ECLI:NL:GHARL:2020:9982, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-12-2020, 200.202.493/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art 28 FW. Op grond van artikel 28 Fw is de oorspronkelijk eiser bevoegd schorsing te verzoeken en de curator op te roepen. Een eiser wiens vordering al is voldaan zal hiertoe niet overgaan. De curator is dan bevoegd – hoewel dat niet met zoveel woorden in artikel 28 Fw is bepaald – om de procedure op eigen initiatief over te nemen, zoals de curator in dit geval ook heeft gedaan.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.202.493/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 157909)
    
    
    
    
      
        arrest van 1 december 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Rechtsanwalt Jens Lieser, kantoorhoudend in Koblenz, Duitsland,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar Duits recht
      
        Franzen Ingenieur- und Montagebau GmbH,
      
      gevestigd te Kottenheim, Duitsland,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: de curator en Franzen,
      advocaat: mr. R.J. Leijssen, kantoorhoudend te Enschede,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Hoogwerktechniek Noord Nederland BV,
      
      gevestigd te Steenbergen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: HTNN,
      advocaat: mr. M.J.S. van der Vorst, kantoorhoudend te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 februari 2019 hier over.
      
    
    
      1.2
      In vervolg op het tussenarrest hebben op 29 mei 2019 en 23 januari 2020 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken. 
      
    
    
      1.3
      Daarna heeft de curator een memorie na enquête genomen en HTNN een antwoord-memorie na enquête.
      
    
    
      1.4
      
        Vervolgens heeft de curator de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
        2. De verdere beoordeling van de grieven en de vorderingen De vordering van Franzen
      
      
    
    
      2.1
      Het hof heeft de curator bij genoemd tussenarrest toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Franzen een bedrag onverschuldigd aan HTNN heeft betaald doordat HTNN in de periode 2012-2015 meer steigermateriaal aan Franzen in rekening heeft gebracht dan HTNN aan Franzen ter beschikking heeft gesteld en welk bedrag dat betreft.
    
    
      2.2
      Het hof is van oordeel dat Franzen niet in het opgedragen bewijs is geslaagd en licht dat als volgt toe.
      
    
    
      2.3
      Franzen heeft  één getuige voorgebracht, te weten de heer [A] , voormalig medewerker van Franzen. In de contra-enquête heeft HTNN drie getuigen laten horen, namelijk de heren [B] , [C] en [D] , respectievelijk directeur, directeur-aandeelhouder en aandeelhouder van HTNN. 
      
    
    
      2.4
      
        [A] heeft onder meer het volgende verklaard:
      
      
        Wij riepen de steigermaterialen af al naar gelang wij daaraan behoefte hadden. Aanvankelijk gebeurde dat afroepen schriftelijk maar later ging dat bijna volledig mondeling. Ook de freimeldung - het afmelden - gebeurde ad hoc en aanvankelijk schriftelijk maar later mondeling. U vraagt mij waarom dat afroepen en afmelden niet meer schriftelijk gebeurde. Wij deden het mondeling omdat het anders te veel administratieve lasten met zich meebracht.
        U vraagt mij of er bij het afleveren van het materiaal ook een orderbon/afleverbon werd getekend. Ik deed dat zelf niet. Wij hadden 7 of 8 bouwopzichters op het werk en zij tekenden de afleverbon. […]
        De directeur heeft in 2015/2016 opdracht gegeven om de facturen van HTNN nader te onderzoeken. Wij doen aan nacalculatie en hebben kengetallen, aan de hand daarvan kwamen wij tot de conclusie dat de kosten bijna 100% te hoog waren. Bij dat onderzoek bleek dat er in onze administratie bijna geen orderbonnen aanwezig waren. Ik weet niet hoe dat komt. Het betekent niet dat ze er niet geweest zijn, maar op dat moment hebben we ze niet meer aangetroffen.
        Over genoemd onderzoek kan ik het volgende verklaren. Wij probeerden bewijsmiddelen te vinden en aangezien we haast geen orderbonnen hadden, hebben we de Bautagesberichten, de dagstaten erbij genomen. Het werk heeft 4 tot 5 jaar geduurd en de bouwopzichters van Franzen zetten dagelijks op papier wat er voor steigermateriaal op het werk was. De documentencontroller van Franzen voegde die informatie samen en zond dat één keer per week aan RWE die dat controleerde. De dagstaten werden dus door Franzen en RWE samen opgesteld. HTNN had daar geen rol in. HTNN kreeg daar ook geen afschriften van. […] U houdt mij voor dat namens HTNN in de processtukken is aangegeven dat de verschillen in aantallen zoals vermeld op de dag staten en op de facturen van HTNN mogelijk veroorzaakt worden door het feit dat twee platforms die naast elkaar hingen als één zijn geteld. Dat kan ik mij niet voorstellen want één platform hangt aan twee kabels en wanneer er twee naast elkaar
        hangen heb je dus 4 kabels. Een platform is 6 tot 12 meter breed. Maar je kunt ook aan de dakbalken waaraan de kabels hangen goed zien of het om één of twee platforms gaat. Wij zijn technische mensen en kunnen dat onderscheid wel maken.
        Op een vraag van mr. Leijssen antwoord ik dat de controle van de orderbonnen niet plaatsvond door één iemand maar door meerdere personen.
        Op de vragen van mr. Van der Vorst antwoord ik als volgt:
        U vraagt mij de opmerking dat bij nacalculatie bleek dat de kosten 100% te hoog waren te verduidelijken. Ik heb niet gezegd dat HTNN 100% te veel in rekening heeft gebracht. Bij nacalculatie gaan we uit van kengetallen die zijn gebaseerd op ervaringen in het verleden. Daarmee vergeleken waren de kosten van het steigermateriaal 100% te hoog.
        U vraagt mij of in de dagstaten alleen de platforms zijn vermeld die aan kabels hingen, dat
        wil zeggen die in gebruik waren. Dat klopt. U vraagt mij of het mogelijk is dat er ook steigermateriaal bijvoorbeeld op de daken lag en dat niet in gebruik was. maar ook nog niet was afgemeld voor de huur. Dat is inderdaad mogelijk. En dat materiaal staat niet op de dagstaten.
        U houdt mij voor dat in de dagstaat van productie 4 bij de Conclusie van Antwoord in
        reconventie blijkt dat er vier hangbruggen zijn, terwijl uit productie 35 blijkt dat Franzen
        acht hangbruggen heeft afgemeld. U vraagt mij of ik dat kan verklaren. Dat kan ik niet.
        Ik kan bevestigen dat de e-mails die als productie 35 zijn overgelegd afkomstig zijn van een medewerker van Franzen die niet op de bouwplaats was.
      
      
    
    
      2.5
      Uit de verklaring van [A] blijkt niet meer dan dat Franzen achteraf, door de aantallen in rekening gebracht steigermateriaal te vergelijken met de aantallen die op de Bau-Tagesberichten (dagstaten) waren vermeld, tot de conclusie is gekomen dat HTNN teveel steigermateriaal in rekening heeft gebracht. Over het bedrag dat hiermee gemoeid zou zijn, heeft [A] zich niet uitgelaten. Ook Franzen heeft dat niet nader geduid in haar memorie na enquête, hoewel het hof in zijn tussenarrest van 12 februari 2019 (rov. 6.19 en 6.22) heeft aangegeven dat niet inzichtelijk is welk deel van het door Franzen gevorderde bedrag van € 382.962,31 ter zake van (vermeend) teveel in rekening gebracht materiaal betrekking had op steigermateriaal en welk deel op de lieren. Ten aanzien van de lieren heeft het hof al geoordeeld dat de daarop betrekking hebbende rekeningen wel verschuldigd waren.
      
    
    
      2.6
      HTNN was bij het opstellen van genoemde dagstaten niet betrokken en heeft daarvan – voorafgaand aan deze procedure – ook nooit afschriften ontvangen. 
      
    
    
      2.7
      
        HTNN heeft benadrukt dat de dagstaten geen juiste weergave zijn van de hoeveelheid materiaal dat door Franzen was gehuurd. Getuigen [C] en [D] hebben verklaard dat HTNN maandelijks een veiligheidsronde maakte om de hangbruggen te controleren en dat het aantal aanwezige hangbruggen steeds overeenkwam met het aantal op de facturen.[A] heeft desgevraagd geen verklaring kunnen geven voor het feit dat Franzen in januari 2015 acht hangbruggen per e-mail heeft afgemeld, terwijl er volgens de dagstaat, waarop Franzen zich beroept, begin januari maar vier hangbruggen op het werk aanwezig waren.Uit de verklaring van [A] blijkt echter dat op de dagstaten alleen steigermateriaal werd vermeld dat in gebruik was, maar niet materiaal dat wel op het terrein aanwezig was, maar terzijde lag. 
        Dit verklaart waarom er sprake is van discrepanties tussen de aantallen die vermeld zijn op de dagstaten en de facturen. Het gaat er immers niet om welk materiaal op enig moment bij Franzen in gebruik was, maar welk materiaal zij van HTNN had gehuurd. 
      
      
    
    
      2.8
      Partijen zijn het erover eens dat de gang van zaken was dat het materiaal op afroep door HTNN werd geleverd, dat bij aflevering een orderbon werd ondertekend door een van de medewerkers van Franzen en dat om de huur te laten eindigen, het materiaal door Franzen diende te worden afgemeld.[A] heeft deze gang van zaken als getuige ook bevestigd: één van de 7 of 8 op het werk aanwezige bouwopzichters ondertekende de orderbon. Afmelding diende volgens HTNN en de door haar in contra-enquête voorgebrachte getuigen schriftelijk te geschieden. Dat dat ook wel gebeurde blijkt uit de e-mails van afmeldingen die HTNN in het geding heeft gebracht (zie producties 27A en 27B bij conclusie van antwoord in reconventie).  heeft verklaard dat het afmelden na verloop van tijd mondeling door Franzen werd gedaan. Dat er materiaal eerder is afgemeld dan op de momenten waarvan HTNN in haar facturen vanuit is gegaan, heeft [A] niet verklaard en is ook overigens niet (gemotiveerd) gesteld of gebleken.
    
    
      2.9
      
        De vordering van Franzen op grond van onverschuldigde betaling kan dus niet worden toegewezen, net zo min als haar vordering op grond van toerekenbare tekortkoming van HTNN, zoals in het tussenarrest van 12 februari 2019 al is overwogen.
        
          De vordering van HTNN
          
        
      
    
    
      2.10
      Franzen heeft het hof verzocht terug te komen op zijn oordeel in het tussenarrest van 12 februari 2019 dat de procedure op grond van artikel 29 Faillissementswet (Fw) is geschorst voor zover het de vordering van HTNN op Franzen betreft. Franzen heeft erop gewezen dat zij de vordering van HTNN heeft voldaan vóórdat zij in staat van faillissement werd verklaard. Franzen stelt zich op het standpunt dat artikel 27 Fw op deze situatie van toepassing is.
    
    
      2.11
      HTNN heeft het hof verzocht om, voordat het hof eventueel besluit op zijn oordeel terug te komen, HTNN in de gelegenheid te stellen zich nog uit te laten over de strekking van de Faillissementswet. Het hof ziet daartoe geen aanleiding, omdat HTNN zich al bij haar antwoordmemorie na enquête over de kwestie heeft kunnen uitlaten.Overigens wordt – zoals uit het vervolg zal blijken – HTNN hierdoor ook niet in haar belangen geschaad.
    
    
      2.12
      HTNN heeft niet betwist dat Franzen haar vordering heeft voldaan, voordat Franzen in staat van faillissement werd verklaard. Dat echter betekent niet dat artikel 27 Fw van toepassing is op het geschil in (oorspronkelijke) conventie, zoals Franzen heeft betoogd. Dat artikel heeft immers betrekking op de situatie dat de failliet een vordering heeft ingesteld, zoals het geval was in (oorspronkelijke) reconventie. De vordering in (oorspronkelijke) conventie is daarentegen door HTNN ingesteld.
    
    
      2.13
      
        Het hof ziet desalniettemin aanleiding terug te komen op zijn oordeel. De Hoge Raad heeft op 28 oktober 1926 (NJ 1926, p. 1387) geoordeeld dat op gevallen als deze artikel 28 Fw van toepassing is omdat “weinig aannemelijk is dat de wet bij de regeling van art. 29 op het oog zou hebben gehad eene vordering, die niet tot zoodanig verhaal [op de boedel] kan leiden, daargelaten nog dat art. 29 geen gelegenheid biedt den schuldeischer, die bij gebrek aan belang zijne vordering niet ter verificatie indient, tot voorzetting van het geding noopen.”
        (Vgl. ook ECLI:NL:GHARL:2018:2634 rov. 3.4 en ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0684 rov. 2).
      
      
    
    
      2.14
      Op grond van artikel 28 Fw is de oorspronkelijk eiser (in casu HTNN) bevoegd schorsing te verzoeken en de curator op te roepen. Een eiser wiens vordering al is voldaan zal hiertoe niet overgaan. De curator is dan bevoegd – hoewel dat niet met zoveel woorden in artikel 28 Fw is bepaald – om de procedure op eigen initiatief over te nemen, zoals de curator in dit geval ook heeft gedaan.
      
    
    
      2.15
      Dit betekent dat het hof grief 3, die is gericht tegen de toewijzing van de vordering van HTNN door de rechtbank alsnog zal bespreken.
    
    
      2.16
      HTNN heeft bij de inleidende dagvaarding betaling gevorderd van de toen nog openstaande facturen die zijn vermeld in productie 5 bij dagvaarding. Vervolgens heeft zij haar eis bij akte van 25 november 2015 vermeerderd en ook betaling gevorderd van de als productie 16 bij die akte overgelegde facturen. De vermeerderde vordering bedroeg € 132.713,79 in hoofdsom.HTNN heeft ter onderbouwing van haar vordering orderbonnen en e-mails overgelegd, waaruit van de door haar geleverde aantallen en de afmeldingen door Franzen blijkt  (productie 19, 27A en 27B bij conclusie van antwoord in reconventie en producties 33, 34 en 35 ter gelegenheid van het getuigenverhoor in hoger beroep).
    
    
      2.17
      Een groot deel van de openstaande facturen had betrekking op door HTNN verrichte arbeid. De verschuldigdheid van die facturen is door Franzen tijdens de procedure in eerste aanleg erkend (zie rov. 4.3 van het vonnis van 7 september 2016, waartegen niet is gegriefd).
    
    
      2.18
      Franzen is in haar processtukken niet specifiek op de verschillende orderbonnen, facturen of e-mails met afmeldingen ingegaan, maar heeft de vordering van HTNN slechts in algemene zin bestreden door te wijzen op de door haar in reconventie ingestelde tegenvordering, namelijk (A) een vordering uit onverschuldigde betaling op HTNN wegens teveel in rekening gebracht materiaal (lieren en steigermateriaal) en (B) een vordering wegens schadevergoeding omdat HTNN tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen ten aanzien van het verplaatsen van materiaal. Franzen heeft benadrukt dat haar vordering die van HTNN overschrijdt en heeft een beroep op verrekening gedaan.
    
    
      2.19
      Het hof heeft de tegenvordering van Franzen beoordeeld en niet voor toewijzing vatbaar geacht. Nu Franzen en de curator in hun processtukken niet specifiek zijn ingegaan op de facturen waarvan HTNN betaling vorderde en evenmin op de orderbonnen en e-mails die HTNN ter onderbouwing van haar vordering heeft overgelegd – in het hoger beroep is de toelichting op grief 3 beperkt gebleven tot één enkele alinea – is het hof van oordeel dat zij de vordering van HTNN onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. Het hof merkt daarbij op dat het niet aan het hof is om zelf aanknopingspunten voor het verweer van Franzen te zoeken in de grote hoeveelheid producties die tijdens de procedure in eerste aanleg door Franzen in het geding is gebracht. 
    
    
      2.20
      Grief 3 faalt.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      2.21
      Hoewel een deel van de grieven terecht is voorgedragen, leidt dat niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 7 september 2016. Het hof zal het vonnis bekrachtigen en de curator veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van HTNN tot op heden begroot op € 5.213,- aan verschotten (griffierecht) en op € 14.034,- aan salaris voor de advocaat (3 pt, tarief € 4.678,-). 
      
    
    
      2.22
      Het verzoek om afgifte van een certificaat ex artikel 53 van de EU-verordening 1215/2015 van 12 december 2012 (Brussel I bis) zal als niet weersproken worden toegewezen. Het certificaat zal separaat worden afgegeven. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 7 september 2016;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze aan de zijde van HTNN tot op heden op  € 5.213,- aan griffierecht en op € 14.034,- aan salaris voor de advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      verstaat dat een certificaat als bedoeld in rechtsoverweging 2.22 zal worden afgegeven, 
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. B.J.H. Hofstee en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020.