ECLI:NL:RBGEL:2022:6533, Rechtbank Gelderland, 23-11-2022, C/05/399009 / HZ ZA 22-36
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onttrekkingen uit B.V. door middellijk bestuurder. Paulianeuze rechtshandeling (42 Fw): 1dag voor faillissement is de vordering op hem administratief weggeboekt. 3:45 BW: ook paulianeus is de kwijtschelding op de vordering op zijn dochter na faillissement

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/399009 / HZ ZA 22-36
    
    
    
      
        Vonnis van 23 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [curator] in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [vennootschap 1] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. I.L. Conijn te Doetinchem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.H.M. Harbers te Doetinchem,
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      niet verschenen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [curator] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 6 juli 2022
        
        
          de akte aanvullende productie van [gedaagde 1]
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 6 oktober 2022. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [vennootschap 1] (hierna: [vennootschap 1] ) is opgericht op 9 oktober 2009. Haar enig aandeelhouder en bestuurder is [vennootschap 2] (hierna [vennootschap 2] ), van welke vennootschap [vennootschap 3] (hierna: [vennootschap 3] ) de enig aandeelhouder en bestuurder is. [gedaagde 1] is enig bestuurder en via de [stichting] (hierna: de [stichting] ) enig aandeelhouder van [vennootschap 3] .  
    
    
      2.2.
      
        Op 9 april 2018 is een vordering in rekening-courant van € 381.168,35 van 
        
          [vennootschap 1] op [gedaagde 1] administratief weggeboekt. 
      
      
    
    
      2.3.
      Bij vonnis van 10 april 2018 van deze rechtbank is [vennootschap 1] in staat van faillissement verklaard en is [curator] tot curator in het faillissement benoemd.
      
    
    
      2.4.
      Op 19 juni 2018 is een akte van schenking ondertekend waarin staat dat [gedaagde 1]  een bedrag van € 117.500,00 heeft kwijtgescholden op de vordering op [gedaagde 2] die is ontstaan in 2018.
      
    
    
      2.5.
      
        Bij e-mailbericht van 14 december 2018 heeft [curator] aan [gedaagde 1] onder meer het volgende bericht:
        
          “(…)
        
        
          Grootboekadministratie
        
        
          We hebben inmiddels meerdere pogingen gewaagd om de grootboekadministratie veilig te stellen en door te nemen. Elke versie van deze administratie die wij op een usb-stick hebben ontvangen is echter niet leesbaar. Aangezien wij het van belang achten dat deze deugdelijk wordt gecontroleerd en het blijkbaar niet mogelijk is om deze op een andere computer uit te lezen, stel ik voor dat een collega van mij een aantal uur bij jullie op kantoor komt om deze te bekijken en waar nodig de relevante informatie uitprint.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Naar aanleiding van een e-mailbericht waarin om een nadere toelichting op verschillende boekingen is gevraagd, heeft [gedaagde 1] bij e-mailbericht van 6 augustus 2020
        onder meer het volgende geschreven:
        
          “(…)
        
      
      
        
          
            (…) Deze boekingen zijn uitgevoerd op advies/met goedkeuring van twee accountantskantoren (…)
          
        
        
          
            De rechtsgrond waarop de boekingen zijn gemaakt is de feitelijke financiële positie van de rechtspersonen en de natuurlijke persoon waarop vorderingen bestonden, zijnde [maatschap] , [vennootschap 4] . ( [vennootschap 2] , rb.), [vennootschap 5] ( [vennootschap 3] , rb.) en RC directie ( [gedaagde 1] ,). Met andere woorden is de vraag gesteld: waren ten tijde van de boeking, deze vorderingen van [vennootschap 1] nog realistisch en ook daadwerkelijk inbaar kijkende naar de financiële positie van de verwante rechtspersonen en de natuurlijke persoon waar de vorderingen op bestonden? Het antwoord van de adviseurs was “nee”. Derhalve is fiscale/economische afboeking, kijkende naar het voorzichtigheidsprincipe (verliezen worden genomen zodra ze geconstateerd worden), doorgevoerd en werden deze interne vorderingen en schuldposities tegen elkaar afgeboekt. Er was geen sprake van een realistische/haalbare vordering op feitelijk lege entiteiten.
        
      
      
      
        
          Er is destijds met de adviseurs gesproken over de inbaarheid en opeisbaarheid van de vorderingen en schulden wanneer deze bij het opstellen van normale jaarcijfers (going concern) ook voorzien zouden worden of zouden vrijvallen. Dit laatste was het geval. Hierbij komt dus ook wederom de voor accountants vaktechnische noodzakelijke afwaardering van een vordering als deze oninbaar geacht wordt.
        
        
          (…)
        
        
          
            [vennootschap 1] had ook R/C verhoudingen met schulden aan andere intercompanies.
        
        
          Deze schulden (en dus vorderingen vanuit het oogpunt van de andere entiteiten) zijn
        
        
          logische wijs tegelijktijdig afgeboekt, het is niet slechts vanuit één zijnde gebeurd. De hele
        
        
          groep/kerstboom had simpelweg geen vermogen meer waardoor de opeisbaarheid van de vorderingen/schulden nihil was. De levensader ( [vennootschap 1] ) waar de cashflow in zat was immers gefailleerd terwijl het vermogen uit de andere entiteiten verdampt was door handelingen uit het verleden van de fiscus zelf.
        
        
          (…)
        
        
          Conclusie: deze geldstromen zijn binnen de Brutra-groep gebleven. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Bij brief van 19 augustus 2021 is namens [curator] aan [gedaagde 1] bericht dat hij met deze brief onder meer het wegboeken van de vordering in rekening-courant van 
        € 381.168,35 op [gedaagde 1] aantast c.q. vernietigt, omdat deze rechtshandeling een paulianeus karakter heeft. 
      
      
    
    
      2.8.
      Na een daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft [curator] op 5 november 2021 ten laste van [gedaagde 1] conservatoir beslag doen leggen onder [gedaagde 2] op al hetgeen zij aan [gedaagde 1] schuldig is en uit reeds bestaande rechtsverhouding schuldig zal worden. Voorts heeft [curator] ten laste van [gedaagde 2] conservatoir beslag gelegd op haar aandelen in [vennootschap 6] en op haar woning.
      
    
    
      2.9.
      
        Op 5 november 2021 heeft de deurwaarder een “aanzegging vernietiging” betekend aan zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] , waarin is aangezegd dat [curator] de schenking van 
        € 117.500,00 van [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] middels de aanzegging met een beroep op de Pauliana ex artikel 3:45 BW heeft vernietigd.
      
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
      3.1.
      
        
          [curator] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        Ⅰ.	voor recht zal verklaren dat de curator, zo nodig met vernietiging van enige vorm van afstand van die vordering wegens benadeling van schuldeisers, een opeisbare vordering in rekening-courant heeft op [gedaagde 1] van € 381.168,35;
      
      
      
        Ⅱ.	primair voor recht zal verklaren dat de rechtshandeling waarbij [gedaagde 1] een bedrag van € 117.500,00 aan [gedaagde 2] geschonken heeft jegens de boedel paulianeus is en derhalve terecht en rechtsgeldig is vernietigd door de curator;
        
          subsidiair de rechtshandeling waarbij [gedaagde 1] een bedrag van € 117.500,00 aan [gedaagde 2] heeft geschonken zal vernietigen;
      
      
      
        Ⅲ.	[gedaagde 1] zal veroordelen tegen kwijting aan de curator te betalen een bedrag van      € 381.168,35, vermeerderd primair met de contractuele rente daarover van 3% per jaar vanaf 10 april 2018;
        
          subsidiair met de in artikel 119 van Boek 6 BW bedoelde ‘gewone’ wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 april 2018;
      
      
      
        Ⅳ.	[gedaagde 2] zal veroordelen tegen kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 117.500,00, vermeerderd met de in artikel 119 van Boek 6 BW bedoelde wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding met bepaling dat hetgeen zij aan de curator betaalt of op haar wordt verhaald in mindering komt op hetgeen [gedaagde 1] aan de curator is verschuldigd volgens de wettelijke regels van toerekening van betalingen;
      
      
      
        Ⅴ.	[gedaagde 1] zal veroordelen tegen kwijting aan de curator te betalen een bedrag van      € 3.680,84 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de in artikel 119 van Boek 6 bedoelde wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding;
      
      
      
        Ⅵ.	Gedaagden hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding en van het conservatoir beslag en daarbij op voorhand het nasalaris begroot op een bedrag van € 157,00 zonder betekening en € 239,00 met betekening van dit vonnis, het totale bedrag aan proceskosten vermeerderd met de in artikel 119 van Boek 6 BW bedoelde wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dit vonnis indien en voor zover deze niet binnen de termijn zijn voldaan. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [curator] legt samengevat aan zijn vorderingen ten grondslag dat paulianeus is gehandeld door één dag voor het faillissement van [vennootschap 1] de vordering in rekening-courant van € 381.168,35 van [vennootschap 1] op [gedaagde 1] administratief weg te boeken. Daarnaast heeft [gedaagde 1] na het faillissement van [vennootschap 1] paulianeus gehandeld door zijn vordering van € 117.500,00 op [gedaagde 2] kwijt te schelden, want [gedaagde 1] wist dat [curator] hierdoor zou worden benadeeld in het verhaal van de vordering van [vennootschap 1] op [gedaagde 1] . 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde 1] voert verweer. Volgens [gedaagde 1] vonden regelmatig netto-onttrekkingen plaats aan de financiële middelen van [vennootschap 1] tegen de achtergrond dat betaling van het DGA-salaris van [gedaagde 1] door [vennootschap 3] uitbleef. Deze onttrekkingen zijn ten onrechte geadministreerd in een rekening-courantverhouding tussen [gedaagde 1] en [vennootschap 1] . De onttrekkingen hadden moeten worden geboekt als onttrekkingen door [vennootschap 2] , wat slechts een administratieve correctie naar de werkelijke rechtsverhoudingen betreft. De vordering van € 381.168,35 op [gedaagde 1] is dan ook terecht administratief weggeboekt. [gedaagde 1] betwist buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd te zijn. Voorts heeft [curator] de schenkingsakte van 19 juni 2018 op onrechtmatige wijze verkregen, zodat de vernietiging van de schenking op grond van de Pauliana reeds op die grond niet rechtsgeldig is. Ook ontbreekt wetenschap van benadeling bij de schuldenaar. Indien de vernietiging van de schenking wordt aangenomen, levert dat op zichzelf nog geen betalingsverplichting van [gedaagde 2] aan [gedaagde 1] op, zodat het gevorderde sub Ⅳ niet voor toewijzing in aanmerking komt. [gedaagde 1] concludeert tot ontzegging van de vorderingen van [curator] en, uitvoerbaar bij voorraad, [curator] te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [gedaagde 2] is niet in het geding verschenen en tegen haar is verstek verleend. [gedaagde 1] is wel in het geding verschenen. Gelet op het bepaalde in artikel 140 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt één vonnis gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. 
      
      
      
        
          Waar gaat het in deze zaak om?
        
      
    
    
      4.2.
      Voorop staat dat [gedaagde 1] in de loop van jaren een totaalbedrag van € 381.168,35 aan [vennootschap 1] heeft onttrokken. Eén dag voor faillissement had [vennootschap 1] dus een vordering van die hoogte op [gedaagde 1] , welke vordering [gedaagde 1] die dag administratief heeft weggeboekt. Voorts heeft [gedaagde 1] minder dan drie maanden na het faillissement een bedrag ter hoogte van € 117.500,00 kwijtgescholden op zijn vordering op [gedaagde 2] . Deze zaak draait in de kern om de vraag of het wegboeken en/of de kwijtschelding kwalificeren als paulianeuze rechtshandelingen. 
      
      
        
          De vordering van [vennootschap 1] op [gedaagde 1] van € 381.168,35
        
      
    
    
      4.3.
      
        [curator] stelt dat aan het wegboeken van de vordering in rekening-courant op [gedaagde 1] van € 381.168,35 geen rechtshandeling ten grondslag ligt, zodat daar geen rekening mee mag worden gehouden en de vordering “gewoon” bestaat. In het geval dat [vennootschap 1] afstand van haar vordering op [gedaagde 1] heeft gedaan, heeft [curator] deze rechtshandeling vernietigd met een beroep op de Pauliana ex artikel 42 van de Faillissementswet (Fw). 
      
    
    
      4.4.
      Centraal in het verweer van [gedaagde 1] staat de stelling dat de vordering van [vennootschap 1] op hem van € 381.168,35 terecht is weggeboekt, omdat dit een administratieve correctie naar de werkelijke rechtsverhoudingen betreft. [gedaagde 1] voerde via [vennootschap 3] en [vennootschap 2] het dagelijks bestuur over [vennootschap 1] . Door geschillen met de fiscus en liquiditeitstekorten is het DGA-salaris niet steeds verloond, althans kon dit niet steeds. Tegen die achtergrond hebben regelmatig netto-onttrekkingen aan de financiële middelen van [vennootschap 1] plaatsgevonden, die ten onrechte zijn geadministreerd in een rekening-courantverhouding tussen [gedaagde 1] en [vennootschap 1] . De onttrekkingen resulteren materieel in een met het verschuldigde achterstallige DGA-salaris verrekenbare schuldverhouding met [vennootschap 2] en een schuldverhouding van [vennootschap 2] met [vennootschap 3] . 
      
    
    
      4.5.
      Vooropgesteld wordt dat aan het wegboeken van de vordering een rechtshandeling ten grondslag ligt, te weten de opdracht die door [vennootschap 1] aan [gedaagde 1] is gegeven. Op grond van lid 1 van artikel 42 Fw kan een curator een rechtshandeling die de schuldenaar (de failliet) voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan de schuldenaar wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn, vernietigen. De eerste vraag die beantwoord moet worden is of deze administratieve wegboeking onverplicht is geschied. Onverplicht verrichte rechtshandelingen zijn rechtshandelingen die verricht worden zonder dat daartoe een op wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat.
      
    
    
      4.6.
      
        Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde 1] aangevoerd dat [vennootschap 3] een DGA-salaris aan hem schuldig was en dat de managementkosten door [vennootschap 3] zouden worden doorbelast aan [vennootschap 1] via [vennootschap 2] . Allereerst moet worden vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat een DGA-salaris is overeengekomen tussen [gedaagde 1] en [vennootschap 1] . Er zijn geen managementfacturen opgemaakt en [gedaagde 1] heeft ter zitting verklaard dat er geen managementovereenkomsten zijn gesloten. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van [gedaagde 1] en productie 2 van [gedaagde 1] dat het DGA-salaris sinds 2009 niet altijd is verloond, maar dat er wel onttrekkingen door [gedaagde 1] zijn gedaan binnen [vennootschap 1] . Als daadwerkelijk een DGA-salaris overeengekomen zou zijn tussen [gedaagde 1] en [vennootschap 1] dan geldt dat gedurende al die jaren geen reservering is gedaan of een voorziening is opgenomen op de balans, wat wel voor de hand ligt nu het om omvangrijke kosten gaat. [gedaagde 1] heeft immers in de loop van jaren in totaal een bedrag van € 381.168,35 aan [vennootschap 1] onttrokken. Nu het DGA-salaris niet is verloond door [vennootschap 3] of [vennootschap 2] en hiervoor geen reservering of voorziening was opgenomen in de boeken van deze rechtspersonen is een niet getrouw beeld van de vennootschappen geschetst. De cijfers waren hierdoor immers rooskleuriger, want het uitbetalen van salaris en het opnemen van een voorziening verlaagt de winst. 
        Dat de vordering is verrekend met de schuld van [vennootschap 2] voor het DGA-salaris is niet in lijn met de administratie van [vennootschap 2] , nu daarin geen vordering is opgenomen. Ook in de boeken van [vennootschap 1] is hieromtrent niets opgenomen. Dit betekent dat niet kan worden vastgesteld dat [gedaagde 1] uit hoofde van een DGA-salaris aanspraak kon maken op de onttrekkingen. 
        Voor zover [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat de schuld van [vennootschap 2] voor het DGA-salaris niet is opgenomen in de administratie van [vennootschap 1] omdat deze schuld oninbaar was en is, geldt dat [gedaagde 1] deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd tegenover de betwisting van [curator] Er zijn geen administratieve bescheiden in het geding gebracht waaruit dit blijkt en voorts is onbetwist de stelling van [curator] dat [gedaagde 1] ondanks herhaaldelijk verzoek geen inzage in de feitelijke financiële positie van de betreffende rechtspersonen heeft gegeven. 
        Onduidelijk blijft waarom het salaris uit [vennootschap 1] is gehaald. Dat er al die jaren geen vermogen aanwezig was bij de andere vennootschappen is niet komen vast te staan. Ook is niet gesteld of gebleken dat hier een afspraak tussen de vennootschappen van de [ondernemingsgroep] ( [vennootschap 3] , [vennootschap 2] en [vennootschap 1] , zo begrijpt de rechtbank) aan ten grondslag lag. Hetgeen [gedaagde 1] bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd, levert dus geen rechtsgrond op voor het wegboeken van de vordering van € 381.168,35. 
      
      
    
    
      4.7.
      
        
          [gedaagde 1] heeft ter zitting een andere grond gegeven voor de onttrekkingen. Volgens hem zijn die in verband met verplichte aanzuiveringen vanuit de ING-bank gedaan. Hij heeft in dat kader gewezen op de verklaring van de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ), die [gedaagde 1] naar eigen zeggen gedurende meerdere jaren als onafhankelijk accountant heeft geadviseerd. [betrokkene] heeft in een brief van 6 januari 2022 geschreven dat er na de (noodzakelijke) sale & lease back (als gevolg van het niet kunnen en mogen uitvoeren van twee met haar crediteuren bereikte crediteurenakkoorden en opgezegde kredietfaciliteiten) van de roerende zaken van [vennootschap 2] in februari 2017 geen sprake meer was van voldoende vermogen binnen de [ondernemingsgroep] en dat de vennootschappen daarom verplicht waren om voorzieningen op te nemen voor de (per saldo) oninbare vorderingen. Het treffen van een voorziening voor oninbaarheid heeft hetzelfde gevolg als een vordering deels of geheel afboeken en deze vennootschappen hebben de onderlinge vorderingen en schulden geheel afgeboekt, aldus [betrokkene] . Ten aanzien van de opgezegde kredietfaciliteiten geldt dat de ING-bank krediet had verstrekt aan de [ondernemingsgroep] , waarbij de bank de eis stelde dat er aanzuiveringen moesten plaatsvinden tot in de [vennootschap 5] , maar dat deze kredietfaciliteit in 2016 of 2017 opgezegd dan wel gewijzigd is, zo begrijpt de rechtbank. 
        
          [gedaagde 1] draagt met het voorgaande derhalve een andere grond voor de onttrekkingen en het wegboeken van de rekening-courantvordering aan dan hij heeft gedaan bij conclusie van antwoord. Ook in dit geval geldt dat de door [betrokkene] aangedragen oninbare vorderingen reeds in 2017 hadden moeten worden geadministreerd als sprake zou zijn geweest van oninbare vorderingen. Er was eerder wel vermogen (van € 381.168,35) in [vennootschap 1] en tegen deze achtergrond valt de opmerking van [betrokkene] niet te begrijpen. Dat er verplichte aanzuiveringen vanuit de ING-bank zijn gedaan, blijkt nergens uit. Gegevens over de opzegging door de ING-bank heeft [gedaagde 1] ook niet in het geding gebracht. Zelfs al zou het voorgaande het geval zijn geweest, dan blijft onduidelijk waar de gelden zijn gebleven. Ook hetgeen [gedaagde 1] ter zitting heeft aangevoerd, levert geen rechtsgrond op voor het wegboeken van de vordering. 
      
      
    
    
      4.8.
      Voor zover [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat hij de vordering één dag voor het faillissement heeft weggeboekt op advies van twee accountants, geldt dat dit aan zijn verantwoordelijkheid als middellijk bestuurder niet afdoet. Ook ontslaat dit hem niet van zijn verplichting om juist te administreren. Immers, ook wanneer een boekhouder of accountant wordt ingeschakeld, blijft het de verantwoordelijkheid van de bestuurder om ervoor zorg te dragen dat een deugdelijke administratie wordt gevoerd (artikel 2:10 BW). Het voeren van een onderneming vanuit een besloten vennootschap brengt verplichtingen met zich nu daar ook anderen dan de bestuurder bij zijn betrokken. Dat de onttrekkingen niet op de juiste wijze zijn geboekt, naar eigen zeggen van [gedaagde 1] vermoedelijk om driedubbel administratief werk te vermijden, komt dan ook voor zijn rekening en risico als middellijk bestuurder van [vennootschap 1] . 
      
    
    
      4.9.
      Voor zover [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat hij een substantiële schadeclaim bij de Belastingdienst heeft en dat de Belastingdienst geen vordering meer heeft na verrekening met die claim, overweegt de rechtbank dat, zelfs al zou dit het geval zijn, dit niet maakt dat het wegboeken van de vordering van € 381.168,35 op [gedaagde 1] niet paulianeus is. Immers, niet gesteld of gebleken is dat dit een rechtsgrond voor het wegboeken van de betreffende vordering zou opleveren. Dit verweer wordt dus gepasseerd.  
      
    
    
      4.10.
      Een rechtsgrond op basis waarvan [gedaagde 1] het totaalbedrag van € 381.168,35 aan [vennootschap 1] heeft onttrokken, is niet aangetoond. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat uit de grootboekadministratie van [vennootschap 1] blijkt dat [gedaagde 1] (ook) gelden aan [vennootschap 1] heeft onttrokken voor privé doeleinden, bijvoorbeeld voor het collegegeld van [gedaagde 2] . Een rechtsgrond op basis waarvan [gedaagde 1] de vordering van € 381.168,35 één dag voor het faillissement van [vennootschap 1] administratief heeft weggeboekt, is ook niet aangetoond. Nu niet is aangetoond dat aan de rechtshandeling een op de wet of overeenkomst berustende verplichting ten grondslag lag, moet het ervoor worden gehouden dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling.
      
    
    
      4.11.
      
        De vraag of benadeling aanwezig is op het moment dat de rechter over het beroep op de Pauliana beslist, moet worden beslist door een vergelijking te maken tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling en de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. Dit betekent dat de hypothetische situatie waarin de schuldeisers van [vennootschap 1] zouden hebben verkeerd indien de vordering van [vennootschap 1] op [gedaagde 1] van 
        € 381.168,35 nog zou bestaan, moet worden vergeleken met de situatie waarin de schuldeisers van [vennootschap 1] feitelijk verkeren als de rechtshandeling (het wegboeken van de vordering) onaangetast blijft. Voor zover [gedaagde 1] in dit kader ter zitting heeft aangevoerd dat hij geen verhaal bood dan wel biedt, heeft hij deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat. Ook overigens blijkt [gedaagde 1] in ieder geval een vordering te hebben (gehad) op [gedaagde 2] ter hoogte van € 117.500,00, zodat ervan wordt uitgegaan dat [gedaagde 1] wel verhaal biedt. Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de gezamenlijke schuldeisers van [vennootschap 1] zijn benadeeld, nu door het wegboeken van de vordering van € 381.168,35 van [vennootschap 1] op [gedaagde 1] deze vordering niet ten bate van de faillissementsboedel is gekomen, terwijl die vordering wel als verhaalsactief uit de boedel is verdwenen.
      
      
    
    
      4.12.
      Voorts dient er wetenschap van benadeling te zijn. Hiervan is sprake als ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar (de failliet) als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichte (zie het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493). In het geval van een rechtshandeling om niet is slechts wetenschap van de schuldenaar vereist. In geval van een rechtshandeling om niet die is verricht binnen een jaar vóór de faillietverklaring, wordt ingevolge artikel 45 Fw vermoed dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zou zijn.
      
    
    
      4.13.
      
        Het wegboeken van de vordering door [vennootschap 1] dient te worden beschouwd als een rechtshandeling om niet. Tegenover het wegboeken van de vordering stond immers geen tegenprestatie voor [vennootschap 1] . Nu het wegboeken van de vordering heeft plaatsgevonden één dag voor het faillissement van [vennootschap 1] wordt vermoed dat wetenschap van benadeling aanwezig is geweest bij [vennootschap 1] , dan wel bij [gedaagde 1] als haar middellijk bestuurder. Dit betekent dat [curator] de wetenschap van benadeling niet hoeft te bewijzen, maar wel moet stellen, hetgeen [curator] heeft gedaan. Vervolgens zal [gedaagde 1] moeten stellen en bewijzen dat [vennootschap 1] dan wel hij zelf niet wist of behoorde te weten van de benadeling. [gedaagde 1] volstaat er echter mee te stellen dat [curator] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [gedaagde 1] ten tijde van de schenking wetenschap had van de benadeling van zijn schuldeisers. Nu [gedaagde 1] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, gaat de rechtbank uit van het wettelijk vermoeden dat bij [gedaagde 1] dan wel [vennootschap 1] sprake was van wetenschap van benadeling van de schuldeisers zoals bedoeld in artikel 
        45 Fw. 
        Dit betekent dat [curator] de rechtshandeling met betrekking tot het wegboeken van de vordering van € 381.168,35 van [vennootschap 1] op [gedaagde 1] rechtsgeldig heeft vernietigd, zodat de vordering wordt geacht nooit het vermogen van [vennootschap 1] te hebben verlaten. [curator] als curator van [vennootschap 1] heeft dus een opeisbare vordering in rekening-courant op [gedaagde 1] van € 381.168,35. De gevorderde betaling van 
        € 381.168,35 (onder Ⅲ.) is dan ook toewijsbaar. 
        
          [curator] heeft onweersproken gesteld dat de contractuele rente van 3% per jaar is verschuldigd vanaf de datum van faillissement, nu deze contractuele rente is opgenomen in de toelichting op de balans (uit de jaarrekening van [vennootschap 1] ) alsmede in de grootboekadministratie van [vennootschap 1] en het een rekening-courantvordering betreft die steeds opeisbaar is. De primaire vordering onder Ⅲ. ligt daarom voor toewijzing gereed. [gedaagde 1] zal worden veroordeeld tot betaling van € 381.168,35 aan [curator] , vermeerderd met de contractuele rente daarover van 3% per jaar vanaf 10 april 2018. 
        
          [curator] heeft daarnaast (onder Ⅰ.) een verklaring voor recht gevorderd dat de curator een opeisbare vordering in rekening-courant heeft op [gedaagde 1] van € 381.168,35. [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat [curator] geen belang heeft bij toewijzing van het gevorderde onder Ⅰ. naast het gevorderde onder Ⅲ. Aangezien de curator dient op te komen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement en niet valt uit te sluiten dat er nog andere vorderingen van [vennootschap 1] bestaan, is de rechtbank van oordeel dat [curator] naast de gevorderde betaling ook belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. De vordering onder Ⅰ. zal daarom worden toegewezen.
      
      
      
        
          De kwijtschelding van € 117.500,00 op de vordering van [gedaagde 1] op [gedaagde 2] 
        
      
    
    
      4.14.
      
        
          [curator] heeft een akte van schenking van 19 juni 2018, gesloten tussen [gedaagde 1] (de schenker) en zijn dochter, [gedaagde 2] (de begiftigde), in het geding gebracht. In deze akte is onder meer opgenomen: 
        
           “(…)
        
        
          Artikel 1 Schenking
        
      
      
        1.	De schenker verklaart bij deze uit vrijgevigheid een bedrag ter grootte van €117.500 te hebben kwijt gescholden op de vordering die ontstaan is in 2018.
      
      
      
        2.	De begiftigde heeft deze schenking aanvaard.
      
      
        
          (…)”
        
        De rechtbank stelt vast dat er kennelijk in 2018 een leningsovereenkomst tussen [gedaagde 1] en zijn dochter is gesloten, welke overeenkomst [gedaagde 1] niet heeft overgelegd. Uit de stellingen van partijen begrijpt de rechtbank dat [curator] de akte van schenking niet van [gedaagde 1] heeft ontvangen, maar van de fiscus.  
      
      
    
    
      4.15.
      
        
          [curator] stelt dat het kwijtschelden door [gedaagde 1] van een bedrag ter hoogte van 
        € 117.500,00 op zijn vordering op [gedaagde 2] een paulianeuze rechtshandeling is. 
      
      
    
    
      4.16.
      
        [gedaagde 1] voert aan dat de vernietiging van de schenking niet rechtsgeldig is omdat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. De schenkingsakte was niet in de administratie van [vennootschap 1] of van [gedaagde 1] aanwezig en is ook niet door [gedaagde 2] aan de curator verstrekt. [curator] heeft van de fiscus afschrift gekregen van deze schenkingsakte, terwijl hij geen recht heeft op inzage in de strikt persoonlijke fiscale aangiften en onderliggende stukken van (alle) familieleden van de indirect bestuurder van een gefailleerde vennootschap. Voorts is geen sprake van wetenschap van benadeling bij de schuldenaar, aldus [gedaagde 1] . 
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank dient allereerst de vraag te beantwoorden of sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. Belastingambtenaren zijn onderworpen aan een wettelijke geheimhoudingsplicht. Deze geheimhoudingsplicht geldt echter ingevolge artikel 67 lid 1 AWR (Algemene Wet inzake rijksbelastingen) en artikel 67 lid 1 IW (Invorderingswet) 1990 niet indien bekendmaking noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet of de invorderingswet, dan wel voor de invordering of de heffing van rijksbelasting. Zo’n noodzaak (fiscaal belang) is altijd aanwezig als de fiscus vorderingen ter verificatie en/of boedelvorderingen heeft aangemeld, de boedel onvoldoende actief heeft om deze fiscale vorderingen integraal te voldoen en de curator via aansprakelijkstelling van de bestuurders en/of commissarissen het boedelactief wil proberen te vergroten. Indien de curator een actie instelt of gaat instellen ten gevolge waarvan de fiscus als crediteur van de failliet meer mogelijkheden tot invordering van de belastingschuld krijgt of waarbij de fiscus als gevolg van die actie een heffingsbelang heeft, kan informatie worden uitgewisseld. Nu in de onderhavige zaak een fiscaal belang bestaat, is van onrechtmatig verkregen bewijs dan ook geen sprake. 
      
    
    
      4.18.
      Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de rechtshandeling waarbij [gedaagde 1] een bedrag van € 117.500,00 heeft kwijtgescholden paulianeus is en daarom rechtsgeldig door [curator] is vernietigd. Artikel 3:45 lid 1 BW bepaalt dat de in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser een onverplichte rechtshandeling kan vernietigen, onverschillig of zijn vordering vóór of ná de in geschil zijnde rechtshandeling is ontstaan, indien de schuldenaar wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. 
      
    
    
      4.19.
      Dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling en van benadeling van [vennootschap 1] in haar verhaalsmogelijkheden op [gedaagde 1] is door [gedaagde 1] niet weersproken. De rechtshandeling waarbij [gedaagde 1] een bedrag van € 117.500,00 heeft kwijtgescholden is een rechtshandeling om niet. Wetenschap van benadeling is daarom alleen vereist bij [gedaagde 1] . [curator] stelt dat [gedaagde 1] wist dat de curator zou worden benadeeld in het verhaal van de vordering van [vennootschap 1] op [gedaagde 1] , omdat [gedaagde 1] de kwijtschelding van het geleende bedrag na het faillissement van [vennootschap 1] heeft gedaan. Volgens [gedaagde 1] bestond ten tijde van de schenking echter geen wetenschap van benadeling. Volgens hem valt niet in te zien waarom het enkele feit dat [vennootschap 1] failleerde met zich zou brengen dat [gedaagde 1] daardoor zou moeten weten dat privéschuldeisers door de schenking benadeeld zouden worden. Dit zou volgens hem anders kunnen zijn indien daardoor een (aanzienlijke) vordering van [gedaagde 1] (de rechtbank begrijpt: [vennootschap 1] ) op [vennootschap 1] (de rechtbank begrijpt: [gedaagde 1] ) oninbaar zou zijn geworden, maar dit is volgens [gedaagde 1] niet gesteld of gebleken. 
      
    
    
      4.20.
      
        Vast staat dat de kwijtschelding minder dan drie maanden na het faillissement van [vennootschap 1] is gedaan. Door het kwijtschelden van het bedrag van € 117.500,00 op de vordering die [gedaagde 1] op [gedaagde 2] had, heeft [gedaagde 1] ervoor gezorgd dat de curator geen (dan wel minder) verhaal op [gedaagde 1] kon halen. Aangenomen mag worden dat [gedaagde 1] als middellijk bestuurder van [vennootschap 1] wist dat de curator na het faillissement van 
        
          [vennootschap 1] een lijst van de bezittingen en schulden zou opstellen, dat hij een oorzakenonderzoek naar het faillissement zou uitvoeren, dat hij zou onderzoeken of er sprake was van paulianeuze transacties en dat de curator zou onderzoeken of het bestuur aansprakelijk kan worden gesteld. Ook staat vast dat [gedaagde 1] één dag voor het faillissement een vordering van [vennootschap 1] op hem heeft weggeboekt van honderdduizenden euro’s. De rechtbank gaat er onder voornoemde omstandigheden van uit dat voor [gedaagde 1] op het moment van het kwijtschelden van de vordering op [gedaagde 2] duidelijk was dat er een gerede kans bestond dat [curator] hem zou aanspreken op grond van bestuurdersaansprakelijkheid en verhaal zou halen op zijn privé vermogen. Dat [gedaagde 1] hier rekening mee hield, blijkt bovendien uit de omstandigheid dat hij pas na verschillende verzoeken de grootboekadministratie aan [curator] heeft doen toekomen en uit de omstandigheid dat [gedaagde 1] de kwijtschelding heeft verzwegen. [gedaagde 1] heeft immers niet zelf de schenkingsakte aan [curator] doen toekomen, dan wel aan hem medegedeeld dat hij enkele maanden na het faillissement een vordering van meer dan honderdduizend euro op zijn dochter heeft kwijtgescholden. Van belang is voorts dat [gedaagde 1] ter zitting heeft verklaard dat hij geld had geleend van een derde uit Tsjechië en dat hij die gelden heeft doorgeleend aan [gedaagde 2] , maar dat hij de lening niet kan terugbetalen aan die derde. [gedaagde 1] biedt volgens hemzelf dus geen verhaal. Nu [gedaagde 1] heeft verklaard dat hij de gelden heeft “doorgeleend”, mag worden aangenomen dat [gedaagde 1] op het moment dat hij de vordering op [gedaagde 2] heeft kwijtgescholden, wist dat hij geen verhaal zou bieden indien hij door de curator van [vennootschap 1] zou worden aangesproken. Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank ervan uit dat [gedaagde 1] wist of behoorde te weten dat benadeling van [vennootschap 1] in haar verhaalsmogelijkheden het gevolg van de kwijtschelding zou zijn. Nu aan alle vereisten van artikel 3:45 BW is voldaan, is de rechtshandeling (de kwijtschelding) rechtsgeldig door [curator] vernietigd. De primaire vordering van [curator] onder Ⅱ. zal aldus worden toegewezen. 
        
          Rechtstreekse vordering op [gedaagde 2] ?
        
      
    
    
      4.21.
      
        [curator] vordert onder Ⅳ. [gedaagde 2] te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van € 117.500,00. Zoals hiervoor is overwogen, is de kwijtschelding van de vordering op [gedaagde 2] rechtsgeldig vernietigd. Ingevolge het bepaalde in het eerste lid van artikel 3:53 BW werkt de vernietiging terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht, wat betekent dat de kwijtschelding wordt geacht nooit te zijn gedaan. [curator] stelt dat [gedaagde 2] het bedrag van € 117.500,00 aan de boedel moet terugbetalen. Hij neemt het standpunt in dat de boedel een rechtstreekse vordering op [gedaagde 2] heeft, hetgeen ook blijkt nu hij op 5 november 2021 niet alleen ten laste van [gedaagde 1] conservatoir beslag heeft doen leggen, maar ook ten laste van [gedaagde 2] conservatoir beslag heeft gelegd (op haar aandelen in [vennootschap 6] en op haar woning, zie r.o. 2.8.). Ter zitting heeft [curator] desgevraagd echter niet kunnen onderbouwen op welke grondslag de boedel een rechtstreekse vordering op [gedaagde 2] heeft, of, met andere woorden, op welke grondslag de curator van [vennootschap 1] ten laste van [gedaagde 2] conservatoir beslag heeft kunnen leggen. Nu [curator] niet aannemelijk heeft kunnen maken dat de boedel een rechtstreekse vordering op [gedaagde 2] heeft, zal deze vordering worden afgewezen. Aan het leveren van bewijs door de curator wordt niet toegekomen. 
      
      
        
          De beslagkosten 
        
      
    
    
      4.22.
      
        
          [curator] vordert onder Ⅵ. onder meer een vergoeding van de beslagkosten.
        Ingevolge artikel 706 Rv kunnen de kosten van het beslag van de beslagene worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. 
      
      
    
    
      4.23.
      Ten aanzien van het ten laste van [gedaagde 2] gelegde conservatoir beslag (op haar aandelen en op haar woning) geldt dat deze beslagkosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. In r.o. 4.21. is immers overwogen dat [curator] niet heeft kunnen onderbouwen op welke grondslag de boedel een rechtstreekse vordering op [gedaagde 2] heeft, of, met andere woorden, op welke grondslag de curator van [vennootschap 1] ten laste van [gedaagde 2] conservatoir beslag heeft kunnen leggen. Dit deel van de vordering wordt dan ook afgewezen. 
      
    
    
      4.24.
      Ten aanzien van het ten laste van [gedaagde 1] gelegde beslag onder [gedaagde 2] op al hetgeen zij aan [gedaagde 1] schuldig is en uit reeds bestaande rechtsverhouding schuldig zal worden, geldt het volgende. Door de vernietiging van de kwijtschelding herleeft de geldlening, wat betekent dat [gedaagde 1] een vordering op [gedaagde 2] heeft. [gedaagde 1] heeft ter zitting verklaard dat het een geldlening met een looptijd van tien jaar betreft, hetgeen door [curator] niet is betwist. Gezien de looptijd van de lening is deze vordering nog niet opeisbaar. De Hoge Raad heeft in het arrest van 24 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1271, r.o. 3.3.2.) bepaald dat conservatoir beslag op een (nog) niet-opeisbare vordering mogelijk is. Dat betekent dat deze beslagkosten wel toewijsbaar zijn. De beslagkosten worden begroot op € 949,32 voor verschotten en € 721,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 721,00). Voor een hoofdelijke veroordeling in de beslagkosten, zoals gevorderd, bestaat geen aanleiding, nu de vorderingen jegens [gedaagde 2] worden afgewezen. 
      
      
        
          De buitengerechtelijke incassokosten 
        
      
    
    
      4.25.
      
        [curator] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het gevorderde bedrag is gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De onderhavige vordering heeft echter geen betrekking op één van de situaties waarin genoemd besluit van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen die zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. 
      
    
    
      4.26.
      
        [curator] heeft niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning. De kosten waarvan [curator] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De vordering onder Ⅴ. tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ligt daarom voor afwijzing gereed. 
      
      
        
          De proceskosten 
        
      
    
    
      4.27.
      
        [gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor een hoofdelijke veroordeling in de proceskosten, zoals gevorderd, is        – gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen – geen aanleiding. De kosten aan de zijde van [curator] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	200,64
      - griffierecht		1.670,00 
      - salaris advocaat		4.982,00 (2,0 punten × tarief € 2.491,00)
      Totaal	€ 	6.852,64
      
    
    
      4.28.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat de curator een opeisbare vordering in rekening-courant heeft op [gedaagde 1] van € 381.168,35,
      
    
    
      5.2.
      
        verklaart voor recht dat de rechtshandeling waarbij [gedaagde 1] een bedrag van 
        € 117.500,00 aan [gedaagde 2] heeft geschonken jegens de boedel paulianeus is en daarom rechtsgeldig is vernietigd door de curator,
      
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde 1] om aan de curator te betalen een bedrag van € 381.168,35, te vermeerderen met de contractuele rente daarover van 3% per jaar vanaf 10 april 2018 tot de dag van volledige betaling, 
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde 1] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.670,32, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van [curator] tot op heden begroot op € 6.852,64, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat gedaagde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.7.
      verklaart de veroordelingen onder 5.3., 5.4., 5.5. en 5.6. uitvoerbaar bij voorraad, 
      
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op
        23 november 2022.
      
      
      
        fp/kh