ECLI:NL:GHSHE:2023:1170, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-04-2023, 200.322.937_02 en 200.322.937_03
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De vrouw is niet-ontvankelijk in haar verzoek o.g.v. 223 Rv voorlopige voorzieningen te treffen nu een dergelijke voorziening niet in een echtscheidingsprocedure kan worden gevraagd. Daarnaast wordt het schorsingsverzoek van de vrouw afgewezen nu er geen sprake is van een kennelijke misslag door de rechtbank noch heeft de vrouw de door haar gestelde financiële noodtoestand voldoende onderbouwd.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    team familie- en jeugdrecht
    
    
      Zaaknummers: 200.322.937/02 (voorlopige voorziening) en 200.322.937/03 (schorsing)
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/364539 / FA RK 20-5522
    
    
    
      
        Beschikking van 13 april 2023 op het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen en het verzoek tot schorsing
      
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,  wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      tevens verzoekster in de incidenten,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. M.M.H. Ceelen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      tevens verweerder in de incidenten,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.C. Snikkenburg-den Haan.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 17 november 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
      
        2. Het geding in hoger beroep en de verzoeken tot het treffen van voorlopige voorzieningen en tot schorsing
      
    
    
    
      2.1.
      
        De vrouw is op 17 februari 2023 in hoger beroep gekomen tegen voornoemde beschikking.
        De vrouw heeft daarbij tevens een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) ingediend (zaaknummer 200.322.937/02).
      
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift in het incident ex artikel 223 Rv met productie, ingekomen ter griffie op 14 maart 2023, heeft de man verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen dan wel deze af te wijzen met veroordeling van de vrouw in de daadwerkelijke proceskosten van de man inclusief nakosten en griffierechten. 
      
    
    
      2.3.
      Bij verzoekschrift in het incident ex artikel 360 Rv van 15 maart 2023 heeft de vrouw verzocht om de werking van de bestreden beschikking van 17 november 2022 te schorsen voor de duur van het geding in hoger beroep. 
      
    
    
      2.4.
      Bij verweerschrift in het incident ex artikel 360 Rv van 16 maart 2023 heeft de man verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de vrouw tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de vrouw af te wijzen. 
      
    
    
      2.5.
      De mondelinge behandeling van de incidenten heeft plaatsgevonden op 17 maart 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de vrouw, bijgestaan door mr. Ceelen;
        
        
          de man, bijgestaan door mr. Snikkenburg-den Haan.
        
      
      
    
    
      2.6.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het V6-formulier d.d. 9 maart 2023 met bijlagen van de zijde van de vrouw;
        
        
          het V6-formulier d.d. 15 maart 2023 met bijlage van de zijde van de man;
        
        
          het V6-formulier d.d. 16 maart 2023 met bijlage van de zijde van de vrouw. 
        
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      Partijen zijn op 29 maart 2011 in ’s-Hertogenbosch met elkaar gehuwd. Bij de bestreden beschikking is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 13 maart 2023 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.  
      
    
    
      3.2.
      Partijen zijn de ouders van:- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] , hierna: [minderjarige 1] ;- [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] , hierna: [minderjarige 2] . 3.3. De vrouw heeft uit een eerder huwelijk een thans nog minderjarige dochter: [minderjarige 3] , roepnaam [minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] 2008. [minderjarige 3] woont bij de vrouw. 
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil in de incidenten
    
    
      4.1.
      Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank ,voor zover thans in hoger beroep van belang, bepaald dat de vrouw € 259,95 per maand dient te betalen aan de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 2] , met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. Voorts is bepaald dat de vrouw € 3.636,- bruto per maand dient te betalen aan de man als uitkering tot levensonderhoud, met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. 
    
    
      4.2.
      
        De vrouw verzoekt in het incident ex artikel 223 Rv de bestreden beschikking te wijzigen en bij wege van voorlopige voorziening te bepalen dat de vrouw, met ingang van de datum inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand € 81,- per maand dient te voldoen in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 2] en dat de vrouw niet langer in staat is een bijdrage te voldoen in de kosten van levensonderhoud van de man. (zaaknummer 200.322.937/02). Daarnaast verzoekt de vrouw in het incident ex artikel 360 Rv de werking van de bestreden beschikking ten aanzien van de partneralimentatie te schorsen (zaaknummer 200.322.937/03).
        
          5. De motivering van de beslissing in de incidenten
        
      
      
      
        
          Verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening (200.322.937/02)
        
        
          Ontvankelijkheid
          5.1. De man heeft betoogd dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen. De bestreden beschikking is een beschikking in een echtscheidingsprocedure. De inschrijving van deze beschikking heeft plaatsgevonden op 13 maart 2023. Met de inschrijving van de echtscheiding is een einde aan de werking van de voorlopige voorzieningen ex artikel 822 Rv gekomen althans verliezen deze hun kracht en heeft de bestreden beschikking in principe te gelden totdat het hof in hoger beroep beslist. De Hoge Raad heeft in het arrest van 31 augustus 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1414) geoordeeld dat in dergelijke situaties geen plaats is voor toepassing van artikel 223 Rv. Derhalve is de vrouw niet-ontvankelijk in dit verzoek, aldus de man.
      
      
    
    
      5.2.
      De vrouw heeft zich tijdens de mondelinge behandeling wat betreft het beroep op niet-ontvankelijkheid gerefereerd aan het oordeel van het hof. 
      
    
    
      5.3.
      Het hof overweegt als volgt. 
      
      
        5.3.1.
        
          Het hof stelt op grond van de inhoud van het verzoek vast dat de vrouw dit incidentele verzoek in hoger beroep heeft gebaseerd op artikel 223 Rv. Het verzoek is ook op die manier geïnterpreteerd door de wederpartij die daarop verweer heeft gevoerd. 
          Vast staat dat de bodemprocedure in hoger beroep ziet op een echtscheidingsprocedure. De bestreden echtscheidingsbeschikking is op 13 maart 2023 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, waardoor een einde is gekomen aan de werking van de voorlopige voorzieningen (in de echtscheidingsprocedure in eerste aanleg) ex artikel 822 Rv. De wetgever heeft met de artikelen 821-826 Rv voorzien in een bijzondere regeling van voorlopige voorzieningen in die procedure. Hiermee heeft de wetgever kennelijk bedoeld een uitputtende regeling te treffen van voorlopige voorzieningen die kenmerkend zijn voor een scheidingsprocedure. Daarmee is niet te verenigen dat een dergelijke voorziening ook op de voet van artikel 223 Rv kan worden gevraagd. Verwezen wordt naar de Hoge Raad 31 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018: 1414. Derhalve is ook in dit hoger beroep geen plaats voor toepassing van artikel 223 Rv. 
        
        
      
      
        5.3.2.
        Het voorgaande leidt ertoe dat de vrouw niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv. 
        
        
          
            Schorsing van de werking van de bestreden beschikking (200.322.937/03)
          
        
      
    
    
      5.4.
      
        De vrouw voert – samengevat – het volgende aan. Er is sprake van een kennelijke misslag van de rechtbank in r.o. 2.7.18 van de bestreden beschikking. Ten onrechte is ervan uitgegaan dat de vrouw een inkomen van € 158.695,- uit haar eenmanszaak heeft en geen rekening is gehouden met de kosten die de vrouw voor haar andere dochter, [minderjarige 3] , heeft. 
        De rechtbank heeft miskend dat de vrouw met ingang van 1 februari 2021 vier dagen per week is gaan werken en sinds oktober 2021 drie dagen per week werkt. Als gevolg hiervan had de vrouw in 2022 een resultaat uit onderneming van € 92.215,- en in 2021 een resultaat van € 118.095,-. Met haar huidige inkomen is de vrouw niet in staat om de door de rechtbank bepaalde partneralimentatie van € 3.636,- per maand aan de man te voldoen. Doordat de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, zal de man de beschikking ten uitvoer laten leggen door een deurwaarder. Deze tenuitvoerlegging brengt grote gevolgen voor de vrouw met zich mee. Een beslaglegging op haar inkomen heeft tot gevolg dat de vrouw niet in staat zal zijn de woonlasten te voldoen en dat zij ook niet in staat is om te voorzien in onder andere de kosten van levensonderhoud voor haarzelf en haar kinderen. Gelet hierop komt de vrouw in een financiële noodsituatie. 
      
      
    
    
      5.5.
      De man betwist dat er sprake is van een kennelijke misslag en/of een financiële noodsituatie aan de zijde van de vrouw. De stukken met betrekking tot het inkomen van de vrouw waren bij de rechtbank bekend. De rechtbank heeft het standpunt van de vrouw met betrekking tot haar werkdagen en de conclusie die de vrouw daaraan ten onrechte verbindt echter niet overgenomen. Het enkele feit dat de vrouw het niet eens is met dit oordeel van de rechtbank kan niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van een kennelijke misslag. De vrouw heeft onvoldoende onderbouwd dat er aan haar zijde een financiële noodtoestand ontstaat als de bestreden beschikking ten uitvoer wordt gelegd. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de man een belang heeft bij de ten uitvoerlegging van de beschikking. De vrouw heeft geen argumenten aangevoerd waaruit zou blijken dat haar belang zwaarder weegt dan het belang van de man bij de tenuitvoerlegging. De man meent dat hij een zwaarder belang heeft dan de vrouw bij het kunnen executeren van de beschikking. De man is immers voor zijn levensonderhoud afhankelijk van de bijdrage van de vrouw. Tijdens het hoger beroep zal de draagkracht van de vrouw, het samenwonen van de vrouw en alle andere relevante factoren aan bod komen. Het verzoek om de werking van de bestreden beschikking te schorsen leent zich hiervoor niet.
      
