ECLI:NL:GHAMS:2009:BK3132, Gerechtshof Amsterdam, 05-11-2009, 08/00072
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende, een BV, heeft langlopende opties op preferente aandelen aan personeelsleden toegekend. Het Hof beoordeelt de kenmerken van deze prefs en komt op grond daarvan tot de conclusie dat belanghebbende ter zake van de toekenning van de opties op die prefs niet een op de voet van het forfait van art. 20 Uitvoerings-beschikking LB gewaardeerde last in aanmerking mag nemen. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij ter zake van de toekenning van de opties overigens een last in aanmerking mag nemen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk P08/00072
      5 november 2009
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      X,
      gevestigd te Y,
      belanghebbende,
      gemachtigde mr. drs. R.J.J.M. van den Hurk (Crop Belastingadviseurs), 
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 06/9425 van de rechtbank te Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De inspecteur heeft met dagtekening 24 september 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.949.277 en een verliesvaststellingsbeschikking vastgesteld naar een verlies van nihil.
      Na tegen de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 25 augustus 2006, de aanslag – en naar het Hof begrijpt – de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.
      Bij uitspraak van 28 november 2007, verzonden op 6 december 2007, heeft de rechtbank het door belanghebbende tegen de uitspraak op het bezwaar tegen de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 15 januari 2008 en aangevuld bij brieven van 18 januari 2008 en 12 februari 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 april 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    
    
    
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld (belanghebbende is daarin als ‘eiseres’ aangeduid en de inspecteur als ‘verweerder’): 
    
    “2.1 Eiseres houdt zich bezig met het geven van bedrijfskundige adviezen, het verzorgen van interim-management en coaching, veelal bij bedrijfsreorganisaties. Zij richt zich daarbij vooral op (semi)overheidsbedrijven. 
     
    2.2. De aandelen in eiseres worden per 1 januari 2002 voor 84% gehouden door B [naam] B.V. De resterende aandelen zijn goeddeels in handen van C [naam].
    
    2.3. Eiseres heeft op 20 februari 2002 aan vier directeuren aandeelhouders schriftelijk medegedeeld opties toe te kennen op 2.500.000 preferente aandelen per persoon, welke zijn aanvaard door de optiegerechtigden. Op 17 mei 2002 worden de statuten van eiseres zodanig veranderd, dat het maatschappelijk kapitaal wordt verhoogd met 10.000.000 preferente aandelen van € 1 nominaal. Eveneens op 17 mei 2002 geeft eiseres 2.000.000 preferente aandelen aan haar grootaandeelhouder B uit, waarop door deze € 500.000 wordt gestort. 
    
    
      2.4. Het optiereglement luidt, voor zover van belang:
      (..)
      1.	Definities
      Met betrekking tot de toekenning van de optierechten zullen de navolgende woorden en uitdrukkingen de navolgende betekenis hebben tenzij nadrukkelijk anders is aangegeven:
      - Aandeel		: een preferent aandeel in het kapitaal van [eiseres].
      - Optie		: het recht om gedurende de optieperiode tegen de optie-uitoefenprijs 
       		   een aandeel te verwerven.
      - Optieperiode	: de vastgestelde periode gedurende welke de optie uitgeoefend kan worden.
    
      		
    
      - Optie-uitoefenprijs	: het bedrag dat bij uitoefening van een optie ter verkrijging van een 
       		  aandeel betaald moet worden.
      	- Werknemer	: de werknemer van [eiseres] aan wie of meerdere opties zijn
       			  toegekend door [eiseres].
      (…)
      3.	 De optie-uitoefenprijs
      De optie-uitoefenprijs voor een optie is gelijk de nominale waarde van het onderliggende aandeel.
    
    
    
      4.	 De optieperiode
      De optieperiode bedraagt 20 jaar en gaat in onmiddellijk bij de toekenning.
      (..)
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    2.5. Blijkens artikel 37 van de statutenwijziging geven de preferente aandelen recht op een jaarlijks dividend van maximaal 5% (niet cumulatief). In artikel 33 van de statutenwijziging van 17 mei 2002 is opgenomen dat een preferent aandeel, evenals een gewoon aandeel, recht geeft op één stem, echter het stemrecht per aandeelhouder wordt voor wat betreft deze aandelen beperkt tot maximaal zes stemmen. In artikel 8 van het optiereglement is bepaald dat de opties strikt persoonlijk en niet overdraagbaar zijn. Onder omstandigheden (bijvoorbeeld overlijden of ontslag) is, aldus artikel 5 van het optiereglement, eiseres gerechtigd de door de werknemers gehouden opties of certificaten te kopen. De werknemers zijn gehouden deze opties of certificaten te verkopen en te leveren. 
    
    2.6. Bij het accepteren van de optieregelingen hebben de werknemers gebruik gemaakt van de hen toen in artikel 10a van de Wet op de loonbelasting 1964 geboden mogelijkheid om niet bij toekenning de verwachtingswaarde in de loonheffing te laten betrekken, maar de heffing van loonbelasting te laten plaatsvinden over hun werkelijke voordeel bij uitoefening van de opties. 
    
    2.7. Eiseres heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting 2002 ter zake van de toegekende opties een last in aanmerking genomen van € 5.000.000. 
    
    2.8. In 2007 is 30% van de aandelen van eiseres overgenomen door D [naam]. De rest van de aandelen is in handen gekomen van E [naam]. In verband met deze overname is het optiereglement ingetrokken. Twee van de directeuren, die na de overname in dienst zijn gebleven, hebben afgezien van de bestaande optieregeling maar zijn hiervoor niet schadeloos gesteld. De overige twee directeuren zijn ten tijde van de overname uit dienst getreden en hebben weliswaar een schadeloosstelling ontvangen, maar deze zag niet specifiek […]op (het vervallen van) de optieregeling. 
    
    2.9. Verweerder heeft bij het vaststellen van de aanslag vennootschapsbelasting 2002 de buitengewone last van € 5.000.000 niet geaccepteerd (…).” 
    
    2.2. Behoudens tegen hetgeen is vastgesteld in de laatste twee volzinnen van 2.8, zijn tegen deze feitenvaststelling geen bezwaren ingebracht, zodat ook het Hof – met uitzondering van die twee volzinnen – van die feiten zal uitgaan.
    
    2.3. Het Hof voegt hieraan nog het volgende toe:
    
    2.3.1. In de op 17 mei 2002 gewijzigde statuten van belanghebbende is voorts het volgende vermeld: 
    
    
      “Kapitaal en aandelen
      Artikel 3.
      3.1. Het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap bedraagt tienmiljoen negentigduizend euro (€ 10.090.000,00) verdeeld in tienmiljoen (10.000.000) preferente aandelen, elk groot een euro (€ 1,00) en tweeduizend (2.000) gewone aandelen, elk groot vijfenveertig euro (€ 45,00).
    
    
    
    
    
    
      3.2. Overal waar in deze statuten wordt gesproken van “aandelen”en “aandeelhouders” zijn daaronder zowel de gewone aandelen als de preferente aandelen en de houders van gewone aandelen en preferente aandelen begrepen tenzij het tegendeel uitdrukkelijk blijkt.
      (…)
      Overdracht en verkrijging van preferente aandelen
      Artikel 21
      21.1 Preferente aandelen in de vennootschap kunnen slechts worden verkregen door, casu quo overgedragen aan:
      a. de vennootschap;
      b. door de vennootschap aan te wijzen (rechts) personen; en
      c. personen die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten met de vennootschap, zodanige personen hierna aangeduid als: “werknemer”.
      21.2 Preferente aandelen kunnen noch worden verpand noch op enige andere wijze bezwaard worden.
      Verplichte aanbieding van preferente aandelen
      Artikel 22
      22.1 Indien:
      a. het dienstverband van werknemer met de vennootschap of met een andere met haar in een groep verbonden vennootschap eindigt anders dan door het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd of door de aanvang van een voor de werknemer geldende overbruggingsregeling naar het pensioen, 
      of
      b. de werknemer surcéance van betaling aanvraagt, failliet wordt verklaard, onder curatele wordt gesteld of op andere wijze geheel of gedeeltelijk de vrije beschikkingsmacht over zijn vermogen verliest,
      c. de werknemer overlijdt.
      heeft de vennootschap, of een door deze aan te wijzen derde, het recht om de aandelen binnen drie maanden na de datum waarop één der voorgenoemde omstandigheden zich voordoet aan te kopen.
      22.2 (…) De aankoopsom van de aandelen bedraagt de waarde in het economisch verkeer van de aandelen op het moment van aankoop.
      (…)
      Algemene vergaderingen.
      (…)
      Artikel 33.
      33.1 In de algemene vergadering geeft ieder aandeel recht op het uitbrengen van één stem. Ieder preferent aandeel geeft eveneens recht op één stem, echter het stemrecht per aandeelhouder wordt hierbij beperkt tot zes stemmen. (…)
      Winst en verlies.
      Artikel 37
      (…)
      37.2 De winst staat ter vrije beschikking van de algemene vergadering, met dien verstande dat:
      a. allereerst op de preferente aandelen een dividend wordt uitgekeerd ter grootte als door de vergadering van houders van preferente aandelen te bepalen, doch tot geen hoger bedrag dan vijf procent (5 %) van het nominaal bedrag van die aandelen;
      b. van de daarna resterende winst geen uitkering meer kan worden gedaan op de preferente aandelen.
      (…)
      Vereffening
      Artikel 39
      (…)
      39.4 Hetgeen na voldoening van alle schulden van het vermogen van de vennootschap is overgebleven wordt aan de houders van de aandelen uitgekeerd in verhouding tot ieders aandelenbezit, met dien verstande dat op de preferente aandelen bij voorrang en ten hoogste het bedrag van de nominale waarde daarvan wordt uitgekeerd.” 
    
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    
      Primair stelt belanghebbende zich in hoger beroep op het standpunt dat de rechtbank zich ten onrechte niet heeft uitgesproken over de klacht dat de hoorprocedure niet correct is gevolgd en dat de rechtbank de zaak had dienen terug te verwijzen naar de inspecteur, teneinde de hoorzitting te herhalen, nu op correcte wijze.
      Subsidiair is in geschil of de inspecteur de aftrekpost ter zake van de optietoekenning terecht heeft gecorrigeerd.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Het Hof zal eerst ingaan op de primaire stelling van belanghebbende die strekt tot terugverwijzing van de zaak naar de inspecteur.
    
    4.1.1. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank in deze zaak op 14 septem-ber 2007 heeft de gemachtigde aldaar verklaard: “Ik ga ermee akkoord dat ik dat standpunt m.b.t. onjuiste hoorprocedure intrek”. Hiervan uitgaande, had belanghebbende geen belang meer bij een uitspraak van de rechtbank over dat standpunt en in zoverre mist de stelling van belanghebbende dat de rechtbank zich ten onrechte niet heeft uitgesproken over de klacht dat de hoorprocedure niet correct is gevolgd, feitelijke grondslag.
    
    4.1.2. Voor zover het belanghebbende vrijstaat zich in hoger beroep – opnieuw – op het standpunt te stellen dat – kort gezegd – de hoorprocedure niet correct is verlopen en dat het Hof de zaak dient terug te verwijzen naar de inspecteur, overweegt het Hof als volgt.
    
    4.1.3. In de pleitnotitie van de gemachtigde is op dit punt het volgende aangevoerd:
    
    “De hoorzitting is mede bedoeld als laatste mogelijkheid voor adequate heroverweging en voor eventueel beproeven van de mogelijkheid om tot compromis te komen. Als de inspecteur die later blijkt de uitspraak op bezwaar te doen bij de hoorzitting niet aanwezig is, en nu zelfs communiceert dat een hoorzitting een formaliteit zou zijn omdat die zijn beslissing toch niet verandert, wordt genoemde bedoeling van de hoorzitting zodanig geweld aangedaan dat de hoorzitting juist opnieuw moet plaatsvinden, en dan met een andere inspecteur. Belanghebbende is van mening, dat hij relevante nadere informatie heeft, die aanleiding kan zijn tot heroverweging of beproeven van een compromis, maar hij is nooit in de gelegenheid geweest daar in het kader van de aanslagregeling/bezwaarfase over van gedachten te wisselen”.
    
    
    4.1.4. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de hoorprocedure correct is verlopen en dat voor terugverwijzing geen plaats is.
    
    
      4.1.5. Vast staat dat op 2 augustus 2006 een hoorgesprek heeft plaatsgevonden waarbij van de zijde van de Belastingdienst aanwezig waren mr. F [naam] en mr. G [naam]. Het verslag van dit hoorgesprek behoort tot de gedingstukken. Met dagtekening 22 augustus 2006 heeft de gemachtigde de inspecteur bericht dat dit verslag een correcte weergave bevat van het hoorgesprek. 
      Met dagtekening 25 augustus 2006 heeft mr. H [naam] namens de inspecteur uitspraak op het bezwaarschrift gedaan. Voor de motivering van die uitspraak heeft de inspecteur verwezen “naar de bevindingen van mijn collega mr. F, zoals hij die heeft verwoord in zijn rapport van 30 juni 2006”. Ook van dit rapport behoort een afschrift tot de gedingstukken. Voorts heeft de inspecteur in zijn uitspraak vermeld dat op 2 augustus 2006 een hoorgesprek heeft plaatsgevonden en dat het verslag daarvan aan de gemachtigde is toegezonden.
    
    
    
      4.1.6. Belanghebbende heeft geen feiten gesteld waaruit volgt dat bij of in het kader van het horen is gehandeld in strijd met enig in afdeling 7.2. van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gegeven voorschrift. Van een dergelijk handelen is het Hof ook overigens niet gebleken. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat artikel 7:5, eerste lid, van de Awb, noch enige andere rechtsregel, eraan in de weg staat dat de uitspraak op het bezwaar wordt gedaan door een ambtenaar die niet bij het hoorgesprek aanwezig was. Het enkele feit dat in de motivering van de uitspraak op bezwaar niet expliciet wordt ingegaan op (het verslag van) het hoorgesprek, brengt naar het oordeel van het Hof niet mee dat aan de beslissing op het bezwaar een deugdelijke grondslag, als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, ontbreekt. Overigens is niet betwist dat, zoals de inspecteur heeft gesteld, - alvorens uitspraak te doen – hij kennis heeft genomen van het verslag van het hoorgesprek en dat hij in de bestreden uitspraak ook melding maakt van dit verslag. 
      De stelling van belanghebbende dat ‘relevante nadere informatie’ bekend is geworden waarmee in het hoorgesprek geen rekening is gehouden – waarmee belanghebbende blijkens de toelichting in haar hogerberoepschrift doelt op het door twee directeuren daadwerkelijk nemen van preferente aandelen in 2007 – kan haar niet baten omdat dit feiten en omstandigheden betreft die bekend zijn geworden na het tijdstip waarop de uitspraak op bezwaar is gedaan en waarop derhalve artikel 7:9 van de Awb geen toepassing kan vinden. Voor zover belanghebbende overigens heeft bedoeld te stellen dat een hoorgesprek slechts dan aan de wettelijke vereisten voldoet indien daar een compromis wordt beproefd, vindt zulks geen steun in het recht. Ten overvloede – namelijk in het zich niet voordoende geval dat het Hof de zaak zou hebben willen terugverwijzen naar de inspecteur – overweegt het Hof voorts dat belanghebbende aan geen enkele rechtsregel de aanspraak kan ontlenen dat zij bij het alsdan te houden hoorgesprek een andere gesprekspartner treft dan de ambtenaar die de onderhavige uitspraak op bezwaar heeft genomen. Dit wordt niet anders doordat die ambtenaar in de beroepsprocedure en de hogerberoepsprocedure te kennen heeft gegeven in de door belanghebbende aangevoerde nadere informatie geen aanleiding te vinden zijn standpunt te wijzigen.
    
    
    
    
    
    
    
    
    4.2. Het Hof komt thans toe aan de beoordeling van het materiële geschilpunt.
    
    4.2.1. Daartoe zal het Hof eerst een overzicht geven van het recht zoals dat van toepassing was ten tijde van de toekenning van de opties op preferente aandelen en de statutenwijziging waarbij de preferente aandelen tot stand werden gebracht.
    
    4.2.1.1. Artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, en derde lid, van de Wet op de vennoot-schapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) luidde in de tussen 1 januari 2002 en 29 augustus 2002 geldende tekst, voor zover van belang:
    
    
      1.	Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek: (…) h. bij een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal: nieuwe aandelen in dat kapitaal, alsmede rechten om zodanige aandelen te verwerven (…), toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming van de vennootschap (…) verrichte arbeid; 
      (…)
      3.   Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel h, komt slechts in aftrek het bedrag dat, al dan niet op de voet van artikel 31 van de Wet op de loonbelasting 1964, bij de werknemer ter zake van die toekenning als loon in aanmerking wordt of zou kunnen worden genomen, daaronder niet begrepen het bedrag dat in aanmerking wordt genomen op grond van artikel 10a, derde lid, van die wet. 
    
    
    4.2.1.2. De relevante bepalingen in de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet LB) luidden in de voor 2002 geldende tekst als volgt:
    
    
      Art. 10 
      1.	Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking (…) wordt genoten.
      2.	Tot het loon behoren aanspraken om na verloop van tijd of onder een voorwaarde een of meer uitkeringen of verstrekkingen te ontvangen.
      3.	(…)
    
    
    
      Art. 10a 
      1.	Naar keuze van de werknemer met wie in het kader van de dienstbetrekking (…) een aandelenoptierecht is overeengekomen, wordt de verwachtingswaarde van een aandelen-optierecht niet als loon in aanmerking genomen. Indien de eerste volzin toepassing heeft gevonden, wordt voorts niet als loon in aanmerking genomen de aangroei van de intrinsieke waarde die heeft plaatsgevonden tussen het toekenningstijdstip en het genietingstijdstip van het aandelenoptierecht, met dien verstande dat bij deze berekening de intrinsieke waarde op het toekenningstijdstip tenminste wordt gesteld op nihil. De verwachtingswaarde van het aandelenoptierecht is het verschil tussen de waarde van het aandelenoptierecht en de intrin-sieke waarde. De intrinsieke waarde van een aandelenoptierecht is het verschil tussen de waarde van het aandeel waarop het aandelenoptierecht betrekking heeft en de prijs waartegen het aandelenoptierecht kan worden uitgeoefend. Indien naar de keuze van de werknemer de verwachtingswaarde niet als loon in aanmerking wordt genomen, wordt de intrinsieke waarde van het aandelenoptierecht tenminste gesteld op nihil.
      2.	Het eerste lid vindt slechts toepassing indien de inspecteur schriftelijk door de werknemer en de inhoudingsplichtige gezamenlijk uiterlijk op het eerst mogelijke tijdstip waarop het aandelenoptierecht als loon kan worden genoten van de keuze van de werknemer op de hoogte is gesteld. Voor de toepassing van dit lid kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld.
    
    
    
    
    
    
      3.	Ingeval in het kader van de dienstbetrekking (…) met de werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort mede tot het loon hetgeen door hem wordt genoten ter zake van de uitoefening van dat recht boven hetgeen in verband met dat recht reeds als loon in aanmer-king is genomen, ingeval:
      	a. de uitoefening of vervreemding geschiedt binnen drie jaren na het overeenkomen
      	van dat recht;
      	b. het eerste lid toepassing heeft gevonden.
      4. etc. (…)
    
    
    
      Art. 13 
      1.	Niet in geld genoten loon wordt in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend (…)
      2.	Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de waardering van aanspraken en van ander niet in geld genoten loon.
      3.	(…)
    
    
    4.2.1.3. Aan de delegatiebepaling van art. 13, tweede lid, Wet LB is ter zake van ‘niet ter beurze genoteerde aandelenoptierechten’ (voor wat betreft het onderhavige jaar) uitvoering gegeven in art. 20 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 luidende:
    
    
      1.	De waarde van een niet ter beurze genoteerd aandelenoptierecht wordt gesteld op de som van de intrinsieke waarde en de verwachtingswaarde van het aandelenoptierecht. De waarde wordt uitgedrukt in een percentage (P) van de waarde (W) in het economische verkeer op het genietingstijdstip van de aandelen waarop dat recht betrekking heeft.
      2.	Voor de toepassing van het eerste lid wordt P berekend volgens de formule P = I + V doch ten minste 4, waarin
      	I voorstelt: {(W-U)/W} x 100. U is daarin de in de optie-overeenkomst vastgelegde 	uitoefenkoers;
      	V voorstelt: (4,5 – 0,1 t) x t – (0,09 – 0,002t) x I x t doch ten minste nihil, t is daarin de na het 	genietingstijdstip resterende looptijd van het aandelenoptierecht in jaren of gedeelten van 	jaren, doch ten hoogste 20.
      3.	Voor de toepassing van dit artikel worden I en V naar beneden afgerond op gehele getallen.
      4.	Indien P op het genietingstijdstip niet bepaalbaar is op de voet van het tweede lid, wordt de waarde van het aandelenoptierecht, bedoeld in het eerste lid, gesteld op de waarde in het economische verkeer.
      5.	Indien de inhoudingsplichtige of de werknemer aannemelijk maakt dat de op de voet van het eerste tot en met het derde lid vastgestelde waarde hoger is dan de waarde in het economische verkeer van het aandelenoptierecht, wordt de laatstbedoelde waarde in de plaats gesteld van de eerstbedoelde waarde.
    
    
    4.2.2. Belanghebbende heeft zich in de procedure voor de rechtbank op het standpunt gesteld, samengevat weergegeven, dat de toekenning van de onderhavige optierechten aan de vier werknemers een betaling van loon inhoudt welke op de voet van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, en derde lid, van de Wet Vpb in aftrek van de winst komt naar het bedrag dat bij de werknemers ter zake van die toekenning als loon in aanmerking zou kunnen worden genomen indien zij niet op de voet van artikel 10a, eerste en tweede lid, van de Wet LB de keuze zouden hebben uitgebracht de verwachtingswaarde van de optierechten niet als loon in aanmerking te nemen. 
    
    
    
    
    
      Het bedrag dat – uitgaande van het niet uitbrengen van die keuze – als loon in aanmerking had kunnen worden genomen en dienovereenkomstig in aftrek van de winst kan worden gebracht, dient dan – nog steeds volgens belanghebbende – ingevolge artikel 13, tweede lid, van de Wet LB juncto artikel 20 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 volgens het in laatstbedoelde bepaling opgenomen forfaitaire waarderingsvoorschrift te worden berekend. Het bedrag dat (bij honorering van het standpunt van belanghebbende) aldus in aftrek zou kunnen worden gebracht, komt – naar tussen partijen op zichzelf niet in geschil is – uit op € 5.000.000, zijnde 10.000.000 optierechten x € 0,50 per optierecht. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de waarde per optierecht van € 0,50 als volgt is opgebouwd:
      W (de waarde in het economische verkeer van het aandeel waarop het optierecht betrekking heeft) is € 1.
      I (de intrinsieke waarde van het optierecht op het moment van toekenning) is nihil.
      Volgens het tweede lid van het forfaitaire waarderingsvoorschrift is V (de verwachtingswaarde van het optierecht op het moment van toekenning) te berekenen als 
      (4,5 - 0,1 x 20) x 20 = 50 en P is vervolgens te berekenen als I + V = 50%.
      De waarde van één optierecht is dan ingevolge het eerste lid van het forfaitaire waarderingsvoorschrift te stellen op 50% van W ofwel € 0,50.
    
    
    4.2.3. De inspecteur heeft zich in de procedure voor de rechtbank primair op het standpunt gesteld dat de optieovereenkomsten geen realiteitswaarde hebben en derhalve zonder fiscaal gevolg blijven. Subsidiair heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat de optieovereen-komsten geen overeenkomsten (het Hof begrijpt dit als: de toegekende optierechten geen rechten op het verwerven van aandelen) zijn als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet Vpb dan wel dat de aftrek nihil bedraagt omdat bij de toekenning van de optierechten geen sprake is van loon in de zin van artikel 10 van de Wet LB. Meer subsidiair is de inspecteur van mening dat de optieregeling het volstrekt overwegende doel heeft een belastingbesparing te realiseren en strijdig is met doel en strekking van het samen-stel van de relevante wettelijke bepalingen uit de Wet Vpb en de Wet LB.
    
    4.2.4. De rechtbank heeft het materiële geschilpunt in het voordeel van de inspecteur beslecht en heeft daarbij, voor zover hier van belang, als volgt overwogen:
    
    “4.2. De rechtbank stelt voorop dat op [belanghebbende] de bewijslast rust met betrekking tot haar standpunt, dat de last die wordt opgeroepen door het toekennen van opties aan werknemers aftrekbaar is op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h van de [Wet Vpb].
    
    4.3. [Belanghebbende] heeft aangevoerd dat de uitoefening van de opties een reële, voor werknemers qua rendement, interessante optie is. De rechtbank is van oordeel dat aan de opties geen reële betekenis toekomt. Voor dit oordeel acht de rechtbank het navolgende van belang. Uit hetgeen partijen in hun stukken en ter zitting hebben aangevoerd blijkt dat de non-cumulatief preferente aandelen waarop de optieregeling ziet eerst delen in de winst van [belanghebbende] nadat de optie is uitgeoefend én uitgifte van aandelen heeft plaatsgevonden. Een optiegerechtigde kan derhalve niet in de vennootschappelijke reserves delen die vóór dat tijdstip bij [belanghebbende] zijn gevormd. 
    
    
    
    
    Verder is de optie-uitoefenprijs gelijk aan de nominale waarde van het onderliggende preferente aandeel, en de rechtbank leidt daaruit af dat de optierechten zelf op geen enkel moment een zelfstandige waarde kunnen hebben voor de vier directeuren aan wie de opties zijn verstrekt. Daardoor missen de optierechten het karakter van een beloning, waardoor er bij de werknemers ter zake van de toekenning van de betreffen-de rechten geen bedrag aan loon in aanmerking kan worden genomen. Dat de optie-rechten geen reële waarde hebben kan naar het oordeel van de rechtbank tevens worden afgeleid uit het feit dat na de in 2.8 vermelde overname van de aandelen in [belanghebbende] de optieregeling is ingetrokken zonder schadeloosstelling. Aan toepassing van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h van de Wet op de vennoot-schapsbelasting 1969 wordt derhalve niet toegekomen.
    
    4.4. [Belanghebbende] stelt dat de optierechten reële waarde hadden omdat deze, naast een beloning voor de vier directeuren, eveneens als doel hadden de verbetering van de solvabiliteit, de verbetering van de financieringscapaciteit en de betrokkenheid van de werknemers. Deze omstandigheden, wat daar overigens van zij, doen niet af aan hetgeen hiervoor onder 4.3. is overwogen.”
    
    4.2.5. De rechtbank heeft aldus, naar het Hof begrijpt, enerzijds de primaire stelling van de inspecteur gehonoreerd door te overwegen dat de optierechten geen reële betekenis hebben, en anderzijds de subsidiaire stelling van de inspecteur gevolgd dat de optierechten geen waarde hebben en dus geen loon vormen, zodat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast dat sprake is van een last als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet Vpb.
    
    
      4.2.6. Belanghebbende is tegen deze beslissing van de rechtbank in hoger beroep opgekomen met de volgende stellingen:	
      -	niet ter discussie staat dat er sprake is van een last; 
      -	de bewijslast wordt door de rechtbank niet bij de juiste partij gelegd;
      -	het oordeel dat de optierechten geen reële waarde hebben is onbegrijpelijk;
      -	de toekenning van de optierechten verschafte de betrokken werknemers een vorm van zekerheid en ook dit kan een reële waarde inhouden en dus een beloning zijn.
      Tegen de feitenvaststelling van de rechtbank in r.o. 2.8. is belanghebbende opgekomen met de stellingen dat de twee gebleven directeuren in 2007 opties hebben gekregen op aandelen van de nieuwe topholding, en dat de twee vertrokken directeuren in het kader van een alomvattende ontslagregeling mede schadeloos zijn gesteld voor het vervallen van hun optierechten.
    
    
    4.2.7. Het Hof oordeelt als volgt.
    
    4.2.8. Het Hof vermag in de rechtsoverwegingen van de rechtbank niet te lezen ‘dat niet ter discussie is dat er een last is’, zoals belanghebbende in haar aanvullende hogerberoepschrift veronderstelt. Het hoger beroep mist op dit punt dus feitelijke grondslag. Het Hof verenigt zich met de door de rechtbank toegepaste bewijslastverdeling. Het betreft hier immers een belastingverminderende omstandigheid waarop belanghebbende zich beroept.
    
    
    
    
    
    
      4.2.9. Anders dan de rechtbank, vindt het Hof onvoldoende feitelijke grondslag om te oorde-len dat de optierechten geen reële betekenis hebben. Vooropgesteld zij – het tegendeel is niet gesteld of gebleken – dat de optieovereenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen. Het Hof heeft geen aanleiding om te oordelen dat partijen die overeenkomsten in werkelijkheid niet hebben willen sluiten, noch dat belanghebbende respectievelijk de betrokken werkne-mers met die overeenkomsten iets anders hebben beoogd dan het toekennen respectievelijk aanvaarden van de optierechten zoals deze in die overeenkomsten zijn omschreven. Voorts kan, zoals belanghebbende in haar aanvullend hogerberoepschrift terecht heeft aangevoerd, niet worden gezegd dat de optierechten op voorhand geen enkele economische waarde zouden kunnen vertegenwoordigen. Niet ontkend kan immers worden dat ingeval op enig moment gedurende de twintigjarige looptijd van de optierechten het marktrenteniveau een structurele daling zou ondergaan, de optierechten – nu zij recht geven op het nemen van preferente aandelen met een dividendrendement van (maximaal) 5% - uit dien hoofde een waardestijging kunnen ondergaan. De omstandigheden dat de houders van preferente aandelen kunnen besluiten tot een lager dividend dan 5% en dat het om een non­cumulatieve rentevergoeding gaat, doen daar niet aan af, te minder nu belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat zij nog nimmer een verliesjaar heeft gehad en de inspecteur verder niets concreets heeft gesteld omtrent het risicoprofiel van (een investering in) belanghebbende. 
      De door de rechtbank in haar rechtsoverweging 4.3. aan het preferente karakter van de aandelen en aan de uitoefenprijs van de opties ontleende argumenten adstrueren wel dat de optierechten dan wel de daarmee te verwerven aandelen geen enkel recht op de winstreserves als zodanig representeren, maar daarmee is nog niet uitgesloten dat ­ althans in beginsel ­ een waardestijging van die optierechten mogelijk is op basis van de rentestandsontwikkeling. Gelet op het voorgaande, heeft de inspecteur naar ´s Hofs oordeel onvoldoende grondslag gelegd onder zijn stelling dat de optierechten onder zodanige voorwaarden zijn verstrekt dat aanstonds duidelijk was dat uitoefening nooit plaats zou vinden.
    
    
    4.2.10. Resumerend komt het Hof tot het oordeel dat de optierechten (enige) waarde (konden) vertegenwoordigen en dat derhalve de toekenning ervan, nu deze in de sfeer van de dienstbetrekking heeft plaatsgevonden, in beginsel als loon moet worden aangemerkt. Daarmee verwerpt het Hof de primaire stelling van de inspecteur. Aan dit oordeel doet op zichzelf niet af dat het toekennen van de optierechten hoofdzakelijk door fiscale motieven zou zijn ingegeven. Zulks komt pas (voor zover nodig) aan de orde bij de beoordeling van de meer subsidiaire stelling van de inspecteur dat bij de toekenning van de optierechten sprake is geweest van fraus legis.
    
    4.2.11. Het Hof komt daarmee toe aan de beoordeling van de subsidiaire stelling van de inspecteur (zoals het Hof deze begrijpt) in zoverre de inspecteur daarbij aanvoert dat de optierechten niet zijn aan te merken als ´rechten op het verwerven van aandelen´ als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet Vpb. Voor zover deze stelling erop steunt dat de optierechten geen reële betekenis hebben, verwerpt het Hof deze stelling op de in 4.2.9. vermelde gronden. Voor zover deze stelling erop steunt dat voormeld artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, slechts het oog zou hebben op optierechten die recht geven op het verwerven van gewone aandelen, althans op optierechten waarvan de waarde een afspiegeling vormt van de winstreserves van de betrokken vennootschap, dient zij evenzeer te worden verworpen. Noch de tekst, noch de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling biedt namelijk steun voor een dergelijke restrictieve lezing van de erin voorkomende woorden ´rechten op het verwerven van aandelen´. 
    
    
    
      Voorts neemt het Hof in aanmerking dat ook de strekking van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet Vpb geen aanleiding geeft tot een restrictieve lezing. Uitgangspunt van deze bepaling is immers bij haar invoering door de Wet van 1 november 1993 (Stb. 1993, 573) geweest dat het ter zake van de optierechten als aftrekpost voor de vennoot-schapsbelasting in aanmerking te nemen bedrag correspondeert met het bedrag dat ter zake van die optierechten bij de werknemers als loon in aanmerking wordt genomen. Indien het zou gaan om rechten op preferente aandelen met een uitoefenprijs beneden de nominale waarde, dan zou een restrictieve lezing tot het ongerijmde gevolg leiden dat de desbetref-fende loonkosten (gelijk aan het verschil tussen de uitoefenprijs en de nominale waarde) niet in aftrek zouden kunnen worden gebracht. Veeleer ligt het in de rede om aan te nemen dat naar de bedoeling van de wetgever de karakteristieken van de met toegekende optierechten te verwerven aandelen zich zouden vertalen in de hoogte van de in aanmerking te nemen aftrekpost.
      Dat de wetgever bij de invoering van het zogenoemde keuzeregime per 28 december 2000 (Wet van 14 december 2000, Stb. 2000, 551) de correspondentie tussen de aftrekpost voor de vennootschapsbelasting en het in aanmerking te nemen loon voor de loon- en inkomsten-belasting gedeeltelijk heeft losgelaten maakt het voorgaande niet anders, nu daarbij geen wijziging is gebracht in (de reikwijdte van) het begrip ´aandelen´ als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet Vpb. Er is derhalve geen grond voor het oordeel dat optierechten op aandelen als de onderhavige niet zouden vallen onder de omschrijving ‘rechten op het verwerven van aandelen’ als bedoeld in deze bepaling in de voor het onderhavige jaar geldende tekst. De subsidiaire stelling van de inspecteur moet in zoverre worden verworpen.
    
    
    4.2.12. De subsidiaire stelling van de inspecteur blijft evenwel relevant, in zoverre deze stelling inhoudt dat de aftrek uit hoofde van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet Vpb nihil bedraagt. Zoals volgt uit hetgeen in 4.2.8. is overwogen, ligt het immers op de weg van belanghebbende, aannemelijk te maken dat en tot welk bedrag met de toekenning van de optierechten een last is gemoeid die op de voet van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet Vpb in aanmerking kan worden genomen. 
    
    
      4.2.13. Belanghebbende heeft zich in dit verband eerst en vooral beroepen op het forfaitaire waarderingsvoorschrift van artikel 20, eerste tot en met derde lid, Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 (hierna: het forfait) dat er, in samenhang met artikel 9, derde lid, Wet Vpb toe zou leiden dat ter zake van de toegekende optierechten een bedrag van € 5.000.000 voor aftrek in aanmerking komt (zie 4.2.1.). Daarnaast heeft zij betoogd dat de optierechten een reële waarde in het economische verkeer vertegenwoordigen.
      De inspecteur heeft zijn stelling dat de aftrek uit hoofde van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, Wet Vpb nihil is mede doen steunen op de stelling dat de waarde in het economische verkeer van de optierechten nihil is.
    
    
    
      4.2.14. Het Hof komt thans eerst toe aan de vraag of de waarde van de optierechten, zoals belanghebbende betoogt en de inspecteur betwist, op grond van het forfait  op € 5.000.000 
      (€ 0,50 per optierecht) dient te worden gesteld.
    
    
    4.2.15. Uitgangspunt voor het forfait is geweest dat het, met het oog op eenvoud en doelmatigheid, een handzame formule zou bieden voor een waardering die de waarde in het economische verkeer van aandelenoptierechten benadert. Het Hof verwijst hiervoor naar de volgende aan de wetsgeschiedenis ontleende gegevens.
    
    
    
      Bij de Wet van 1 november 1993 (Stb. 1993, 573) is in de Wet Vpb een uitdrukkelijke aftrekbepaling voor (onder meer) optierechten opgenomen in artikel 9, eerste lid, onderdeel i (later hernummerd tot onderdeel h). Ingevolge die bepaling kwam in aftrek het bedrag dat ter zake van de toekenning van die rechten bij het personeel als loon in aanmerking zou worden genomen (of zou zijn vrijgesteld). Voor de heffing van loonbelasting gold dat het desbetreffende loon, in beginsel te waarderen naar de waarde in het economische verkeer van de optierechten, ingevolge het met ingang van 3 juli 1987 in werking getreden voorschrift van artikel 18a Uitvoeringsbeschikking loonbelasting 1972 (per 1 januari 1990 vervangen door het gelijkluidende artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990) voor bepaalde daarin omschreven optierechten forfaitair werd gesteld op 7,5% van de nominale waarde van de desbetreffende aandelen. 
      Met ingang van 26 juni 1998 is bij de Wet van 24 juni 1998 (Stb. 1998, 370) het heffingsregime voor aandelenopties aangepast, met name door het invoeren van een aanvullende heffing van loonbelasting over het werkelijk genoten voordeel bij kortdurende optierechten (invoering art. 10a Wet LB) en door het verzwaren van het waarderingsforfait (wijziging van art. 15 Uitvoeringsregeling 1990). In dit verband is tevens een expliciete grondslagbepaling voor dit uitvoeringsvoorschrift opgenomen in artikel 13, tweede lid, derde volzin, Wet LB. Tenslotte is een expliciete koppeling aangebracht tussen de voor de heffing van loonbelasting en de aftrek in de vennootschapsbelasting van toepassing zijnde bedragen en tijdstippen (invoering art. 9, derde lid, Wet Vpb).
      Het (verzwaarde) forfait is tussen zijn inwerkingtreding per 26 juni 1998 en zijn vervallen per 1 januari 2005 ongewijzigd gebleven, ook toen het per 1 januari 2001 werd opgenomen in artikel 20 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001. Opmerking verdient dat de tegenbewijsregeling van het vijfde lid in de loop van de parlementaire behandeling is toegevoegd (Zie NV, Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 5, blz. 1).
    
    
    Uit het algemene gedeelte van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de Wet van 24 juni 1998 (Stb. 1998, 370): 
    
    
      “1. Inleiding
      In de brief van de Minister van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 20 mei 1997 (…) is aangegeven dat een heroverweging van de fiscale behandeling van werknemersopties zou plaatsvinden.
      (…)
      Op grond van de hierboven genoemde heroverweging zal in de eerste plaats de huidige forfaitaire 7½%-waardering van artikel 15 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 voor bepaalde aandelenoptierechten, die naar ons oordeel in de huidige omstandigheden voor optierechten met een lange uitoefeningsperiode te soepel is, komen te vervallen. Deze wijziging leidt er in beginsel toe dat alle aandelenoptierechten die in de loonsfeer opkomen, naar dezelfde maatstaf worden gewaardeerd, te weten naar de waarde in het economische verkeer. Op grond van een dwingend geformuleerde delegatiebepaling zal hier voor niet ter beurze genoteerde aandelenoptierechten bij ministeriële regeling invulling aan worden gegeven. Deze invulling komt de uitvoerbaarheid ten goede.
      De tweede wijziging ten opzichte van de huidige situatie die in het wetsvoorstel is opgenomen, betreft een aanvullende heffing bij uitoefening of vervreemding van zogeheten kortlopende aandelenoptierechten.
      (…)
    
    
    
    
      2. De huidige regeling
      (…)
      In artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (…) is een waarderingsregeling opgenomen voor opties die aan bepaalde voorwaarden voldoen. (…) Een deel van de bestaande aandelenoptierechten valt momenteel onder de werking van deze waarderingsregel. Voor de aandelenoptierechten die niet voldoen aan de in artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 gestelde voorwaarden, geldt dat de waarde van het aandelenoptierecht niet forfaitair wordt bepaald maar dat de waarde in het economische verkeer in aanmerking wordt genomen.
      (…)
      De waardering van aandelenoptierechten op 7½ percent van de waarde van het achterliggende aandeel is een forfaitaire benadering van de in die optie belichaamde verwachtingswaarde. In werkelijkheid neemt de verwachtingswaarde toe naarmate de looptijd van het optierecht toeneemt. Naast een verwachtingswaarde kan een optierecht ook een intrinsieke waarde hebben; dit is het geval indien de onderliggende aandelen een hogere waarde hebben dan de uitoefenprijs. In dat geval geldt de 7½%-waardering niet. (…) Alsdan wordt geheven over de waarde in het economische verkeer van het aandelenoptierecht.
      (…)
      3. De voorgestelde regeling
      (…)
      De voorgestelde wijzigingen hebben met name betrekking op kortlopende aandelenoptierechten.
      (…)
      In geval van uitoefening of vervreemding van een aandelenoptierecht binnen drie jaar na het overeenkomen van dat recht zal naast de belastingheffing ter gelegenheid van het (onvoorwaardelijk) overeenkomen van het aandelenoptierecht een aanvullende heffing plaatsvinden. Dit leidt er toe dat het totale voordeel dat genoten wordt uit dergelijke kortlopende aandelenoptierechten als loon – in natura of in geld – in de heffing wordt betrokken.
      (…)
      In het kader van de voorgestelde regeling heb ik vervolgens overwogen op welke wijze de waardering van aandelenoptierechten dient plaats te vinden. Daartoe staan in beginsel drie wegen open. In de eerste plaats zou uitvoering van de in de wet te verankeren «waarde in het economische verkeer» als een open norm (vergelijk goed koopmansgebruik) aan de praktijk kunnen worden overgelaten. (…) Een tweede mogelijkheid is in de wet de waardering in een tabel of formule te fixeren. Dat geeft de meeste zekerheid en duidelijkheid, te meer daar deze als waardering door de wet wordt vastgesteld; dat geeft de wetgever ook de ruimte om de waardering, zo men wil niet geheel gelijk te laten lopen met bijvoorbeeld de waarde in het economische verkeer. De derde mogelijkheid, hieronder weergegeven, is na ampele afwegingen door mij in het voorstel verwerkt. Om recht te doen aan de gewenste duidelijkheid voor de werkgevers/werknemers en de belastingdienst een adequaat handvat te bieden in de uitvoeringssfeer, alsmede voor de rechtsgelijkheid in zijn toepassing, heb ik gekozen voor een eenvoudig uitvoerbare formule die op forfaitaire wijze de waarde in het economische verkeer benadert. Deze formule voor de waardering van aandelenoptierechten zal worden vastgelegd in de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990. 
    
    
    
    
    
    
    
      Een concept van deze waarderingsbepaling is als bijlage bij deze memorie gevoegd; deze waarderingsregel, combineert eenvoud met een adequate benadering van de waarde in het economische verkeer. Het daaraan ten grondslag liggende waarderingsmodel is door de belastingdienst ontwikkeld op basis van noteringen op de Amsterdamse optiebeurs en wordt thans reeds gebruikt bij de waardering van aandelenoptierechten die niet onder de huidige forfaitaire waardering vallen. 
      (…)
      Ik meen dat het ten behoeve van de uitvoeringspraktijk wenselijk is dat de duidelijkheid die ik nastreef met betrekking tot de waardering van werknemersopties in de loonbelasting evenzeer zal gelden voor de aftrek van ondernemingskosten ter zake. Ik stel daarom voor de aftrek voor de vennootschapsbelasting ter zake van de toekenning van loon in de vorm van aandelenoptierechten te stellen op het bedrag dat bij de werknemer ter zake van de toekenning voor de heffing van loonbelasting in aanmerking is genomen. Op deze wijze zal de invulling bij ministeriële regeling van de waardering van werknemersopties in de loonbelasting doorwerken naar de vennootschapsbelasting. Het tijdstip waarop de op deze wijze gewaardeerde kosten voor de vennootschapsbelasting in aanmerking worden genomen, is het genietingstijdstip van de loonbelasting”. (Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 3, blz. 1 t/m 5).
    
    
    Uit de artikelsgewijze toelichting:
    
    
      “Artikel I, onderdeel B (artikel 13, tweede lid, van de Wet op de loonbelasting 1964)
      In het tweede lid van artikel 13 is een derde volzin opgenomen die ertoe strekt een specifieke basis vast te leggen voor een forfaitering van de verwachtingswaarde van aandelenoptierechten. Deze forfaitering is noodzakelijk om te komen tot eenvoud en doelmatigheid wat betreft de waardering. In de bijlage bij deze memorie is het concept voor deze forfaitering opgenomen.
      (…)
      Artikel II, (artikel 9 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969)
      Met betrekking tot de rechten om aandelen te verwerven, komt de beperking tot nieuwe aandelen te vervallen. Voorts is artikel 9 aangevuld met een derde lid waarin is vastgelegd dat aftrek geschiedt voor het bedrag dat ter zake van de toekenning in aanmerking is genomen in de loonbelasting. (…) Daarnaast is in het nieuwe derde lid vastgelegd dat het in aanmerking nemen als bedrijfslast steeds geschiedt op het moment waarop het optierecht voor de heffing van de loonbelasting wordt genoten dan wel wordt vrijgesteld ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel h, van de Wet op de loonbelasting 1964.” (Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 3, blz. 8)
    
    
    Uit de nota naar aanleiding van het verslag: 
    
    
      “In het voorgestelde regime komt de 7,5%-waarderingsregel voor specifieke optierechten te vervallen. Alle aandelenoptierechten die niet aan de beurs zijn genoteerd, worden gewaardeerd op basis van de waarde daarvan in het economische verkeer. Met het oog op eenvoud en doelmatigheid is een waarderingsformule opgenomen die beoogt een forfaitaire benadering te geven van de waarde in het economische verkeer van deze aandelenoptierechten. De waarderingsregel kan in beginsel op alle opties worden toegepast die niet aan de beurs zijn genoteerd. (…) In situaties waarin de waardering volgens deze formule leidt tot een uitkomst die boven de waarde in het economische verkeer in de specifieke situatie ligt, kan op deze waarde in het economische verkeer worden teruggevallen. Daarmee wordt, onder behoud van de voordelen van de formule, ruimte gegeven voor een individuele waardering.
      (…)
      Nu de mogelijkheid zal worden geboden om uit te gaan van een individuele benadering bij de waardering van de opties, is de beantwoording van de volgende vragen vooral van belang voor situaties waarin wordt gekozen voor de praktische benadering van die waarde via de genoemde formule. (…)
      De formule (…) is eenvoudiger en daardoor in de dagelijkse praktijk beter hanteerbaar dan het Black&Scholesmodel. Voorts leidt de formule tot uitkomsten welke de standaarduitkomsten van het model van Black&Scholes op aanvaardbare wijze benaderen. (…) De formule is tot stand gekomen na bestudering van de waarde-ontwikkeling van ter beurze verhandelbare aandelenoptierechten. (…) De formule (…) komt vrijwel nooit tot een uitkomst die hoger is dan de door vraag en aanbod tot stand gekomen prijs van opties op de optiebeurs”. 
      (…)
      De suggestie om voor de waardering van optierechten een vast percentage, bijvoorbeeld 15%, te hanteren van de waarde van het onderliggend aandeel kent overwegende bezwaren. In de eerste plaats wordt een inbreuk gemaakt op de economische realiteit en het uitgangspunt dat fiscaal de waarde in het economische verkeer ook voor deze aanvullende beloningsvorm de heffingsgrondslag moet zijn.
      (…)
      Zoals eerder aangegeven, meen ik uit de vragen van deze leden te mogen afleiden, dat zij van mening zijn dat de formule uitkomsten geeft die te zeer zouden afwijken van de waarde in het economische verkeer. Hoewel uit het vorenstaande moge blijken dat ik die visie in zijn algemeenheid niet onderschrijf, wordt met de tegenbewijsregeling aan de door deze leden gesignaleerde problemen tegemoet gekomen”. (Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 5, blz. 5 t/m 10)
    
    
    4.2.16. Uit de ontstaansgeschiedenis van het forfait, zoals weergegeven in 4.2.15., maakt het Hof voorts op dat de uitkomsten van de erin opgenomen formules zijn geijkt aan de hand van empirisch onderzoek betreffende (het koersverloop van) beursgenoteerde fondsen en dat men zich daarbij mede heeft georiënteerd op het Black & Scholes model. Aangenomen mag worden dat het empirisch materiaal en de analyses die aan het forfait ten grondslag liggen, betrekking hebben op aandelen waarvan buiten kijf staat dat zij recht geven op de winstreser-ves van de vennootschap en waarvan de verwachtingswaarde rechtstreeks samenhangt met (fluctuaties in) de gepercipieerde waarde van het eigen vermogen van de vennootschap.
    
    
      4.2.17. De onderhavige optierechten hebben betrekking op aandelen die in meer dan één opzicht afwijken van de (gewone) aandelen waarop de aan het forfait ten grondslag liggende analyses betrekking hebben. De bij de statutenwijziging van 17 mei 2002 in het leven geroepen aandelen (hierna: de prefs) geven jaarlijks recht op maximaal 5 percent van de nominale waarde van de aandelen; inhaal in een volgend jaar is uitgesloten. Voor het overige geven de prefs geen recht op (een deel van) het eigen vermogen van belanghebbende. In dit verband zij vermeld dat bij liquidatie ten hoogste het nominale bedrag van de prefs wordt uitgekeerd. Tenslotte vertonen de prefs ook in zoverre een afwijking van hetgeen bij – al dan niet preferente – aandelen gebruikelijk is, namelijk dat het stemrecht van de houders van de prefs beperkt is tot zes stemmen per houder van preferente aandelen. Dit beperkte stemrecht van houders van de prefs klemt temeer nu de overdraagbaarheid van de prefs statutair is beperkt. 
      In dit verband is het niet onbegrijpelijk te achten dat gemachtigde de onderhavige financiële instrumenten met leningen heeft vergeleken (aanvulling hogerberoepschrift, blz. 5).  
    
    
    
    
    4.2.18. Voor zover de onderhavige optierechten een ‘verwachtingswaarde’ hebben, kan deze haar oorzaak uitsluitend vinden in fluctuaties van het marktrentepercentage en niet in fluc-tuaties van (de gepercipieerde waarde van) het eigen vermogen van belanghebbende. Materieel bezien, is dus geen sprake van een verwachtingswaarde als waarvoor het forfait bedoelt een waarderingshandvat te bieden.
    
    4.2.19. Tenslotte is in casu sprake van een zodanige discrepantie tussen de forfaitair bere-kende waarde van € 0,50 per optierecht en de waarde in het economische verkeer ervan (nihil, althans niet aantoonbaar meer dan nihil; zie ook hierna onder 4.2.25) dat redelijker-wijs niet kan worden gezegd dat de forfaitair berekende waarde een benadering vormt van de waarde in het economische verkeer van de optierechten.
     
    4.2.20. Op grond van hetgeen in 4.2.16. tot en met 4.2.19. is overwogen, alles bijeengeno-men en in onderlinge samenhang bezien, is het Hof van oordeel dat de door belanghebbende toegekende opties een voorwaardelijk recht inhouden op de verkrijging van prefs die welis-waar in naam aandelen zijn, maar dat deze zich, gelet op de hiervoor vermelde kenmerken, zozeer onderscheiden van de aandelen die de wetgever bij de introductie van het forfait  (waarmee is bedoeld: het eerste tot en met derde lid van – voor het onderhavige jaar – artikel 20 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001) voor ogen moeten hebben gestaan, dat een redelijke toepassing daarvan zich ertegen verzet die prefs als aandelen bedoeld in dat voorschrift te beschouwen. Een onverkorte toepassing van het forfait zou tot een resultaat leiden dat de wetgever van 1998 bij de bepaling van artikel 9, derde lid, Wet Vpb, bezien in samenhang met het delegatievoorschrift van artikel 13, tweede lid, derde volzin, Wet LB niet voor ogen kan hebben gestaan. 
    
    4.2.21. Aan het vorenoverwogene doet niet, althans onvoldoende af, dat in de ontstaans-geschiedenis van de Wet van 24 juni 1998 (Stb. 1998, 370) (ook) passages voorkomen die – los van de context – erop duiden dat het forfait in beginsel op alle niet-beursgenoteerde aandelenoptierechten kan worden toegepast.
    
    4.2.22. De (ontstaansgeschiedenis van de) Wet van 14 december 2000 (Stb. 2000, 551), waarbij voor de heffing van loonbelasting een ‘keuzeregime’ met betrekking tot optierechten werd ingevoerd, brengt in het voorgaande geen verandering, nu het forfait en de toepassing daarvan voor de aftrek in de vennootschapsbelasting op zichzelf niet is gewijzigd. Slechts de tekst van artikel 9, derde lid, Wet Vpb is aangepast; in de artikelsgewijze toelichting is daar-omtrent het volgende vermeld:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      “Artikel III (artikel 9 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969)
      (…)
      De wijziging van het derde lid is nodig om vast te leggen dat de keuzemogelijkheid voor werknemers met betrekking tot het heffingsmoment van in het kader van een dienstbetrekking verkregen opties geen gevolgen heeft voor de vennootschapsbelasting. Met betrekking tot de aftrek ter zake van de toekenning aan werknemers van rechten om aandelen te verkrijgen, blijft in de vennootschapsbelasting ongeacht de keuze van de werknemers de huidige systematiek gehandhaafd. Anders gezegd: voor de vennootschapsbelasting wordt er vanuit gegaan dat de werknemer heeft gekozen voor heffing bij toekenning of onvoorwaardelijk worden van de opties. Daartoe is in het derde lid vastgelegd dat zowel het tijdstip als de hoogte van de aftrek in de vennootschapsbelasting worden bepaald door het eerst mogelijke genietingstijdstip en de daarbij behorende waardering van de optie in de loonbelasting. De aftrek in de vennootschaps-belasting is dus slechts toegestaan op het tijdstip dat de opties worden overeengekomen, of indien het voorwaardelijke opties betreft, het moment van onvoorwaardelijk worden. De hoog-te van de aftrek wordt op dat genietingsmoment vastgesteld op grond van de waarderingsfor-mule van artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990.
      (…)
      Voor het ter zake van de optieverlening door de werkgever in aftrek te brengen bedrag is de keuze of de feitelijke gedraging van de werknemer met betrekking tot dat optierecht niet maatgevend en behoort dat naar mijn oordeel ook niet te zijn. Maatgevend blijft in deze gevallen de waarde die aan het optierecht kan worden toegekend op het moment van de optieverlening. Voor de bepaling van het in aftrek te brengen bedrag wordt met andere woorden aangeknoopt bij hetgeen de werkgever op het moment van de toekenning van het optierecht ten behoeve van de werknemer opoffert; de waardeontwikkeling van het optierecht nadien behoort hier niet toe.” (Kamerstukken II 1999-2000, 26 941, nr. 3, blz. 10)
    
    
    4.2.23. Bij de invoering van het keuzeregime bij Wet van 14 december 2000 (Stb. 2000, 551) heeft de wetgever geen (kenbare) aandacht besteed aan de mogelijkheid dat (eventuele) toepasselijkheid van het forfait op optierechten als de onderhavige zou kunnen leiden tot het voor de heffing van vennootschapsbelasting in aftrek brengen van een veelvoud van de waarde in het economische verkeer van die rechten, terwijl zulks – door het kiezen voor uitstel van heffing van loonbelasting, eventueel gevolgd door het afzien van de rechten – niet tot een daarmee corresponderende heffing van loonbelasting zou behoeven te leiden. Uit de omstandigheid dat deze mogelijkheid wel zou zijn onderkend bij de wijziging van het regime voor aandelenoptierechten bij de Wet van 16 december 2004 (Stb. 2004, 653), en wel met name bij het in het kader daarvan implementeren van het waarderingsforfait in artikel 2bis van de Uitvoeringsbeschikking 1971, vermag het Hof, anders dan belanghebbende, niet de conclusie te trekken dat de wetgever van 2000 de door belanghebbende voorgestane onverkorte toepassing van het forfait op aandelenopties als de onderhavige zou hebben aanvaard.
    
    4.2.24. Waar het forfait van het eerste tot en met derde lid van artikel 20 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 buiten toepassing dient te blijven, treedt daar als maatstaf voor het aftrekbare bedrag de waarde in het economische verkeer van de optierech-ten voor in de plaats. Dit volgt uit de strekking van artikel 9, eerste lid, onderdeel h, van de Wet Vpb, voor zoveel nodig met overeenkomstige toepassing van het vierde en/of vijfde lid van artikel 20 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001. 
    
    
    
    
      4.2.25. Los van de hiervoor behandelde vraag of het forfait toepassing dient te vinden, is belanghebbende naar ’s Hofs oordeel tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat en tot welk bedrag de optierechten een reële waarde in het economische verkeer vertegenwoordigen. Bij dit oordeel neemt het Hof in de eerste plaats in aanmerking dat belanghebbende bij haar berekening volgens het forfait de intrinsieke waarde ten tijde van de toekenning van de optierechten op nihil heeft gesteld. In haar latere uitlatingen over de intrinsieke waarde is belanghebbende niet geheel consistent. Voor zover zij daarbij heeft verdedigd dat reeds ten tijde van toekenning sprake is van een intrinsieke waarde, heeft zij daarvoor tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur onvoldoende bewijs geleverd. Met name heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat het (maximale) dividendpercentage waarop de met de optierechten te verwerven preferente aandelen recht gaven, ten tijde van de toekenning van de optierechten uitging boven het marktrenteniveau voor overigens vergelijkbare investeringen. De door belanghebbende aangevoerde omstandigheid dat de werknemers het in hun macht zouden hebben het dividend in een persoonlijke houdstermaatschappij onder de deelnemingsvrijstelling te laten vallen, acht het Hof hierbij niet relevant, omdat bij de beoordeling van de vraag of een bepaald rendement boven het marktniveau is gelegen alle in de vergelijking te betrekken investeringen onder (ook in fiscaal opzicht) gelijke condities in aanmerking moeten worden genomen. 
      Voor zijn oordeel neemt het Hof voorts in aanmerking dat – naar tussen partijen niet in geschil is – de door belanghebbende forfaitair berekende verwachtingswaarde van € 0,50 niet de reële (verwachtings)waarde in het economische verkeer weerspiegelt. 
      Wat de reële verwachtingswaarde betreft, heeft belanghebbende gewezen op de mogelijkheid dat het marktrenteniveau van investeringen die met de bij uitoefening van de optierechten te verwerven preferente aandelen vergelijkbaar zijn zodanig zou kunnen dalen dat de koers van haar preferente aandelen boven hun nominale waarde stijgt. De inspecteur heeft betwist dat dit tot enige reële waarde van de optierechten leidt. Voorts heeft de inspecteur onder meer gewezen op het niet-cumulatieve karakter van de dividendvergoeding op de preferente aandelen en op het feit dat de werknemers de optierechten niet hebben uitgeoefend. 
      Het komt het Hof daarnaast voor dat de beperking van het stemrecht van houders van prefs, de beperkte overdraagbaarheid ervan en hetgeen is bepaald ter zake van de uitkering in het geval van vereffening, evenzovele factoren zijn waarvan een neerwaartse invloed uitgaat op de waarde van de prefs en daarmee tevens op een – eventuele – uit de rentestandsontwikke-ling voortkomende verwachtingswaarde van de optierechten op die prefs. 
      Dit alles in aanmerking nemend is het Hof van oordeel dat belanghebbende onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat en tot welk bedrag aan de optierechten een reële verwach-tingswaarde kan worden toegekend. Nu de bewijslast dat de optierechten een reële (verwach-tings)waarde vertegenwoordigen – en zo ja, tot welk bedrag – op belanghebbende ligt, is in dit verband naar ’s Hofs oordeel onvoldoende dat de onderhavige optierechten in theorie enige verwachtingswaarde zouden kunnen hebben, zoals onder 4.2.8. is overwogen. 
      Op overeenkomstige gronden als vorenvermeld gaat het Hof ook hier voorbij aan het argu-ment dat de werknemers het dividend (via een persoonlijke houdstermaatschappij) onder de deelnemingsvrijstelling zouden kunnen laten vallen. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    4.2.26. Al het vorenoverwogene leidt ertoe dat het Hof de subsidiaire stelling van de inspecteur in zoverre volgt dat de aftrek uit hoofde van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, Wet Vpb nihil is. Het Hof komt daarmee tot dezelfde slotsom als de rechtbank, zij het deels op gewijzigde gronden. De meer subsidiaire stelling van de inspecteur behoeft geen behandeling.
    
    4.2.27. Belanghebbende heeft nog een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel, maar dit kan niet tot een ander oordeel leiden. Ten eerste heeft belanghebbende tegenover de gemo-tiveerde betwisting van de inspecteur onvoldoende feiten gesteld waaruit volgt dat de door de inspecteur goedgekeurde regeling als ‘gelijk geval’ heeft te gelden. Evenmin heeft belang-hebbende aannemelijk gemaakt dat in een meerderheid van met dat van belanghebbende vergelijkbare gevallen een gunstiger behandeling heeft plaatsgevonden. Nu tenslotte ook niet is gebleken van het bestaan van een begunstigend beleid van de Belastingdienst, mist het beroep op het gelijkheidsbeginsel in alle opzichten feitelijke grondslag.
    
    
      Slotsom
      4.2.28. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank, met verbetering van gronden als hiervoor vermeld, dient te worden bevestigd.
    
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.J.E.M. Anderluh-Vanherck als griffier. De beslissing is op 5 november 2009 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
    
    
    
    
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.