ECLI:NL:GHSHE:2019:3789, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-10-2019, 200.255.318_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 4:148 BW. Nog belang als executeur/afwikkelingsbewindvoerder inmiddels is ontslagen?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      zaaknummer 200.255.318/01
    
    
    
      
        arrest van 15 oktober 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als: [de zus] , 
      advocaat: mr. A.M.C.C. Verblackt te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als: [de broer] ,
      advocaat: mr. G.H.J. Spee te Nijmegen,
    
    
    
      op het bij dagvaardingsexploot van 23 januari 2019 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, gewezen vonnis in kort geding van 9 januari 2019, gewezen tussen [de zus] als eiseres en [de broer] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnummer C/01/340637 / KG ZA 18-686)
    
    
      Hiervoor verwijst het hof naar voormeld bestreden vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het dagvaardingsexploot van [de zus] met een productie,
      - het aanvankelijk tegen [de broer] verleende verstek, dat later is gezuiverd,
      - de memorie van grieven van [de zus] met eiswijziging en producties, 
      - de memorie van antwoord van [de broer] in principaal hoger beroep, 
      tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [de zus] , 
      - de akte van [de broer] met een productie.
      - de antwoordakte van [de zus] met producties.
      
    
    
      2.2
      Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de stukken zoals bovenvermeld en van de eerste aanleg. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1
      In het beroepen vonnis heeft de voorzieningenrechter de navolgende feiten vastgesteld:
      
      
        “2.1. 	Partijen zijn broer- en zus. Zij zijn samen met hun broer [de broer van appellante en geintimeerde] en zus [de zus van appellante en geintimeerde] de enige erfgenamen in de nalatenschap van hun tante mevrouw [erflaatster] (hierna aangeduid met “Tante”). Tante is op 20 juni 2017 overleden. 
      
      
    
    
      2.2.
      
        Tante was ongehuwd en kinderloos. Zij woonde samen met haar broer [de broer van de erflaatster] (hierna te noemen: Oom [de oom van de erfgenamen] ) die eveneens ongetrouwd en kinderloos was, in een boerderij aan de [adres] te [plaats] . Tante en Oom [de oom van de erfgenamen] exploiteerden een agrarisch bedrijf. In dat kader hielden zij ook koeien. 
      
      
    
    
      2.3.
      
        Sinds een jaar of zeven werd de grond bij de boerderij verpacht. De huidige pachtovereenkomst loopt af op 31 december 2018. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        Oom [de oom van de erfgenamen] is in februari 2012 overleden. Tante was enig erfgename van Oom [de oom van de erfgenamen] . 
      
      
    
    
      2.5.
      
        In het testament van Oom [de oom van de erfgenamen] is [de broer] aangewezen als executeur/afwikkelingsbewindvoerder. [de broer] heeft die taak als zodanig ook uitgevoerd. 
      
      
    
    
      2.6.
      
        In januari 2015 is Tante opgenomen in een verzorgingstehuis. De boerderij staat sindsdien leeg. 
      
      
    
    
      2.7.
      
        De roerende zaken die zich in en om de boerderij bevonden zijn vervolgens ondergebracht bij [de zus van appellante en geintimeerde] en [de broer van appellante en geintimeerde] . 
      
      
    
    
      2.8.
      
        In augustus 2016 heeft [de zus] aan de overige erfgenamen te kenen gegeven dat zij van mening is dat er te weinig overleg plaatsvindt en dat zij meer informatie wil ontvangen. Ook heeft zij haar bezwaar geuit tegen het voorstel om [de broer] en [de broer van appellante en geintimeerde] tot bewindvoerder van Tante te laten benoemen. Zij zou zich over het bewindvoerderschap na haar vakantie uitlaten zo werd afgesproken. 
      
      
    
    
      2.9.
      
        
          [de broer] heeft nog voordat [de zus] terug was van vakantie en zich daarover uit had gelaten een verzoek tot benoeming van hemzelf en [de broer van appellante en geintimeerde] als bewindvoerders van Tante ingediend. Volgens [de broer] kon niet op de reactie van [de zus] worden gewacht omdat zich plotseling een geïnteresseerde zou hebben gemeld om de boerderij te huren. 
      
      
    
    
      2.10.
      
        Tante is overleden voordat op het verzoek tot onder bewindstelling is beslist. 
      
      
    
    
      2.11.
      
        
          [de broer] is in het testament van Tante aangewezen als executeur/afwikkelingsbewindvoerder. [de broer] heeft die taak ook aanvaard. In het testament is ten aanzien van de bevoegdheid van de executeur onder meer het volgende bepaald: 
      
      
      
        
          “De executeur/afwikkelingsbewindvoerder is bevoegd de door hem beheerde goederen te gelde te maken, voor zover dit nodig is voor de tot zijn taak behorende voldoening van schulden der nalatenschap. De executeur/afwikkelingsbewindvoerder hoeft omtrent de keuze van de te gelde te maken goederen en de wijze van tegeldemaking niet in overleg te treden met de erfgenamen en behoeft daarvoor niet de toestemming van de erfgenamen. 
        
      
      
      
        
          6. Informatieplicht 
        
        
          De executeur/afwikkelingsbewindvoerder moet aan een erfgenaam alle door deze gewenste inlichtingen omtrent de uitoefening van zijn taak geven” 
        
      
      
    
    
      2.12.
      
        
          [de broer] heeft in zijn hoedanigheid van executeur een verslag gemaakt van de nalatenschap. Tevens heeft hij namens de gezamenlijke erfgenamen de aangifte erfbelasting opgesteld en ingediend. 
      
      
    
    
      2.13.
      
        Vanaf augustus 2017 heeft [de zus] onder meer via haar advocaat aan [de broer] verzocht om inzicht in de administratie van Oom [de oom van de erfgenamen] en Tante. Daarnaast heeft [de zus] nog vragen over de boedelbeschrijving en meer in het bijzonder het mestquotum en eventuele pachtinkomsten. Ook geeft [de zus] aan dat zij een aantal roerende zaken mist op de inboedellijst waaronder met name een zitmaaier, een antieke stenen wasbak en een koperen waterpomp. 
      
      
    
    
      2.14.
      
        
          [de broer] heeft op zijn beurt aan [de zus] en haar advocaat diverse e-mails gestuurd. Daarin stelt hij zich op het standpunt niet gehouden te zijn de gevraagde stukken aan [de zus] te overleggen en stelt hij op zijn beurt allerlei vragen aan [de zus] . In de e-mails verwijt hij [de zus] een gebrek aan medewerking aan het afwikkelen van de nalatenschap. 
      
      
    
    
      2.15.
      
        De correspondentie is verzand in een steeds verder oplopende discussie en heeft niet geleid tot een oplossing. 
      
      
    
    
      2.16.
      
        ZLTO heeft de waarde van de boerderij inclusief de grond in januari 2018 getaxeerd op € 750.000,--. 
      
      
    
    
      2.17.
      
        De boerderij is inclusief de grond te koop aangeboden aan de afzonderlijke erfgenamen. Dat heeft niet geleid tot een verkoop. 
      
      
    
    
      2.18.
      
        
          [de broer] heeft de boerderij vervolgens zonder de grond te koop gezet. Inmiddels is de boerderij daadwerkelijk verkocht (onder voorbehoud) aan een derde. De grond is nog niet verkocht. 
      
      
    
    
      2.19.
      
        Bij beschikking van 6 februari 2018 heeft de kantonrechter van deze rechtbank een verzoek van [de zus] strekkende tot - kort gezegd- ontslag van [de broer] als executeur en afwikkelingsbewindvoerder afgewezen. De kantonrechter overweegt in de beschikking onder meer dat [de broer] weliswaar tekort is geschoten in het opstellen van en onderbouwen van de boedelbeschrijving, maar dat deze feiten onder de gegeven omstandigheden het ontslag niet rechtvaardigen. 
      
      
    
    
      2.20.
      
        Partijen [hof: hebben] naar aanleiding van het uitbrengen van de dagvaarding door [de zus] alsnog overleg gevoerd over het treffen van een regeling. [de broer] heeft in dat kader [hof: aan [de broer]] een kopie van de koopovereenkomst van de boerderij aan [de zus] vertrekt alsmede de bankafschriften over de periode 1 januari 2017 tot en met 3l mei 2017.”
      
    
    
      3.2
      
        Op inleidende vordering van [de zus] heeft de voorzieningenrechter bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden vonnis, samengevat, [de broer] op straffe van (in totaal tot 
        € 25.000,-- gemaximeerde) dwangsommen veroordeeld tot afgifte van: 
      
      a.	alle onderliggende stukken inzake de aangifte erfbelasting en het tussentijds verslag,
      b.	(kopieën van) de bankafschriften van de bankrekeningen van Tante over de periode 
      van 17 januari 2017 tot en met 20 juni 2017,
      c.	- een kopie van de koopovereenkomst waaruit blijkt dat de aan Tante toegekende 
      
        fosfaatrechten zijn verkocht en tegen welke prijs dat is gebeurd, of
        	- een kopie van het besluit waarbij de aan Tante toegekende fosfaatrechten door de 
        daartoe bevoegde instantie zijn ingetrokken, of
        	- een schriftelijke verklaring van ABAB waarin deze verklaart dat er geen 
        fosfaatrechten meer waren ten tijde van het overlijden van Tante.
        De voorzieningenrechter heeft de proceskosten gecompenseerd.
      
      
    
    
      3.3
      
        In principaal hoger beroep formuleert [de zus] vier grieven en concludeert [de zus] na eiswijziging in hoofdlijn dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover dit betrekking heeft op de gedeeltelijke afwijzing van de vordering met betrekking tot de bankafschriften (haar hiervoor in rov. 3.2 bedoelde vordering b) en dat het hof, opnieuw rechtdoende, [de broer] zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op verbeurte van een dwangsom zal veroordelen tot het verstrekken van: 
        I.  	kopieën of overzichten van de bankafschriften van Tante waarop alle betalingen naar 
        en van deze bankrekeningen zijn geregistreerd, 
        II.  	de door de koper ondertekende koopovereenkomst voor de tot de nalatenschap 
        behorende landbouwgrond,
        III.  	de volledige verklaring van erfrecht inzake de nalatenschap van Oom [de oom van de erfgenamen] en een 
        kopie van het testament van Oom [de oom van de erfgenamen] , 
        IV.	alles met veroordeling van [de broer] in de proceskosten van de eerste aanleg en het 
        hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.4
      
        
          [de broer] weerspreekt het principaal hoger beroep van [de zus] met het primaire verweer, samengevat, dat de vorderingen en het hoger beroep van [de zus] al niet toewijsbaar zijn omdat [de broer] daarin niet als executeur/afwikkelingsbewindvoerder maar in privé betrokken is. [de broer] benoemt dit primaire verweer nadrukkelijk als incidenteel hoger beroep.
        
          [de broer] voert ook overigens verweer tegen het principaal hoger beroep en concludeert in hoofdlijn dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat [de zus] , uitvoerbaar bij voorraad, in haar vorderingen althans hoger beroep niet-ontvankelijk zal worden verklaard en zal worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
      
      
    
    
      3.5
      
        [de zus] weerspreekt het incidenteel hoger beroep van [de broer] en verzoekt, samengevat, de vordering in incidenteel hoger beroep van [de broer] niet-ontvankelijk te verklaren althans af te wijzen, met veroordeling van [de broer] in de proceskosten van beide procedures.
      
      
    
    
      3.6
      
        Het hof overweegt met betrekking tot de onder rov. 3.1 weergegeven feitenvaststelling door de voorzieningenrechter dat de memorie van grieven van [de zus] in de randnummers 9 en 10 de verscholen grief bevat dat in het bestreden vonnis onder 2.4 ten onrechte als feit is vastgesteld dat Tante enig erfgename van Oom [de oom van de erfgenamen] was. Verder betoogt [de zus] met grief 1 dat in het bestreden vonnis onder 2.13 ten onrechte als feit is vastgesteld dat [de zus] eerst vanaf augustus 2017 aan [de broer] heeft verzocht om inzicht in de administratie van Oom [de oom van de erfgenamen] en Tante. Door grief 2 voert [de zus] voorts aan dat in het bestreden vonnis onder 2.20 ten onrechte als feit is vastgesteld dat [de broer] de bankafschriften over de periode van 1 januari 2017 tot en met 1 mei 2017 heeft verstrekt. 
        Het hof zal van de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter uitgaan voor zover dat onbestreden is. Wat de drie door [de zus] gewraakte feiten onder 2.4, 2.13 en 2.20 betreft, zal het hof de relevante feiten zo nodig zelf vaststellen. De verscholen grief en de grieven 1 en 2 leiden echter op zichzelf nog niet tot andere beslissingen dan de voorzieningenrechter heeft gegeven of tot een toewijzing van enige in hoger beroep ingestelde vordering. 
      
      
    
    
      3.7
      Het hof stelt verder vast dat het incidenteel hoger beroep gelijkluidend is aan het door [de broer] gevoerde primaire verweer dat het hof in het kader van het principaal hoger beroep toch al zou hebben moeten beoordelen. Daarom behoeft het incidenteel hoger beroep geen afzonderlijke beoordeling en zal daarin dus ook geen afzonderlijke proceskostenbeslissing worden gegeven. Het hof zal zich hierna verder beperken tot het principaal hoger beroep.
      
    
    
      3.8
      Het door [de broer] verwoorde standpunt dat hij in eerste aanleg en in hoger beroep niet als executeur/afwikkelingsbewindvoerder maar in privé betrokken is, wordt verworpen. Uit de gedingstukken van [de zus] in eerste aanleg en in hoger beroep blijkt duidelijk dat [de zus] hem in zijn hoedanigheid van executeur/afwikkelingsbewindvoerder aanspreekt en het bestreden vonnis maakt ook duidelijk dat voldoende is gebleken dat [de broer] in hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van Tante is aangesproken (rov. 4.1) en dat die uitspraak tegen [de broer] in zijn hoedanigheid van executeur/afwikkelingsbewindvoerder is gewezen. [de broer] heeft hiertegen geen grief gericht. Hoewel dat in de kop van die gedingstukken en van die uitspraak niet afzonderlijk is vermeld, heeft [de broer] dat alles niet alleen moeten begrijpen maar heeft hij dat blijkens zijn ingenomen standpunten feitelijk ook steeds juist begrepen. Reeds van meet af aan heeft [de broer] nadrukkelijk verweer gevoerd tegen de hem als executeur/afwikkelingsbewindvoerder gemaakte verwijten, zodat hij door de achterwege gebleven nadrukkelijke vermelding dat hij in zijn hoedanigheid van executeur/afwikkelingsbewindvoerder in dit geding is betrokken, niet in zijn belangen is of wordt geschaad. 
      
    
    
      3.9
      Nu de in hoger beroep door [de zus] verlangde eiswijziging bij [de broer] en het hof niet op bezwaren stuit, spitst het geding in hoger beroep zich toe op de aan het hof voorliggende vorderingen I, II, III en IV zoals weergegeven in rov. 3.3. Met de zich voor gezamenlijke behandeling lenende grieven 3 en 4 legt [de zus] het hof verder in het bijzonder voor:
      - het in het bestreden vonnis onder 4.8 besloten oordeel van de voorzieningenrechter dat [de zus] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij belang heeft bij inzage in bankafschriften vanaf het overlijden van Oom [de oom van de erfgenamen] tot 24 januari 2017, en 
      - haar vordering tot afgifte van (kopiëen van) de bankafschriften van de bankrekeningen van Tante voor de periode vanaf 3 februari 2012. 
      Alvorens hierover verder te oordelen, overweegt het hof eerst het volgende.
      
    
    
      3.10
      Bij zijn na alle memories genomen akte brengt [de broer] de op 24 mei 2019 door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, onder zaaknummer 7399773/18-572 gegeven (tussen)beschikking in, waarbij [de broer] met onmiddellijke ingang is geschorst als executeur/afwikkelingsbewindvoerder en is aangekondigd dat een vervangende executeur/afwikkelingsbewindvoerder zal worden benoemd. [de broer] stelt dat hij in die schorsing, dat ontslag en de benoeming van de aangekondigde vervangend executeur/afwikkelingsbewindvoerder zal berusten zodat [de zus] geen belang meer heeft bij haar (vorderingen in) hoger beroep.
      
    
    
      3.11
      
        In haar antwoordakte betoogt [de zus] dat [de broer] hiermee in zijn akte een nieuw -niet bij memorie ingeroepen- verweer voert dat hij naar aanleiding van het al op 6 december 2018 daartoe ingediende verzoekschrift van [de zus] eerder had kunnen voeren voor het geval hij ontslagen zou worden, zodat het hof dit nieuwe verweer volgens [de zus] buiten beschouwing zou moeten laten. 
        Het hof passeert dit betoog. Artikel 347 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevat voor hoger beroep de tweeconclusieregel die meebrengt dat een partij in beginsel slechts één memorie mag nemen en het hof eerst nadien nieuw aangevoerde feiten en omstandigheden of nieuw ingebrachte producties buiten beschouwing moet laten. Op deze in beginsel strakke regel kan echter een uitzondering gerechtvaardigd zijn in het zich hier voordoende geval dat daarmee aanpassing wordt beoogd aan pas later voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en het er toe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens moet worden beslist of dat een nieuwe procedure zal moeten worden gevoerd om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te doen beslissen. 
      
      
    
    
      3.12
      
        In haar antwoordakte betoogt [de zus] voorts dat zij in ieder geval bij het opstarten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep belang had omdat [de broer] toen nog executeur/afwikkelingsbewindvoerder was. 
        Ook brengt [de zus] de inmiddels op 5 juli 2019 onder zaaknummer 7399773/18-572 gegeven (eind)beschikking in, waarbij de kantonrechter [de broer] inmiddels heeft ontslagen als executeur/afwikkelingsbewindvoerder en in zijn plaats notaris mw. mr. [notaris] heeft benoemd tot opvolgend executeur/afwikkelingsbewindvoerder. [de broer] is gelast om rekening en verantwoording af te leggen over het door hem gevoerde beheer over de nalatenschap aan de opvolgend executeur/afwikkelingsbewindvoerder. 
        Verder stelt [de zus] nog steeds belang te hebben omdat [de broer] ook als ontslagen executeur/afwikkelingsbewindvoerder gehouden is om de gevorderde bankafschriften te verstrekken en [de broer] bovendien nog zal kunnen appelleren tegen de (eind)beschikking van 5 juli 2019.
        
          [de zus] stelt verder dat de opvolgend executeur/afwikkelingsbewindvoerder vrijwillig de door [de zus] gevorderde informatie lijkt te gaan verstrekken (randnummer 8 antwoordakte) waardoor het belang van [de zus] bij voortzetting van dit geding zal kunnen komen te vervallen en de procedure doorgehaald zal kunnen worden. Voor het geval de opvolgend executeur/afwikkelingsbewindvoerder die informatie toch niet mocht gaan verstrekken, stelt [de zus] mogelijk belang te kunnen krijgen bij schorsing en hervatting van het geding op de voet van de artikelen 225 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering om aldus de opvolgend executeur/afwikkelingsbewindvoerder in de procedure te betrekken.
      
      
    
    
      3.13
      
        Nu [de zus] ten tijde van haar antwoordakte kennelijk nog niet goed voor ogen had of en in hoeverre zij nog belang houdt bij voortzetting van dit kort geding, bij haar (hiervoor in rov. 3.3 aangeduide) vorderingen I, II, III en IV en bij de grieven 3 en 4 en zij zelfs schorsing of hervatting van dit geding tegen de opvolgend executeur/afwikkelingsbewindvoerder niet onmogelijk acht, zal het hof [de zus] nu eerst de gelegenheid bieden om zich over deze kwesties nader uit te laten. Gezien de inmiddels verstreken (extra) tijd zal [de zus] daarover inmiddels duidelijkheid moeten kunnen verschaffen. In haar daartoe te nemen akte zal [de zus] zich zo nodig ook kunnen uitlaten over een eventuele doorhaling van de zaak op de rol zoals bedoeld in artikel 8 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, waaraan zij kennelijk eerder al eens heeft gedacht. 
        Bij gelegenheid van de daarna te nemen antwoordakte zal [de broer] vervolgens niet alleen kunnen reageren op die bij akte door [de zus] te geven verduidelijking, maar ook op de laatstelijk door [de zus] als producties ingebrachte (eind)beschikking van 5 juli 2019 en de brief d.d. 16 juli 2019 van de opvolgend executeur/afwikkelingsbewindvoerder, waarover hij zich nog niet heeft kunnen uitlaten. 
      
      
    
    
      3.14
      
        Het hof concludeert dat [de zus] zich nu eerst bij akte dient uit te laten waarna [de broer] antwoordakte zal mogen nemen, allebei zoals bedoeld in rechtsoverweging 3.13. De komende aktewisseling is voor geen ander doel bestemd en het hof zal eventuele uitlatingen van partijen over andere kwesties buiten beschouwing laten.
        Voor het geval een van partijen mocht denken voldoende belang te zullen kunnen ontlenen aan alleen een proceskostenveroordeling van de wederpartij, overweegt het hof alvast dat zij voornemens is om de proceskosten vanwege de onderlinge relatie van partijen te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten zal dragen.
        Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden en beslist nu als volgt. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep:
      verwijst de zaak naar de rol van 29 oktober 2019 voor akte aan de zijde van [de zus] met de hiervoor in rechtsoverweging 3.13 vermelde doeleinden, waarna antwoordakte aan de zijde van [de broer] ; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M.E. Smorenburg en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 oktober 2019.
    
    
    
    
      griffier					rolraadsheer