ECLI:NL:GHSHE:2022:3340, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-10-2022, 200.306.890_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht door middellijk bestuurder/aandeelhouder vennootschap in het kader van overeenkomst met betrekking tot betalingsregeling voor bestaande schuld en voortzetting verhuur auto’s. Geen toestemming echtgenoot. Vermelding in overeenkomst dat borgtocht is verstrekt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap, werkt niet tegenover de echtgenoot. Borgtocht aangegaan toen vennootschap in financiële moeilijkheden verkeerde en voortbestaan onzeker was. Niet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. Als overeenkomst voordeel voor vennootschap opleverde, wordt dit niet anders.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.306.890/01
    
    
    
      
        arrest van 4 oktober 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te ’ [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. W. Plessius te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de B.V.]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de B.V.] ,
      advocaat: mr. P.A. Vos te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 4 februari 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 november 2021, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 
      ‘s-Hertogenbosch, gewezen tussen [de B.V.] als eiseres en [appellant] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/366261 / HA ZA 20-868)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 17 februari 2021 dat daaraan voorafging.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep, met productie 1
      
      
        de memorie van grieven in principaal hoger beroep, met producties A en B en 3 tot en met 15
      
      
        de memorie van antwoord in principaal hoger beroep en van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met een wijziging van eis, met producties 1 tot en met 6
      
      
        de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties 16 en 17
      
      
        de akte uitlating producties van [de B.V.]
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in onderdeel 2 van het bestreden vonnis. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.  
    
    
    
      3.1.
      
        [de B.V.] verhuurt auto’s.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellant] is bestuurder en enig aandeelhouder van [x] Holding B.V. (hierna:
        de holding). De holding was bestuurder en enig aandeelhouder van [B.V. 2] (hierna: [B.V. 2] ). [B.V. 2] had een bedrijf in de verhuur van (bestel)auto’s en gebruikte daarvoor de domeinnaam [domeinnaam 1]
      
      
    
    
      3.3.
      
        [de B.V.] en [B.V. 2] hebben op 12 april 2013 een overeenkomst gesloten, op grond waarvan [de B.V.] auto’s verhuurde aan [B.V. 2] , steeds voor korte perioden. [B.V. 2] verhuurde deze auto’s aan haar klanten.
      
    
    
      3.4.
      Op 1 mei 2019 had [B.V. 2] een schuld uit hoofde van de huur van auto’s van [de B.V.] van € 140.327,63. Op of rond 1 juli 2019 hebben [de B.V.] (‘schuldeiser’), [B.V. 2] (‘schuldenaar’) en [appellant] (‘borg’) een overeenkomst ondertekend met het opschrift ‘schuldbekentenis, pandakte & borgtocht’. Deze overeenkomst luidt onder meer:
      
      
        ‘(C) Schuldenaar Schuldeiser verzocht heeft: (I) de Schuld en daarover te
        vervallen rente in termijnen te mogen aflossen; en (II) de
        Huurovereenkomst voort te zetten, in ruil, voor de in deze Overeenkomst
        door Schuldenaar te verstrekken pandrechten en in ruil voor de in deze
        Overeenkomst door Borg verstrekte borgtocht voor de schulden van
        Schuldenaar aan Schuldeiser’.
      
      
      
        De overeenkomst bevat onder meer een regeling voor het afbetalen van de schuld van [B.V. 2] in maandelijkse termijnen van € 3.500,-, met een vergoeding van een rente van 8% per jaar en het verstrekken van zekerheden aan [de B.V.] door [B.V. 2] en [appellant] voor het voldoen van de schuld. Deze zekerheden bestonden uit het verlenen van pandrechten op vorderingen van [B.V. 2] en een borgstelling door [appellant] . Over deze pandrechten en borgtocht is onder meer bepaald:
      
      
      
        ‘Pandrechten
      
      
      
        
          Overeenkomst tot verpanden en verpanding
        
      
      
      9. De Schuldenaar verbindt zich hierbij tot verpanding aan de Schuldeiser van
      
        zijn huidige en toekomstige Vorderingen en geeft deze Vorderingen hierbij,
        voor zover het toekomstige Vorderingen betreft bij voorbaat, aan de
        Schuldeiser in pand. De Schuldeiser aanvaardt deze verpanding.
        (…)
      
      
      
        
          Bevoegdheid tot verpanding en eerste in rang
        
      
      
      11. De Schuldenaar verklaart dat hij tot de verpanding bevoegd is (…).
      (…)
      
      
        
          Domeinnamen
        
      
      
      14. Onder het Pandrecht vallen mede alle Vorderingen van Schuldenaar jegens
      
        SIDN met betrekking tot de volgende domeinnamen: [domeinnaam 1]
        Schuldeiser zal- een kopie van deze Overeenkomst aan SIDN sturen ter registratie
        van dit Pandrecht ten laste van genoemde domeinnamen.
      
