 1] hoger beroep ingesteld. Het college heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    Het college, [appellante sub 1], [belanghebbende 1], [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] hebben schriftelijke uiteenzettingen gegeven.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 september 2018, waar [appellante sub 1], vertegenwoordigd door [eigenaar], bijgestaan door mr. E. Beele, advocaat te Tilburg, en het college, vertegenwoordigd door mr. A. Verwijs, zijn verschenen. Voorts zijn verschenen [belanghebbende 3], vertegenwoordigd door [gemachtigde], en [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2].
    
    Overwegingen
    
    1.    [appellante sub 1] is voornemens op het perceel een bedrijfsgebouw te bouwen ten behoeve van de in- en verkoop van auto’s. Op het perceel rust ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Bedrijventerrein Meeuwaert" grotendeels de bestemming "Bedrijf" met de aanduiding "specifieke bouwaanduiding - voorwaardelijke verplichting" en aan de achterzijde op een 5 m brede strook grond de bestemming "Groen". In die strook heeft [appellante sub 1] een muur met een hoogte van ongeveer 2 m gebouwd. Het perceel grenst aan de achterzijde, gescheiden door een waterloop, aan de percelen van [belanghebbende 1], [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] die zich verzetten tegen de aanwezigheid van de muur.
    
    Standpunt college
    
    2.    Het college heeft [appellante sub 1] onder oplegging van een dwangsom gelast om de muur van het perceel te verwijderen. Het heeft hier aan ten grondslag gelegd dat voor de muur geen omgevingsvergunning is verleend en dat de muur niet voldoet aan de eisen voor vergunningvrij bouwen als bedoeld in artikel 2, aanhef en twaalfde lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor), omdat op het perceel geen gebouw aanwezig is waarmee de muur in functionele relatie staat. Volgens het college is er ook geen concreet zicht op legalisatie, reeds omdat [appellante sub 1] geen aanvraag heeft ingediend voor het realiseren van een dergelijk gebouw. Voorts heeft het college zich op het standpunt gesteld dat er gelet op de verschillende bestemmingen geen functionele relatie kan bestaan tussen een nieuw te bouwen gebouw en de muur.
    
    De uitspraak van de rechtbank
    
    3.    De rechtbank heeft geoordeeld dat het college handhavend mocht optreden tegen de muur op het perceel. De rechtbank heeft aan dat oordeel onder meer ten grondslag gelegd dat op het perceel geen gebouw staat, zodat alleen al daarom geen functionele relatie bestaat tussen de muur en een gebouw. Naar het oordeel van de rechtbank was ten tijde van het bouwen van de muur dan ook een omgevingsvergunning vereist. De rechtbank heeft verder beoordeeld of handhavend optreden onevenredig zou zijn, omdat in de toekomst mogelijk wel een bedrijfsgebouw opgericht zal worden op het perceel en de muur daardoor alsnog vergunningvrij zou kunnen worden. In dat kader heeft de rechtbank overwogen dat de omstandigheid dat de aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bedrijfsgebouw nog niet was ingediend ten tijde van het besluit op bezwaar niet doorslaggevend is. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat, anders dan waarvan het college uitgaat, tussen de bestemmingen "Bedrijf" en "Groen" wel een functionele relatie bestaat. Daarbij heeft de rechtbank betekenis toegekend aan de in artikel 3.2.1, onder b, van de planregels opgenomen voorwaardelijke verplichting dat ten behoeve van de realisering van een bedrijfsgebouw op gronden met de bestemming "Bedrijf" op de bestemming "Groen" uitvoering gegeven moet worden aan landschappelijke inpassingsmaatregelen. Ook moet volgens de rechtbank bij het vaststellen van de functionele relatie betekenis toegekend worden aan het feit dat sprake is van hetzelfde kadastrale perceel. Omdat [appellante sub 1] naar het oordeel van de rechtbank echter niet kan voldoen aan de voorwaardelijke verplichting op de gronden met de bestemming "Groen" vanwege de aanwezigheid van de muur, kan volgens de inschatting van de rechtbank voor het bedrijfsgebouw geen omgevingsvergunning worden verleend en kan de muur dus ook niet vergunningvrij worden. Daarom is volgens de rechtbank geen sprake van een onevenredig handhavingsbesluit.
    
    Bevoegdheid tot handhaving?
    
    4.    [appellante sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college bevoegd was handhavend op te treden tegen de bouw van de muur. Zij voert hiertoe aan dat de bouw van de muur vergunningvrij is op grond van artikel 2, aanhef en twaalfde lid, van bijlage II van het Bor.
    
    4.1.    Artikel 2, aanhef en twaalfde lid, van bijlage II van het Bor luidt:
    
    "Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1,
    
    eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    
    a. niet hoger dan 1 m, of
    
    b. niet hoger dan 2 m, en
    
    1°. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,
    
    […]"
    
    4.2.    Niet in geschil is dat de muur op het perceel hoger is dan 1 m en niet hoger is dan 2 m. De rechtbank heeft terecht overwogen dat op het perceel geen gebouw staat, zodat reeds daarom niet wordt voldaan aan de vereisten van artikel 2, aanhef en twaalfde lid, van bijlage II van het Bor en een omgevingsvergunning vereist is voor de muur. Voor de bouw van een dergelijk gebouw was ten tijde van de beslissing op bezwaar zelfs nog geen aanvraag ingediend. Anders dan [appellante sub 1] ter zitting heeft aangevoerd, is het enkele voornemen om een bedrijfsgebouw te realiseren onvoldoende om te kunnen voldoen aan de eis dat op het perceel een gebouw moet staan waarmee de muur in functionele relatie staat. Het college was dan ook bevoegd handhavend op te treden.
    
        Het betoog faalt.
    
    Concreet zicht op legalisatie?
    
    5.    Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in het kader van de vraag of concreet zicht op legalisatie bestond, niet doorslaggevend is dat de aanvraag om omgevingsvergunning voor de bouw van een bedrijfsgebouw nog niet was ingediend ten tijde van de beslissing op bezwaar.
    
    5.1.    Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is in het kader van de vraag of concreet zicht op legalisatie bestond van belang dat ten tijde van de beslissing op bezwaar nog geen aanvraag was ingediend voor de bouw van een bedrijfsgebouw. Daargelaten of een aanvraag in een geval als dit voldoende zou zijn geweest om concreet zicht op legalisatie aan te kunnen nemen, is bij gebreke van een aanvraag in ieder geval geen concreet zicht op legalisatie aanwezig. Daarbij is van belang dat zonder aanvraag niet duidelijk is of een vergunbaar gebouw zal worden gerealiseerd waarmee de muur in functionele relatie staat. Aangezien ten tijde van de beslissing op bezwaar geen aanvraag was ingediend, bestond reeds daarom geen concreet zicht op legalisatie. Overigens heeft het college de door [appellante sub 1] pas vijf maanden na de beslissing op bezwaar ingediende aanvraag voor de bouw van een bedrijfsgebouw, bij besluit van 6 april 2018 afgewezen.
    
        Het betoog slaagt.
    
    Handhavend optreden onevenredig?
    
    6.    [appellante sub 1] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat handhavend optreden onevenredig is. Hiertoe voert zij aan dat bewoners van de aangrenzende percelen geen zicht hebben op de muur. Voorts kan in het geval er geen bedrijfsbebouwing aanwezig is, op de bestemming "Bedrijf" een nog hogere muur worden gebouwd. Bovendien kost het afbreken en verplaatsen van de muur veel geld, aldus [appellante sub 1].
    
    6.1.    Zelfs als zicht op de muur zou ontbreken en er verderop op het perceel een hogere muur zou kunnen worden gebouwd, levert dat op zichzelf geen bijzondere omstandigheid op, op grond waarvan het college af behoorde te zien van handhaving. Dit geldt temeer, aangezien het hier gaat om een ongeveer 2 m hoge muur langs de gehele achterzijde van het perceel, die aan de grens van dat perceel direct aan de sloot staat. Er is dus geen sprake van een overtreding van geringe aard en ernst. Voor zover [appellante sub 1] aanvoert dat het afbreken en verplaatsen van de muur een financieel verlies oplevert, overweegt de Afdeling dat [appellante sub 1] zelf heeft gekozen voor het zonder omgevingsvergunning oprichten van de muur. Dit komt voor haar rekening en risico.
    
        Het betoog faalt.
    
    Strijd met het gelijkheidsbeginsel?
    
    7.    [appellante sub 1] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Hiertoe voert zij aan dat op het naastgelegen perceel een vergelijkbare muur is opgericht.
    
    7.1.    Door het college is ter zitting toegelicht dat de muur op het naastgelegen perceel bestaat uit een keerwand met daarbovenop een hekwerk. Voor de keerwand is een omgevingsvergunning verleend. Ter zitting heeft het college voorts aangegeven dat de handhavingsprocedure met betrekking tot het hekwerk nog loopt en dat met verdere besluitvorming wordt gewacht totdat dat de Afdeling uitspraak in deze zaak heeft gedaan.
    
    Voor zover het door [appellante sub 1] aangevoerde geval al vergelijkbaar zou zijn met het onderhavige, kan daaruit in ieder geval niet worden afgeleid dat het college in andere, gelijke gevallen niet handhavend optreedt. De rechtbank heeft dan ook terecht geconcludeerd dat het college niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld.
    
        Het betoog faalt.
    
    Conclusie
    
    8.    Reeds gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht, zij het op andere gronden, geoordeeld dat het college handhavend mocht optreden. De overige gronden behoeven daarom geen bespreking. Het hoger beroep van [appellante sub 1] is ongegrond. Het incidenteel hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.
    
    9.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. E.J. Daalder en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. van Roessel, griffier.
    
    w.g. Van der Beek-Gillessen    w.g. Van Roessel
    voorzitter    griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 31 oktober 2018
    
    457-866.