ECLI:NL:GHARL:2023:5386, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-06-2023, 200.296.623
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afgebroken onderhandelingen. Geen onaanvaardbaar onderhandelingsgedrag gemeente.
      
      In vervolg op: ECLI:NL:RBGEL:2021:2443

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.296.623
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 371847)
    
    
    
      
        arrest van 27 juni 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam1] Beheer B.V., 
      die is gevestigd in Velp,
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres,
      hierna: Jagyba,
      advocaat: mr. H.J.F. Oetgens van Waveren Pancras Clifford,
    
    
    
      tegen:      
    
    
    
      
        Gemeente Rheden,
      die is gevestigd in De Steeg,
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde,
      hierna: de gemeente,
      advocaat: mr. F.J. van Beek.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 10 mei 2022 heeft op 24 mei 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal (een verslag) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.29 van het (bestreden) vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 31 maart 2021. Deze feiten zijn ook in hoger beroep niet in geschil.
      
    
    
      2.2.
      Deze zaak gaat over het volgende. Jagyba (voluit: Jagyba sport & health club B.V., thans geheten: [naam1] Beheer B.V.) exploiteerde sinds 1976 een sport- en healthclub in Velp, gemeente Rheden. De gemeente heeft vanaf 2008 onderzoek laten verrichten naar de eventuele bouw van een nieuw overdekt zwembad. Tussen 2008 en 2013 heeft Jagyba, in samenspraak met een vestiging van het regionaal opleidingscentrum ROC A12 en de zwemvereniging PFC, gelobbyd bij de gemeenteraad voor – uiteindelijk – een te onderzoeken zwemvoorziening met één bassin, naast de sportschool van Jagyba. Anders dan de voorkeur was van het college van B&W van de gemeente, heeft de gemeenteraad op 29 januari 2013 besloten twee scenario’s uit te werken waarbij ROC A12, Jagyba en PFC ieder een aandeel leveren in de exploitatielasten van de op de door hen gewenste locatie te realiseren zwemvoorziening. In afwijking van het door het college voorgestane concept-raadsbesluit, heeft de gemeenteraad op 26 november 2013 bij amendement besloten in te stemmen met het binnen de financiële randvoorwaarden (inclusief het exploitatieaandeel van de initiatiefnemers) uitwerken van het één bassin-concept, en daarmee de intenties van de initiatiefnemers ROC A12, Jagyba en PFC omarmd. Tussen januari en maart 2014 is tussen de initiatiefnemers en ambtenaren van de gemeente gesproken over een projectplan en zijn er voorbereidingen getroffen om te komen tot een intentieovereenkomst. Op 23 mei 2014 heeft het college een brief gestuurd naar Jagyba, ROC A12 en PFC met als bijlage een concept-intentieovereenkomst. In de brief staat onder meer dat de betrokken partijen, zodra de intentieovereenkomst is gesloten, gezamenlijk met elkaar aan de slag kunnen om te bezien of er daadwerkelijk sprake is van een haalbare ontwikkeling op het gebied van onder andere planologie, grondverwerving, het tot stand komen van huur- en exploitatieovereenkomsten, (wet)technische zaken, financiën, beoogde duurzaamheid en het (schets)ontwerp, dat elke partij in dezen een eigen afweging maakt over zijn eigen haalbaarheid, en dat partijen hun eigen kosten dragen, ongeacht wanneer deze gemaakt zijn. 
      
    
    
