ECLI:NL:RBMNE:2023:372, Rechtbank Midden-Nederland, 01-02-2023, 10107952 \ MC EXPL  22-5247
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: borgtocht.

RECHTBANK 
      MIDDEN-NEDERLAND
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Lelystad
    
    
    
      Zaaknummer: 10107952 \ MC EXPL  22-5247
    
    
    
      
        Vonnis van 1 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        EUROPEAN MERCHANT FINANCE B.V., 
      te Epse, gemeente Lochem,
      eisende partij,
      hierna te noemen: EMF,
      gemachtigde: Hanemaayer De Boer & Partners,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] , 
    
      hierna: [gedaagde sub 1]
      te [woonplaats] ,
      procederend in persoon,2. [gedaagde sub 2], 
      hierna: [gedaagde sub 2]te [woonplaats] ,
      niet verschenen,
      gedaagde partijen,
      hierna samen te noemen: [gedaagde sub 1] c.s. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - de dagvaarding met producties - de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] met producties - de conclusie van repliek.
      
      
    
    
      1.2.
      
        [gedaagde sub 2] is niet in de procedure verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
      
    
    
      1.3.
      
        [gedaagde sub 1] heeft de mogelijkheid gekregen om te reageren op de conclusie van repliek, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        EMF heeft op 4 april 2022 een overeenkomst gesloten met [onderneming] B.V. (hierna: [onderneming] ), aangeduid als PIN Voorschotovereenkomst (hierna: de Overeenkomst). Op grond van de Overeenkomst heeft EMF onder andere geld aan [onderneming] geleend. 
      
      
    
    
      2.2.	
      
        [onderneming] exploiteert een horecagelegenheid. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn bestuurders van [onderneming] . Zij hebben zich borg gesteld tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [onderneming] uit de Overeenkomst.
      
    
    
      2.3.
      Op 24 mei 2022 is [onderneming] in staat van faillissement verklaard. Op deze datum heeft EMF [onderneming] in gebreke gesteld om het op grond van de Overeenkomst aan EMF verschuldigde bedrag binnen 5 dagen te betalen. [gedaagde sub 1] c.s. zijn hier op dezelfde dag van op de hoogte gesteld. [onderneming] heeft niet betaald.
      
    
    
      2.4.
      
        
          [gedaagde sub 1] c.s. zijn vervolgens door of namens EMF gesommeerd om het door [onderneming] verschuldigde bedrag te betalen. Aan die sommatie hebben zij niet voldaan.
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        EMF vordert - samengevat - hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. tot betaling van € 12.061,72, vermeerderd met rente en kosten. Aan deze vordering legt EMF ten grondslag dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zich beiden borg hebben gesteld voor de betalingsverplichtingen die [onderneming] aan EMF heeft op grond van de tussen EMF en [onderneming] gesloten Overeenkomst. EMF heeft de Overeenkomst opgezegd en heeft het bedrag opgeëist dat [onderneming] aan EMF op grond van de Overeenkomst is verschuldigd. 
        
          [onderneming] heeft nagelaten dat aan EMF terug te betalen. EMF stelt dat zij daarom gerechtigd is [gedaagde sub 1] c.s. als borgen hoofdelijk tot betaling daarvan aan te spreken. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [gedaagde sub 1] voert verweer. Zij is het er niet mee eens dat zij privé borg moet staan en aansprakelijk wordt gehouden voor de zakelijke schulden van [onderneming] . Het door [onderneming] van EMF geleende bedrag is volgens haar volledig ten goede gekomen van [onderneming] . Verder stelt zij dat het bedrag waarvoor [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden niet klopt omdat [onderneming] meer heeft afgelost dan EMF stelt. 
      
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Procedureel
      
    
    
      4.1.
      Artikel 140 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat in het geval meerdere gedaagden zijn gedagvaard en één van hen is in de procedure verschenen, tegen de niet verschenen gedaagde verstek wordt verleend (zie hiervoor, sub 1.2.) en tussen eiser en de verschenen gedaagde wordt voortgeprocedeerd. Tussen alle partijen wordt één vonnis gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. 
      
      
        
          Vordering tegen [gedaagde sub 1]
        
      
    
    
      4.2.
      
        De vordering van EMF tegen [gedaagde sub 1] wordt toegewezen omdat zij onvoldoende verweer tegen deze vordering heeft gevoerd. 
        
          [gedaagde sub 1] erkent dat [onderneming] de Overeenkomst met EMF heeft gesloten. Zij erkent ook dat EMF op grond van die Overeenkomst een lening (in de Overeenkomst aangeduid als “Voorschot”) van € 11.000,00 aan [onderneming] heeft verstrekt. De Overeenkomst vermeldt dat het Voorschot ten behoeve van de onderneming zal worden gebruikt. [gedaagde sub 1] heeft erkend dat dit overeen komt met de daadwerkelijke besteding van het geld: de inkoop van producten en het doen van betalingen voor [onderneming] . De Overeenkomst is door [gedaagde sub 1] c.s. als bestuurders, en - naar eigen zeggen van [gedaagde sub 1] - als eigenaren, van [onderneming] digitaal ondertekend op 4 april 2022, zo blijkt uit de door EMF bij dagvaarding overgelegde kopie van de Overeenkomst. [gedaagde sub 1] heeft de geldigheid van die ondertekening niet betwist. In de Overeenkomst is onder het kopje “Zekerheid” vermeld dat er door zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] borgtochten zijn verstrekt. De beide borgaktes die eveneens bij dagvaarding zijn overgelegd en op het oog gelijkluidend zijn aan elkaar, zijn door [gedaagde sub 1] c.s. op dezelfde (digitale) wijze en op dezelfde datum (4 april 2022) ondertekend als de Overeenkomst. In de borgakte staat onder andere dat [gedaagde sub 1] zich borg stelt tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [onderneming] uit de Overeenkomst. Daaronder valt de terugbetaling van de lening. 
      
      
    
    
      4.3.
      
        
          [gedaagde sub 1] betwist de inhoud of de geldigheid van de borgakte niet maar stelt dat zij het er niet mee eens is dat zij privé borg moet staan voor de zakelijke lening aan [onderneming] die ook volledig aan [onderneming] ten goede is gekomen. [gedaagde sub 1] stelt verder dat de lening volledig had kunnen zijn terugbetaald, ware het niet dat dit door van buiten komende oorzaken werd belemmerd. Daarbij wijst zij op de verhuurder die haar begin mei 2022 toegang tot het restaurant ontzegde waardoor het restaurant van [onderneming] niet open kon en het daarna volgende faillissement van [onderneming] . 
        Dit verweer kan [gedaagde sub 1] niet helpen. Dat het geleende geld besteed is aan zakelijke doeleinden en alleen aan [onderneming] ten goede is gekomen, maakt niet dat [gedaagde sub 1] daarvoor niet als borg kan worden aangesproken. De bestemming van het geld staat duidelijk in de Overeenkomst vermeld en mag bij [gedaagde sub 1] , als bestuurder en mede-eigenaar van [onderneming] die de Overeenkomst mede ondertekend heeft, bekend worden verondersteld. Bovendien is uitgangspunt bij borgstelling dat deze dient tot zekerheid voor de nakoming van een schuld die de borg zelf niet aangaat. Verder volgt uit artikel 7:855 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) dat zodra de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verplichtingen tekort schiet, de borg tot nakoming is gehouden. Daarbij maakt het niet uit wat de oorzaak is van die niet-nakoming door de hoofdschuldenaar, in dit geval [onderneming] . Kortom, de acties van de verhuurder of het faillissement van [onderneming] doen niets af aan de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] als borg. Voor zover [gedaagde sub 1] met haar stelling mocht hebben bedoeld dat zij als particuliere borg in de zin van artikel 7:857 BW moet worden beschouwd, ziet de kantonrechter zonder uitleg, die zij niet heeft gegeven, niet in hoe dit [gedaagde sub 1] in haar verweer moet helpen. De borgakte voldoet namelijk ook aan de dwingendrechtelijke bepalingen die bij particuliere borgtocht gelden. Zo is in de borgakte bijvoorbeeld een maximumbedrag (van € 12.650,00) opgenomen. Het valt het de kantonrechter overigens nog op dat in de borgakte als contractdatum van de Overeenkomst 9 oktober 2022 wordt genoemd. Omdat partijen daar verder geen beroep op doen en die datum ligt nadat [onderneming] al failliet was verklaard, gaat de kantonrechter hier verder aan voorbij. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        
          [gedaagde sub 1] stelt bij conclusie van antwoord nog de vraag of het mogelijk is om advies bij de curator te vragen over (citaat) “ons faillissement” voordat de kantonrechter beslist over de al dan niet persoonlijke aansprakelijkheid van de borgen. Naar de kantonrechter begrijpt, bedoelt [gedaagde sub 1] hiermee de curator en het faillissement van [onderneming] . Niet gesteld of gebleken is namelijk dat [gedaagde sub 1] zelf ook failliet is. De kantonrechter ziet zonder uitleg, die [gedaagde sub 1] niet geeft, niet in wat of welk advies [gedaagde sub 1] hiermee bedoelt en waarom [gedaagde sub 1] dat advies niet zelf heeft ingewonnen. Los daarvan geldt dat de kantonrechter voor een beslissing over de persoonlijke aansprakelijkheid van de borgen voor de schuld van [onderneming] niet afhankelijk is van enig advies van de curator van [onderneming] . 
      