      
      
        
          Borgtocht
        
      
      
      
        
          Reikwijdte Borgtocht
        
      
      
      15. Borg verstrekt deze Borgtocht ten behoeve van de normale uitoefening van
      
        het bedrijf van Schuldenaar, waarvan hij indirect enig bestuurder en enig
        aandeelhouder is. De Borgtocht geldt voor al hetgeen Schuldenaar aan
        Schuldeiser nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn uit hoofde van deze
        Overeenkomst en/of de Huurovereenkomst, echter tot geen hoger bedrag
        dan EUR 140.327,63 (honderd veertig duizend drie honderd zeven en twintig
        Euro en drie en zestig Euro cent), te vermeerderen met de rente daarover
        berekend op basis van het door Schuldenaar verschuldigde rentepercentage, en alle kosten op de invordering vallend.
        (…)
      
      
      
        
          Borg is bekend met financiële situatie Schuldenaar
        
      
      
      19. Borg verklaart bekend te zijn met de financiële positie van Schuldenaar en met de inhoud van de verbintenissen van Schuldenaar jegens Schuldeiser. Schuldeiser heeft aan Borg doel en strekking van de borgstelling medegedeeld. Borg verklaart de mogelijke consequenties van de borgstelling ten volle te beseffen.’
      
    
    
      3.5.
      
        [B.V. 2] heeft niet voldaan aan haar verplichtingen uit de overeenkomst van 1 juli 2019. Bij brief van 27 oktober 2020 heeft [de B.V.] [appellant] tot betaling aangesproken uit hoofde van de borgtocht.
      
    
    
      3.6.
      Op 28 oktober 2019 heeft de holding 20% van haar aandelen in [B.V. 2] verkocht en overgedragen aan [B.V. 3] (hierna: [B.V. 3] ).
      
    
    
      3.7.
      Op 4 november 2020 heeft [de B.V.] ten laste van [appellant] diverse conservatoire beslagen gelegd.
      
      
    
    
      3.8.
      Bij brief van 19 november 2020 heeft de echtgenote van [appellant] aan [de B.V.] meegedeeld dat zij geen toestemming had verleend voor de borgtocht en dat zij een beroep deed op de vernietigingsgrond die in art. 1:89 BW is opgenomen.
      
    
  
  
    
      4De procedure in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      In de onderhavige procedure vordert [de B.V.] :
      
      
        ‘1. [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad EUR 140.327,63 te
        vermeerderen met de overeengekomen 8% rente vanaf 27 oktober 2020
        tot aan de dag der algehele voldoening;
        2. [appellant] te veroordelen in de kosten van deze procedure, op de voet van
        het in artikel 706 Rv bepaalde de beslagkosten daaronder begrepen en de
        buitengerechtelijke incassokosten van EUR 2.178,28.’
      
      
    
    
      4.2.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten afgewezen en de vorderingen voor het overige toegewezen. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1.
      
        [appellant] heeft in principaal hoger beroep één grief aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot het uitvoerbaar bij voorraad vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [de B.V.] , met veroordeling van [de B.V.] in de proceskosten van beide instanties.
      
    
    
      5.2.
      
        [de B.V.] heeft in principaal hoger beroep verweer gevoerd en in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep haar oorspronkelijke eis vermeerderd. [de B.V.] vordert om hoger beroep:
      
      
        ‘(i) [appellant] in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren althans al het door hem
        gevorderde af te wijzen, en daarmee het vonnis zoals in eerste aanleg
        gewezen te bekrachtigen, zo nodig met aanvulling van gronden, alles voor
        zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        (ii) enkel indien [appellant] in zijn beroep wel ontvankelijk wordt verklaard en het
        vonnis in eerste aanleg daarmee wordt vernietigd, [appellant] , voor zover
        mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om [de B.V.] in geval van
        faillissement van [B.V. 2] te betalen het verschil tussen [de B.V.] alsdan
        in het faillissement door de curator erkende vordering uit hoofde van de
        Huurovereenkomst en de uit het faillissement door [de B.V.] alsdan
        ontvangen uitkering; en
      
      
      
        (iii) enkel indien [appellant] in zijn beroep wel ontvankelijk wordt verklaard, het
        vonnis in eerste aanleg daarmee wordt vernietigd en indien bovenstaande
        voorwaardelijke vordering ook wordt afgewezen, [appellant] , voor zover
        mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om [de B.V.] de nader
        bij staat op de maken schade te vergoeden die het heeft geleden door het
        niet verkrijgen van het pandrecht op de domeinnaam " [domeinnaam 1] ";
      
      
      
        (iv) al het bovenstaande met veroordeling van [appellant] in alle proceskosten van
        dit geding, en deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te
        verklaren.’
      
      
      
        
          	Korte aanduiding van het geschil
        
      
      
    
    
      5.3.
      
        
          [de B.V.] verlangt dat [appellant] zijn verplichtingen uit de borgtocht nakomt. 
        
          [appellant] voert aan dat de borgtocht op grond van art. 1:89 BW vernietigbaar was en vernietigd is, omdat zijn echtgenote daarvoor geen toestemming heeft verleend. 
      
      
    
    
      5.4.
      
        [de B.V.] weerspreekt dit. Volgens [de B.V.] was de toestemming van de echtgenote niet nodig, omdat de borgtocht is verstrekt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [B.V. 2] . Voor het geval de toestemming wel was vereist en de borgtocht is vernietigd, stelt [de B.V.] dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, doordat hij bij het sluiten van de overeenkomst van juli 2019 wist of behoorde te weten dat [B.V. 2] de overeenkomst niet of niet volledig kon nakomen.
      
      
        
          	Normale uitoefening van het bedrijf
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        De rechtbank heeft aangenomen dat [appellant] zich ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [B.V. 2] borg heeft gesteld jegens [de B.V.] , zodat de toestemming van zijn echtgenote niet was vereist en de borgtocht niet is vernietigd. 
        Hierover gaat de grief van [appellant] in principaal hoger beroep.
      
      
    
    
      5.6.
      Uit art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW, in samenhang met art. 1:88 lid 5 BW, volgt dat voor de borgtocht de toestemming nodig was van de echtgenote van [appellant] , tenzij de borgtocht is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [B.V. 2] . [appellant] was ten tijde van de borgtocht immers middellijk bestuurder in de zin van art. 1:88 lid 5 BW. De toestemmingseis strekt ertoe de echtgenoot te beschermen tegen bepaalde risicovolle handelingen van de andere echtgenoot.
      
    
    
      5.7.
      
        Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de vraag of de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW van toepassing is, worden beantwoord aan de hand van de maatstaf of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht 
        (HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483). Het gaat dus niet om de borgtocht zelf, maar om de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt.
      
      
    
    
      5.8.
      De vermelding in de overeenkomst van juli 2019 dat de borgtocht is verstrekt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [B.V. 2] , komt geen doorslaggevende of bijzondere betekenis toe. Mede gelet op de strekking van de toestemmingeis komt het niet aan op wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben vermeld of aangenomen, maar of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, daadwerkelijk behoorde tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [B.V. 2] pleegden te worden verricht. Overigens levert, anders dan [de B.V.] stelt, de vermelding in de overeenkomst geen dwingend bewijs op van waarheid daarvan, op grond van art. 157 lid 2 Rv. Het gaat immers niet om een feit dat bewijs behoeft, maar om een rechtsoordeel. Bovendien betreft het niet een verklaring die bewijs behoeft tussen de partijen bij de overeenkomst, maar om de vraag of de verklaring werking heeft tegenover de echtgenote van [appellant] . Ten slotte zou, indien die werking wordt aangenomen, dit tot een rechtsgevolg leiden dat niet ter vrije bepaling van partijen bij de overeenkomst stond, omdat dit rechtsgevolg indruist tegen de dwingende bescherming die de wet toekent aan de echtgenote van [appellant] .
      