      2.3.
      In juni 2014 hebben de ambtelijk projectleider van de gemeente, [naam3] , en de directeur van Jagyba, [naam2] , via e-mail gecorrespondeerd over het aanleveren van meer onderliggende cijfers van het bedrijf voor een verdiept financieel onderzoek, zodat de gemeente haar accountant, Ernst & Young, een risico-inventarisatie kon laten maken. [naam2] wilde echter eerst overeenstemming bereiken over de intentieovereenkomst alvorens de gevraagde financiële gegevens te verstrekken. In een overleg op 2 juli 2014 is van de zijde van de gemeente gezegd dat er politiek/bestuurlijk eerst duiding moet komen van de financiële situatie van Jagyba, dat het sein nu op rood staat, en dat het college naar verwachting niet zal instemmen met ondertekening zolang de gevraagde gegevens niet zijn verstrekt. Door een ambtenaar is op 2 juli 2014 een tweede versie van de concept-intentieovereenkomst aan Jagyba, ROC A12 en PFC gestuurd, met daarin ambtelijke aanpassingen. In een overleg van 7 juli 2014 heeft [naam2] aangedrongen op nadere afspraken in de intentieovereenkomst over Jagyba’s rol in de exploitatie van de horeca en de receptie (van het te bouwen zwembad), en de mogelijkheid om grond van de gemeente te verwerven ten behoeve van een door haar te bouwen en te exploiteren gymzaal. Op 23 juli 2014 heeft Jagyba, onder de voorwaarde van geheimhouding, (een deel van) de gevraagde informatie gestuurd. Jagyba heeft geen ontwerp bedrijfsplan/begroting opgestuurd. Tussen Jagyba, ROC A12 en PFC en ambtenaren van de gemeente is daarnaast overleg gevoerd over een derde versie van de concept-intentieovereenkomst. De geplande ondertekening van de intentieovereenkomst op 11 september 2014 werd de avond ervoor afgeblazen, omdat Ernst & Young haar financiële onderzoek naar Jagyba nog niet had afgerond. 
      
    
    
      2.4.
      In een brief van 30 oktober 2014 heeft het college aan Jagyba verzocht om vóór 15 november de ontwerpbegroting 2014-2018 en het ontwerpbedrijfsplan 2014-2018 over te leggen, die het van cruciaal belang acht om een reële inschatting te kunnen maken van de haalbaarheid van het project op zich en de risico’s van de gemeente in het bijzonder. Jagyba heeft bij brief van 17 november 2014 geantwoord dat er teveel aannames gedaan moeten worden, dat dit geen goede uitgangspunten zijn voor het realiseren van een realistische ontwerpbegroting en een ontwerpbedrijfsplan, en dat door de gemeente eerst duidelijkheid verschaft zal moeten worden op een aantal punten en een intentieovereenkomst getekend zal dienen te worden. De gemeente heeft daarop aangekondigd haar beoordeling van de risico’s te zullen baseren op de bij haar in bezit zijnde financiële stukken en gegevens over Jagyba. In een gesprek op 2 december 2014 heeft de gemeente Jagyba ten slotte meegedeeld dat zij de intentieovereenkomst niet zou tekenen en met het project zou stoppen omdat zij Jagyba niet voldoende solvabel acht, onvoldoende vertrouwen heeft in de financiële toekomst van Jagyba en zij het project daarom te risicovol acht. In een brief van 4 december 2014 heeft Jagyba het college geschreven de samenwerking met de gemeente, ROC A12 en PFC te beëindigen in verband met de economische omstandigheden. Bij brief van 1 november 2018 heeft Jagyba de gemeente aansprakelijk gesteld wegens, kort gezegd, onrechtmatig handelen door het afbreken van de onderhandelingen, misbruik van omstandigheden maken en handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
      
    
    
      2.5.
      Jagyba heeft vervolgens een verklaring voor recht en schadevergoeding gevorderd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, met veroordeling van Jagyba in de proceskosten. Jagyba is in hoger beroep gekomen, onder aanvoering van zes grieven. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. 
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1.
      Het hof is het eens met de rechtbank en zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Hieronder legt het hof uit hoe het tot deze beslissing komt.
      
      
        
          Omvang hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.2.
      De vraag die voorligt is of het afbreken van de onderhandelingen door de gemeente jegens Jagyba onrechtmatig was. Bij de beoordeling van die vraag geldt als – in de woorden van de Hoge Raad: strenge en tot terughoudendheid nopende – maatstaf, dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.
      
    
    
      3.3.
      Jagyba stelt in hoger beroep alleen nog dat het onaanvaardbaar is dat de gemeente de onderhandelingen heeft afgebroken vanwege “de andere omstandigheden van het geval” (memorie van grieven nr. 13). Jagyba neemt dus niet langer het standpunt in dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was omdat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de intentieovereenkomst tot stand zou komen.
      
      
        
          Onaanvaardbaar onderhandelingsgedrag?
        
      
      
    
    
      3.4.
      Volgens Jagyba is er sprake van onaanvaardbaar onderhandelingsgedrag van de gemeente. Door (het college van) de gemeente is vanaf het begin dan wel gaandeweg de onderhandelingen bewust aangestuurd op een breuk, omdat de gemeente nooit serieus het één-bassin-zwembadplan heeft willen uitwerken en tot een intentieovereenkomst met Jagyba heeft willen komen, aangezien het college tegen het plan was maar tot onderhandelen was gedwongen door het besluit van de gemeenteraad van 26 november 2013. Ook heeft de gemeente (alleen) aan Jagyba zeer onredelijke eisen gesteld waarvan op voorhand duidelijk was dat Jagyba daar niet aan kon voldoen. Het gaat daarbij om een overdreven onderzoek van (de accountant van) de gemeente naar de financiële situatie van Jagyba en dat zij een ontwerpbegroting en een ontwerpbedrijfsplan moest aanleveren voor de jaren 2014-2018 terwijl daarvoor nog te veel onzeker was. 
      
    
    
      3.5.
      Het hof volgt het standpunt van Jagyba niet. Er is onvoldoende grondslag in de stukken om de conclusie te trekken dat de gemeente niet serieus of niet te goeder trouw heeft onderhandeld, en Jagyba heeft ook onvoldoende toegelicht dat de zorgen over en het verdiepte onderzoek naar haar financiële situatie niet terecht waren. Het college was weliswaar lange tijd voorstander van onderzoek naar andere scenario’s voor de zwemvoorziening, maar nadat de raad op 26 november 2013 had besloten tot het uitwerken van het één-bassin concept heeft het college wel degelijk de beslissing van de raad uitgevoerd. Er is in 2014 een ambtelijke projectleider – [naam3] – benoemd, een (aangepast) projectplan opgestuurd, een stuurgroep samengesteld (waarin ook Jagyba en de andere initiatiefnemers ROC A12 en PFC plaats mochten nemen), er zijn gesprekken en onderhandelingen gevoerd en er zijn drie versies van de concept-intentieovereenkomst uitgewisseld, waarin – op ambtelijk niveau – is getracht ook de latere wensen van Jagyba te verwerken ten aanzien van de exploitatie. De één-bassin-variant is ambtelijk dus serieus opgepakt. Jagyba heeft niet concreet toegelicht waar de gemeente desondanks steken zou hebben laten vallen in dit proces. Dat de gemeente in 2015 alsnog voor een ander concept (dan het één bassin-concept) heeft gekozen was een logisch gevolg van het afbreken van de onderhandelingen en het stopzetten van het project. Daar komt bij dat de gemeente er terecht op heeft gewezen dat Jagyba aan het raadsbesluit geen rechten jegens de gemeente kan ontlenen. Anders dan Jagyba impliceert, volgt uit artikel 160 Gemeentewet ook niet dat de raad het college bindt; het gaat om gescheiden bevoegdheden, waarin het college (alleen) een interne verantwoordingsplicht heeft tegenover de raad. 
      
    
    
      3.6.
      In het kader van de onderhandelingen mocht de gemeente wel degelijk ook de financiële informatie van Jagyba (laten) onderzoeken. De gemeente droeg immers de investeringskosten van het project en was, ten behoeve van een ‘gezonde’ langdurige exploitatie, mede afhankelijk van een bijdrage in de exploitatielasten (zwemuren tegen betaling) van Jagyba en de andere initiatiefnemers. De raad refereerde in het besluit van 29 januari 2013 aan de exploitatielasten, en nam het besluit van 26 november 2013 ook “binnen de financiële randvoorwaarden (inclusief het exploitatieaandeel van de initiatiefnemers)”, zodat daar bij Jagyba geen misverstand over kan hebben bestaan. Zoals ook in de concept-intentieovereenkomst was vastgelegd, hanteerde de gemeente een (jaarlijks te indexeren) maximaal exploitatietekort en was de hoogte daarvan ook een financiële randvoorwaarde van het project. Verder was duidelijk dat Jagyba en de andere initiatiefnemers een langjarig exploitatieaandeel zouden gaan hebben in de zwemvoorziening (zo was in de concept-intentieovereenkomst opgenomen dat partijen zich “langdurig en maximaal inspannen” voor de exploitatie van het zwembad, en was een voor 10 jaar vast te leggen prijs van zwemuren voorzien). Bovendien heeft [naam2] in de mailwisseling met [naam3] in juni 2014  bevestigd dat hij ermee akkoord was dat de gemeente de solvabiliteit en de continuïteit van Jagyba liet onderzoeken.
      
    
    
      3.7.
      Volgens Jagyba mocht zij echter uit de brief van het college van 23 mei 2014 afleiden dat haar financiële situatie pas aan de orde zou komen na overeenstemming, zodat het financiële onderzoek van de gemeente pas na de ondertekening van de intentieovereenkomst zou plaatsvinden, en was er ook geen reden tot zorg. Het hof verwerpt dit standpunt. Vanwege het financiële risico dat de gemeente liep als Jagyba niet in staat zou zijn om ook op de lange termijn een aandeel in de exploitatielasten te dragen, had de gemeente er belang bij dat er zoveel mogelijk duidelijkheid kwam over de financiële stabiliteit van Jagyba voordat er (nadere) afspraken werden gemaakt. De gemeente heeft er daarbij op gewezen dat de brief van 23 mei 2014 slechts een begeleidende brief was waarin het college zich niet op afspraken heeft vastgelegd, en dat de verwijzing in die brief naar – onder (heel veel) meer – “financiën” ziet op de financiën van het project, wat breder is dan de financiële stabiliteit van één van de initiatiefnemers. Jagyba heeft daar verder niets concreets tegenover gesteld. Naar het oordeel van het hof kan de brief van 23 mei 2014 redelijkerwijs niet zo worden begrepen dat de gemeente zich daarin jegens Jagyba heeft verbonden om haar financiële situatie niet eerder dan na het bereiken van overeenstemming en/of het tekenen van de intentieovereenkomst te (laten) onderzoeken.
      
    
    
      3.8.
      Bovendien wist Jagyba al eerder dan 23 mei 2014 dat de gemeente een verdiept financieel onderzoek wilde. Op 7 mei 2014 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [naam3] en [naam2] waarin om meer onderliggende cijfers van Jagyba is gevraagd. Er is toen ook medegedeeld dat de bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarstukken van Jagyba aanleiding gaven voor het verdiepte financiële onderzoek. Jagyba heeft weliswaar, onder verwijzing naar een door haar verstrekt exploitatieoverzicht 2010 t/m 2013 met geprognosticeerde cijfers voor 2014, gesteld dat haar financiële situatie een stijgende lijn vertoonde. Dat is echter onvoldoende in het licht van het door de gemeente overgelegde (en niet betwiste) kredietinformatierapport van Graydon over Jagyba d.d. 2 april 2014 dat een ‘rode vlag’ laat zien. Uit dat rapport volgt dat Jagyba een negatieve solvabiliteit had die meer dan 100% afweek van de branche. Ter zitting bij het hof heeft [naam2] ook niet betwist dat de financiële situatie van Jagyba destijds niet erg rooskleurig was. Ook Jagyba’s accountant, [naam4] (Ons Accountants), heeft verklaard (e-mail d.d. 26 februari 2020) dat Jagyba een paar moeilijke jaren achter de rug had, wat zichtbaar was in de eigen vermogenspositie van de vennootschap, en ook naar voren kwam in het onderzoek van Ernst & Young. [naam2] heeft ter zitting bij het hof nog gesteld dat hij al rond mei/juni 2014 de gemeente heeft geïnformeerd over externe financiers die in Jagyba wilden investeren, maar dat is door de gemeente betwist en blijkt ook nergens (concreet) uit, zodat het hof hieraan voorbij gaat. Dat er terechte zorgen waren bij de gemeente en reden voor een verdiept financieel onderzoek bij Jagyba is op grond van het voorgaande voldoende vast komen te staan. 
      
    
    
      3.9.
      Jagyba heeft verder aangevoerd dat de gemeente zeer onredelijke eisen heeft gesteld, wetende dat Jagyba daar onmogelijk aan kon voldoen, en zo (alsnog) op een breuk heeft aangestuurd. Ook hierin volgt het hof Jagyba niet. Nadat in het overleg van 2 juli 2014 van de zijde van de gemeente was gezegd dat er eerst politiek/bestuurlijk duiding moet komen van de financiële situatie van Jagyba, dat het sein nu op rood staat, en dat het college naar verwachting niet zal instemmen met ondertekening zolang de gevraagde gegevens niet zijn verstrekt, heeft Jagyba haar rol in het project (nog) groter willen maken. In het overleg van 7 juli 2014 heeft [naam2] aangedrongen op afspraken in de intentieovereenkomst dat Jagyba de beoogde exploitant van de horeca en de receptie van het te bouwen zwembad wordt, met de mogelijkheid om grond van de gemeente te verwerven ten behoeve van een door Jagyba te bouwen en te exploiteren gymzaal. Daarbij heeft [naam2] ook nog gemeld dat er sprake was van een recente afwaardering bij Jagyba met € 450.000 waardoor hij op zoek moet gaan naar kansen voor het bedrijf, en dat de gymzaal “essentieel” is voor het voortbestaan. Zelfs als dit laatste een overtrokken voorstelling van zaken was zoals [naam2] ter zitting bij het hof heeft gezegd, ziet het hof wel in dat deze gang van zaken niet heeft bijgedragen aan vertrouwen van de gemeente in de financiële stabiliteit en de continuïteit van Jagyba. 
      
    
    
      3.10.
      Mede tegen deze achtergrond acht het hof niet onredelijk dat de gemeente bij Jagyba is blijven aandringen op een ontwerpbegroting 2014-2018 en een ontwerpbedrijfsplan 2014-2018. De gemeente mocht gezien het financiële risico op zijn minst enige mate van inzicht verlangen in de (nabije) toekomstplannen van Jagyba en het bijbehorende financiële plaatje. Jagyba heeft op 23 juli 2014, onder de voorwaarde van geheimhouding, (een deel van) de gevraagde informatie gestuurd, maar geen ontwerp bedrijfsplan/begroting. De gemeente heeft daar bij brief van 30 oktober 2014 nogmaals om gevraagd. Jagyba heeft onvoldoende toegelicht dat zij, doordat er teveel aannames zouden zijn, niet in staat was om een ontwerp bedrijfsplan/begroting te maken of dat de gemeente onmogelijke eisen heeft gesteld. Het hof betrekt hier nog bij dat de gemeente in de brief van 30 oktober 2014 aangaf rekening te zullen houden met de fase van het project en daarmee met de mate van gedetailleerdheid van een financiële doorkijk na realisering van de zwemvoorziening. Maar zelfs als er teveel aannames waren rond de exploitatie, ziet het hof niet in waarom dat voor rekening van de gemeente moet komen. Jagyba is zelf met extra wensen rond de exploitatie gekomen, en haar idee voor een gymzaal was geen onderdeel van het project voor de zwemvoorziening. Voor zover Jagyba bedoelt dat ook de termijn in de brief van 30 oktober 2014 – het aanleveren van het ontwerp bedrijfsplan/begroting vóór 15 november 2014 – onredelijk was, gaat het hof daaraan voorbij. Jagyba wist al langer van deze eis en heeft op 17 november 2014 gereageerd met (opnieuw) de mededeling dat de gemeente eerst de intentieovereenkomst moet tekenen. Zoals hierboven al is geoordeeld, is er geen gegronde reden waarom de gemeente dat had moeten doen. 
      
    
    
      3.11.
      Volgens Jagyba had de gemeente in het gesprek op 2 december 2014, waarbij de gemeente de onderhandelingen afbrak, moeten toelichten waarom de risico’s te groot werden geacht ondanks dat Jagyba toen heeft uitgelegd dat zij over een externe financier beschikte, namelijk de zoon van [naam2] , waarmee volgens Jagyba het solvabiliteitsprobleem zou zijn opgelost. Dit verwijt treft geen doel. Zoals Jagyba was aangekondigd bij brief van 18 november 2014, heeft de gemeente de risico’s beoordeeld op basis van de reeds in bezit zijnde financiële stukken en gegevens met betrekking tot Jagyba. Het hof is van oordeel dat Jagyba ruimschoots de gelegenheid heeft gehad, in de gesprekken en correspondentie met (ambtenaren van) de gemeente, om de zorgen van de gemeente over de financiële stabiliteit van Jagyba weg te nemen als zij een beroep kon doen op externe financiers. Het ligt dus aan Jagyba zelf dat zij daar niet (eerder) mee is gekomen. Bovendien is onvoldoende uit de verf gekomen dát Jagyba concreet over externe financiers beschikte. De (enkele) stelling van Jagyba dat de zoon van [naam2] bereid was “fors mee te financieren” zegt te weinig, ook al omdat uit diens verklaring (van 4 februari 2021) niet blijkt dat hij daadwerkelijk bereid was een bepaald bedrag te investeren. 
      
    
    
      3.12.
      Dan resteert het verwijt van Jagyba dat de gemeente in december 2014 misbruik heeft gemaakt van de situatie en de strikte vertrouwelijkheid, en Jagyba “met de rug tegen de muur” heeft gezet. Volgens Jagyba dreigde de gemeente de (vertrouwelijke) financiële informatie van Jagyba door te geven aan de leden van de raad, met imagoschade tot gevolg, als Jagyba niet instemde met het bericht dat zij zelf de onderhandelingen had beëindigd. Ook dat verwijt treft geen doel. Feit is, dat het college de raad moest informeren dat de onderhandelingen waren afgebroken. Jagyba zat er duidelijk niet op te wachten dat de raad zou horen dat Jagyba onvoldoende solvabel werd geacht en er te weinig vertrouwen was in haar financiële toekomst. Maar wat het college dan wél aan de raad had moeten communiceren (om bij Jagyba imagoschade te voorkomen) heeft Jagyba niet toegelicht. Daar komt nog bij dat – zoals naar voren komt in de verklaring van [naam4] (e-mail d.d. 26 februari 2020), de samenvatting van het vervolggesprek van 2 december 2014 (16:30 uur), en ook ter zitting bij het hof is bevestigd – dhr. [naam5] van het ROC A12 het voorstel heeft gedaan dat Jagyba zou mededelen dat zij zich zelf heeft teruggetrokken, wat Jagyba bij brief van 4 december 2014 heeft gedaan. Dat voorstel kwam dus niet uit de koker van de gemeente. Het is ook onvoldoende onderbouwd dat (het college van) de gemeente een uitvlucht zocht; dat rust op de onjuist gebleken stelling dat de financiële positie van Jagyba slechts een voorwendsel zou zijn geweest van de gemeente om de onderhandelingen af te breken.  
      
    
    
      3.13.
      Op grond van al het voorgaande verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank (vonnis, r.o. 4.15) dat Jagyba ook overigens onvoldoende omstandigheden heeft aangevoerd die met zich brengen dat het afbreken van de onderhandelingen door de gemeente, met inachtneming van de hier geldende strenge maatstaf, onaanvaardbaar was. Het hof verwerpt dus het standpunt van Jagyba dat de gemeente bewust op een breuk heeft aangestuurd, onaanvaardbare eisen heeft gesteld, of zich anderszins heeft schuldig gemaakt aan onaanvaardbaar onderhandelingsgedrag. Voor zover Jagyba – omdat zij met de gemeente sinds 2008 “in gesprek was” over dit project, en/of vanwege de geplande (maar afgeblazen) ondertekening van de intentieovereenkomst – toch (mede) totstandkomingsvertrouwen aan haar vorderingen ten grondslag legt, verwerpt het hof dat standpunt onder verwijzing naar de overwegingen en de conclusie van de rechtbank, waarmee het hof zich verenigt. Het is onvoldoende onderbouwd dat bij Jagyba een gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat de intentieovereenkomst tussen haar en de gemeente tot stand zou komen (zie r.o. 4.5 t/m 4.15 van het vonnis).
      
      
        
          Ongelijke en niet-transparante behandeling?
        
      
      
    
    
      3.14.
      Jagyba verwijt de gemeente ongelijke behandeling en een gebrek aan transparantie omdat alleen Jagyba aan een financieel onderzoek is onderworpen en de gemeente de andere initiatiefnemers, ROC A12 en PFC, niet op de hoogte heeft gehouden. Deze verwijten gaan niet op. Jagyba heeft onvoldoende betwist dat de gemeente ook ROC A12 en PFC aan een financieel onderzoek heeft onderworpen, maar dat bij deze partijen geen ‘rode vlag’ naar voren kwam (anders dan bij Jagyba). Er bestond dus geen aanleiding voor de gemeente om diepgaander financieel onderzoek te (laten) verrichten bij ROC A12 en PFC. Dat verklaart ook dat aan ROC A12 en PFC dergelijke bedrijfsinformatie niet werd gevraagd. Daar komt nog bij dat Jagyba voor zichzelf een grote rol had bedacht in de exploitatie, zodat de positie van de drie initiatiefnemers ook niet gelijk was. Wat Jagyba precies bedoelt met een gebrek aan transparantie vanuit de gemeente is het hof niet duidelijk geworden. De gemeente is naar Jagyba steeds helder geweest over welke gegevens zij wanneer nodig had. Dat de gemeente ROC A12 en JFC op de hoogte had moeten houden van het (verloop van het) financiële onderzoek bij Jagyba, ten behoeve van een gezamenlijk standpunt, strookt niet met Jagyba’s wens tot strikte geheimhouding van haar gegevens. Daar komt bij dat [naam2] ter zitting bij het hof heeft opgemerkt dat hij zelf ROC A12 en PFC op de hoogte hield, zodat de vraag rijst wat de meerwaarde van een mededeling vanuit de gemeente zou zijn geweest. Volgens Jagyba had ROC A12 in dat geval met extra middelen over de brug kunnen komen, maar daar is geen enkele aanwijzing voor. Jagyba heeft nog gesteld dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vertrouwensbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel), maar heeft dat ook in hoger beroep verder niet (zelfstandig) onderbouwd.
      
      
        
          Schade?
        
      
      
    
    
      3.15.
      Ten overvloede overweegt het hof nog dat zelfs als de gemeente een terecht verwijt gemaakt had kunnen worden, de vorderingen van Jagyba zouden afstuiten op het ontbreken van aansprakelijkheid voor de gestelde schade. Zoals uit de gemaakte verwijten volgt en ter zitting bij het hof ook is bevestigd door Jagyba, zou haar schade als gevolg van het gestelde onderhandelingsgedrag alleen op (vergeefs gemaakte) voorbereidingskosten zien. Daarvan heeft de gemeente echter steeds duidelijk gemaakt (onder meer in de brief van 23 mei 2014, het gesprek van 2 juli 2014, en de e-mail van 3 december 2014) dat Jagyba deze zelf moest dragen.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.16.
      Het hoger beroep slaagt niet. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, ook al omdat Jagyba geen bewijs van concrete feiten en omstandigheden heeft aangeboden die haar vordering kunnen dragen. Omdat Jagyba in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Jagyba tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 31 maart 2021; 
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt Jagyba tot betaling van de volgende proceskosten van de gemeente:
        € 772,- aan griffierecht
        € 2.366,- aan salaris van de advocaat van de gemeente (2 procespunten x appeltarief II) 
      
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      4.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, Th.C.M. Willemse en J.G.J. Rinkes, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2023. 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, r.o. 3.6 (CBB/JPO).
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.