ECLI:NL:RBAMS:2022:1496, Rechtbank Amsterdam, 23-02-2022, C/13/680901 / HA ZA 20-281
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: verkoop van aan bank verpande voorraad door de curator. Afwikkeling van ionder eigendomsvoorbehoud geleverde voorraad. Cessie van vorderingen op de bank van leveranciers onder eigendosmvoorbehoud aan koper voorraad. Tussenvonnis.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/680901 / HA ZA 20-281
    
    
    
      
        Vonnis van 23 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. C.M. Harmsen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HOAD HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. D.M. van Geel te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ING en Hoad genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 28 oktober 2020
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 12 januari 2021. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Zingerzangers Nederland B.V. (hierna: Zingerzangers) was exploitant van winkels onder de naam Key music. Zingerzangers was voorheen genaamd Key Music Nederland B.V. Zingerzangers is failliet verklaard op 17 juni 2019. 
      
    
    
      2.2.
      
        Op 15 juli 2019 is een koopovereenkomst gesloten (hierna: de koopovereenkomst), waarbij partij waren: de curator van Zingerzangers (verkoper 1), ING (verkoper 2) en Hoad (koper).
        De curator verkocht aan Hoad een aantal activa van Zingerzangers, waaronder de bij Zingerzangers aanwezige voorraad, waar ING een pandrecht op had. ING verkocht aan Hoad de aan haar verpande aandelen in de Belgische vennootschap Key Music N.V., waarin de Belgische winkels van Key Music waren ondergebracht.  
      
      
      
        In artikel 1.1 zijn de Rechten Derden gedefinieerd als:“rechtsgeldige goederenrechtelijke aanspraken van leveranciers op door hen geleverde goederen (Voorraden), zoals eigendomsrechten, rechten van reclame en/of consignatie.” 
      
      
      
        In de koopovereenkomst is verder onder meer het volgende bepaald:
      
      
      
        
          “3.2 De Koopsom kent de volgende onderverdeling \
        
        
          (…)
        
        
          (III) De voorraden	EUR 912.000,=
        
        
          (…)
        
        
          (V) Aandelen		EUR 1.400.000,=   (…)
          
        
      
    
    
      6.8
      
        Indien en voor zover Koper besluit de huurovereenkomst ter zake van de locaties Rotterdam, Den Haag en Utrecht voort te zetten in welke vorm ook, dan komen de lasten daarvan vanaf 15 juli 2019 voor rekening van Koper. (…)
        
      
    
    
      9.4
      
        Koper zal de Rechten Derden in acht nemen en deze zelfstandig naar eigen inzicht afwikkelen onder Vrijwaring van verkoper 1 jegens deze derden.
      
      
    
    
      9.5
      
        Verkoper 1 en Verkoper 2 zijn niet hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de andere Verkoper voortvloeiende uit deze Overeenkomst.” 
      
      
    
    
      2.3.
      De in de koopovereenkomst bepaalde koopsom voor de activa en de aandelen bedroeg in totaal € 3.489.500. Dat bedrag is door Hoad deels betaald, deels schuldig gebleven aan ING. Overeengekomen was dat het restant uiterlijk op 31 december 2019 moest worden betaald. Betaling is toen uitgebleven. Sindsdien zijn enige betalingen gedaan, zodat Hoad thans nog het door ING gevorderde bedrag aan hoofdsom aan ING verschuldigd is. 
      
    
    
      2.4.
      Over het openstaande bedrag is Hoad aan ING verschuldigd een rente van 1-maands Euribor plus 3,5% vanaf de datum van closing (15 juli 2019) tot de betaling. 
      
    
    
      2.5.
      Aan ING zijn voor zover nu nog relevant de volgende zekerheden verstrekt: Een recht van tweede hypotheekrecht op een onroerende zaak in Eindhoven, een borgtocht van de heer [naam 1] ( [functie] van Hoad) tot een bedrag van € 300.000 en een pandrecht op de onder 2.2 bedoelde aandelen.
      
    
    
      2.6.
      