    
    
      5.9.
      In dit opzicht is verder evenmin relevant dat het [B.V. 2] was die aan [de B.V.] heeft verzocht om een regeling te treffen voor het betalen van de schuld en of [B.V. 2] en [appellant] bij het sluiten van de overeenkomst door een of meer advocaten werden bijgestaan. Ook dit alles kan geen afbreuk doen aan de bescherming die de wet toekent aan de echtgenote van [appellant] .
      
    
    
      5.10.
      
        Of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, daadwerkelijk behoorde tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [B.V. 2] pleegden te worden verricht, hangt af van de omstandigheden van het geval. 
        In dit verband behoren onder meer in aanmerking te worden genomen de aard van de bedrijfsuitoefening en het doel waarvoor de rechtshandeling is verricht, maar ook de omstandigheden waaronder deze is verricht, zoals de financiële situatie van het bedrijf, en het voordeel dat het bedrijf van de rechtshandeling had. Verder moet in het oog worden gehouden dat volgens vaste rechtspraak de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW restrictief moet worden uitgelegd en dat met de woorden ‘mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap’ een wezenlijke beperking is beoogd 
        (HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526).
      
      
    
    
      5.11.
      De overeenkomst van juli 2019 is niet gesloten in omstandigheden die voor het bedrijf van [B.V. 2] als regulier zijn aan te merken. [B.V. 2] had een aanmerkelijke schuld aan [de B.V.] , die zij op dat moment niet kon betalen. Uit een e-mail van [de B.V.] van 7 januari 2019 aan [appellant] (memorie van grieven, prod. 5) blijkt dat partijen de openstaande schuld als een urgent probleem hebben besproken. [B.V. 2] heeft een document opgesteld, gedateerd op 10 januari 2019, en dit document op die datum toegezonden aan [de B.V.] (memorie van grieven, prod. 6 en 7). In het document is een positieve verwachting uitgesproken van de in 2019 te behalen resultaten. Daarbij is onder meer vermeld (p. 10-11):
      
      
        ‘Natuurlijk rijst ook de vraag of er een oplossing mogelijk is anders dan aflossing op basis van organisch verloop bij gelijkblijvende omstandigheden. Op korte termijn is het antwoord hierop negatief. [domeinnaam 1] beschikt momenteel over onvoldoende liquide middelen om op korte termijn een substantieel deel van de vordering in te lossen en met enkel de jaarcijfers 2017 in handen zal geen enkele externe financier bereid zijn om een krediet te verstrekken aan de onderneming. Jaarcijfers 2018 worden niet eerder verwacht dan halverwege februari 2018. De directie is onzeker of de onderneming op basis van slechts één positief boekjaar een marktconforme lening aan de financieringsmarkt kan onttrekken, maar
        sluit niet uit dat dit wel mogelijk is!
        CONCLUSIE
        Op basis van de marktontwikkeling, prognoses en de financieringsstructuur is de directie van mening dat een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening mogelijk is en dat het mogelijk moet zijn om binnen een termijn van maximaal 2 jaar weer kerngezond te zijn. Het is hierbij echter wel van essentieel belang dat de onderneming kan rekenen op steun van haar belangrijkste verhuurpartner [de B.V.] . Zonder deze steun is het voortbestaan van [domeinnaam 1] onzeker.’
      
    
    
      5.12.
      Volgens dit document verkeerde [B.V. 2] dus in financiële moeilijkheden en was haar voortbestaan zonder steun van [de B.V.] onzeker, maar was er wel de verwachting van een positief resultaat. 
      
    
    
      5.13.
      
        Bij brief van 25 april 2019 aan [B.V. 2] (memorie van grieven, prod. 11) heeft [de B.V.] verwezen naar een bespreking op die dag, waarbij [appellant] aanwezig was. 
        In de brief is [B.V. 2] gesommeerd de schuld aan [de B.V.] binnen één week te betalen. Verder is onder meer vermeld:
      
      
      
        ‘Indien [B.V. 2] zoals besproken vóór maandag 29 april 2019 om 17 uur overgaat tot het stellen van voldoende zekerheid tot nakoming van haar (betalings-)verplichtingen aan [de B.V.] , ter beoordeling en genoegen van [de B.V.] , zal [de B.V.] een betalingsregeling met [B.V. 2] kunnen treffen. Indien deze zekerheidsstelling uitblijft zal [de B.V.] rechtsmaatregelen dienen te treffen waarvan de kosten voor rekening van [B.V. 2] zullen komen.’
      
      
    
    
      5.14.
      Uit een brief van 24 mei 2019 van [de B.V.] aan [B.V. 2] (memorie van grieven, prod. 12) blijkt dat er nader overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden. In de brief heeft [de B.V.] erop gewezen dat [B.V. 2] in verzuim was met het nakomen van haar betalingsverplichtingen. Zij heeft daarnaast onder meer meegedeeld:
      
      
        ‘De door [B.V. 2] voorgestelde zekerheid is echter voor [de B.V.] onvoldoende ter dekking van het risico dat zij draagt. [de B.V.] is nog steeds bereid tot het treffen van een minnelijke regeling in de vorm van een betalingsregeling onder door voor [de B.V.] acceptabele voorwaarden, waaronder de betalingstermijn van 30 dagen voor nieuwe facturen zal blijven gelden. Daartoe vraagt [de B.V.] u echter allereerst over te gaan tot het stellen van de volgende zekerheden in de vorm zoals genoegzaam voor [de B.V.] ; (i) persoonlijke
        zekerheidsstelling door [appellant] voor alle verplichtingen onder de overeenkomst, (ii) een pandrecht op alle vorderingen van [B.V. 2] en (iii) een pandrecht op de domeinnamen die [B.V. 2] in gebruik heeft (inclusief website en reserveringssysteem).
        
          [de B.V.] stelt aan [B.V. 2] de termijn van één week voor instemming met de te verstrekken zekerheden in de vorm zoals door [de B.V.] genoegzaam, aldus uiterlijk op maandag 3 juni 2029. Indien de gevraagde zekerheidsstelling uitblijft zal [de B.V.] haar dienstverlening aan [B.V. 2] moeten beëindigen, onverminderd het recht tot vorderen van schadevergoeding, rente en alle kosten door [de B.V.] (niet limitatief). De vordering van [de B.V.] op [B.V. 2] zal alsdan uit handen worden gegeven ter inning door een derde partij.’
      
      
    
    
      5.15.
      Nadat [de B.V.] en [B.V. 2] het eens waren geworden over de hoogte van het maandelijkse door [B.V. 2] te betalen bedrag, is de overeenkomst van 1 juli 2019 ondertekend.
      
    
    
      5.16.
      
        Uit deze gang van zaken volgt dat sprake was van een uitzonderlijke financiële situatie. [B.V. 2] verkeerde in financiële moeilijkheden. Er was een aanzienlijke schuld aan [de B.V.] , die [B.V. 2] op dat moment niet kon betalen. [B.V. 2] had [de B.V.] laten weten dat zonder de medewerking van [de B.V.] haar voortbestaan in gevaar was. 
        
          [de B.V.] dreigde echter met incassomaatregelen en eiste voor haar medewerking bepaalde zekerheden, onder meer de borgtocht van [appellant] . Om deze maatregelen af te wenden en [B.V. 2] te kunnen laten voortbestaan, hebben [B.V. 2] en [appellant] daarmee ingestemd. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat daarmee de onzekerheid over het voortbestaan van de onderneming was weggenomen, zijn niet of onvoldoende naar voren gebracht. 
        De enkele verwachting van een positief resultaat, neergelegd in het document van 10 januari 2019, is daarvoor in elk geval onvoldoende. 
      
      
    
    
      5.17.
      
        Het hof merkt hierbij nog het volgende op. [de B.V.] heeft erop gewezen dat [appellant] bij de mondelinge behandeling door de rechtbank heeft verklaard dat het bedrijf van [B.V. 2] ten onder is gegaan door de coronacrisis. Als dit waar is, wil dit niet zeggen dat er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen financiële moeilijkheden waren en het voortbestaan zonder steun van [de B.V.] niet onzeker was. De overeenkomst hield immers de steun van [de B.V.] in die [B.V. 2] in 2019 nodig had om het bedrijf te kunnen voortzetten en in het verlengde daarvan auto’s van [de B.V.] te kunnen blijven huren.
        Overigens heeft [de B.V.] begin 2019, vóór het sluiten van de overeenkomst, de jaarstukken van [B.V. 2] toegezonden gekregen. Zij was dus ook uit hoofde daarvan bekend met de financiële situatie. [de B.V.] wijst niet op concrete feiten of omstandigheden, zoals informatie uit de jaarstukken of andere bronnen, waaruit blijkt dat [B.V. 2] niet in financiële moeilijkheden verkeerde, en haar voortbestaan niet onzeker was.
      
      
    
    
      5.18.
      Gelet op de uitzonderlijke situatie waarin de overeenkomst werd gesloten en de daarmee samenhangende inhoud van de overeenkomst, kan niet worden gezegd dat de overeenkomst behoorde tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen. De overeenkomst kon deze bedrijfshandelingen ten hoogste begunstigen, althans de daarvoor noodzakelijke voorwaarden scheppen, namelijk doordat de bedrijfsvoering en de huur van auto’s van [de B.V.] kon worden voortgezet (vergelijk HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, conclusie A-G Hartman vóór HR 14 april 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA5526, onder 9, en ook conclusie A-G Timmerman vóór HR 18 december 2015 ECLI:NL:HR:2015:2091, onder 3.5). De overeenkomst week naar zijn aard, inhoud en/of risico af van wat bij de uitoefening van het bedrijf van [B.V. 2] gangbaar en gebruikelijk was (vergelijk conclusie A-G Wuisman vóór HR 19 december 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BF3942, onder 3.3). De omstandigheid dat de overeengekomen regeling mede ertoe strekte de onderneming in staat te stellen haar normale bedrijfsuitoefening voort te zetten, ontnam aan de overeenkomst niet haar uitzonderlijke – met de dreigende discontinuïteit van de onderneming samenhangende – karakter (vergelijk HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, en conclusie A-G Lückers vóór HR 20 maart 2020, ECLI:NL:PHR:2019:1229, onder 2.10).
      
    
    
      5.19.
      
        Met het voorgaande is gegeven dat het niet meer van belang is of de overeenkomst [B.V. 2] of [appellant] een financieel of ander voordeel bood, welk voordeel met name 
        – volgens [de B.V.] – bestond uit de mogelijkheid voor [B.V. 2] om haar bedrijf voort te zetten en auto’s van [de B.V.] te blijven huren. Ook als dit het geval was, brengt dit de overeenkomst niet binnen de normale uitoefening van het bedrijf van [B.V. 2] . 
      
      
    
    
      5.20.
      De conclusie is dat de grief van [appellant] in principaal hoger beroep doel treft. Voor de borgtocht door [appellant] was de toestemming van zijn echtgenote vereist. Deze toestemming is haar niet verzocht en zij heeft die niet gegeven, zodat de borgtocht vernietigbaar was. Op de vernietigbaarheid heeft de echtgenote van [appellant] tijdig een beroep gedaan. De borgtocht is daarmee vernietigd. Dit heeft tot gevolg dat de vorderingen van [de B.V.] jegens [appellant] niet kunnen worden toegewezen op de grondslag van de borgtocht. 
      
      
        
          	Vermeerderde eis
        
      
      
    
    
      5.21.
      In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [de B.V.] haar eis vermeerderd, voor het geval haar vorderingen op grond van borgtocht niet toewijsbaar zijn. Aan deze voorwaarde is voldaan. Tegen de wijziging van eis is geen bezwaar gemaakt of gebleken. Het hof zal de vermeerderde eis daarom behandelen. Aan de vermeerderde eis heeft [de B.V.] ten grondslag gelegd dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Volgens [de B.V.] ging [B.V. 2] met het ondertekenen van de overeenkomst van juli 2019 verplichtingen aan, waarvan [appellant] wist of behoorde te weten dat [B.V. 2] die niet kon nakomen.
      
      
        
          	Onafwendbaar faillissement
        
      
      
    
    
      5.22.
      In de eerste plaats stelt [de B.V.] dat bij het sluiten van de overeenkomst in juli 2019 een faillissement al onafwendbaar was. [de B.V.] baseert deze stelling op mededelingen van [appellant] in de memorie van grieven. 
      
    
    
      5.23.
      De mededelingen die [appellant] in de memorie van grieven heeft gedaan, komen erop neer dat de financiële situatie van [B.V. 2] in 2019 slecht was en verslechterde, en dat het voortbestaan van het bedrijf zonder uitstel van het nakomen van de betalingsverplichtingen jegens [de B.V.] uitermate onzeker was. Daarbij is vermeld dat [B.V. 2] en [appellant] zonder de overeenkomst met [de B.V.] beter af waren geweest door [B.V. 2] te laten failleren, omdat voor [B.V. 2] een faillissement in feite toch al onafwendbaar was.
      
    
    
      5.24.
      Het hof stelt voorop dat [B.V. 2] in 2019 [de B.V.] inzicht heeft gegeven in de financiële situatie van [B.V. 2] . Daarbij heeft [B.V. 2] ook haar jaarstukken aan [de B.V.] toegezonden. [de B.V.] heeft niet of onvoldoende concreet gemaakt dat [B.V. 2] haar daarbij een rooskleuriger beeld heeft voorgehouden dan in werkelijkheid bestond. Uit het document van 10 januari 2019 van [B.V. 2] heeft [de B.V.] ook niet méér kunnen begrijpen dan dat [B.V. 2] wat betreft de toekomst de verwachting had dat er een positieve ontwikkeling zou zijn, terwijl uitdrukkelijk is vermeld dat zonder de steun van [de B.V.] het voortbestaan van het bedrijf onzeker was. Enige garantie dat de positieve verwachting zich zou realiseren, kon [de B.V.] daaraan niet ontlenen. Het zal niet voor niets zijn dat [de B.V.] diverse zekerheden verlangde voor haar steun. Ook uit de mededelingen die [B.V. 2] in 2019 aan [de B.V.] deed, valt al op te maken dat zonder de steun van [de B.V.] het risico bestond op een faillissement. In zoverre bevatten de betreffende stellingen in de memorie van grieven geen nieuwe gezichtspunten, daargelaten dat de stellingen kennelijk het inzicht weerspiegelen dat [appellant] achteraf heeft opgedaan, mede in het licht van het feit dat het bedrijf in 2020 alsnog ten onder is gegaan.
      
    
    
      5.25.
      Gelet op het voorgaande is er te weinig gesteld voor het oordeel dat [appellant] met betrekking tot het aangaan van de overeenkomst van juli 2019 persoonlijk een ernstig verwijt treft wat betreft de informatie die [de B.V.] is gegeven over de financiële situatie van [B.V. 2] . Daarboven heeft [de B.V.] overigens ook niet vermeld welke schade zij heeft geleden door het enkele feit dat zij de overeenkomst van juli 2019 heeft gesloten. Zij heeft niet toegelicht dat zij door het sluiten van de overeenkomst minder heeft kunnen incasseren op de destijds bestaande schuld dan zij had kunnen doen zonder het sluiten van de overeenkomst. Evenmin heeft zij een toelichting verstrekt waaruit blijkt dat zij schade heeft geleden, doordat de verhuur van auto’s aan [B.V. 2] is voortgezet.
      
      
        
          	Domeinnaam
        
      
      
    
    
      5.26.
      
        [de B.V.] stelt verder dat [appellant] bij het sluiten van de overeenkomst van juli 2019 wist of behoorde te weten dat de domeinnaam [domeinnaam 1] niet aan [B.V. 2] toebehoorde maar aan de holding. [appellant] wist dus volgens [de B.V.] , of behoorde te weten, dat [B.V. 2] haar verplichting uit de overeenkomst om [de B.V.] een pandrecht te verlenen op de rechten op de domeinnaam, niet kon nakomen. [de B.V.] stelt verder het een en ander over het handelen van de advocaat van [B.V. 2] en de vennootschap waarbij deze advocaat is betrokken, [B.V. 3] . [de B.V.] verwijt [appellant] ook dat hij na het sluiten van de overeenkomst heeft meegewerkt aan het vestigen door de holding van een pandrecht op de rechten op de domeinnaam ten behoeve van [B.V. 3] .
      
    
    
      5.27.
      
        
          [appellant] heeft aangevoerd dat hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in de veronderstelling verkeerde dat [B.V. 2] de houder van de domeinnaam was. 
        Volgens [appellant] heeft [B.V. 3] eind 2019 en begin 2020 uit zakelijke overwegingen aandelen in [B.V. 2] en de holding verworven en aan deze vennootschappen leningen verstrekt. De rechten op de domeinnaam zijn volgens [appellant] echter niet verpand aan [B.V. 3] .
      
      
    
    
      5.28.
      
        [appellant] behoorde als middellijk bestuurder en aandeelhouder van [B.V. 2] te weten of [B.V. 2] de houder was van de domeinnaam. Of [B.V. 2] de houder was, is bovendien vóór het sluiten van de overeenkomst nog uitdrukkelijk aan de orde gekomen. In een e-mail van 1 juli 2019 van de advocaat van [B.V. 2] en [appellant] is het commentaar van [B.V. 2] en [appellant] doorgegeven op de tekst van het concept van de overeenkomst (prod. 3 van [de B.V.] in hoger beroep). In dit commentaar is onder meer vermeld:
      
      
        ‘Ad 14: - Van de gebruikte domeinnamen is [domeinnaam 1] de enige die client in bezit heeft. De enige andere domeinnaam die zij tevens in gebruik heeft ( [domeinnaam 2] ) is niet van ons. Wij hebben de domeinnaam in bruikleen. Derhalve valt deze domeinnaam buiten de reikwijdte van de overeenkomst’.
      
      
    
    
      5.29.
      
        
          [appellant] had dus als bestuurder en middellijk aandeelhouder van [B.V. 2] alle reden om zich ervan te vergewissen of het waar was wat hij via zijn advocaat aan [de B.V.] liet weten, namelijk dat [B.V. 2] de houder was van de domeinnaam. Hem treft persoonlijk een ernstig verwijt dat hij aan [de B.V.] heeft laten meedelen dat [B.V. 2] de houder van de domeinnaam was en namens [B.V. 2] heeft ingestemd met het verpanden van de rechten op de domeinnaam, terwijl hij had behoren te weten dat deze rechten niet aan [B.V. 2] toebehoorden, maar aan de holding, waarvan hij enig bestuurder en aandeelhouder was. 
        Dit rechtvaardigt het oordeel dat [appellant] op dit punt onrechtmatig jegens [de B.V.] heeft gehandeld en uit dien hoofde verplicht is de schade te vergoeden die [de B.V.] heeft geleden, doordat de rechten op de domeinnaam niet rechtsgeldig aan haar zijn verpand. 
      
      
    
    
      5.30.
      De conclusie is dat de vorderingen van [de B.V.] op dit onderdeel toewijsbaar zijn.
      
      
        
          Slot
        
      
      
    
    
      5.31.
      Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Ook het bewijsaanbod van partijen passeert het hof. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht of te bewijzen aangeboden, die tot een andere beslissing kunnen leiden.
    
    
      5.32.
      De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal opnieuw beslissen op de vorderingen van [de B.V.] , zoals hieronder wordt vermeld.
      
      
        
          	Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.33.
      
        De proceskosten van beide instanties komen ten laste van [de B.V.] . 
        
          [de B.V.] is wat betreft de eerste aanleg en het principaal hoger beroep de partij die in het ongelijk is gesteld. Naar het oordeel van het hof is [de B.V.] in het incidenteel hoger beroep grotendeels in het ongelijk gesteld, omdat de vermeerderde vordering die – naar mag worden aangenomen – het grootste financiële belang vertegenwoordigt, niet toewijsbaar is bevonden. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van [appellant] als volgt vast:
      
      
      
        Eerste aanleg:
      
      - griffierecht		€ 1.639,00
      - salaris advocaat	€ 3.540,00 (tarief V, 2 punten)
      totaal			€ 5.179,00
      
      
        Hoger beroep:
      
      - explootkosten		€    131,18
      - griffierecht		€ 1.780,00
      - salaris advocaat	€ 4.917,00 (tarief V, 1,5 punt)
      totaal			€ 6.828,18
      
    
  
  
    
      6De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      in principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
    
      6.1.
      vernietigt het bestreden vonnis;
      
      
        en, opnieuw rechtdoende,
      
      
    
    
      6.2.
      wijst af de vorderingen die [de B.V.] in eerste aanleg heeft ingesteld;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] om aan [de B.V.] de schade te vergoeden die [de B.V.] heeft geleden doordat zij geen pandrecht heeft verkregen op de rechten op de domeinnaam ‘ [domeinnaam 1] ’, op te maken bij staat;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [de B.V.] in de proceskosten, aan de zijde van [appellant] vastgesteld op:
      - € 5.179,00 tot heden voor de eerste aanleg,
      - € 6.828,18 tot heden voor het hoger beroep;
      
    
    
      6.5.
      wijst af hetgeen [de B.V.] in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, M.G.W.M. Stienissen en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2022.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer