ECLI:NL:HR:2015:1730, Hoge Raad, 26-06-2015, 14/01024
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgangsrecht WRO (oud) en Wro (nieuw). Exploitatieovereenkomst (art. 42 WRO (oud)).  Toepasselijkheid art. 9.1.5 of art. 9.1.17 Invoeringswet Wro?

26 juni 2015
    Eerste Kamer
    nr. 14/01024
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de GEMEENTE MEDEMBLIK, als rechtsopvolgster van de gemeente Wervershoof,zetelende te Wognum, gemeente Medemblik,
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. M.W. Scheltema,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      HET GROOTSLAG BEHEER B.V.,gevestigd te Wervershoof,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. J.F. de Groot.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en Het Grootslag.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 119971 / HA ZA 10-472 van de rechtbank Alkmaar van 18 augustus 2010 en 21 september 2011;
    b.	de arresten in de zaak 200.104.018/01 van het gerechtshof Amsterdam van 29 januari 2013 en 5 november 2013.
    	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de arresten van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      	Het Grootslag heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Het Grootslag mede door mr. D.J. de Jongh.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.
      	De advocaat van Het Grootslag heeft bij brief van 27 februari 2015 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i)	De rechtsvoorganger van Het Grootslag en de Gemeente hebben op 20 juni 2003 een exploitatieovereenkomst in de zin van art. 42 WRO (oud) gesloten. In deze overeenkomst heeft de Gemeente medewerking verleend aan Het Grootslag tot het in exploitatie brengen van gronden in het op een kaart aangegeven exploitatiegebied, gelegen in het plangebied ‘Het Grootslag’ te Wervershoof, zulks ten behoeve van de ontwikkeling van glastuinbouw. Het Grootslag diende daartoe het geheel van voorzieningen van openbaar nut, als nader in de overeenkomst aangeduid, te realiseren, een en ander conform een op te stellen ‘Ambitieus Inrichtingsplan’.
        (ii)	In de exploitatieovereenkomst is bepaald dat het verhaal van de kosten van de realisatie van de voorzieningen van openbaar nut zal plaatsvinden via uitgifte door Het Grootslag van door haar verworven of nog te verwerven gronden. Voorts is in art. 9 van de overeenkomst bepaald:
        "9.1 Ten aanzien van de binnen het Plangebied gelegen gronden, welke eigendom zijn van derden en waarop derden glasopstanden willen realiseren, zal de Gemeente zich maximaal inspannen om haar bevoegdheid tot wijziging van de bestemming slechts in te zetten, nadat de Gemeente een exploitatieovereenkomst heeft gesloten met deze derden. 
      
    
    
      9.2
      De Gemeente zal zich maximaal inspannen om, in de onder lid 1 bedoeld te sluiten exploitatieovereenkomsten met derden, aan deze derde(n) een bijdrage op te leggen in de door Exploitant voor het Plangebied aangelegde en betaalde voorzieningen van openbaar nut. Deze door de Gemeente te ontvangen bijdrage zal de Gemeente alsdan direct na ontvangst doorbetalen aan Exploitant."
      
      
        (iii)	In het plangebied waarop de exploitatieovereenkomst ziet, geldt het bestemmingsplan ‘Buitengebied’. Volgens de ter plaatse geldende bestemming ‘Agrarisch Gebied’ is geen glastuinbouw toegestaan.
        (iv)	Het Grootslag heeft gronden verworven in het Exploitatiegebied. Voorts heeft Het Grootslag, met goedkeuring van de Gemeente, het ‘Ambitieuze Inrichtingsplan’ opgesteld.
      
      (v)	Het Grootslag heeft de Gemeente bij brief van 3 mei 2005 gevraagd te bevestigen dat:
      a. als een vrije vestiger gronden aankoopt in het desbetreffende gebied bij de medewerking het Ambitieuze Inrichtingsplan voor het gehele aangekochte gebied geldt, en
      b. de bijdrage in de kosten die de Gemeente in rekening brengt wordt gebaseerd op de te maken kosten voor inrichting van het gehele gebied conform de exploitatiebegroting van juni 2005 van Het Grootslag, inclusief een nacalculatie en een verrekening na realisatie van het gehele plan.
      
        (vi)	In antwoord hierop heeft de Gemeente bij brief van 1 juli 2005 de gevraagde bevestiging gegeven.
        (vii)	De in de brief van 1 juli 2005 bedoelde exploitatiebegroting van juni 2005 sluit op een bedrag van € 19.842.368,--. De kosten voor de aanleg van voorzieningen van openbaar nut zijn per vierkante meter begroot op € 12,28.
        (viii) Het Grootslag is eind 2005 overgegaan tot uitvoering van de volgende werkzaamheden in het plangebied:
      
      - aanleg van een nieuw rioleringssysteem, inclusief vergroting van de afvoer naar de rioolwaterzuivering;
      - de aanleg van 9 km fietspad;
      - de verruiming van bermen van wegen ten behoeve van de aanleg van fietspaden en groenvoorzieningen;
      - het ondergronds aanbrengen van hoogspanningsleidingen;
      - de aanleg van waterberging met natuurvriendelijke oevers.
      (ix)	Het Grootslag heeft 41 ha in het plangebied kunnen verwerven, maar 21 ha is in eigendom bij derden. Een van deze derden is [A] v.o.f. (hierna: [A]).
      (x)	In september 2003, derhalve kort na het sluiten van de exploitatie-overeenkomst, heeft [A] bij de Gemeente een verzoek ingediend tot het oprichten van een kas.
      
        (xi)	Hierop heeft de Gemeente bij brief van 2 december 2003, verzonden 5 december 2003, aan [A] onder meer laten weten:
        "Met u zal een exploitatieovereenkomst moeten worden gesloten, gelijk aan de handelwijze met Glastuinbouwgebied Het Grootslag BV. Daarin zullen - zonder in dit stadium volledig te kunnen zijn - onderwerpen aan de orde komen als:
        - het realiseren van voorzieningen van openbaar nut (riolering, gas, etc.)
        - uitvoering van het betreffende gedeelte van het bestaande Ambitieus Inrichtingsplan
        - overdracht t.z.t. van de gronden waarop/waarin voorzieningen van openbaar nut c.q. beplanting zijn/is aangebracht tegen een nadere te bepalen afkoopsom (...)
        Naast eerdergenoemde financiële bijdragen dient u rekening te houden met een aan de Gemeente te betalen omslagbijdrage van € 2,- per te bebouwen vierkante meter. Dat is bedoeld als bijdrage van de exploitant van de gerealiseerde c.q. nog te realiseren voorzieningen van openbaar nut ten behoeve van het exploitatiegebied. Concreet: het aangelegde fietspad langs de Nieuwe Dijk en het toekomstige fietspad langs de Kibbel."
      
      
      
        (xii)	In maart 2007 heeft [A] een bouwvergunning aangevraagd bij de Gemeente voor de ontwikkeling van glastuinbouw op een perceel binnen het plangebied.
        (xiii) In reactie hierop heeft de Gemeente bij brief van 14 juni 2007 aan [A] geschreven:
        "Per brief van 28 december 2005 (...) hebben wij u geïnformeerd omtrent ons actuele beleidsstandpunt met betrekking tot glastuinbouwgebied het Grootslag. In dat kader hebben wij u meegedeeld dat bij medewerking aan een zogenaamde vrije vestiger het Ambitieus Inrichtingsplan voor het gehele (gekochte) gebied geldt. Verder hebben wij u meegedeeld dat de bijdrage in de kosten die de Gemeente in rekening brengt gebaseerd wordt op de te maken kosten voor inrichting van het gehele gebied conform de exploitatiebegroting d.d. juni 2005 van het Grootslag B.V. inclusief een nacalculatie en verrekening na realisatie van het gehele plan.
        Het hierboven weergegeven beleidsstandpunt is sindsdien niet gewijzigd. Aan de voorwaarden voor medewerking gelden daarom nog steeds de voorwaarden zoals wij die in de brief van 28 december hebben omschreven. Voor de realisatie van het Ambitieus Inrichtingsplan en de overige exploitatie van het gebied willen wij met u een exploitatieovereenkomst sluiten. Uw gronden worden immers ook gebaat bij de voorzieningen van openbaar nut die worden getroffen, waaronder de uitvoering van het Ambitieus Inrichtingsplan. (...)
        Zoals al eerder gesteld, is de bijdrage in de kosten die de Gemeente in rekening brengt gebaseerd op de te maken kosten voor inrichting van het gehele gebied conform de exploitatiebegroting d.d. juni 2005 van het Grootslag B.V. inclusief een nacalculatie. (...) Dit betekent dat u rekening dient te houden met een omslagbijdrage van € 12,- per te bebouwen vierkante meter. (...)"
        (xiv)	De Gemeente heeft bij brief van 25 juli 2008 aan [A] toegezegd haar bouwaanvraag voor het oprichten van kassen te zullen honoreren, waarbij is bevestigd dat een exploitatieovereenkomst wordt gesloten op grond waarvan [A] een bijdrage verschuldigd is voor voorzieningen van openbaar nut van € 2,-- per te bouwen vierkante meter. In de brief is vermeld:
        “In uw brief van 8 december 2007 heeft u gesteld dat u in dat kader een exploitatieovereenkomst wenst te sluiten onder de voorwaarden die ook gelden voor de firma [B] en de firma [C]."
      
      
      
        (xv)	Bij brief van 8 september 2008 heeft Het Grootslag de Gemeente in gebreke gesteld.
        (xvi)	De gemeente heeft op 16 december 2010 een bestemmingsplan vastgesteld voor het gehele plangebied, waarin glastuinbouw was toegestaan. Het Grootslag heeft hiertegen beroep ingesteld. Bij uitspraak van 7 maart 2012 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Het Grootslag in het gelijk gesteld en dit gedeelte van het bestemmingsplan vernietigd.
      
      
    
    
      3.2
      
        In het onderhavige geding vordert Het Grootslag, voor zover in cassatie van belang, (primair) een verklaring voor recht dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst en de aanvullende overeenkomst van 1 juli 2005, alsmede veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 1.782.900,-- als schadevergoeding voor de kosten van realisatie van voorzieningen van openbaar nut voor 21 ha uitgeefbare grond die niet in eigendom is van Het Grootslag. Het Grootslag legt daaraan – kort gezegd – ten grondslag dat de Gemeente haar verplichting niet nakomt zich maximaal in te spannen voor het sluiten van exploitatieovereenkomsten met derden om de kosten voor de voorzieningen van openbaar nut te verhalen.
        	De rechtbank heeft de vorderingen van Het Grootslag afgewezen.
        	Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst en dat de niet aan [A] opgelegde bijdrage in de eerdergenoemde kosten als schade aan Het Grootslag toewijsbaar is. Ter vaststelling van de omvang van de schade verwees het hof de zaak naar de rol om partijen zich daaromtrent te laten uitlaten. In het eindarrest heeft het hof de niet aan [A] in rekening gebrachte kostenopslag bepaald op € 8,49 per m2, de gevorderde verklaring voor recht gegeven en de Gemeente veroordeeld tot betaling van € 849.000,-- met wettelijke rente.
      
      
        3.3.1
        
          Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.4 en 3.6 van het tussenarrest, waarin het hof, na te hebben overwogen:
          “3.4 Voorts stelt het hof vast dat in de overeenkomst van 20 juni 2003, aangevuld met het vermelde in de brief van de gemeente van 1 juli 2005, tussen partijen overeengekomen is dat de gemeente bij vrije vestigers in het gebied - zoals [A] - een bijdrage in de kosten in rekening zal brengen conform de exploitatiebegroting van Het Grootslag van juni 2005, inclusief een nacalculatie en een verrekening na realisatie van het plan.
          Dat dit tussen partijen overeengekomen is, is niet (wezenlijk) betwist door de gemeente. Ook heeft de gemeente niet gemotiveerd betwist dat tussen partijen de bedragen gelden conform de exploitatiebegroting van Het Grootslag van juni 2005, dat deze bedragen sluiten op een vierkante meterprijs van € 12,- en dat de gemeente deze begroting heeft geaccordeerd.
          Aldus is vast te stellen dat de gemeente bij [A] een ander bedrag in rekening heeft gebracht dan tussen partijen was afgesproken.”
        
        
        
          aan het slot van 3.6 oordeelde:
          “Wanneer dit in ogenschouw wordt genomen, is het hof van oordeel dat het standpunt van de gemeente, dat zij niet gehouden was een bijdrage op te leggen aan derden in het plangebied, maar buiten het exploitatiegebied, onjuist is.”
        
        
        
          Onderdeel 1.1 klaagt dat, indien rov. 3.4 aldus moet worden begrepen dat tussen partijen was overeengekomen dat de Gemeente de in die rechtsoverweging genoemde omslag van € 12,-- per vierkante meter bij [A] in rekening zou brengen, die overweging zonder nadere motivering onbegrijpelijk is in het licht van de  vaststelling door het hof (in rov. 2.2 van het tussenarrest) dat op de Gemeente (slechts) een inspanningsverplichting rustte om het bedrag in rekening te brengen bij [A]. Onderdeel 1.2 voegt daaraan toe dat, als onderdeel 1.1 slaagt, ook het standpunt van de Gemeente dat zij niet gehouden was een bijdrage op te leggen aan derden in het plangebied, maar buiten het exploitatiegebied, onjuist is en niet in stand kan blijven.
        
        
      
      
        3.3.2
        De onderdelen gaan uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest, zodat zij niet tot cassatie kunnen leiden. Het hof heeft de in rov. 2.2 van het tussenarrest deels geciteerde exploitatieovereenkomst (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)) aldus uitgelegd dat daaruit voor de Gemeente een inspanningsverplichting voortvloeit, zoals ook onmiskenbaar blijkt uit de bewoordingen van de rov. 3.13 en 3.15 van het tussenarrest.
        
      
      
        3.4.1
        
          Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.10 en 3.11 van het tussenarrest en de daarop voortbouwende overwegingen in het tussen- en het eindarrest. De eerstgenoemde overwegingen luiden:
          “3.10 Voorts heeft de Gemeente aangevoerd dat zij niet bevoegd was van [A] een bijdrage in de exploitatiekosten te vragen, althans niet om zo’n bijdrage dwingend aan [A] op te leggen, omdat onder de WRO (oud) slechts op vrijwillige basis een bijdrage kon worden gevraagd voor voorzieningen als de onderhavige: voorzieningen van openbaar nut, waardoor (in de visie van de Gemeente) de gronden van [A] niet zijn gebaat. Volgens de Gemeente is de WRO (oud) van toepassing gebleven omdat de afspraak tussen haar en [A] onder toepasselijkheid van de WRO (oud) is gemaakt. Het Grootslag heeft daar tegenover gesteld dat niet de WRO (oud), maar de Wro van toepassing is op de aanvraag om een bouwvergunning van [A] van maart 2007, omdat de afspraak met [A] gemaakt is onder de WRO (oud) [de HR leest: Wro].
        
        
      
    
    
      3.11
      Het hof acht het standpunt van Het Grootslag juist. De Wro is in werking getreden per 1 juli 2008. De uitzondering van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro, dat het oude recht van toepassing blijft indien vóór de inwerkingtreding van de Wro een wijzigingsplan ter inzage is gelegd, geldt niet, nu geen wijzigingsplan ten behoeve van het perceel van [A] ter inzage is gelegd. Derhalve is vanaf 1 juli 2008 de nieuwe Wro van toepassing op de aanvraag van [A].”
      
      
      
        3.4.2
        Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof ten onrechte, want in strijd met art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro (hierna: Iw Wro), de nieuwe Wet op de ruimtelijke ordening (hierna: Wro) en niet de oude Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) toegepast, nu  art. 9.1.5 Iw Wro bepaalt dat het oude recht van toepassing blijft indien binnen een jaar na de inwerkingtreding van de Wro een wijzigingsplan ter inzage is gelegd, en voor de afhandeling van de aanvrage van [A] de vaststelling van een wijzigingsplan noodzakelijk was.
        
      
      
        3.4.3
        
          Art. 9.1.5 Iw Wro luidt:
          	“1.	Een wijzigings- of uitwerkingsplan als bedoeld in artikel 11 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening wordt gelijkgesteld met een wijzigings- of uitwerkingsplan als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, onder a of b, van de Wet ruimtelijke ordening.
          	2.	Het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van een wijzigings- of uitwerkingsplan, waarvan het ontwerp binnen een jaar na dat tijdstip ter inzage is gelegd.”
        
        
      
      
        3.4.4
        
          De Wro is in werking getreden op 1 juli 2008. Afdeling 9.1 van de Iw Wro bevat het overgangsrecht tussen Wro en WRO, dat als hoofdregel onmiddellijke werking van de Wro kent. Op die hoofdregel zijn tal van uitzonderingen opgenomen in de Iw Wro. 
          	Art. 9.1.5 Iw Wro vormt een van die uitzonderingen. Het heeft blijkens de bewoordingen daarvan betrekking op wijzigings- of uitwerkingsplannen waarvan het ontwerp voor 1 juli 2009 ter inzage is gelegd.
          	Het geschil tussen Het Grootslag en de Gemeente betreft evenwel de vraag of de Gemeente is tekortgeschoten in de, uit de tussen hen bestaande exploitatieovereenkomst voortvloeiende, op haar rustende inspanningsverplichting. Partijen twisten in dat kader over de vraag of de Gemeente met [A] een exploitatieovereenkomst kon sluiten naar oud recht (WRO) of nieuw recht (Wro).
          Deze vraag wordt echter niet beheerst door art. 9.1.5 Iw Wro, dat immers geen betrekking heeft op exploitatieovereenkomsten, maar op wijzigings- of uitwerkingsplannen.
        
        
      
      
        3.4.5
        
          Het op exploitatieovereenkomsten toepasselijke – en hier dus relevante – overgangsrecht is neergelegd in art. 9.1.17 Iw Wro, luidende:
          “Het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van een overeenkomst krachtens artikel 42 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, die
          	a. voor dat tijdstip is gesloten, of
          b. strekt ter uitvoering van een bestemmingsplan, waarvan het ontwerp vóór dat tijdstip ter inzage is gelegd.”
        
        
      
      
        3.4.6
        
          Vast staat (zie hiervoor in 3.1 onder (xiv)) dat door de Gemeente bij brief van 25 juli 2008 aan [A] is toegezegd dat een exploitatieovereenkomst tussen haar en de Gemeente gesloten zou worden op grond waarvan [A] een bijdrage voor de voorzieningen van openbaar nut van € 2,-- per vierkante meter verschuldigd zou worden. Tussen [A] en de Gemeente is derhalve niet voor 1 juli 2008 een exploitatieovereenkomst gesloten, zodat het in art. 9.1.17 Iw Wro onder (a) vermelde geval zich niet voordoet. Ook van het onder (b) vermelde geval is geen sprake, nu ten processe vaststaat dat voor 1 juli 2008 geen bestemmingsplan ter inzage is gelegd en het geldende bestemmingsplan de door [A] gewenste bouwactiviteit niet mogelijk maakte (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)). Nu geen van de overige overgangsbepalingen betrekking heeft op een overeenkomst als hier aan de orde, wordt die, overeenkomstig de hiervoor in 3.4.4 vermelde hoofdregel, door het nieuwe recht beheerst.
          	Nu het bestreden oordeel van het hof juist is, wat er zij van de daartoe gebezigde motivering, heeft de Gemeente bij haar klacht van onderdeel 2.1 geen belang.
        
        
      
    
    
      3.5
      De klachten van onderdeel 2.2 bouwen voort op de aan onderdeel 2.1 ten grondslag liggende opvatting dat de met [A] te sluiten exploitatieovereenkomst werd beheerst door de WRO, welke opvatting hiervoor onjuist is bevonden. Zij kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.
      
    
    
      3.6
      De onderdelen 3-6 – met uitzondering van onderdeel 3.2 – heeft de Advocaat-Generaal onbehandeld gelaten. Overeenkomstig zijn aanbod in de conclusie, zal de Hoge Raad hem in de gelegenheid stellen daaromtrent alsnog te concluderen.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      	De Hoge Raad:
      	verwijst de zaak naar de rol van 10 juli 2015 voor dagbepaling nadere conclusie van de Procureur-Generaal; 
      	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 26 juni 2015.