    
    
      5.6.
      Het hof overweegt als volgt. 
      
      
        5.6.1.
        De bestreden beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat betekent dat de beschikking moet worden uitgevoerd ondanks het hoger beroep van de vrouw. Het hof kan op grond van de wet – als uitzondering – toch beslissen dat de beschikking nog niet mag worden uitgevoerd zolang het hoger beroep loopt. De Hoge Raad heeft daarvoor maatstaven uiteengezet (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026).
        
      
      
        5.6.2.
        Het hof stelt voorop dat de rechtbank de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring niet heeft gemotiveerd. Dit betekent dat het hof de belangen van beide partijen, bij het al dan niet direct uitvoeren van de beschikking, tegen elkaar moet afwegen. Een afwijking van het uitgangspunt dat de bestreden beschikking moet worden uitgevoerd kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de vrouw bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door haar ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang dat de man heeft bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Het hof gaat daarbij uit van de overwegingen en beslissingen in de beschikking van de rechtbank. De kans van slagen van het hoger beroep blijft hierbij buiten beschouwing. Als blijkt dat de beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust, kan het hof daaraan wel gevolgen voor de uitvoerbaarheid verbinden.
      
      
        5.6.3.
        Het hof volgt het standpunt van de vrouw niet dat er sprake is van een kennelijke misslag. Zoals de man terecht heeft gesteld, heeft de rechtbank het standpunt van de vrouw met betrekking tot haar werkdagen anders gewogen en beoordeeld. Het enkele feit dat de vrouw het niet eens met is met deze beoordeling kan niet leiden tot het oordeel dat er sprake is van een kennelijke misslag van de rechtbank. De vraag of de rechtbank al dan niet terecht tot dit oordeel is gekomen, is een vraag die in de bodemprocedure thuishoort. Voor zover de vrouw met haar stelling dat zij in een financiële noodsituatie komt te verkeren heeft beoogd te betogen dat een belangenafweging ertoe zou leiden dat de werking van de bestreden beschikking ten aanzien van de partneralimentatie wordt geschorst, volgt het hof dit standpunt evenmin. De door de vrouw gestelde financiële noodtoestand, en de door haar overgelegde alimentatieberekening, heeft de man gemotiveerd betwist. Hiertegenover heeft de vrouw haar stelling dat er voor haar en haar kinderen een financiële noodtoestand ontstaat als de bestreden beschikking ten uitvoer wordt gelegd, niet nader met voldoende concrete feiten of gegevens onderbouwd, hetgeen wel op haar weg lag. De man heeft daarentegen een zwaar belang bij het direct kunnen uitvoeren van de bestreden beschikking nu de man voor zijn levensonderhoud op dit moment afhankelijk is van de door de rechtbank bepaalde partneralimentatie. Gelet hierop zal het hof het schorsingsverzoek van de vrouw afwijzen.
        
      
      
        5.6.4.
        Nu de man tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd heeft verklaard dat hij de bestreden beschikking zonder meer zal executeren, ziet het hof aanleiding om de man nog op het navolgende te wijzen. Het enkele feit dat het hof thans geen aanleiding ziet om de bestreden beschikking te schorsen, geeft geen enkele indicatie voor de mogelijke beslissing van het hof in de hoofdzaak. Nu het toetsingskader in het schorsingsverzoek anders is dan in de hoofdzaak, loopt het hof met de beslissing op het schorsingsverzoek op geen enkele wijze vooruit op de beslissing die het hof in de hoofdzaak nog zal gaan geven. De man dient zich er dan ook rekenschap van te geven dat als wordt overgegaan tot executie van het volledige bedrag en de bestreden beschikking wordt in hoger beroep alsnog vernietigd, de eventuele gevolgen hiervan voor zijn rekening en risico komen. Hierbij wijst het hof partijen nogmaals nadrukkelijk, zoals ook tijdens de mondelinge behandeling aan de orde is geweest, op de mogelijkheid in onderling overleg, al dan niet via mediation, tot overeenstemming te komen over hetgeen hen op dit moment nog verdeeld houdt. 
        
      
    
    
      5.7.
      Het hof ziet, voor zover man in het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen heeft verzocht de vrouw te veroordelen in de daadwerkelijke proceskosten inclusief nakosten en griffierechten, geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat de proceskosten worden gecompenseerd nu partijen gewezen echtgenoten zijn. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      In de incidenten:
    
    
    
      
        ten aanzien van het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen (200.322.937/02)
      
    
    
    
      verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen;
    
    
    
      
        ten aanzien van het schorsingsverzoek (200.322.937/03)
      
    
    
    
      wijst het verzoek van de vrouw af.
    
    
    
      Ten aanzien van beide incidenten:
    
    
    
      compenseert de proceskosten, in die zien dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, E.J.M. van Engelen en A.M. van Riemsdijk, bijgestaan door mr. T. Kuijs als griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 13 april 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.