ECLI:NL:RBAMS:2023:2767, Rechtbank Amsterdam, 03-05-2023, C/13/721571 / HA ZA 22-633
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Geen interne bestuursaansprakelijkheid. Het bewust misleiden van medebestuurders is niet gebleken. Het niet boeken van de gewenste resultaten is mogelijk een reden voor ontslag, maar zonder ernstig verwijt niet voor aansprakelijkheid.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/721571 / HA ZA 22-633
    
    
    
      
        Vonnis van 3 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid,
    
    1. [eiseres 1] B.V.,
    2. [eiseres 2] B.V.,
    
      beiden gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseressen en hierna: [eiseres 1] en [eiseres 2] ,
      advocaat: mr. M.N. van Dam te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] (Frankrijk),
      gedaagde en hierna: [gedaagde] ,
      advocaat: mr. M. Schimmel te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het vonnis in incident waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat haar rechtsmacht toekomt,
      - de conclusie van antwoord in de hoofdzaak met producties,
      
        
          het tussenvonnis van 18 januari 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 21 maart 2023 en de daarin vermelde stukken,
        
        
          de brief van mr. Van Dam van 11 april 2023 met opmerkingen over het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres 1] en [eiseres 2] zijn opgericht in januari 2020. [eiseres 2] verricht houdsteractiviteiten. [eiseres 1] is haar werkmaatschappij en samen vormen zij een startup in fintech. [eiseres 1] wil zelf beleggen in exchange traded funds. Particuliere beleggers kunnen via een IT-platorm (het [eiseres 2] -platform) deelnemen in de beleggingen. Hiervoor is een icbe-vergunning nodig van de Autoriteit Financiële Markten (AFM). De ontwikkeling van het platform is ondergebracht in de Franse vennootschap [ naam bedrijf] S.A.S. Alle aandelen in [ naam bedrijf] worden gehouden door [eiseres 2] . 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] is vanaf de oprichting bestuurder geweest van [eiseres 1] , [eiseres 2] en [ naam bedrijf] . Hij is eerder bij BNP Paribas betrokken geweest bij de ontwikkeling van een platform. [gedaagde] ontving in verband met de sociale zekerheidsregelgeving een bescheiden salaris van [ naam bedrijf] . Hij ontving geen bezoldiging voor zijn werkzaamheden voor [eiseres 1] en [eiseres 2] .
      
    
    
      2.3.
      De medeoprichters van [eiseres 1] , [eiseres 2] en [ naam bedrijf] waren [naam 1] en [naam 2] . [naam 1] is ook bestuurder van [eiseres 1] en [eiseres 2] en [naam 2] is medebestuurder van [eiseres 2] . De bestuurders hielden wekelijks een bestuursvergadering.
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde] heeft toegewerkt naar een zogenoemd Minimal Viable Product (MVP): een eerste werkende versie van het platform die voldoet aan de meest essentiële eisen om de markt te betreden. In april 2019, dus nog vóór de oprichting van [eiseres 1] en [eiseres 2] ging hij uit van een eerste prognose met 15 januari 2020 als opleverdatum van het MVP voor een budget van € 624.000,=.
      
    
    
      2.5.
      In het eerste halfjaar van 2020 is de prognose bijgesteld naar een oplevering van het MVP in januari 2021 voor een bijgesteld budget van € 900.000,=.
      
    
    
      2.6.
      
        [naam 1] heeft in totaal € 1.113.225,= in het platform geïnvesteerd. Die investering is later (deels) overgenomen door [eiseres 2] .
      
    
    
      2.7.
      Op 21 januari 2021 heeft [gedaagde] een voortgangsrapportage over het platform gepresenteerd. Het openstaande werk is uitgedrukt in zogenoemde story points. Volgens de voortgangsrapportage waren er 3.033 story points done, 798 remaining for launch en 381 remaining for after launch. 
      
    
    
      2.8.
      