      
    
    
      4.5.
      
        
          [gedaagde sub 1] stelt verder dat het door EMF onder de borgstelling gevorderde bedrag niet juist is. Dit onderbouwt zij echter onvoldoende. De kantonrechter gaat daarom uit van de juistheid van het door EMF gevorderde bedrag van in hoofdsom € 10.990,98. Dit bedrag is als volgt opgebouwd. Vast staat dat van de lening ofwel het Voorschot van € 11.000,00 (i) een bedrag van € 9.891,82 door EMF aan [onderneming] per bank is overgemaakt en (ii) een bedrag van € 1.108,18 de aanschaf betreft door EMF van een tweetal pinautomaten voor rekening van [onderneming] . Daarnaast stelt EMF dat [onderneming] op grond van de Overeenkomst ook nog een bedrag van € 1.650,00 aan “premie” was verschuldigd aan EMF. De Overeenkomst vermeldt dit ook als zodanig en [gedaagde sub 1] heeft dit niet betwist. Het Voorschot en de premie vormen daarmee de betalingsverplichtingen van [onderneming] uit de Overeenkomst waarvoor [gedaagde sub 1] c.s. zich borg hebben gesteld. De respectieve bedragen hiervan (€ 11.000,00 + € 1.650,00) bij elkaar opgeteld komen neer op een totaal van € 12.650,00, wat overeen komt met het maximumbedrag als vermeld in de borgaktes. In een door [gedaagde sub 1] bij conclusie van antwoord overgelegde productie blijkt ook dat van een totaalbedrag van € 12.650,00 wordt uitgegaan. De aflossing hiervan zou plaatsvinden doordat er door of namens EMF 29% werd ingehouden op de pinbetalingen van gasten van het door [onderneming] geëxploiteerde restaurant. Volgens EMF is er op basis van dit percentage in de periode april tot en met 2 mei 2022 in totaal € 1.659,02 door EMF als aflossing ontvangen. [gedaagde sub 1] betwist de juistheid daarvan maar legt niet uit welk bedrag volgens haar dan wel is afgelost. [gedaagde sub 1] heeft weliswaar een overzicht van pinbetalingen overgelegd maar daarbij verzoekt zij slechts, zonder enige uitleg of duiding van de gegevens in het overzicht, of de kantonrechter het door EMF gevorderde bedrag kan herberekenen. De kantonrechter legt dit verzoek naast zich neer. Het is aan [gedaagde sub 1] zelf om duidelijk te maken tot welk aflossingsbedrag dit stuk volgens haar leidt en waarom haar overzicht en niet de door EMF verstrekte gegevens leidend moet zijn. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        Gelet op wat hierboven onder 4.5. is overwogen, is [onderneming] aan EMF een bedrag van € 11.000,00 (Voorschot) plus € 1.650 (premie) minus € 1.659,02 = € 10.990,98 verschuldigd. Vast staat dat EMF dit bedrag bij [onderneming] heeft opgeëist en dat zij [onderneming] op 24 mei 2022 daarvoor ook in gebreke heeft gesteld, met gelijktijdige mededeling hiervan aan [gedaagde sub 1] c.s. Omdat [onderneming] in de nakoming van deze betalingsverplichting is tekort geschoten, is EMF gerechtigd [gedaagde sub 1] als borg tot betaling daarvan aan te spreken. 
      
      
    
    
      4.7.
      
        EMF vordert daarnaast de wettelijke handelsrente over de hoofdsom van
        € 10.990,98 vanaf 20 juni 2022. Dit is niet toewijsbaar omdat de door [gedaagde sub 1] afgegeven borgstelling geen handelsovereenkomst is in de zin van artikel 6:119a BW. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen. De borg is in beginsel slechts wettelijke rente verschuldigd over het tijdvak dat hij zelf in verzuim is (artikel 7:856 lid 1 BW). Tegen de ingangsdatum is geen apart verweer gevoerd zodat die wordt bepaald zoals is gevorderd.
      
      
    
    
      4.8.
      Naast de hoofdsom van € 10.990,98 vermeerderd met de wettelijke rente vordert EMF ook nog vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.070,74. Bij de beoordeling van buitengerechtelijke incassokosten moet onder meer worden vastgesteld of [gedaagde sub 1] al dan niet als consument moet worden aangemerkt. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter niet het geval. Partijen hebben dat niet gesteld en het is ook niet op een andere manier gebleken. Integendeel, er kan redelijkerwijs van worden uitgegaan dat [gedaagde sub 1] een zakelijke borg en dus geen consument is. [gedaagde sub 1] was namelijk samen met [gedaagde sub 2] eigenaar en bestuurder van [onderneming] en zij hebben zich borg gesteld voor een kredietovereenkomst waarmee liquiditeit voor die vennootschap werd gegenereerd. Aan de wettelijke eisen voor een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is voldaan. De hoogte van de vordering zal worden getoetst aan het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). De vordering van € 1.070,74 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is echter hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief van € 884,91 bij € 10.990,98 in hoofdsom. De kantonrechter wijst daarom € 884,91 toe.
      
    
    
      4.9.
      Het voorgaande betekent dat [gedaagde sub 1] veroordeeld wordt om € 10.990,98 (hoofdsom) plus € 884,91 (buitengerechtelijke incassokosten) = € 11.875,89 aan EMF te betalen.  
      
      
        
          Vordering tegen [gedaagde sub 2]
        
      
    
    
      4.10.
      Omdat [gedaagde sub 2] niet is verschenen in deze procedure en tegen hem verstek is verleend, wordt de vordering van EMF tegen hem op grond van artikel 139 Rv toegewezen omdat deze de kantonrechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Daarbij geldt echter wel, op dezelfde gronden als hierboven sub 4.8. vermeld, dat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten te hoog zijn en zullen worden beperkt tot € 884,91. Dit betekent dat ook [gedaagde sub 2] veroordeeld wordt om € 10.990,98 (hoofdsom) plus € 884,91 (buitengerechtelijke incassokosten) = € 11.875,89 aan EMF te betalen.
      
      
        
          Hoofdelijkheid
        
      
    
    
      4.11.
      De veroordelingen sub 4.9. en 4.10. worden, zoals is gevorderd en niet is betwist, hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.12.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. zijn de partijen die ongelijk krijgen en zij zullen daarom hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van EMF als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - kosten van de dagvaarding
              
              
                €
              
              
                134,44
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                514,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris gemachtigde
              
              
                €
              
              
                792,00
              
              
                (2,00 punten × € 396,00)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                1.440,44
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      
        veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk om aan EMF te betalen een bedrag van € 11.875,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 10.990,98, met ingang van 20 juni 2022, tot de dag van volledige betaling,
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van EMF tot dit vonnis vastgesteld op € 1.440,44, 
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.M. Staal en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2023.