ECLI:NL:GHAMS:2005:AU4334, Gerechtshof Amsterdam, 29-06-2005, 01/01995
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat het verworven winkelcentrum niet bestemd was om als beleggingspand te worden geëxploiteerd.
        Belanghebbende maakt niet aannemelijk dat sprake was van een vervanging als bedoeld in artikel 14, eerste lid, Wet IB 1964.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X Beheer B.V. te Y, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 20 juni 2001, ingediend door mr.  (belastingadviseurs ) te als gemachtigde en aangevuld bij brief van 25 september 2001. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 18 mei 2001 betreffende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1996.
    
    De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f.438.148 en is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f.21.163.
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    Ter zitting van 20 oktober 2004 is verschenen mr  (kantoor ) als gemachtigde van belanghebbende en mr  namens de inspecteur.
    
    De gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
    
    Ter zitting zijn voorts als getuige verschenen B, C, D en E. Van het verhoor van deze getuigen is telkens een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.
    
    Ter zitting van 20 oktober 2004 zijn ter zake van navolgende belastingplichtigen en beschikkingen de daarop betrekking hebbende beroepen gelijktijdig behandeld.
    
    De aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1998 ten name van Z I B.V., kenmerk 01/02845; de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 1997 en 1999 ten name van W Beheer en Beleggingen B.V., kenmerk 01/02672 en 01/03459; de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 1996 en 1999 ten name van X Beheer B.V., kenmerk 01/01995 en 01/03445; de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 1996, 1997, 1998 en 1999 ten name van X Holding B.V., kenmerk 02/00523, 02/00603, 02/00826 en 02/00827; de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 1997 en 1999 ten name van X Investments II B.V., kenmerk 01/03148 en 01/03449; de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 1998 en 1999 ten name van X Investments IV B.V., kenmerk 02/01783 en 01/03447; de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 ten name van X Investments V B.V., kenmerk 01/03444; de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1998, kenmerk 01/02844 en de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 1997 en 1998 ten name van X Investments VI B.V., kenmerk 01/02674 en 02/00831; een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1998, kenmerk 01/03149 en de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 1998 en 1999 ten name van X Investments VIII B.V., kenmerk 01/03422 en 01/03448. 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende maakt sinds 12 januari 1996 deel uit van het zogenoemde A-concern. A Holding B.V. is de moedervennootschap en heeft diverse dochter- en kleindochtervennootschappen. De activiteiten van het concern bestaan uit het beleggen en de handel in onroerende zaken. Op 4 oktober 1995 kocht H de aandelen in belanghebbende – toen nog V Beheer B.V. geheten – voor f.140.000. H voornoemd en B, middellijk houder van de aandelen in het A-concern, waren overeengekomen dat H de aandelen voor dezelfde prijs op een latere datum aan B of een nader te noemen meester zou verkopen. De aankoopprijs werd H geleend door B die zelf dit bedrag had geleend van A Holding B.V. 
    
    2.2. Op 18 oktober 1995 kocht V Beheer B.V. Winkelcentrum aa te  voor f.1.325.000 en verkocht het op dezelfde dag voor f.1.775.000 door aan haar toekomstige zustermaatschappij U VII B.V. 
    
    2.3. Op 31 december 1995 heeft H de aandelen in belanghebbende verkocht aan A Holding B.V.   
    
    2.4. U VII B.V. heeft het winkelcentrum te  op 7 maart 1996 voor f.1.775.000 terugverkocht aan V Beheer B.V., waarvan de naam destijds was gewijzigd in U XV B.V. (thans X Beheer B.V., belanghebbende).
    
    2.5. Voor het onderhavige jaar deed belanghebbende aangifte van een belastbaar bedrag van f.21.163. 
    
    2.6. Belanghebbende had in 1994 een vervangingsreserve gevormd ad f 355.985. Belanghebbende heeft de vervangingsreserve afgeboekt op de kostprijs van het op 7 maart 1996 gekochte winkelcentrum.
    
    2.7. Op de balans per 31 december 1996 is onder “Vorderingen” opgenomen: “... groepsmaatschappijen 578.604”. Deze post bedroeg op 1 januari 1996 nihil. De verlies- en winstrekening over 1996 vermeldt onder meer: “Management fee 33.000“ en “Rentebaten 12.699”.
    
    2.8. Bij brief van 11 maart 1999 heeft de inspecteur belanghebbende vragen gesteld naar aanleiding van de ingediende aangifte. De accountant van belanghebbende reageerde hierop bij schrijven van 19 mei 1999. 
    
    2.9. Bij brief van 22 december 1999 bericht de inspecteur belanghebbende dat hij zal afwijken van de aangifte en de aanslag als volgt zal vaststellen:
    
    
      Aangegeven belastbare winst                        f.  21.163
      Correctie vervangingsreserve                        f.355.985
      Correctie management fee groep                   f.  33.000
      Correctie rente rekening courant                   f.  28.000
    
    
    De aanslag is vervolgens berekend naar een belastbaar bedrag van f.438.148.
    
    2.10. Na tijdig gemaakt bezwaar verzoekt de inspecteur de toenmalige gemachtigde bij schrijven van 20 februari 2001 (bijlage 8 bij het verweerschrift) een aantal vragen te beantwoorden, welke als volgt luidden:
    
    
      “(...)
      1. Het pand b-weg 8 te ... werd aan twee huurders verhuurd. Gaarne ter inzage (kopieën
      van) de twee huurcontracten.
      2. Gaarne ter inzage de huurcontracten terzake van het winkelcentrum aa die in september/
      oktober 1995 aan de financier zijn voorgelegd ter verkrijging van een lening.
      3. Gaarne ter inzage de huurcontracten die op 7 maart 1996 bestonden met de huurders van het
      Winkelcentrum aa te ..
      4. Door welke oorzaak of oorzaken nam de waarde van het pand aa te .. op één dag 
      (8 oktober 1995) met f.450.000 toe.
      5. Op welke datum heeft de vennootschap vorderingen op groepsmaatschappijen verkregen en tot 
      welk bedrag.
      6. Specificatie per groepsmaatschappij van de vorderingen per 31 december 1996 ad f.578.604.
      7. Gaarne ter inzage de overeenkomst(en) die met groepsmaatschappijen zijn gesloten terzake van de rekening courant (limiet, aflossingstermijn, rentepercentage, zekerheden, etc).
      8. Indien geen zekerheden zijn gesteld bent u dan met mij van oordeel dat een percentage van 6 als zakelijk kan worden aangemerkt? Zo neen, dan verneem ik gaarne gemotiveerd welk percentage volgens u van toepassing zou dienen te zijn.
      9. Gaarne ter inzage de overeenkomst waarbij A Holding B.V. als manager is aangesteld.
      10. Specificatie van de werkzaamheden die A Holding B.V. in 1996 voor X Beheer B.V. (U XV B.V.) heeft verricht met opgave van de daarmee gemoeide uren.
      11. De vennootschap verantwoordt over 1996 een huuropbrengst van f.78.511. Ik ben bereid als managementfee te accepteren een bedrag van 3% van 78.511 = f.2.356 te vermeerderen met f.5.000, derhalve f.7.356. Indien u daarmee akkoord gaat kan beantwoording van de vragen 9 en 10 achterwege blijven.
    
    
    Ik verzoek u mij de gevraagde gegevens te verschaffen vóór 24 maart 2001.”
    
    
      2.11. Aangezien de inspecteur geen reactie ontving zond hij met dagtekening 25 april 2001 een brief aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende waarin onder meer het volgende is vermeld:
      “Ik stel u hierbij in de gelegenheid alsnog mijn vragen te beantwoorden vóór 12 mei 2001. Mocht u in gebreke blijven dan zal ik mij op het standpunt stellen dat niet is voldaan aan de verplichting om inlichtingen te verstrekken. In een eventuele beroepszaak zal ik een beroep doen op artikel 27e Algemene wet inzake rijksbelastingen (omkering bewijslast).” 
    
    
    Op voormelde brief heeft de inspecteur geen reactie ontvangen.
    
    
    3. Geschil
    
    Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de inspecteur het aangegeven belastbare bedrag terecht heeft gecorrigeerd. 
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting van 20 oktober 2004, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Artikel 47, eerste lid, aanhef en onderdelen a en b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) luiden als volgt:
    
    
      1. Ieder is gehouden desgevraagd aan de inspecteur: 
      a. de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn;
      b. de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan (…) waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen.
    
    
    In artikel 27e van de AWR, aanhef en onderdeel b, voor zover hier van belang is bepaald:
    
    Indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge de artikelen  (…)  47 (…) verklaart het gerechtshof het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.
    
    5.2. De inspecteur heeft de toenmalige gemachtigde naar aanleiding van het ingediende bezwaarschrift vragen gesteld met betrekking tot de in geding zijnde correcties, welke niet zijn beantwoord. Bij brief van 25 april 2001 heeft de inspecteur de toenmalige gemachtigde nogmaals in de gelegenheid gesteld de vragen te beantwoorden. Tevens heeft de inspecteur toen gewezen op het mogelijke gevolg van het niet voldoen aan de verplichting om inlichtingen te verschaffen. 
    
    5.3. Belanghebbende heeft de hiervoor vermelde vragen van de inspecteur niet beantwoord. Dit betekent dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting tot het verstrekken van informatie aan de inspecteur. In beginsel brengt deze omstandigheid belanghebbende in de positie dat zij ervan dient te doen blijken dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is. 
    
    5.4. Belanghebbende heeft ter zitting gesteld dat zij niet in staat was de gevraagde informatie te verschaffen omdat zij niet over haar administratie kon beschikken, omdat die in beslag was genomen.  
    
    5.5. Desgevraagd heeft de gemachtigde verklaard dat hij begrepen heeft dat er in 1998 en in 2000 beslag was gelegd op de administratie. De inspecteur heeft gesteld dat hij sedert november 1999 bij de zaken betreffende het A-concern betrokken is en dat toen de administratie die in 1998 in beslag was genomen door de Fiod reeds aan belanghebbende was geretourneerd. Dit is door de gemachtigde niet bestreden. 
    
    5.6. Voorts heeft de gemachtigde gesteld dat het beslag in 2000 in het kader van een strafrechtelijk onderzoek heeft plaatsgevonden. De inspecteur heeft gesteld dat hem niets bekend is van een strafrechtelijk beslag op de administratie.
    
    5.7. In het bezwaarschrift van 10 februari 2000 en in het beroepschrift is niets gesteld omtrent het niet kunnen beantwoorden van vragen omdat er beslag zou zijn gelegd op de administratie en die nog niet zou zijn teruggegeven.  Nu voorts gemachtigde zijn stelling slechts in zeer algemene bewoordingen heeft onderbouwd is het Hof van oordeel dat belanghebbende tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet over de inlichtingen en gegevensdragers kon beschikken waarop de door de inspecteur gestelde vragen betrekking hadden. Mitsdien gaat het Hof verder aan dit verweer voorbij. Dat sprake zou zijn van een situatie van overmacht als bedoeld in artikel 54 AWR is niet aannemelijk gemaakt. 
    
    
      5.8. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de inspecteur in zijn vraagstelling te ver is gegaan; zij verwijst daartoe naar zeer uitgebreide vragenlijsten die tot de gedingstukken behoren.
      Naar het oordeel van het Hof is de vraagstelling van de inspecteur aanvaardbaar omdat de vragen verband houden met specifieke onderdelen van de in de aangifte verantwoorde belastbare winst. De vragen van de inspecteur in de onder 2.10. weergegeven brief van 20 februari 2001 zijn concreet en op zichzelf voldoende van belang te achten voor de belastingheffing van belanghebbende, zodat niet kan worden gesteld dat de inspecteur deze vragen niet in redelijkheid, met inachtneming van de hem in artikel 47 AWR toegekende bevoegdheid, heeft kunnen stellen. De stelling van belanghebbende faalt derhalve. 
    
    
    5.9. Gelet op het vorenstaande dient belanghebbende ervan te doen blijken dat en in hoeverre de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
    
    
      5.10. De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat het in 1996 verworven winkelcentrum niet bestemd is geweest om door belanghebbende als beleggingspand te worden geëxploiteerd en dat dit pand als verkoopvoorraad niet dezelfde (bedrijfs)economische functie vervulde als een in 1994 vervreemde onroerende zaak. 
      Met hetgeen belanghebbende hiertegenover heeft aangevoerd heeft zij niet doen blijken dat sprake was van een vervanging als bedoeld in artikel 14, eerste lid, Wet op de inkomstenbelasting 1964 (de Wet). De stelling dat het pand nog in bezit is van belanghebbende is daartoe onvoldoende. Dat op balansdatum nog sprake was van een vervangingsvoornemen is niet gesteld en ook overigens geenszins aannemelijk geworden.  
      Voorts heeft de inspecteur gesteld dat de werkelijke waarde van het winkelcentrum slechts f 1.325.000 bedroeg en dat gelet op de hoogte van dit bedrag bezien in relatie tot de op belanghebbende rustende ‘vervangingsverplichting’, zo al sprake zou zijn van een vervanging in de zin van de Wet, de vervangingsreserve aan de winst zou moeten worden toegevoegd. Belanghebbende heeft op deze stelling niet gereageerd.
    
    
    5.11. Met betrekking tot de correcties management fee en rente rekening courant heeft belanghebbende gesteld dat beide op zakelijke overwegingen zijn gebaseerd. De inspecteur heeft dit standpunt gemotiveerd bestreden. Belanghebbende heeft met betrekking tot dit punt ter zitting slechts verklaard geen opmerkingen te hebben. 
      
    5.12. Op grond van het voorgaande oordeelt het Hof dat belanghebbende niet ervan heeft doen blijken dat het belastbare bedrag te hoog is vastgesteld.
    
    
      5.13. Voorzover belanghebbende in de onderhavige zaak nog heeft bedoeld te stellen dat de inspecteur de hoorplicht heeft geschonden overweegt het Hof het volgende.
      In artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht is het volgende bepaald.
    
    
    
      1. Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, stelt het belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord.
      2. Het bestuursorgaan stelt daarvan in ieder geval de indiener van het bezwaarschrift op de hoogte alsmede de belanghebbenden die bij de voorbereiding van het besluit hun zienswijze naar voren hebben gebracht.
    
    
    Artikel 25, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen luidt als volgt:
    
    In afwijking van artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht wordt de belanghebbende gehoord op zijn verzoek.
    
    De stelling van belanghebbende vindt, gelet op het vorenstaande, geen steun in het recht nu uit de stukken kan worden afgeleid dat belanghebbende de inspecteur in het bezwaarschrift niet heeft verzocht te worden gehoord en dat ook niet aannemelijk is geworden dat na de indiening van het bezwaarschrift alsnog daarom is verzocht.
    
    5.14. Het Hof komt tot de slotsom dat het beroep ongegrond is. Hetgeen de getuigen ter zitting hebben verklaard kan aan dit oordeel niet afdoen.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 29 juni 2005 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, J.P.F.Slijpen en J.H.Hoekstra, in tegenwoordigheid van mr. B.A.E.G.Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.