        NTAB heeft een overzicht gemaakt van de actuele voorraad bij Key Music gedateerd 13-7-2019 dat de volgende totalen bevat:
        Actuele voorraad			1.669.576,95
        Correctie Niet Aanwezig		-207.160,90
        Gecorrigeerde actuele voorraad	1.462.416,05
      
      
    
    
      2.7.
      
        Een Préconcept jaarrekening 2018 van Key Music bevat de volgende cijfers per 31-12-2018:
        Handelsgoederen				2.396.843
        Handelsgoederen reservering incourant	   241.966
        					2.154.877
      
      
    
    
      2.8.
      Leveranciers van Key Music (later genaamd Zingerzangers) die onder eigendomsvoorbehoud hadden geleverd hebben hun vordering tot schadevergoeding op ING wegens verkoop van hun eigendom door ING in de periode tussen faillissement en de koopovereenkomst overgedragen aan KM Nederland B.V., die die vorderingen vervolgens heeft overgedragen aan Hoad. Bij de laatste overdracht is een overzicht van de vorderingen gevoegd met een totaal van € 166.460,40. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      ING vordert na wijzigingen van haar eis  samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      1. veroordeling van Hoad tot betaling van een bedrag van € 970.000, te vermeerderen met de daarover verschuldigde rente en buitengerechtelijke incassokosten groot € 1.926,93;
      2. veroordeling van Hoad tot het verschaffen van zekerheid voor de nakoming van haar verplichting als bedoeld onder 1 te vermeerderen met een opslag voor toekomstige rente en kosten conform de beslagsyllabus, in totaal voor € 1.194.000, in de vorm van een onherroepelijke bankgarantie van een gegoede Nederlands bank, althans een andere door de uw Rechtbank te bepalen zekerheid, binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom  
      3. veroordeling van Hoad in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Hoad beroept zich tot haar verweer op gestelde tegenvorderingen zoals ingesteld in reconventie.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      Hoad vordert  samengevat – na wijziging van haar eis,
      1. ING Bank te veroordelen dat zij haar vordering op Hoad, zoals toegewezen in reconventie slechts kan opeisen in zes gelijke termijnen, voor de eerste maal binnen veertien dagen na het gewezen vonnis;
      2. ING Bank te veroordelen tot betaling aan Hoad van een bedrag van € 169.723,52, met wettelijke rente daarover, uit hoofde van de overgenomen vorderingen van de leveranciers;
      3. ING Bank te veroordelen tot betaling aan Hoad een bedrag van EUR 241.966, met wettelijke rente daarover, uit hoofde van de onjuiste koopsom die is gebaseerd op taxatie door NTAB;
      4. ING Bank te veroordelen tot betaling aan Hoad van een bedrag van € 634.388,72, dan wel een schade op te maken bij staat, met de wettelijke rente daarover, ter opheffing van het nadeel als gevolg van de dwaling;
      5. ING Bank te veroordelen in de proceskosten en de wettelijke rente daarover. 
      
    
    
      3.5.
      ING voert verweer. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie en in reconventie
    
      4.1.
      Hoad betwist de vordering in conventie als zodanig niet, maar beroept zich tot haar verweer in conventie op drie tegenvorderingen zoals ingesteld in reconventie:
      
        
          aan haar gecedeerde vorderingen van leveranciers onder eigendomsvoorbehoud;
        
        
          een vordering wegens een onjuiste inventarisatie door NTAB, welke voor rekening en risico van ING Bank komt, te weten het ten onrechte niet in aanmerking nemen van een afwaardering van de voorraad wegens veroudering bij het bepalen van de koopprijs van de voorraad;
        
        
          een vordering op grond van (wederzijdse) dwaling van partijen bij het aangaan van de koopovereenkomst vanwege het feit dat een oud-medewerker van de gefailleerde samen met een aantal anderen de zogenoemde flagshipstore te Rotterdam aan de boedel en daarmee aan de doorstart heeft onttrokken.
        
      
      
        aan Hoad gecedeerde vorderingen van leveranciers onder eigendomsvoorbehoud
      
      
    
    
      4.2.
      In de periode tussen het uitspreken van het faillissement van Zingerzangers en het sluiten van de koopovereenkomst heeft ING de aan haar verpande voorraad doen verkopen en heeft zij de opbrengst daarvan ontvangen. In die voorraad bevonden zich ook zaken die onder eigendomsvoorbehoud waren geleverd door diverse leveranciers. Desondanks heeft ING zich verhaald op de opbrengst van de koopsom van deze goederen, die eigendom waren van de leveranciers. Tijdens de surseance en het faillissement bleven de winkels open en zijn voorraden onderhands verkocht bij wijze van onderhandse executie, vanwege een overeenkomst tussen de bank en de curator. De opbrengsten werden door de bank, als executieopbrengst, ontvangen. Dit is volgens Hoad onrechtmatig jegens de leveranciers. Hoad heeft de schadeclaims van de leveranciers overgenomen en vordert de aan de leveranciers toekomende schadevergoeding van ING. 
      
    
    
      4.3.
      ING stelt dat het in de koopovereenkomst opgenomen artikel 9.4 (zoals aangehaald onder 2.2) betekent dat Hoad de schade van de leveranciers onder eigendomsvoorbehoud aan hen moet vergoeden. Dat is in de koopprijs verdisconteerd en deze gang van zaken is bij overeenkomsten als deze gebruikelijk, aldus ING.
      
    
    
      4.4.
      Verder heeft ING erop gewezen dat de voorraad is verkocht onder het beding voetstoots en dat sprake was van een executieverkoop als bedoeld in artikel 7:19 BW. Zij leidt daaruit af dat HOAD de claims van de leveranciers onder eigendomsvoorbehoud zelf moet afwikkelen.
      
    
    
      4.5.
      Hoad stelt dat genoemd artikel 9.4 niet mag worden uitgelegd zoals ING stelt. Hoad zou alleen goederenrechtelijke claims afwikkelen. Dat betekende dat als derden aanspraak zouden maken op goederen die Hoad in haar bezit kreeg, Hoad die claims af moest wikkelen en dat heeft zij ook gedaan. De overeenkomst regelt niets over  de (verbintenissenrechtelijke) claims tot schadevergoeding van de leveranciers. Bovendien betwist Hoad dat het gebruikelijk zou zijn dat de koper van een voorraad van een failliet ook claims van leveranciers onder eigendomsvoorbehoud die dateren van voor de koop van de voorraad zou moeten vergoeden. Volgens Hoad is juist gebruikelijk dat de verkoper dat doet; de koper wikkelt alleen de claims van leveranciers af met betrekking tot de voorraad zoals deze is overgenomen, niet met betrekking tot het deel van de voorraad dat al was verkocht voor de voorraad werd overgenomen.
    
    
      4.6.
      Het gaat hier om de vraag hoe artikel 9.4 in de koopovereenkomst moet worden uitgelegd. Daarbij dient de rechtbank niet alleen te letten op de tekst daarvan, maar ook op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan wat zij zijn overeengekomen mochten toekennen en op wat zij gezien hun wederzijdse verklaringen en gedragingen op grond van de overeenkomst redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu het hier gaat om professioneel handelende partijen die elk voorzien waren van juridische bijstand en die hun rechtsverhouding uitvoerig hebben geregeld, komt groot gewicht toe aan de bewoordingen van de overeenkomst.
      
    
    
      4.7.
      
        Artikel 9.4 heeft betrekking op de Rechten Derden, zoals gedefinieerd in de koopovereenkomst. Nu de koopovereenkomst strekte tot het overnemen van de gehele bij Zingerzangers aanwezige voorraad en zich daarin onder eigendomsvoorbehoud geleverd zaken bevonden of zaken die op andere grond nog eigendom van de leverancier waren, is duidelijk dat artikel 9.4. in ieder geval betrekking heeft op de op het moment van de koopovereenkomst aanwezige zaken in de overgenomen voorraad die geen eigendom van Zingerzanger waren. In geschil is of onder de Rechten Derden ook vallen aanspraken die de leveranciers hadden wegens in de periode tussen faillissement en koopovereenkomst verkochte zaken die eigendom van een leverancier waren. 
        Nu Rechten Derden zijn gedefinieerd als “rechtsgeldige goederenrechtelijke aanspraken van leveranciers op door hen geleverde goederen (Voorraden), zoals eigendomsrechten, rechten van reclame en/of consignatie.” zal moeten worden onderzocht of de verkopen in de periode tussen faillissement en de koopovereenkomst van eigendommen van leveranciers bij die leveranciers hebben geleid tot “rechtsgeldige goederenrechtelijke aanspraken van leveranciers op door hen geleverde goederen”. 
      
      
    
    
      4.8.
      Indien in een winkel een zaak verkocht wordt die eigendom is van een leverancier (bijvoorbeeld op grond van eigendomsvoorbehoud, of omdat het een in consignatie gegeven zaak betreft) zal dat in vrijwel alle gevallen tot eigendomsverlies bij de leverancier leiden. Immers, hoewel de verkoper niet beschikkingsbevoegd is, zal de koper te goeder trouw op grond van derdenbescherming (artikel 3:84 BW) eigenaar worden. Dat betekent dat het goederenrechtelijke recht (namelijk het eigendomsrecht) van de leverancier verloren gaat. Zij hebben met betrekking tot de verkochte zaken geen ”rechtsgeldige goederenrechtelijke aanspraken” meer. Wel zal de leverancier een vordering tot schadevergoeding kunnen instellen jegens degene die met de opbrengst ongerechtvaardigd is verrijkt, maar dat is geen goederenrechtelijke maar een verbintenisrechtelijke vordering. 
      
    
    
      4.9.
      Dat betekent dat op grond van de bewoordingen van de koopovereenkomst niet kan worden aangenomen dat Hoad met de leveranciers ook moet afrekenen over het verleden (de door de curator ten behoeve van ING verkochte zaken die leveranciers toebehoorden), maar alleen voor de toekomst: de op het moment van de koopovereenkomst nog bestaande  Rechten Derden. Daarbij neemt zij een verplichting op zich die zonder contractuele regeling op de curator zou rusten, wat ook verklaart dat de curator vrijwaring heeft bedongen. 
      
    
    
      4.10.
      Gezien tegen de achtergrond van het grote gewicht dat in de gegeven omstandigheden aan de bewoordingen van de overeenkomst moet worden gehecht is het beroep van ING op wat gangbaar en gebruikelijk zou zijn in de insolventiepraktijk onvoldoende om tot een ander oordeel te komen, nog daargelaten dat dit door Hoad ook gemotiveerd is betwist. Indien de curator en/of ING hadden willen bedingen dat Hoad ook de door hen verschuldigde schadevergoedingen jegens leveranciers wegens verkoop van hun eigendommen in de periode tussen faillissement en de koopovereenkomst op zich zou nemen, hadden zij dat expliciet moeten bedingen.
      
    
    
      4.11.
      Dat betekent dat ING aansprakelijk is voor de schade die leveranciers hebben geleden doordat in de periode tussen faillissement en de koopovereenkomst goederen die onder eigendomsvoorbehoud waren geleverd of anderszins eigendom waren van de leveranciers door de curator ten behoeve van ING zijn verkocht. ING heeft door het doen verkopen van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken (voor zover deze nog niet betaald waren en dus eigendom waren gebleven van de leveranciers) en het in ontvangst nemen van de opbrengst daarvan immers een inbreuk gemaakt op de eigendomsrechten van de leveranciers.
      
    
    
      4.12.
      Dat de voorraad is verkocht onder het beding voetstoots en dat sprake was van een executieverkoop als bedoeld in artikel 7:19 BW is niet relevant. ING was immers niet de verkoper en bovendien gaat het hier niet om een vordering van Hoad in haar hoedanigheid van koper van de activa, maar om de vorderingen van de leveranciers onder eigendomsvoorbehoud, die aan Hoad zijn gecedeerd. ING kan die leveranciers geen bepaling uit de koopovereenkomst tegenwerpen, omdat de leveranciers geen partij zijn bij die overeenkomst.
      
    
    
      4.13.
      Over de vraag op welke door de curator ten behoeve van ING verkochte zaken een eigendomsvoorbehoud rustte en hoe de schadevergoeding berekend moet worden verschillen partijen van mening.
      
    
    
      4.14.
      Indien een leverancier onder eigendomsvoorbehoud onbetaald blijft, blijft hij eigenaar van de geleverde zaken. Van elke in de periode tussen faillissement en de koopovereenkomst verkochte zaak die is ingekocht bij een leverancier die een eigendomsvoorbehoud hanteert zou dus moeten worden nagegaan of de inkoopfactuur met betrekking tot die zaak al is voldaan. Daarbij zal het veelal zo zijn dat een gedeelte van de voorraad is betaald, zodat daar geen eigendomsvoorbehoud meer op rust, terwijl een ander deel niet is betaald en nog eigendom is van de leverancier. Complicerende factor is bovendien dat de rechtsgevolgen van een eigendomsvoorbehoud kunnen afhangen van hoe dit is geformuleerd, zodat ook daarin verschillen tussen leveranciers kunnen bestaan. De rechtbank neemt aan dat het niet (meer) praktisch uitvoerbaar is om van elk verkochte zaak na te gaan of hierop een eigendomsvoorbehoud rustte. Kennelijk is dat ook eerder al door partijen onderkend. ING heeft twee mogelijke benaderingen aangedragen die van een meer globale benadering uitgaan: 
      - eerst de nog aanwezige voorraad terugleveren en dan bezien of er nog een restvordering is, die dan zou moeten worden betaald uit de verkoopopbrengst in de periode tussen faillissement en koopovereenkomst.  
      - de leverancier eerst voldoen uit de executieopbrengst in genoemde periode en alleen als er nog een restvordering is de aanwezige voorraad terugleveren. 
      Als ING de schade van de leveranciers onder eigendomsvoorbehoud zou moeten vergoeden, verdedigt zij de eerste benadering als juist. Deze is in een door haar opgesteld overzicht aangeduid als ‘impact ING eerst uit voorraad” met een totaal van € 43.908,14. 
      
    
    
      4.15.
      Hoad baseert de omvang van haar vordering op een specificatie die is opgesteld door ING van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen. Dit overzicht bevat een kolom “claims per 20/6” met een totaal van € 497.031,01 en een kolom “verkocht tot 15/7” met een totaal van € 191.253,77. Daarmee verdedigt zij kennelijk de onder 4.14 als tweede genoemde benadering. Zij heeft zich vorderingen laten cederen, volgens het onder 2.8 bedoelde overzicht van in totaal € 166.460,40.
      
    
    
      4.16.
      Beide onder 4.14 genoemde globale benaderingen wijken af van de vooropgestelde meest juiste benadering, omdat zij de van een leverancier ingekochte voorraad als een geheel benaderen, terwijl die voorraad zou moeten worden gesplitst in twee categorieën van zaken: die waarvan de factuur wel is betaald en die waarvan de factuur niet is betaald.
      
    
    
      4.17.
      
        De eerste benadering leidt er toe dat uit wordt gegaan van de fictie dat de curator zo min mogelijk goederen zou hebben doen verkopen die in de categorie “factuur is onbetaald” vallen en zo veel mogelijk goederen in de categorie “factuur is betaald”. De tweede benadering komt neer op het omgekeerde.
        Nu beide ficties niet met de werkelijkheid overeenstemmen doet zich de situatie voor dat de vast staat dat de leveranciers schade hebben geleden, maar dat de omvang daarvan niet nauwkeurig zal kunnen worden vastgesteld. Dat betekent dat de schade zal moeten worden geschat. De rechtbank is voornemens daarbij het gemiddelde aan te houden tussen de beide benaderingen. 
        Dat zou anders kunnen zijn als aantoonbaar is dat met betrekking tot een of meer leveranciers een van beide benaderingen juist is.Partijen (eerst Hoad, dan ING) krijgen de gelegenheid op dit voornemen bij akte te reageren. Daarbij kunnen zij met inachtneming van het bovenstaande een berekening voegen van wat volgens hen ING aan Hoad verschuldigd is.
        
          te hoge prijs voor de voorraad wegens buiten beschouwing laten reservering 
        
      
      
    
    
      4.18.
      Volgens Hoad is de waardering van de voorraad van Zingerzanger die zij heeft overgenomen gebaseerd op de boekwaarde. Daarop zijn enkel in mindering gebracht de goederen die eigendom waren van leveranciers en goederen waarvan was geregistreerd dat deze niet aanwezig waren. Achteraf is gebleken dat NTAB daarbij de onder 2.7 bedoelde voorziening in de administratie van Zingerzanger buiten beschouwing heeft gelaten. ING was bekend met die afwaardering, omdat deze was vermeld in een rapport van NTAB, dat mede in opdracht van ING was opgesteld. Als gevolg van de onjuiste inventarisatie is een te hoge prijs overeengekomen. Het primaire standpunt van HOAD is dat hier sprake is van een tekortkoming, als gevolg waarvan HOAD recht heeft op schadevergoeding, het subsidiaire standpunt is dat sprake is van (wederzijdse) dwaling.
      
    
    
      4.19.
      ING voert aan dat niet zij maar de curator de verkoper van de activa van Zingerzanger was en wijst erop dat hoofdelijkheid in de overeenkomst expliciet is uitgesloten. Bovendien stelt zij dat de afwaardering bij Hoad wel bekend was en stelt zij dat Hoad minder voor de voorraad heeft betaald dan de boekwaarde minus de afwaardering en een aftrek van de rechten van derden. De voorraadwaarde was volgens de inkoopwaarde € 1.262.000 en is gekocht voor € 912.000, de voorziening voor “bad stock” bedroeg € 242.000; zelfs als die voorziening wordt afgetrokken van de inkoopwaarde heeft HOAD minder betaald. 
      
    
    
      4.20.
      Het beroep op dwaling faalt bovendien omdat dat alleen kan worden gedaan als alle partijen bij de overeenkomst in het geding zijn betrokken en dat is hier niet het geval, aldus ING. Zij wijst op artikel 3:51 lid 2 BW en op HR 5 februari 2021 ECLI:NL:HR:2021:177.
      
    
    
      4.21.
      De stelling van Hoad inzake de onjuiste vaststelling van de koopprijs betreft de door de curator verkochte activa. ING voert dan ook terecht aan dat zij daarvan niet de verkoper was, zodat Hoad uit dien hoofde jegens haar geen vordering kan hebben op grond van een tekortkoming in de nakoming, nu in de overeenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat verkopers niet hoofdelijk aansprakelijk zijn. Ook als zou worden aangenomen dat de “reservering incourant” een omstandigheid was die van invloed kon zijn op de waarde van die activa en ING van die reservering op de hoogte was, betekent niet dat zij verplicht was Hoad daarvan op de hoogte te stellen, juist omdat niet zij maar de curator de verkoper van de activa was. Ook hierin kan dus geen tekortkoming worden gezien. De primaire grondslag van de vordering zal worden afgewezen.
      
    
    
      4.22.
      Ten overvloede merkt de rechtbank op dat de onder 4.19 door ING genoemde bedragen door Hoad niet gemotiveerd zijn betwist en ook overeenstemmen met de cijfers zoals die bij de vaststaande feiten onder 2.2 en 2.6 zijn vermeld, zodat ook om die reden niet kan worden aangenomen dat Hoad een vordering zou hebben uit hoofde van te een hoge koopprijs voor de voorraad wegens buiten beschouwing laten van onder 4.18 genoemde reservering.
      
    
    
      4.23.
      
        Hoad heeft zich met betrekking tot de koop van de voorraad subsidiair op dwaling beroepen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 februari 2021 (ECLI:NL:HR:2021:177) onder meer het volgende overwogen:
        
          
          “3.2.1	Art. 3:51 lid 2 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn.
        
        
          De rechter die – naar aanleiding van een daarop gericht verweer dan wel ambtshalve – vaststelt dat niet alle partijen bij de te vernietigen rechtshandeling in het geding zijn betrokken, dient gelegenheid te geven om de niet opgeroepen partij alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn. Dit geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel.”
        
      
      
    
    
      4.24.
      Uitgangspunt is dus dat de rechtbank Hoad in de gelegenheid dient te stellen de curator in het geding te roepen. De door Hoad aan dwaling ten grondslag gelegde omstandigheden vinden hun weerlegging in de in dit geding vaststaande feiten, zoals overwogen onder 4.22. Daarom is de rechtbank voornemens Hoad niet in de gelegenheid te stellen de curator in het geding te roepen, omdat zij daar geen belang bij heeft. Hoad zal in de te nemen akte op dit voornemen mogen reageren.
      
      
        
          onttrekken van de flagshipstore te Rotterdam aan de boedel 
        
      
      
    
    
      4.25.
      
        Hoad stelt dat de flagshipstore te Rotterdam voor het merk Key Music van groot belang is omdat klanten daar dit merk kunnen ervaren. De Flagship Store was dan ook de voornaamste reden waarom Hoad de koopovereenkomst (onder deze voorwaarden) is aangegaan.
        Later is gebleken dat [naam 2] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst het pand waarin de flagshipstore te Rotterdam was gevestigd had gekocht en dat hij voornemens was samen met een oud-medewerker van Zingerzangers ( [naam 3] ) op die plaats zelf een vergelijkbare concurrerende winkel te vestigen. [naam 3] heeft [naam 2] – ondanks zijn geheimhoudingsovereenkomst – informatie over Key Music verschaft. Hoad stelt dat zowel de curator als ING in de maling zijn genomen door de betreffende werknemer en zijn handlanger, [naam 2] . Naar de mening van Hoad behoort het niet tot een regulier kopersrisico dat de flagshipstore heimelijk en zonder betaling door een derde aan de boedel wordt onttrokken. 
        Voor zover ING zich zou beroepen op de uitsluiten van een beroep op wederzijdse dwaling is dat volgens Hoad in strijd met de goede zeden. Zij beroept zich op artikel 6:230 BW. 
      
      
    
    
      4.26.
      ING voert ook hier aan dat niet zij maar de curator de verkoper van de activa van Zingerzanger was. Verder betwist ING dat zij op de hoogte was van de gestelde omstandigheden. Volgens ING wist Hoad op moment van sluiten van de koopovereenkomst dat de huur was opgezegd en dat de nieuwe eigenaar geen nieuwe huurovereenkomst wilde sluiten. Toch heeft zij de koop gesloten. Verder heeft zij zich nog beroepen op de contractuele uitsluiting van het dwalingsberoep. Bovendien heeft zij ook hier het verweer gevoerd dat een beroep op dwaling alleen kan worden gedaan als alle partijen bij de overeenkomst in het geding zijn betrokken.
      
    
    
      4.27.
      Nu het hier gaat om een beroep op dwaling en niet alle partijen in het geding zijn betrokken kan de rechtbank slechts een voorlopig oordeel geven. Hoad zal er rekening mee moeten houden dat het verweer van ING dat zij niet de verkoper van de activa was en dat jegens haar daarom geen beroep op dwaling kan worden gedaan grote kans van slagen heeft. Ter zitting is bovendien gebleken dat het vestigen van de concurrerende winkel niet is doorgegaan. Key Music is verhuisd en het pand waar zij eerder was gevestigd staat nu leeg. Dat betekent dat van een ‘onttrekken van de flagshipstore aan de boedel’ ook geen sprake is geweest.
      
    
    
      4.28.
      Gezien hetgeen overwogen is in 4.23 is uitgangspunt dat de rechtbank Hoad ook met betrekking tot dit beroep op dwaling in de gelegenheid zou moeten stellen om de curator in het geding te roepen. Gezien hetgeen hierboven is overwogen is echter aannemelijk dat Hoad daar geen belang bij heeft. Daarom is de rechtbank voornemens Hoad niet in de gelegenheid te stellen de curator in het geding te roepen. Hoad zal in de te nemen akte op dit voornemen mogen reageren.
      
      
        
          in conventie
        
      
      
      
        
          Vordering tot zekerheidstelling
        
      
      
    
    
      4.29.
      ING heeft bij eisvermeerdering gevorderd dat Hoad zal worden veroordeeld tot het stellen van aanvullende zekerheid in de vorm van een bankgarantie. Zij heeft daaraan aanvankelijk ten grondslag gelegd dat Hoad in de koopovereenkomst zich heeft verbonden zekerheid te vestigen op een registergoed in St Niklaas, maar dat heeft nagelaten, maar dat gevreesd werd dat zij dat binnen het concern zou ‘verhangen’, zonder dat de zekerheid was gesteld. Later is het desbetreffende registergoed verkocht en heeft ING uit dien hoofde een bedrag van € 600.000 ontvangen, waarmee zij haar vordering heeft verminderd. Wel heeft ING toen haar vordering tot zekerheidstelling gehandhaafd, omdat Hoad niet vrijwillig aan haar contractuele verplichtingen heeft voldaan. 
      
    
    
      4.30.
      Hoad heeft gesteld dat er geen grond is voor het stellen van een aanvullende zekerheid, omdat in de koopovereenkomst al zekerheden zijn bedongen en zij sindsdien al een deel van de vorderingen heeft betaald. Zij zal ook aan een veroordeling voldoen, zo stelt zij. 
      
    
    
      4.31.
      De rechtbank stelt vast dat de grondslag van de vordering tot het stellen van zekerheid was gelegen in het nalaten om zekerheid te stellen inzake het pand in [plaats] , maar dat dit inmiddels is verkocht en ING uit dien hoofde € 600.000 heeft ontvangen. Daarmee is de gestelde grondslag voor het stellen van aanvullende zekerheid vervallen. Het enkele feit dat Hoad niet vrijwillig aan haar verplichtingen heeft voldaan is geen grondslag voor het eisen van een aanvullende zekerheid, te meer daar ter zitting is gebleken dat nog zekerheden resteren die ongeveer overeen komen met het nu nog openstaande bedrag. Deze vordering zal dus worden afgewezen.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
      
        
          Betaling in termijnen 
        
      
      
    
    
      4.32.
      Volgens Hoad dient de vordering van ING te worden aangemerkt als een ‘quasi’ bankkrediet. Gezien de huidige coronacrisis hebben alle banken toegezegd hun klanten uitstel van betaling te geven. Hoad heeft ook om uitstel van betaling en een redelijke betalingsregeling verzocht. Het opeisen van het (bank)krediet is onder de gegeven omstandigheden onredelijk. Indien en voor zover Hoad in conventie wordt veroordeeld tot betaling, verzoekt Hoad om daarbij te bepalen dat zij de vordering in zes gelijke termijnen mag voldoen.
      
    
    
      4.33.
      
        ING stelt dat geen sprake is van een bankrelatie, maar dat Hoad haar een bedrag schuldig is gebleven en dat zij dat niet op de overeengekomen datum heeft voldaan. 
        Het beroep van Hoad op de coronapandemie  moet volgens ING worden gepasseerd, omdat Hoad al in december 2019 had moeten betalen, dus voordat deze pandemie uitbrak.
      
      
    
    
      4.34.
      
        Het verweer van ING slaagt. Hoad heeft zich niet gehouden aan de overeengekomen betaaltermijn, die was gesteld op een tijdstip voordat de coronapandemie uitbrak, zodat met de coronapandemie geen rekening kan worden gehouden.
        Of een betalingsverplichting op Hoad rust en wat de omvang daarvan is zal afhangen van de gegrondheid van haar gestelde tegenvorderingen. Indien op Hoad een betalingsverplichting blijkt te rusten zal deze worden geacht te hebben bestaan op het moment van de overeengekomen betaaltermijn. De gevorderde betaling in termijnen (onderdeel 1 van de vorderingen in reconventie) zal dan worden afgewezen.
      
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      4.35.
      De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte, eerst door Hoad, daarna door ING. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 maart 2022 voor het nemen van een akte door Hoad over hetgeen is vermeld onder 4.17, 4.24 en 4.28, waarna ING op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen, 
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2022.
      
    
  
  
    type: RHCJ
    coll: