ECLI:NL:RBROT:2022:1980, Rechtbank Rotterdam, 16-03-2022, C/10/618580 / HA ZA 21-429
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekering bestuurdersaansprakelijkheid. Terecht dekking geweigerd. Geld uit stichting derdengelden als werkkapitaal onderneming gebruikt. Dat is verduistering. Misdrijven zijn niet gedekt onder de polis.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/618580 / HA ZA 21-429
    
    
    
      
        Vonnis van 16 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DAAN HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. W. van Veldhuizen te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        AIG EUROPE S.A.,
      gevestigd te Luxemburg,
      kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel,
      gedaagde,
      advocaten mr. D.K. Baas en mr. L. Carrière-Verlinden te Arnhem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Daan Holding en AIG genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding, met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties,
        
        
          de akte van eiswijziging,
        
        
          de akte van Daan Holding, met producties,
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 13 december 2021 (gecombineerd met de mondelinge behandeling in de zaak 629228 / HA ZA 21-1014, welke zaak door de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 1 september 2021 is verwezen naar de rechtbank Rotterdam voor voeging met de onderhavige procedure),
        
        
          de spreekaantekeningen van de advocaat van Daan Holding,
        
        
          de spreekaantekeningen van de advocaat van AIG, 
        
        
          de brief van mr. Van Veldhuizen van 30 december 2021, de brief van mr. Baas van 4 januari 2022, de reactie daarop van de rechtbank van 7 januari 2022, de e-mail van mr. Baas van 12 januari 2022 en de reactie daarop van de rechtbank van 17 november 2022.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. De gevoegde zaak was eerder gereed voor vonnis dan de onderhavige zaak. In die zaak is daarom al vonnis gewezen (ECLI:NL:RBROT: 2022:551).
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      AIG is een verzekeraar. Daan Holding heeft bij AIG een aansprakelijkheids-verzekering voor bestuurders van ondernemingen afgesloten (hierna: de verzekeringsovereenkomst). In de polisvoorwaarden staat dat Daan Holding de verzekeringnemer is. 
      
    
    
      2.2.
      Over ‘dekking’ staat in de polisvoorwaarden, voor zover van belang: 
      
      
        “ARTIKEL 1 - Dekking
      
      
    
    
      1.1
      
        
          Dekking Persoonlijke Aansprakelijkheid
        
        De verzekeraar betaalt het verlies dat geleden wordt door de verzekerde, behalve voorzover de	rechtspersoon de verzekerde heeft schadeloosgesteld.
        […]
      
    
    
      1.3
      
        
          Dekking vrijwaring door rechtspersoon
        
        De verzekeraar betaalt het verlies van de rechtspersoon waarvoor de rechtspersoon de verzekerde heeft schadeloos gesteld of gevrijwaard. Betaling door de verzekeraar vindt echter slechts plaats indien en voorzover het de rechtspersoon wettelijk toegestaan is, dan wel de rechtspersoon verplicht is de verzekerde voor dit verlies schadeloos te stellen en daadwerkelijk betaling aan de verzekerde heeft plaatsgevonden.”
      
      
    
    
      2.3.
      Artikel 2 van de polisvoorwaarden bevat onder meer de volgende definities: 
      
      
        “2.2 Bestuurder, Commissaris of Toezichthouder
      
      ( i) 	een natuurlijk persoon, die als bestuurder, commissaris of toezichthouder van de rechtspersoon benoemd of verkozen is, overeenkomstig het toepasselijk recht; of
      
        (ii) 	een natuurlijk persoon, die als uitvoerend bestuurder van de rechtspersoon benoemd of verkozen is, overeenkomstig toepasselijk recht; of
        (iii) 	een natuurlijk persoon, die als niet uitvoerend bestuurder van de rechtspersoon benoemd of verkozen is, overeenkomstig toepasselijk recht; of
        (iv) 	een natuurlijk persoon die, niet benoemd of verkozen als bestuurder van de rechtspersoon, daden van bestuur verricht en die beschouwd wordt als medebeleidsbepaler en die als ware hij bestuurder of daarmee gelijk te stellen leidinggevende functionaris persoonlijk aansprakelijk wordt gehouden; of
      
      ( v) 	een natuurlijk persoon, die als statutair bestuurder van een management vennootschap benoemd is, indien en voor zover deze rechtspersoon directie voert over verzekeringnemer.
      […]
    
    
      2.21
      
        
          Rechtspersoon
        
        de verzekeringnemer, zoals genoemd op het polisblad, en haar dochtermaatschappij(en).
        […]
      
    
    
      2.29
      
        
          Verzekerde
        
        (a) een voormalige, huidige of toekomstige bestuurder, commissaris of toezichthouder,
        (b) een voormalige, huidige of toekomstige afgevaardigde;
        (c) vereffenaar en
        (d) oprichter 
        van de rechtspersoon voor zover handelend in hun hoedanigheid als verzekerde.
        Onder verzekerde wordt niet verstaan de externe accountant, liquidator, curator of
        bewindvoerder van de rechtspersoon.”
      
      
    
    
      2.4.
      
        De polisvoorwaarden bevatten in artikel 6 onder meer de navolgende
        uitsluitingen van dekking:
      
      
      
        “ARTIKEL 6- Uitsluitingen
        Verzekeraar zal niet gehouden zijn in verband met een tegen een verzekerde ingestelde claim verlies te
        vergoeden:
      
    
    
      6.1
       	voortvloeiend uit, gebaseerd op of toe te schrijven aan het feit dat een verzekerde persoonlijke winst of voordeel behaalde dan wel enige vergoeding ontving, waartoe deze wettelijk niet gerechtigd was;
    
    
      6.2
      
         	voortvloeiend uit, gebaseerd op of toe te schrijven aan het feitelijk plegen van een misdrijf of een opzettelijke misdraging, met inbegrip van een frauduleuze handeling;
        Voorts zullen bovengenoemde uitsluitingen alleen van toepassing zijn, indien in of buiten rechte is komen vast te staan dat een verzekerde daadwerkelijk zodanig gehandeld heeft.”
      
      
    
    
      2.5.
      De ondernemingsstructuur aan de zijde van Daan Holding is/was (voor zover relevant in deze procedure) als volgt: 
      - Daan Holding is een holdingvennootschap, zij was bestuurder en hield de aandelen in de werkmaatschappij Daan Auctions (Nederland) B.V. (hierna: Daan Auctions); 
      - de bestuurders en aandeelhouders van Daan Holding zijn Eunomia B.V. en 
      	Metronome M B.V.;
      - de bestuurder en enig aandeelhouder van Eunomia B.V. is [naam 1] (hierna: [naam 1]); 
      - de bestuurder en enig aandeelhouder van Metronome M B.V. is [naam 2] (hierna: [naam 2]).
      Zonder vooruit te lopen op de vraag of al deze (rechts)personen kwalificeren als bestuurders in de zin van de polisvoorwaarden, verwijst de rechtbank hierna naar Daan Holding, Eunomia, Metronome [naam 1] en [naam 2] gezamenlijk als de bestuurders.
      
    
    
      2.6.
      Daan Auctions verzorgde internetveilingen, veelal in opdracht van curatoren in faillissementen.
      
    
    
      2.7.
      Daan Auctions maakte bij haar bedrijfsactiviteiten tot de tweede helft van 2017 gebruik van de Stichting Beheer Derdengelden Daan (hierna: de stichting). [naam 1] en [naam 2] waren de bestuurders van de stichting. De stichting is op 25 oktober 2017 ontbonden. Daan Auctions is vervolgens zelf de bankrekening van de stichting gaan gebruiken.
      
    
    
      2.8.
      De algemene voorwaarden van Daan Auctions vermelden het volgende over de rol van de stichting en de wijze waarop met de opbrengsten van veilingen zou worden omgegaan:
      
      
        “6.1 	Voor de door Daan verrichte diensten is Verkoper een vergoeding, bestaande uit een tussen Daan en Verkoper overeen te komen percentage over de omzet van de veiling, te vermeerderen met omzetbelasting, aan Daan verschuldigd. Voorts is Daan gerechtigd de door Daan gemaakte bijkomende kosten die betrekking hebben op de veiling van de Zaken van Verkoper bij Verkoper in rekening te brengen (bijvoorbeeld schoonmaakkosten, reiskosten, bewaar- en opstalkosten etc.).
      
      
    
    
      6.2
      Na het sluiten van een veiling worden op een door Daan vast te stellen tijdstip automatisch facturen verzonden naar de Kopers. Deze facturen worden geïnd op de bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden Daan B.V.
      
    
    
      6.3
      Daan stelt na de ophaaldag de eindafrekening op. In deze eindafrekening is een lijst van de verkochte Kavels opgenomen met daarbij de veilingopbrengst van elke Kavel. Daan bewerkstelligt vervolgens dat de opbrengst onder aftrek van de in lid 1 van dit artikel aan Daan toekomende bedragen vanaf de bankrekening van B.V. worden overgemaakt naar de bankrekening van Verkoper. Daan is te allen tijde gerechtigd te bewerkstelligen dat door Verkoper aan Daan toekomende bedragen vanaf de bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden Daan B.V. rechtstreeks aan Daan worden overgemaakt ter voldoening van vorderingen van Daan. Voorts is Daan te allen tijde gerechtigd vorderingen van Daan te verrekenen met aan Verkoper verschuldigde bedragen.
      
    
    
      6.4
      Het overmaken van de opbrengst van de veiling aan Verkoper, zoals omschreven in artikel 6.3, vindt in beginsel plaats binnen zeven dagen nadat Verkoper de eindafrekening van Daan ontvangen heeft.”
      
    
    
      2.9.
      Daan Auctions is op 17 april 2018 in staat van faillissement verklaard met benoeming van [naam 3] als curator (hierna: de curator). De curator heeft de bestuurders aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort. De rechtbank Amsterdam heeft de vordering van de curator toegewezen bij vonnis van 7 oktober 2020 (ECLI:NL:RBAMS: 2020:5372). Er is geen hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. De curator is doende om het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 oktober 2020 ten uitvoer te leggen en heeft in dat kader beslag gelegd op, in ieder geval, het huidige inkomen van [naam 2] en [naam 1] en op onroerende zaken. 
      
    
    
      2.10.
      De rechtbank Amsterdam heeft in haar vonnis van 7 oktober 2020 onder meer het volgende overwogen: 
      
      
        “4.6.3. [ … ] Dat Daan [rb: Auctions] sinds 2013 financieel toenemend in zwaar weer verkeerde is aldus door de curator voldoende aangetoond. 
      
      
      
        4.6.4.
        Desondanks heeft het bestuur, zonder dat concreet zich op verbetering bestond (de recessie was immers ten einde en er bestond geen reële verwachting dat het aantal faillissementen weer zou oplopen), ervoor gekozen de bedrijfsvoering te blijven voortzettend met gebruikmaking van aan haar opdrachtgevers toekomende gelden. Juist deze keuze van de bestuurders heeft ervoor gezorgd dat de vorderingen van de crediteuren in de periode vanaf 2013 tot het faillissement zijn toegenomen. Door gebruik te maken van de veilingopbrengsten als werkkapitaal in plaats van die aan de opdrachtgevers of te dragen was voorzienbaar dat de schuldenlast van Daan zou oplopen en dat faillissement zou volgen. Dit gevaar heeft zich uiteindelijk ook gerealiseerd door de faillissementsaanvraag van twee crediteuren [rb: dit betreft [crediteuren].]. 
        
      
      
        4.6.5.
        De curator heeft dan ook aannemelijk weten te maken dat het gebruik gaan maken van de veilingopbrengsten in de jaren van af 2013, in plaats van de bedrijfsactiviteiten te stoppen of externe financiering aan te zoeken, een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 
        
      
      
        4.6.6.
        
          De rechtbank merkt dit gebruik, anders dan de bestuurders, als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan […].
          [… ]
        
        
      
    
    
      4.8.
      Het voorgaande brengt mee […] de hoofdelijke veroordeling van de bestuurders tot betaling van het boedeltekort van Daan […].”
      
    
    
      2.11.
      Daan Holding heeft AIG verzocht om dekking onder de polis vanwege haar voormelde aansprakelijkheid. AIG heeft geweigerd dekking te verlenen. Wel heeft AIG (naar zij stelt uit coulance) de kosten van verweer van de bestuurders vergoed voor een bedrag van bijna € 80.000. 
      
    
    
      2.12.
      Verschillende opdrachtgevers van Daan Auctions hebben de bestuurders persoonlijk aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven vorderingen tot afdracht van veilingopbrengsten. Twee van deze opdrachtgevers, (de voormalig bewindvoerder van) [naam 4] en [naam 5] q.q., hierna: [crediteuren]., hebben – gezamenlijk – bij de rechtbank Amsterdam een procedure aanhangig gemaakt tegen de bestuurders. De rechtbank Amsterdam heeft die procedure verwezen naar de rechtbank Rotterdam voor voeging met de onderhavige zaak (voormelde zaak 629228 / HA ZA 21-1014). 
      
      
    
  
  
    
      3. De vordering en het verweer
    
      3.1.
      Daan Holding vordert – na eiswijziging – dat de rechtbank, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        A. 	voor recht verklaart dat AIG tekort schiet in haar verplichtingen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst door jegens de bestuurders, althans jegens [naam 1] en [naam 2], dekking te weigeren voor de claims van de Curator en [crediteuren].;
        B. 	AIG veroordeelt om de verzekeringsovereenkomst na te komen door jegens de bestuurders, althans jegens [naam 1] en [naam 2] dekking te verlenen voor de claims van de Curator en [crediteuren].;
        C. 	AIG veroordeelt tot betaling aan de bestuurders, althans aan [naam 1] en [naam 2] van een voorschot op de veroordeling tot nakoming zoals voornoemd van € 700.000,-;
        D. 	AIG veroordeelt tot betaling aan Daan Holding van de schade die Daan Holding lijdt ten gevolge van de tekortkoming zoals voornoemd, één en ander nader op te maken bij staat; 
        E.	AIG veroordeelt tot betaling aan Daan Holding van een voorschot op de schadevergoeding zoals voornoemd van € 100.000,-; 
        F. 	AIG veroordeelt in de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten, te vermeerderen met rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      AIG voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde.
      
    
    
      3.3.
      De stellingen en verweren zullen, waar nodig, in de beoordeling worden betrokken.
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1.
      De rechtbank staat de eiswijziging van Daan Holding toe. De rechtbank acht deze wijziging niet in strijd met de goede procesorde.
      
    
    
      4.2.
      De toepasselijkheid van het Nederlandse recht en de bevoegdheid van deze rechtbank zijn niet in geschil. Deze toepasselijkheid en bevoegdheid volgt ook uit de rechts- en forumkeuzes uit de polisvoorwaarden.
      
    
    
      4.3.
      AIG heeft bij conclusie van antwoord een niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd. Volgens AIG is Daan Holding niet vorderingsgerechtigd omdat Daan Holding slechts verzekeringnemer en geen verzekerde is en er ook geen sprake is van een uitzondering als bedoeld in artikel 1.3 van de polisvoorwaarden. De rechtbank laat de juistheid van dit verweer in het midden. Ook als Daan Holding wel een vorderingsrecht heeft – Daan Holding heeft zich ter zitting op lastgeving namens de verzekerden beroepen maar zij heeft dat beroep na de zitting willen intrekken – dan kan de vordering niet toegewezen worden, en wel om inhoudelijke redenen. 
      
    
    
      4.4.
      Artikel 6.2 van de polisvoorwaarden bepaalt dat een claim niet gedekt hoeft te worden als deze voortvloeit uit / toe te schrijven is aan het feitelijk plegen van een misdrijf. AIG doet hierop een beroep en dit beroept slaagt. Het standpunt van AIG dat sprake is van het misdrijf verduistering is naar het oordeel van de rechtbank juist. Als erkend tijdens de mondelinge behandeling staat vast dat Daan Auctions slechte resultaten boekte en dat zij daarom de veilingopbrengsten is gaan gebruiken als werkkapitaal. Het stond Daan Auctions echter niet vrij om dit te doen. Daan Auctions had zich tegenover haar opdrachtgevers contractueel verplicht om de veilingopbrengsten te laten uitbetalen op de bankrekening van de stichting, waarna dat geld (na aftrek van kosten) korte tijd later moest worden uitbetaald aan de opdrachtgevers. Later is deze bankrekening op naam van Daan Auctions (met gebruik van de naam Daan Services) gesteld, maar de handelwijze om veilingopbrengsten die bestemd waren voor opdrachtgevers te gebruiken voor de financiering van de bedrijfsvoering van Daan Auctions is toen voortgezet. Dit levert verduistering op zoals bedoeld in artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht. Daan Auctions en de stichting hebben zich als heer en meester over (delen van de) veilingopbrengsten gedragen door deze aan te wenden voor een andere bestemming dan waarvoor zij deze onder zich hadden. Dit gebeurde in strijd met de gemaakte afspraken en zonder wetenschap van de opdrachtgevers aan wie deze goederen uiteindelijk toekwamen en het gebeurde opzettelijk. 
      
    
    
      4.5.
      De bestuurders hebben deze handelswijze toegestaan, sterker nog: zij hebben Daan Auctions op deze wijze laten handelen. Het gevolg van deze handswijze is dat opdrachtgevers van Daan Auctions de aan hen toekomende netto-veilingopbrengsten niet volledig hebben ontvangen. Die handelswijze heeft uiteindelijk geleid tot de claims waarvoor Daan Holding nu dekking onder de polis wil hebben (vergelijk de hiervoor onder 2.10 geciteerde overweging van de rechtbank Amsterdam). Ook als de bestuurders geen persoonlijke winst of voordeel genoten hebben uit het gebruik van de gelden van de stichting, neemt dat niet weg dat sprake is van verduistering. Ook het verwerken in de bedrijfsadministratie van de onttrekking van de gelden aan de stichting (door het als een lening in te boeken) doet niet af aan dit oordeel. 
      
    
    
      4.6.
      Het verweer van Daan Holding dat AIG thans een standpunt inneemt (dekkingsweigering) dat lijnrecht in strijd is met een eerder ingenomen standpunt, slaagt niet. Daan Holding beroept zich daarbij op een brief van de advocaat van AIG van 21 november 2018 (productie 11 bij dagvaarding). Daan Holding is echter onvolledig in haar stellingname. De betreffende brief is gericht aan een schuldeiser van Daan Auctions die [naam 1] aansprakelijk had gesteld en bevat een afwijzing van aansprakelijkheid. De brief vermeldt ook: “Ik teken daarbij voor de goede orde namens de (aansprakelijkheids)verzekeraar van de bestuurders aan dat dekking voor onderhavige aanspraak niet vaststaat.” Bovendien is die brief ook nog eerst in concept voorgelegd aan [naam 1] en [naam 2], bij e-mailbericht van 16 november 2018 (productie 17 bij conclusie van antwoord). En daarin staat onder meer: “Tot slot: aangezien er nog geen dekkingsstandpunt is ingenomen en dekking niet vaststaat (temeer voor vorderingen verband houdende met bestuurshandelen van de Stichting Derdengelden), achten wij het zuiver en zinvol om dit in de brief op te nemen (hetgeen ook is gedaan). Aan het feit dat door ons zal worden gecorrespondeerd kunnen geen rechten worden ontleend.” Daan Holding heeft dan ook niet kunnen denken dat dekking werd toegezegd.
      
    
    
      4.7.
      In het oordeel dat AIG geen dekking onder de polis behoeft te verlenen, ligt besloten dat ook de nevenvorderingen van Daan Holding niet toewijsbaar zijn.
      
    
    
      4.8.
      Hetgeen partijen meer of anders hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.
      
    
    
      4.9.
      Daan Holding zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van AIG. Deze kosten worden begroot op € 10.628,00 en bestaan uit:
      - 	€ 4.200,00 aan griffierecht,
      - 	€ 6.428,00 aan salaris advocaat (overeenkomstig de gebruikelijke Liquidatietarieven: 1 punt voor de conclusie van antwoord en 1 punt voor de mondelinge behandeling, met toepassing van tarief VII ad € 3.214,00 per punt voor zaken met een waarde van € 390.000,00 tot € 1.000.000,00). 
      Voorts is toewijsbaar de door AIG gevraagde wettelijke rente over de proceskosten. De door AIG gevraagde nakosten zijn toewijsbaar overeenkomstig de geldende tarieven. 
      
    
    
      4.10.
      De proceskostenveroordeling zal, zoals AIG verzocht, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Daan Holding in de proceskosten van AIG, tot op heden begroot op € 10.628,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en voorts vermeerderd met de nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, indien Daan Holding niet uiterlijk veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden te vermeerderen met € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, 
      
    
    
      5.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2022.
        [2517/1861]