        [gedaagde] medebestuurders hadden vraagtekens bij de door hem gepresenteerde voortgang. [naam 1] heeft aan [naam 3] , een kennis met IT-ervaring, gevraagd een zogeheten sanity check te doen. [naam 3] heeft zijn bevindingen mondeling aan [naam 1] meegedeeld en op een later moment op schrift gesteld. [naam 3] concludeerde dat het platform op essentiële punten niet af is, terwijl daar wel een toereikend budget voor was, waardoor hij betwijfelt of [gedaagde] wel de juiste expertise heeft om het project te leiden.
      
    
    
      2.9.
      Voor nader onderzoek hebben [naam 1] en [naam 2] in februari 2021 softwareontwikkelaar System4 ingeschakeld. System4 heeft een schriftelijk rapport uitgebracht. Kort gezegd heeft zij gesignaleerd dat er essentiële onderdelen van de broncode gebrekkig of in het geheel niet waren geschreven.
      
    
    
      2.10.
      
        [naam 1] en [naam 2] hebben vervolgens softwareontwikkelaar d-centralize ingeschakeld. D-centralize heeft in twee rapporten en een brief in de kern geconcludeerd dat het platform voor 10% af was en dus heeft gefaald. Voor het daadwerkelijk geïnvesteerde bedrag had het [eiseres 2] -platform er volgens d-centralize volledig moeten staan. 
      
    
    
      2.11.
      In het voorjaar van 2021 is [gedaagde] ontslagen als bestuurder van [eiseres 2] , [eiseres 1] en [ naam bedrijf] .
      
    
    
      2.12.
      
        [eiseres 1] heeft de verdere ontwikkeling van het platform opgedragen aan System4. System4 heeft de broncode van [ naam bedrijf] terzijde geschoven en is vrijwel opnieuw begonnen. Inmiddels is de ontwikkeling van het platform in de afrondende fase.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseres 1] en [eiseres 2] vorderen dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      
        I	voor recht verklaart dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [eiseres 2] en/of [eiseres 1] onbehoorlijk heeft vervuld, waarmee hij persoonlijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en hij jegens [eiseres 2] en/of [eiseres 1] aansprakelijk is,
      
      
      
        II	[gedaagde] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [eiseres 2] van primair € 1.113.225,= en subsidiair op te maken bij staat, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de schade is geleden,
      
      
      
        III	[gedaagde] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [eiseres 1] van primair € 5.780.000,= en subsidiair op te maken bij staat, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de schade is geleden,
      
      
      
        IV	[gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres 1] en [eiseres 2] onderbouwen dat – samengevat – als volgt. [gedaagde] heeft zijn bestuurstaak onbehoorlijk vervuld en daardoor schade toegebracht aan [eiseres 1] en [eiseres 2] . [gedaagde] was onvoldoende deskundig om het project te leiden. Dat had hij voorafgaand aan het project moeten melden, en gedurende het project moeten erkennen en toegeven. Bovendien heeft hij gedurende het project zijn medebestuurders misleid over de voortgang. Zo heeft [gedaagde] in de wekelijkse vergaderingen gezegd dat er sprints werden uitgevoerd, wat wil zeggen dat de functionaliteiten van die sprints binnen dertig dagen zouden worden afgerond. Door te melden dat een nieuwe sprint werd gestart, gaf hij in feite aan dat de vorige was afgerond. Achteraf is echter gebleken dat sommige software helemaal niet is gebouwd. Volgens [eiseres 1] en [eiseres 2] is bovendien achteraf gebleken dat [gedaagde] in juni 2020 al wist dat het MVP niet in januari 2021 gereed zou zijn. Volgens de voortgangsrapportage van [gedaagde] in januari 2021 zou 80% van het MVP af moeten zijn, terwijl dat volgens d-centralize in werkelijkheid maar voor 10% het geval was. Ook externe partijen zoals de AFM zijn verkeerd geïnformeerd, met alle risico’s van dien.  
      
    
    
      3.3.
      
        De schade van [eiseres 2] bestaat uit haar investering, die zij heeft moeten afschrijven, en uit de kosten die zij heeft moeten maken om het platform alsnog te laten afronden door System4. De broncode die [ naam bedrijf] had ontwikkeld, was niet bruikbaar. Daarom moest System4 opnieuw beginnen en bestaat de schade van [eiseres 2] uit de gehele investering van € 1.113.225,=. Als [gedaagde] eerder openheid van zaken had gegeven, had zij eerder een externe partij kunnen inschakelen, zodat de schade minder hoog was opgelopen. 
        De schade van [eiseres 1] wordt als volgt onderbouwd. Als het platform op tijd af was geweest, had [eiseres 1] in april 2021 de markt kunnen betreden. Volgens de prognoses zou het klantenbestand na een jaar € 5.780.000 waard zijn geweest. In april 2022 was er echter nog geen werkend platform, zodat dit volledige bedrag als schade wordt gevorderd.
      
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] verweert zich en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met een veroordeling van [eiseres 1] en [eiseres 2] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid, en de nakosten.
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde] betwist dat hij niet de capaciteiten had om het project te leiden. [naam 1] en [naam 2] waren bekend met [gedaagde] ervaring en deskundigheid toen zij met elkaar in zee gingen. [gedaagde] betwist ook dat hij zijn medebestuurders gedurende het project heeft misleid; hij heeft hen aan de lopende band geïnformeerd over de status. Hij betwist de bevindingen van System4 en d-centralize en houdt vol dat het MVP in januari 2021 voor 80% af was. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De hoofdvraag in deze zaak is of [gedaagde] aansprakelijk is vanwege een onbehoorlijke vervulling van zijn bestuurstaak bij [eiseres 1] en [eiseres 2] . Het volgende toetsingskader wordt daarbij vooropgesteld. 
      
    
    
      4.2.
      Een bestuurder die zijn taak onbehoorlijk vervult, is aansprakelijk voor de schade die de rechtspersoon daardoor leidt op grond van artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek (BW). Voor aansprakelijkheid is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of plaats is voor een ernstig verwijt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Een van de omstandigheden die de rechtbank in dit geval van belang acht, is dat het gaat om een nieuw te ontwikkelen platform in een startup. Die omstandigheid brengt een grote mate van onzekerheid en onvoorspelbaarheid met zich mee. Tegen die achtergrond beoordeelt de rechtbank de verwijten van [eiseres 1] en [eiseres 2] als volgt.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank begrijpt dat de verwijten van [eiseres 1] en [eiseres 2] zien op de wijze waarop [gedaagde] heeft gecommuniceerd. Het gaat [eiseres 1] en [eiseres 2] erom dat [gedaagde] hen bewust heeft misleid over de voortgang van het project en over zijn eigen kwaliteiten. 
      
    
    
      4.4.
      Het verwijt ten aanzien van de kwaliteiten van [gedaagde] komt in de kern erop neer dat [eiseres 1] en [eiseres 2] ontevreden zijn over het werk dat [gedaagde] heeft verricht en daardoor vermoeden dat hij niet de kwaliteiten had om het project te leiden. Zij hebben echter niets gesteld waaruit kan blijken dat hij hen bij aanvang van het project over zijn kwaliteiten zou hebben misleid. Zo is niet gebleken dat [gedaagde] heeft gelogen over zijn voorafgaande werkervaring. Ook hebben [naam 1] en [naam 2] voorafgaand aan de oprichting van [eiseres 1] en [eiseres 2] samengewerkt met [gedaagde] om de plannen voor het platform te ontwikkelen. Zij hebben echter niet concreet gemaakt in hoeverre [gedaagde] hen in die fase heeft misleid. Op dit punt is dus niet gebleken dat [gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
      
    
    
      4.5.
      Het is niet in geschil dat [gedaagde] zijn medebestuurders gedurende de wekelijkse overleggen op de hoogte heeft gehouden van de voortgang van het project. Van de overleggen zijn over het algemeen geen notulen opgemaakt, maar de agenda’s zijn overgelegd. Uit die agenda’s blijkt dat er meerdere keren is gesproken over ‘sprints’: korte periodes waarin bepaalde onderdelen van (de software voor) het platform zouden worden gemaakt. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben toegelicht dat een volgende sprint pas wordt gestart nadat de vorige is afgerond. Omdat System4 en d-centralize hebben geconcludeerd dat vele onderdelen van het platform nog ontbraken, waardoor het verre van af was, stellen [eiseres 1] en [eiseres 2] dat [gedaagde] tijdens de wekelijkse overleggen heeft gelogen over de voortgang van de sprints. Die conclusie gaat de rechtbank echter te ver. Als [eiseres 1] en [eiseres 2] stellen dat [gedaagde] zijn medebestuurders tijdens de wekelijkse overleggen heeft misleid, zullen zij concreet moeten maken welke verkeerde informatie [gedaagde] op welk moment heeft verstrekt, bijvoorbeeld door stukken of e-mails over te leggen waaruit blijkt dat de stand van zaken op dat moment anders was dan [gedaagde] die presenteerde. Dat hebben zij niet gedaan. Bovendien is voor misleiding ook vereist dat hij zich op dat moment ervan bewust was dat de informatie niet klopte. Dat is niet gebleken. Ook op dit punt is dus geen sprake van een persoonlijk ernstig verwijt.
      
    
    
      4.6.
      De stelling dat tijdens een gesprek in april 2021 is gebleken dat [gedaagde] in juni 2020 al wist dat het MVP niet in januari 2021 af zou zijn, is betwist en niet verder onderbouwd. Daaraan gaat de rechtbank dus voorbij.
      
    
    
      4.7.
      Ook de rapporten van System4 en d-centralize kunnen niet leiden tot toewijzing van de vordering. Weliswaar komt daaruit een beeld naar voren van een platform dat verre van af is, en worden vraagtekens gesteld bij de kwaliteiten van [gedaagde] om het project te leiden, maar dat is onvoldoende om te concluderen dat [gedaagde] zijn medebestuurders heeft misleid toen hij in januari 2021 een voortgangsrapportage presenteerde waaruit volgde dat het MVP 80% af was. Ten eerste is in dat verband van belang dat onduidelijk is aan welke eisen System4 en d-centralize hebben getoetst. Er is immers niet vooraf vastgesteld aan welke eisen het MVP zou moeten voldoen. Zij lijken wel de eigen voortgangsrapportage van [gedaagde] als uitgangspunt te hebben genomen, maar hebben zich daarnaast ook gebaseerd op mondelinge informatie van [naam 1] en [naam 2] over de eisen waaraan het MVP zou moeten voldoen, terwijl niet duidelijk is welke eisen dat dan waren. Ten tweede heeft [gedaagde] kanttekeningen gemaakt bij die rapporten. Hij heeft erop gewezen dat System4 en d-centralize hem niet bij hun onderzoek hebben betrokken. Als ze dat wel hadden gedaan, had hij hen uitgelegd dat in het kader van het MVP bepaalde tijdelijke keuzes waren gemaakt die in het definitieve platform nog anders zouden uitpakken. Ook had hij hen dan gewezen op onderdelen die al wel gereed waren, maar nog niet waren gekoppeld. Al met al staat dus nog niet vast dat het MVP nog maar 10% af was en dat [gedaagde] niet de kwaliteiten bezat om het project te leiden. De rechtbank ziet echter geen aanleiding om [eiseres 1] en [eiseres 2] een bewijsopdracht te geven van deze stellingen, vanwege het volgende.
      
    
    
      4.8.
      Ook als de rechtbank zou aannemen dat het MVP in januari inderdaad nog (veel) minder dan 80% gereed was, is dat nog onvoldoende om te concluderen dat [gedaagde] met zijn voortgangsrapportage bewust zijn medebestuurders heeft misleid. Dergelijke omstandigheden zouden mogelijk wel een grond kunnen zijn om [gedaagde] als bestuurder te ontslaan, zoals [eiseres 1] en [eiseres 2] ook hebben gedaan. Voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid is echter geen aanleiding. Uit de stellingen van [eiseres 1] en [eiseres 2] volgt immers niet dat [gedaagde] in januari 2021 bewust zijn medebestuurders heeft misleid. Dergelijke bewustheid kan ook overigens niet uit het dossier worden afgeleid. Er valt niet in te zien dat [gedaagde] er enig belang bij had om bewust een onjuiste voorstelling van zaken te geven. Als aandeelhouder van [eiseres 1] en [eiseres 2] was ook hij erbij gebaat zo snel mogelijk een werkend platform op te leveren, tegen zo laag mogelijke kosten. Als bestuurder van [eiseres 1] en [eiseres 2] ontving hij geen bezoldiging voor zijn werkzaamheden. Hij zou dus niet profiteren van een langere duur van het project. De enkele stelling dat de medebestuurders de aandelenverhouding hadden willen aanpassen als [gedaagde] open kaart had gespeeld, is onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde] er belang bij had om zijn medebestuurders te misleiden en dat hij dat ook heeft gedaan. De conclusies van System4 en d-centralize leiden dus niet tot een persoonlijk ernstig verwijt aan [gedaagde] .
      
    
    
      4.9.
      Verder hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] nog gesteld dat ook in de externe communicatie steeds werd gemeld dat het platform in januari 2021 af zou zijn. In presentaties aan en communicatie met (potentiële) investeerders, (potentiële) partners, businessplannen en correspondentie uit 2019 en 2020 is steeds januari 2021 gemeld als opleverdatum. In februari 2021 is nog een brief aan de AFM verzonden, waarin stond dat het platform in maart, dan wel april 2021 operationeel zou kunnen zijn. Die informatie was steeds afkomstig van [gedaagde] . Ook hier geldt echter dat niet is gebleken dat [gedaagde] daarmee de externe partijen bewust zou hebben misleid en welk belang hij daarbij zou hebben. Bovendien zijn het niet de externe partijen die [gedaagde] aansprakelijk stellen, maar [eiseres 1] en [eiseres 2] zelf. Het is echter niet gebleken dat een van de externe partijen op enig moment een beroep heeft gedaan op deze informatie en dat dat voor [eiseres 1] en [eiseres 2] nadelige gevolgen heeft gehad.
      
    
    
      4.10.
      Tot slot is uit het voorgaande onvoldoende gebleken dat [gedaagde] dusdanig incapabel was om het project te leiden, dat hij dat zelf aan zijn medebestuurders had moeten melden. 
      
    
    
      4.11.
      De conclusie is dat niet is gebleken dat [gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, waardoor geen grond bestaat voor bestuursaansprakelijkheid. De vorderingen van [eiseres 1] en [eiseres 2] worden dus afgewezen.
      
    
    
      4.12.
      
        [eiseres 1] en [eiseres 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op:
      - griffierecht	€ 2.277,=
      
        - salaris gemachtigde	€ 8.494,= (2,0 x tarief € 4.247,=)
      
      Totaal	€ 10.771,=
      
    
    
      4.13.
      De nakosten zullen worden toegewezen zoals onder de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres 1] en [eiseres 2] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 10.771,=, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres 1] en [eiseres 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,= aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres 1] en [eiseres 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schaberg, rechter, bijgestaan door mr. M.A.A. van Achterberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2023.
      
    
  
  
     Icbe is een maatschappij voor collectieve belegging in effecten of fonds voor collectieve belegging in effecten, zoals gedefinieerd in artikel 1:1 Wet op het Financieel toezicht.
  
  
     Hoge Raad 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven).