ECLI:NL:GHARL:2020:1368, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-02-2020, 200.162.550
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Heropening. Beroep op vernietiging geldleningsovereenkomst op grond van artikel 42 Fw. Faillissementspaulianana. Wetenschap van benadeling.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.162.550
      (zaaknummers vorige instantie/eerdere zaak:
    
    - rechtbank Utrecht 265998
    - gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem 200.069.098
    - Hoge Raad der Nederlanden 12/01124
    - gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem 200.145.837
    - Hoge Raad der Nederlanden 16/02181)
    
    
      
        arrest na heropening van het geding ex artikel 387 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van 18 februari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        mr. Robbert Gerard Roeffen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van  [appellant] ,
      wonende en zaak doende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. M.A.C. Geurts,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Jaya B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Jaya,
      advocaat: mr. M.A.J. Kemps.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding 
    
    
      1.1
      Het hof verwijst naar zijn arrest van 19 januari 2016 waarbij het hof het geding tussen de curator en Jaya heeft heropend. 
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit:
      - de memorie na heropening van het geding tevens houdende wijziging van eis van de zijde van de curator,
      - de memorie van antwoord na heropening, aanvullende grief, tevens akte houdende vermeerdering en vermindering van eis van de zijde van Jaya, met producties,
      - akte tevens houdende bezwaar wijzigingen eis van de zijde van de curator,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnota’s ter zitting van 15 november 2019. 
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1
      De onderhavige procedure betreft de heropening van een eerder gevoerde procedure, die gelast is in het arrest van dit hof van 19 januari 2016. In dit arrest heeft het hof geoordeeld dat zich de in artikel 382 onder c Rv genoemde grond voor herroeping van het arrest van 15 november 2011 heeft voorgedaan, omdat Jaya had verzwegen dat haar bestuurder en grootaandeelhouder, [B] , zich in de periode 2004-2005 (inzake Amsterdam Ship Repair B.V.) en 2005-2007 (inzake Le Riche International B.V.) schuldig had gemaakt aan de bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van voornoemde in staat van faillissement verklaarde vennootschappen, zoals door het gerechtshof Amsterdam in zijn arrest van 17 december 2014 bewezen is verklaard. 
      
    
    
      2.2
      In dit geding na heropening dient, met inachtneming van de uitspraak van dit hof  van 19 januari 2016 over de gegrondheid van het door de curator tegen het arrest van dit hof van 15 november 2011 aangevoerde rechtsmiddel van herroeping, opnieuw te worden beoordeeld of de curator terecht een beroep op vernietiging van de overeenkomst van geldlening van 4 augustus 2008 tussen Jaya en de gefailleerde, [appellant] (hierna: [appellant] ), heeft gedaan op grond van artikel 42 Fw (de faillissementspauliana). Daarbij is van belang dat de onderhavige procedure niet een nieuw geding is, maar een voortzetting van het oorspronkelijke, heropende geding.
      
    
    
      2.3
      
        In zijn memorie na heropening van het geding heeft de curator zijn eis aldus gewijzigd dat hij naast artikel 42 Fw nu ook een beroep doet op nietigheid van de geldleningsovereenkomst op grond van artikel 3:40 BW. Jaya heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Volgens Jaya heeft de curator al in eerste aanleg betoogd dat de overeenkomst en de daarmee samenhangende vestiging van zekerheden als een schijnconstructie (en dus nietig) moet worden gekwalificeerd en heeft de rechtbank daarover reeds een oordeel gegeven. Jaya wijst er daarbij op dat de curator geen reconventionele vordering had ingesteld en daarom ook geen eis kan wijzigen.
        Jaya heeft in haar memorie van antwoord na heropening eveneens haar eis gewijzigd. Zij heeft haar eis verminderd door niet langer een verklaring voor recht te vorderen dat ASR de door haar aan [appellant] verschuldigde schade-uitkering louter bevrijdend aan Jaya kan betalen, omdat ASR al heeft betaald door storting van die uitkering in depot bij een door de curator aangewezen notaris. 
        Jaya heeft tevens een nieuwe grief opgeworpen (grief V), inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat sprake is van benadeling als bedoeld in artikel 42 Fw, althans dat de rechtbank er bij de beantwoording van die vraag, ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat de door Jaya verstrekte gelden niet consumptief zijn besteed en nog steeds tot het vermogen van [appellant] behoren. Op grond hiervan heeft Jaya heeft haar eis vermeerderd door thans subsidiair te vorderen:
      
      - een verklaring voor recht dat de schuldeisers van [appellant] niet zijn benadeeld indien Jaya haar vordering op [appellant] beperkt tot een bedrag van € 525.000,-, althans tot een door het hof te bepalen bedrag;
      - een verklaring voor recht dat Jaya een rechtstreekse aanspraak heeft op het saldo dat door [appellant] bij ING Luxembourg S.A. wordt aangehouden, met dien verstande dat deze aanspraak maximaal € 525.000,- bedraagt. 
      De curator heeft zich verzet tegen het opwerpen van deze nieuwe grief. Volgens de curator kan in deze fase van het geding geen hernieuwd debat over het benadelingsvereiste van artikel 42 Fw worden gevoerd. Het hof komt hierop terug in rov. 2.13.
      
      
        
          feiten 
        
      
      
    
    
      2.4
      
        Het hof gaat uit van de feiten zoals die zijn vastgesteld in het arrest van 15 november 2011, en voor zover relevant voor de huidige herbeoordeling. Daarnaast vult het hof deze aan met de feiten die in het kader van de onderhavige herroepingsprocedure zijn komen vast te staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden.
        Het gaat dan om de volgende feiten.
      
      
    
    
      2.5
      De bestuurder en grootaandeelhouder van Jaya, [B] , heeft zich in de periode 22 december 2004 tot en met 28 juni 2005 (inzake Amsterdam Ship Repair B.V.) en 1 oktober 2005 tot en met 1 januari 2007 (inzake Le Riche International B.V.) schuldig gemaakt aan de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van voornoemde in staat van faillissement verklaarde vennootschappen, zoals door het gerechtshof Amsterdam in zijn arrest van 17 december 2014 bewezen is verklaard, met oplegging van 15 maanden gevangenisstraf waarvan 5 maanden voorwaardelijk. Het tegen dat arrest door [B] ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 31 mei 2016 met toepassing van artikel 81, eerste lid, RO verworpen.
      
    
    
      2.6
      
        Bij brief van 22 november 2010 deelt Jaya het volgende aan ING Luxemburg  mee: 
        ‘As an additional security, [appellant] has given a right of pledge in favour of Jaya B.V. on all claims, which [appellant] has on third parties. This right of pledge includes also all funds kept with you by [appellant] (…). It is known to us that mister [appellant] has deposited these funds with you at a bank in Luxemburg in August 2008’. 
      
      
    
    
      2.7
      
        Hierop reageert ING Luxemburg bij e-mailbericht van 25 mei 2011 als volgt: 
        ‘Our decision is that we want to avoid any risk in this file and therefore we need to obtain the confirmation from the receiver of the bankruptcy of mr [appellant] that he will not contest your request of enforcement of the pledge before transferring you the funds.’
      
      
      
        
          herbeoordeling
        
      
      
    
    
      2.8
      
        Bij arrest van 15 november 2011 heeft het hof op vordering van Jaya jegens de curator voor recht verklaard dat bovengenoemde geldleningovereenkomst van 4 augustus 2008 rechtsgeldig is en door de curator niet kan worden vernietigd met een beroep op artikel 42 en/of 47 Faillissementswet (Fw). Daartoe heeft het hof in rov 3.8 onder meer overwogen dat – hoewel de curator heeft aangetoond dat is voldaan aan het door artikel 42 Fw gestelde vereiste dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling waardoor een of meer schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden en [appellant] van die benadeling wist of behoorde te weten – er ook met inachtneming van de op Jaya als professionele kredietverstrekker rustende onderzoeksplicht onvoldoende aanknopingspunten voorhanden zijn om te concluderen dat ook bij Jaya de vereiste wetenschap van benadeling aanwezig was, in die zin dat Jaya ten tijde van de kredietverstrekking met zekerheidstelling redelijkerwijs kon voorzien dat een faillissement van [appellant] met een tekort daarin met een redelijke mate van zekerheid zou volgen. 
        Het hof heeft het vonnis van 26 mei 2010 van de rechtbank Utrecht vernietigd en de curator in de proceskosten aan de zijde van Jaya veroordeeld. 
      
      
    
    
      2.9
      Op basis van het feitencomplex zoals dat na heropening van de procedure naar voren is gekomen en hiervoor is uiteengezet, zal het hof thans nagaan of tot een andere beoordeling moet worden gekomen.	
      
      
        
          wetenschap van benadeling bij Jaya
        
      
      
    
    
      2.10
      
        Het hof had aanvankelijk onvoldoende aanwijzingen om te concluderen dat Jaya ten tijde van de kredietovereenkomst met zekerheidstelling redelijkerwijs kon voorzien dat een faillissement van [appellant] en een tekort daarin met een redelijke mate van zekerheid zou volgen. Na hetgeen door de curator in de herroepingsprocedure is aangevoerd en onvoldoende gemotiveerd door Jaya is weerlegd, heeft het hof thans wél de overtuiging gekregen dat Jaya (via [appellant] ) op de hoogte was van de aanwezigheid van de forse (fiscale) schuldenlast van [appellant] als beoogde kredietnemer alsmede dat zij aldus ook het faillissement(stekort) redelijkerwijs had kunnen voorzien. Daartoe is het volgende redengevend. Waar Jaya in de persoon van haar bestuurder en groot-aandeelhouder [B] zich aanvankelijk in de schriftelijke stukken en ook tijdens de zitting bij dit hof op 29 augustus 2011 had gepresenteerd als een naïef persoon die zich ‘door [appellant] belazerd en erin geluisd voelde’, die vertelde ‘dat hij er zelf geen verstand van had’ en bij hoog en laag ontkende dat hij wist dat [appellant] een belastingschuld had, is uit het arrest van het hof Amsterdam van 17 december 2014 gebleken dat [B] een zakenman was die ruime ervaring had met geldverstrekking (al dan niet via een van zijn vennootschappen) aan (rechts)personen die in financiële problemen verkeerden. Gelet op de grote gelijkenissen van onderhavig feitencomplex met de feitencomplexen die aan de orde waren in de strafzaak bij het hof Amsterdam – het verstrekken van direct opeisbare leningen met een korte looptijd en zeer korte aflossingstermijn aan noodlijdende ondernemingen die afstevenden op een faillissement tegen verstrekking van zekerheden waardoor Jaya pandrechten verkreeg op alle debiteuren, vorderingen en voorraden en andere crediteuren benadeeld werden – moet het er voor worden gehouden dat Jaya wist (dan wel had moeten weten) van de problematische schuldpositie (inclusief de forse fiscale schulden) van [appellant] . Uit voormeld arrest van het hof Amsterdam blijkt dat [B] zich vóór het afsluiten van de geldleningsovereenkomst met [appellant] al bezighield met het opzetten van constructies die benadelend waren voor schuldeisers en dat hij daarbij te werk ging volgens een door hem bedacht gedetailleerd plan, waarvan het faillissement een onderdeel was. Daaruit valt af te leiden dat [B] als bedenker en uitvoerder van de benadelende financieringsconstructies berekenend te werk ging en daarbij vooral acht sloeg op zijn eigen bevoordeling. Bij die modus operandi past niet dat – zoals [B] het hof heeft willen laten geloven tijdens de zitting van 29 augustus 2011 – [B] de belazerde persoon zou zijn en niet zou weten in welke liquiditeits- en solvabiliteitspositie [appellant] , de potentiële nieuwe schuldenaar van Jaya, zou verkeren. Bovendien wist Jaya dat [appellant] een growshop exploiteerde zodat zij zich bewust had moeten zijn van de aanmerkelijke kans dat uit deze activiteiten van [appellant] belastingschulden voortvloeiden.  had verder in één van de drie gesprekken aan [B] verteld dat hij moeilijk elders kredietfinanciering kon krijgen. Gelet op de ervaring die [B] , blijkens het arrest van de strafkamer van het hof Amsterdam, had met het verstrekken van kredieten aan (rechts)personen met een omvangrijke schuldenlast, had bij Jaya een belletje moeten gaan rinkelen en had zij moeten onderzoeken wat hiervan de reden was. Dat heeft Jaya ten onrechte nagelaten.
        Tekenend is verder dat Jaya haar pandrecht op de verzekeringspenningen al op 13 en 28 augustus 2008 aan ASR openbaar heeft gemaakt, terwijl [appellant] de tot dan toe verschuldigde rente (augustus en september 2008) aan Jaya had betaald, Jaya de overeenkomst nog niet had opgezegd (dat gebeurde pas op 10 september 2008) en de vordering op [appellant] toen dus nog niet opeisbaar was. Deze openbaarmaking dateert weliswaar van na het sluiten van de overeenkomst maar kleurt wel wat er voordien heeft plaatsgevonden. Daarmee komt de stellige uitspraak van [B] dat hij geen onderzoek heeft ingesteld naar mogelijke fiscale schulden van [appellant] in een ander daglicht te staan. Hetzelfde geldt voor de kwestie van de rekening van [appellant] bij ING Luxemburg. Op het moment waarop Jaya ter gelegenheid van het pleidooi op 29 augustus 2011 de curator had uitgenodigd om te verklaren of hij had vastgesteld dat [appellant] het door hem van Jaya geleende geld met cheques bij de ING Bank had opgenomen en of hij had vastgesteld wat [appellant] vervolgens met dat geld had gedaan, wist Jaya (zoals in de onderhavige herroepingsprocedure is komen vast te staan, zie rov. 2.6 en 2.7) dat [appellant] een nummerrekening aanhield bij ING Luxemburg, terwijl zij zelf bezig was deze bank met een beroep op haar pandrechten te bewegen de tegoeden van [appellant] aan haar uit te betalen. Ook hier heeft [B] nagelaten de gevergde openheid van zaken te geven en zich daarmee onschuldiger voorgedaan dan hij was.Nu de belastingaanslagen aan [appellant] reeds waren opgelegd ten tijde van de kredietverstrekking, moet Jaya daarvan dan ook op dat moment hebben geweten (dan wel behoorde zij dit te weten) en moet zij tevens redelijkerwijs hebben kunnen voorzien dat het faillissement van [appellant] en een tekort daarin met een redelijke mate van zekerheid zou volgen. 
        In het licht van de gemotiveerde stellingname door de curator heeft Jaya nagelaten haar standpunten van een afdoende en toereikende onderbouwing te voorzien, en bevat haar verweer te veel hiaten, zodat het hof aan het bewijsaanbod van Jaya (zoals gedaan in hoofdstuk 7 van haar memorie van antwoord na heropening) voorbij gaat. 
      
      
    
    
      2.11
      
        Nu als vaststaand feit kan worden betrokken dat [B] - die als bestuurder van Jaya de overeenkomst van geldlening heeft opgesteld - zich eerder aan vergrijpen als in de onderhavige procedure aan de orde zijn had schuldig gemaakt en dat de modus operandi van [B] in de zaken waarvoor hij strafrechtelijk is veroordeeld steevast dezelfde was als in de onderhavige zaak (het financieren door [B] via één van zijn vennootschappen van ondernemingen die forse schulden hadden en afstevenden op een faillissement met als doel er zelf beter van te worden en ten koste van andere schuldeisers die daardoor fors benadeeld werden), komt het hof thans tot een andere beslissing dan destijds.  Daarbij neemt het hof in aanmerking (zie ook de rov. 3.4, 3.5 en 3.7 van het arrest van 15 november 2011) het nadelige karakter van de kredietverlening voor de overige schuldeisers van [appellant] , de wetenschap van benadeling bij [appellant] , de omvang van de geldlening 
        (€ 525.000) en de opmerkelijke kenmerken die aan de lening waren verbonden zoals de korte looptijd en de zeer korte tijd binnen welke [appellant] diende af te lossen. 
      
      
    
    
      2.12
      Wanneer al het voorgaande in onderlinge samenhang wordt beschouwd, moet worden geconcludeerd dat als het hof van de eerdere vergrijpen van de bestuurder/grootaandeelhouder van Jaya, [B] , op de hoogte was geweest, het hof toen al (in samenhang met alle andere genoemde omstandigheden)  had aangenomen dat Jaya in de persoon van [B] (via [appellant] ) op de hoogte was dan wel behoorde te zijn van de aanwezigheid van de forse (fiscale) schuldenlast van [appellant] alsmede dat zij aldus ook het faillissement(stekort) redelijkerwijs had kunnen voorzien, zodat het hof een andere beslissing dan die van 15 november 2011 had genomen. 
      
      
        
          benadeling van schuldeisers 
        
      
      
    
    
      2.13
      Jaya heeft in haar memorie na heropening een nieuwe grief (grief V) opgeworpen, hierop neerkomend dat van benadeling van schuldeisers geen sprake is, omdat volgens Jaya het door haar aan [appellant] uitgeleende bedrag van € 525.000,- zich nog steeds in het vermogen van [appellant] bevindt. Het feit dat [appellant] dit bedrag op een buitenlandse rekening heeft ‘geparkeerd’ laat dat onverlet. Mocht desondanks sprake zijn van benadeling, dan zal Jaya haar vordering op [appellant] beperken tot het uitgeleende bedrag van € 525.000,-.
      
    
    
      2.14
      
        Uitgangspunt is weliswaar dat, nu het geding is heropend, partijen op grond van artikel 387 Rv na heropening het recht hebben hun stellingen en verweren aan te passen en te wijzigen en dat moet worden aangenomen dat het een partij na heropening ook vrij staat haar eis te wijzigen/aanvullende grieven op te werpen. Het hof is echter van oordeel dat de goede procesorde met zich brengt dat Jaya dit niet meer in dit stadium van de procedure kan doen. Vaststaat immers dat Jaya op 22 november 2010 (zie rov. 2.6 en 2.7), althans in ieder geval vóór het pleidooi van 29 augustus 2011 ervan op de hoogte was dat [appellant] het geld had gestort op een bankrekening bij ING Luxemburg. Jaya heeft betoogd dat zij daarvan pas op de hoogte is geraakt nádat zij van grieven had gediend, maar dat betoog is in het licht van de gemotiveerde stellingname van de curator over het tijdstip waarop Jaya aan ING Luxemburg heeft bericht dat zij een pandrecht heeft dat zij te gelde wil maken, onvoldoende toegelicht. De woorden ‘the(se) funds’ zoals geciteerd in rov. 2.6 slaan, gelet op de genoemde datum van ‘August 2008’, bezwaarlijk anders dan op het door Jaya aan [appellant] uitgeleende bedrag van € 525.000,-.  Dát gegeven had Jaya als nieuw feit (een op grond van de twee-conclusie regel toegestaan ‘novum’) bij het pleidooi in 2011 kunnen en moeten aanvoeren ter onderbouwing dan wel ter aanvulling van haar ingestelde grief IV, waar zij in haar toelichting in de randnummers 33-39 het vereiste van ‘benadeling’ bespreekt. Jaya heeft dit nieuwe feit te laat in de procedure naar voren gebracht, zodat het hof hierop geen acht zal slaan. 
        Afgezien hiervan volgt het hof het betoog van Jaya niet omdat Jaya - veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat in het bedrag dat [appellant] op 29 augustus 2008 op een door hem op 28 augustus 2008 geopende bankrekening bij ING Luxemburg heeft gestort het van Jaya geleende geld zit - zich door het bedingen van zekerheden voorrang heeft verschaft boven de overige schuldeisers, waardoor sprake is van een verstoring van de onderlinge rangorde tussen de crediteuren en dus van benadeling. De overige schuldeisers krijgen immers hierdoor in plaats van met concurrente of preferente medeschuldeisers te maken met Jaya als separatist. Jaya vordert in dit verband een verklaring voor recht dat de schuldeisers van [appellant] niet zijn benadeeld als Jaya haar vordering op [appellant] beperkt tot een bedrag van 
        € 525.000,-, maar Jaya neemt hierin géén afscheid van haar positie als separatist, zodat zij nog steeds een voorrangspositie bekleedt en de onderlinge rangorde tussen de schuldeisers hiermee blijft verstoord. 
      
      
    
    
      2.15
      Het voorgaande leidt ertoe dat, anders dan het hof bij arrest van 15 november 2011 heeft overwogen, grief IV faalt. 
      
    
    
      2.16
      
        Bij de behandeling van grief I heeft Jaya geen belang omdat het hof niet als vaststaand feit heeft overgenomen dat [appellant] het door Jaya geleende geld, dat door Jaya op een Belgische bankrekening van [appellant] is overgemaakt, vrijwel onmiddellijk na bijschrijving contant heeft opgenomen (zie rov. 2.14 van het bestreden vonnis). 
        Grief II faalt. Ook het hof neemt als vaststaand aan dat [appellant] , zoals hij zelf verklaart, een growshop heeft gedreven. Het hof heeft niet als vaststaand feit betrokken dat [appellant] een crimineel is. Grief III behoeft geen bespreking, nu Jaya haar oorspronkelijke eis over de kwestie van ASR, de brandverzekeraar van [appellant] , heeft verminderd omdat ASR inmiddels de schade-uitkering heeft betaald. 
        Grief IV faalt eveneens, zoals hiervoor besproken. 
        Zoals hiervoor overwogen, komt het hof niet toe aan de beoordeling van grief V, terwijl ten overvloede is overwogen dat deze grief inhoudelijk zou falen.
        Het hof zal zijn arrest van 15 november 2011 herroepen en het vonnis van de rechtbank Utrecht van 26 mei 2010 bekrachtigen.
        Bij deze stand van zaken behoeft het door de curator gedane beroep op nietigheid van de geldleningsovereenkomst op grond van artikel 3:40 BW en het daartegen door  Jaya gevoerde verweer, geen bespreking meer.
      
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      2.17
      
        De slotsom luidt dat het hoger beroep van Jaya faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De curator heeft gevorderd Jaya in de daadwerkelijk door hem gemaakte proceskosten te veroordelen. Daartoe heeft de curator aangevoerd dat sprake is van misbruik van procesrecht/onrechtmatig procederen, handelen in strijd met artikel 21 Rv en van nodeloze kosten in de zin van artikel 237 lid 1 Rv. Jaya heeft hiertegen verweer gevoerd. 
        Het hof stelt bij de beoordeling van de vordering voorop dat uit art. 241 Rv en de toelichting op het daarmee corresponderende art. 57 lid 6 (oud) Rv (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36) volgt dat de art. 237-240 Rv, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling bevatten van de kosten waarin de partij die bij een gerechtelijke uitspraak in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Deze regeling derogeert ingevolge art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv aan art. 6:96 lid 2 BW. Zij derogeert eveneens aan het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, volledig te vergoeden. Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat, zoals in voormelde toelichting wordt opgemerkt, een volledige vergoedingsplicht (ter zake van proceskosten) denkbaar is, maar alleen in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten), is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM (HR 15 september 2017; ECLI:NL:HR:2017:2366). 
        Het hof ziet aanleiding om Jaya in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten te veroordelen vanaf de uitgebrachte dagvaarding in de procedure tot herroeping. Gebleken is immers dat Jaya belangrijke feiten heeft achtergehouden en daarmee een oneerlijke proceshouding heeft aangenomen, waardoor de curator geconfronteerd is met extra kosten in de herroepingsprocedure. Waren deze feiten eerder bekend geweest, dan zou de beslissing van dit hof van 15 november 2011 een andere zijn geweest. Anders dan Jaya naar voren heeft gebracht, zijn de door de curator gemaakte proceskosten gepaard gegaan met urenspecificaties, zoals neergelegd in de producties 8 bij memorie na heropening van het geding tevens houdende wijziging van eis en productie 19 ten behoeve van het pleidooi van 17 april 2019. De omvang van deze kosten komt het hof niet onredelijk voor. De kosten van de wrakingsprocedure komen eveneens voor vergoeding in aanmerking evenals de kosten van de procedure die heeft geleid tot het arrest in het incident van 17 maart 2015. Deze procedures dateren van na de dagvaarding tot herroeping en zijn ook het gevolg van  het oneerlijke procesgedrag van Jaya. De kosten voor het pleidooi (dat zou worden gehouden op 17 april 2019 en na het afgewezen wrakingsverzoek is hervat op 15 november 2019) bedragen volgens de curator (door Jaya onvoldoende betwist) € 21.215,83 (zie randnummer 55 bij de pleitnota van de curator ten behoeve van het pleidooi van 15 november 2019). De kosten van de procedures die hebben geleid tot het vonnis van de rechtbank Utrecht van 26 mei 2008 en het arrest van dit hof van 15 november 2011 zullen overeenkomstig het liquidatietarief worden vastgesteld. Jaya zal derhalve vanaf de dagvaarding in de procedure tot herroeping in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten van de curator worden veroordeeld, evenals in de kosten van het incident van 17 maart 2015, de kosten van het wrakingsverzoek en de kosten van het pleidooi van 17 april 2019/15 november 2019. De kosten gepaard gaande met het wrakingsverzoek bedragen volgens de kostenspecificatie van de curator (en door Jaya onvoldoende betwist) € 16.013,28 (zie randnummer 56 bij de pleitnota van de curator ten behoeve van het pleidooi van 15 november 2019). De kosten van het incident van 17 maart 2015 zijn, zo begrijpt het hof de kostenspecificatie van de curator (productie 19 ten behoeve van het pleidooi van 17 april 2019), meegenomen in de kosten van de gehele herroepingsprocedure. 
        Als gevorderd en onvoldoende weersproken bedragen voornoemde kosten in totaal 
        € 126.451,65 te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
      
      
    
    
      2.18
      
        Het voorgaande betekent dat Jaya als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld, tot aan de uitspraak van het hof van 15 november 2011 aan de zijde van de curator vastgesteld op € 314,- aan griffierecht en op 
        € 2.682,- (3 punten x tarief II oud) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en in de daadwerkelijke kosten vanaf de procedure tot herroeping aan de zijde van de curator tot een bedrag van € 126.451,65 (hierin begrepen zijn de kosten van het incident leidend tot het arrest van dit hof van 17 maart 2015), te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 
      
      
    
    
      2.19
      
        De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident leidend tot het arrest van dit hof van 22 februari 2011 aan de zijde van Jaya vastgesteld op 
        € 447,- (1/2 punt x tarief II oud) worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende:
    
    
    
      3.1
      herroept het arrest van dit hof van 15 november 2011;
      
    
    
      3.2
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 26 mei 2010;
      
    
    
      3.3
      veroordeelt Jaya in de kosten van het hoger beroep, tot aan de uitspraak van dit hof van 15 november 2011 aan de zijde van de curator vastgesteld op € 314,- aan griffierecht en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      
    
    
      3.4
      veroordeelt Jaya in de daadwerkelijke kosten vanaf de procedure tot herroeping aan de zijde van de curator tot een bedrag van € 126.451,65, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten;
      
    
    
      3.5
      veroordeelt de curator in de kosten van het incident leidend tot het arrest van dit hof van 22 februari 2011 aan de zijde van Jaya vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      
    
    
      3.6
      verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, L.R. van Harinxma thoe Slooten en S.B. Boorsma, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2020.