ECLI:NL:RBNHO:2023:6193, Rechtbank Noord-Holland, 09-06-2023, AWB-22_3213
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Herziening en terugvordering Tozo-uitkering ivm inkomsten als schaduwfractielid. Geen sprake van vrijwilligerswerk.Tav Tozo-1 en Tozo-2 is toepassing gegeven aan de bevoegdheden van de artikelen 54, lid 3, tweede volzin en 58, lid 2, onder a, PW.Dit zijjn bevoegdheden met beleidsruimte. Die beleidsruimte is niet nader ingevuld. Er is geen kenbare belangenafweging gemaakt. Rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen in stand te laten. Beroep gegrond. Herziening en terugvordering Tozo-3, die is gebaseerd op de artikelen 54, lid 3, eerste volzin en 58, lid 1, PW, blijft wel in stand.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
  
  
    Zittingsplaats Haarlem
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: HAA 22/3213 
  
  
    uitspraak van de meervoudige kamer van 9 juni 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiser] , uit [woonplaats] , eiser
    (gemachtigde: mr. A. Ang),
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlem 
    (gemachtigde: mr. S. Liefting).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. Verweerder heeft de aan eiser toegekende uitkering op grond van de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (Tozo) herzien over de periode maart 2020 tot en met maart 2021 en een bedrag van in totaal € 1.643,85 (bruto) teruggevorderd.
    
    
    
      1.1.
      Met het bestreden besluit van 19 mei 2022 op het bezwaar van eiser is verweerder bij dat besluit gebleven.
      
    
    
      1.2.
      Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft het beroep op 18 april 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser en de gemachtigde van verweerder. 
      
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    2. Eiser heeft vanaf 2004 een eigen bedrijf, genaamd [bedrijf] . Omdat hij door de coronacrisis geen opdrachten meer kreeg, heeft hij bij verweerder een aanvraag ingediend voor tijdelijke aanvullende inkomensondersteuning op grond van de Tozo. Op zijn aanvraag heeft verweerder eiser inkomensondersteuning toegekend op grond van de Tozo voor de perioden 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 (Tozo-1), 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 (Tozo-2) en 1 oktober 2020 tot en met 31 maart 2021 (Tozo-3).
    3. Uit onderzoek achteraf is verweerder gebleken dat eiser in die perioden vergoedingen heeft ontvangen voor zijn werk als [functie 1] / [functie 2] voor een lokale partij in de gemeente [woonplaats] , die hij bij zijn aanvraag niet heeft opgegeven. Eiser heeft in de maanden maart 2020, april 2020 en juni tot en met november 2020 € 125,95 per maand aan vergoedingen ontvangen, in december 2020 € 377,85 en in januari 2021 en maart 2021 een bedrag van € 129,20 per maand.
  
  
    Standpunt eiser 
    
    4. Eiser betwist dat verweerder bevoegd was tot herziening en terugvordering. Daartoe voert hij allereerst aan dat geen sprake was van te korten inkomsten. Eiser stelt dat zijn werk als [functie 1] in de gemeente [woonplaats] vrijwilligerswerk was en dat de vergoedingen die hij daarvoor ontving geen inkomsten in de zin van de Participatiewet (Pw) zijn. Vrijwilligersvergoedingen tot en met € 180,00 per maand en € 1.800,00 per jaar (in 2020 respectievelijk € 170,00 en € 1.700,00) dienen op grond van artikel 7h van de Regeling Participatiewet jo artikel 2 lid 6 van de Wet op de Loonbelasting 1964 niet tot de middelen te worden gerekend. De maandelijkse vergoedingen die hij ontving (€ 125,95  en € 129,20) bleven beneden die grens. Dat sprake was van vrijwilligerswerk blijkt uit het gegeven dat die vergoedingen niet in verhouding staan tot de hoeveelheid uren die hij heeft gewerkt. Hij werkte gemiddeld 40 uur per maand, wat neerkomt op € 3,19 per uur en dat is geen marktconforme beloning. Ook wijzen - volgens eiser - de inhoud en het karakter van de werkzaamheden duidelijk op vrijwilligerswerk. De stelling van verweerder dat geen sprake is van vrijwilligerswerk, omdat de gemeente [woonplaats] er voor heeft gekozen de vergoeding voor een [functie 1] uit te keren op basis van fictief werknemerschap en een zogenaamde opting-in regeling is onjuist. Dat de gemeente heeft gekozen voor een bepaalde constructie maakt niet dat het daarom niet gaat om vrijwilligerswerk.
    
    5. Verder vindt eiser het besluit onevenredig omdat hij daardoor bijzonder hard wordt getroffen. Verweerder is zelf de partij die de vergoeding heeft uitgekeerd terwijl de terugvordering waar hij nu mee wordt geconfronteerd het gevolg is van een arbitraire keuze van verweerder, over de gevolgen waarvan hij niet goed is geïnformeerd, en die nu voor hem nadelig uitpakt. Hij voelt zich daardoor gestraft terwijl hij zich juist belangeloos heeft ingezet voor het maatschappelijk belang. Ook meent eiser dat in overweging dient te worden genomen dat verweerder door het maken van deze keuze in feite fractieleden met een bijstandsuitkering buitenspel zet en dat de uitwerking van de landelijke Tozo-regeling zo in de verschillende gemeenten in strijd komt met het gelijkheidsbeginsel. Verder heeft eiser nog gewezen op zijn persoonlijke situatie in die periode.
    
  
  
    Standpunt verweerder
    
    6. Verweerder heeft de door eiser verkregen vergoedingen aangemerkt als inkomsten als bedoeld in artikel 32 van de Pw. Omdat eiser hiermee tot een te hoog bedrag aan uitkering heeft ontvangen, heeft verweerder het recht daarop over die maanden herzien. Verweerder is niet gebleken van dringende redenen die maken dat van terugvordering kan worden afgezien.Beoordeling door de rechtbank
    
    7. De rechtbank beoordeelt of verweerder de Tozo-uitkering terecht heeft herzien en teruggevorderd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiser.
    8. De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond is omdat het bestreden besluit niet goed gemotiveerd is wat betreft de herziening en terugvordering van de Tozo-1 en de Tozo-2 uitkeringen. De rechtbank zal het bestreden besluit daarom vernietigen. De rechtbank ziet aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit wat betreft de herziening en terugvordering van de Tozo-3 uitkering in stand te laten. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    
      
        Inkomsten in de zin van de Pw
      
    
    
    9. De stelling van eiser dat zijn werk als [functie 1] in de gemeente [woonplaats] vrijwilligerswerk was en dat de vergoedingen die hij daarvoor ontving geen inkomsten in de zin van de Pw zijn, slaagt niet. De rechtbank stelt daarbij het volgende voorop. 
    
    10. De Tozo is gebaseerd op artikel 78f van de Pw. Op grond van deze wetsbepaling kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de verlening van bijstand en bijstand ter voorziening in de behoefte aan bedrijfskapitaal. De Tozo heeft als onderdeel van de Pw in overwegende mate hetzelfde karakter als de Pw, met dien verstande dat het specifiek gericht is op zelfstandigen, die vanwege de gevolgen van de coronacrisis in de financiële problemen zijn geraakt. Op grond van artikel 78f van de Pw kan voor de daarin bepaalde, specifieke bepalingen uit de Pw bij algemene maatregel van bestuur worden afgeweken. Dat betekent dat voor zover in de Tozo niet expliciet van die bepalingen is afgeweken, de wetsbepalingen van de Pw gelden. In de Tozo zijn geen afwijkende wetsbepalingen opgenomen over de inlichtingenverplichting, het inkomen, de bevoegdheid tot intrekken van het recht op algemene bijstand op grond van de Tozo en de bevoegdheid tot terugvordering van betaalde kosten van bijstand op grond van de Tozo. Gelet hierop baseert de rechtbank zich bij de beoordeling van dit geschil op de artikelen 17, 32, 54 en 58 van de Pw.
    
    
      11. In artikel 32 van de Pw is vermeld wat onder inkomen wordt verstaan. Naar het oordeel van de rechtbank is de vergoeding die eiser als [functie 1] ontving inkomen in de zin van dat artikel. Eiser ontving per bijgewoonde vergadering een (vaste) vergoeding, gebaseerd op artikel 7 van de Verordening rechtspositie raads- en commissieleden [woonplaats] 2019 in combinatie met artikel 3.4.1 van het Rechtspositiebesluit decentrale politieke ambtsdragers. Dat, zoals eiser stelt, de ontvangen bedragen moeten worden vrijgelaten als vrijwilligersvergoeding volgt de rechtbank niet. Er was immers geen sprake van in overleg met de gemeente verricht vrijwilligerswerk. Dat zou dan in ieder geval hebben moeten blijken uit een vrijwilligersovereenkomst waarin een eventuele (onkosten)vergoeding is vastgelegd. Die fiscale vrijwilligersregeling is hier nu juist niet toegepast. In dit geval is gekozen voor toepassing van een opting-in regeling, waarvoor eiser ook heeft getekend. Verweerder heeft de vergoedingen voor de werkzaamheden als [functie 2] daarom terecht aangemerkt als inkomen in de zin van artikel 32, eerste lid, van de Pw. Herziening en terugvordering Tozo-1 en Tozo-2 
      11. Ten aanzien van de Tozo-1 en Tozo-2-uitkeringen heeft verweerder aan eiser niet de schending van de inlichtingenverplichting tegengeworpen. De herziening van het recht op de uitkering is daarom gebaseerd op artikel 54, derde lid, tweede volzin, van de Pw en de terugvordering op artikel 58, tweede lid, onder a van de Pw. In artikel 54, derde lid, tweede volzin is bepaald dat onverminderd het elders in deze wet bepaalde ter zake van herziening of intrekking van een besluit tot toekenning van bijstand, het college een besluit tot toekenning van bijstand kan herzien of intrekken, indien anderszins de bijstand ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend. In artikel 58, tweede lid, onder a, van de Pw is bepaald dat het college de verleende kosten van bijstand kan terugvorderen, voor zover de bijstand anders dan in het eerste lid, ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend. De herziening op basis van artikel 54, derde lid, tweede volzin, van de Pw en de terugvordering op basis van artikel 58, tweede lid, onder a van de Pw betreft een discretionaire bevoegdheid, met beleidsruimte voor verweerder. Dat heeft tot gevolg dat verweerder een deugdelijke belangenafweging moet maken die uit het besluit ook kenbaar moet blijken.
      11. De vergoedingen die eiser heeft ontvangen zijn, zoals hiervoor overwogen, inkomsten als bedoeld in artikel 32 van de Pw en hadden volledig op de Tozo-uitkering in mindering moeten worden gebracht. Dat is niet gebeurd, waardoor eiser dus teveel aan Tozo-uitkering heeft ontvangen. Verweerder was daarom in beginsel bevoegd om de Tozo-1 en Tozo-2 uitkering te herzien en terug te vorderen.
    
    
    
      14. De rechtbank overweegt dat uit de motivering van het bestreden besluit (en het verweerschrift) niet kenbaar blijkt dat verweerder de door eiser (in bezwaar aangevoerde en in beroep herhaalde en aangevulde) argumenten heeft betrokken in de besluitvorming. De rechtbank heeft vastgesteld dat verweerder de beleidsruimte die deze (discretionaire) bevoegdheid geeft, niet nader heeft ingevuld. Weliswaar wordt in het beleid van verweerder wel gerefereerd aan die bevoegdheid, maar in de tekst van het beleid staat niet meer dan dat verweerder gebruik maakt van de bevoegdheid zoals vermeld in de wet. 
      14. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting medegedeeld dat altijd wordt overgegaan tot herziening en terugvordering, vanwege het complementaire karakter van de Pw. Ook heeft de gemachtigde medegedeeld dat daarbij wel altijd wordt gekeken of sprake is van onevenredige gevolgen en dat die hier niet zijn gebleken. Voorts heeft zij medegedeeld dat het altijd mogelijk is een terugbetalingsregeling te treffen. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting evenwel ook onderkend dat in het bestreden besluit niet is terug te lezen dat verweerder deze beoordeling heeft gemaakt. 
      14. Dit betekent dat de motivering niet deugdelijk is en dat niet duidelijk is of en hoe verweerder eisers bij het bestreden besluit betrokken belangen heeft meegewogen. Het bestreden besluit is in zoverre genomen in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en kan geen stand houden.
    
    
      
      Herziening en terugvordering Tozo-3
      
    
    
      17. Aan de herziening en terugvordering van de Tozo-3 uitkering heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiser de inlichtingenplicht, als bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Pw, heeft geschonden, als gevolg waarvan teveel uitkering is verleend. Met toepassing van artikel 54, derde lid, van de Pw heeft verweerder het recht op uitkering over deze maanden herzien en met toepassing van artikel 58, eerste lid, van de Pw teruggevorderd.
      17. Eiser betwist de inlichtingenplicht te hebben geschonden. Hij verkeerde in de veronderstelling dat hij de vergoedingen niet hoefde te melden. Deze grond slaagt echter niet. Zoals hiervoor is overwogen kwalificeren de ontvangen vergoedingen als inkomsten in de zin van artikel 32 van de Pw. Eiser heeft de ontvangen vergoedingen niet gemeld bij zijn aanvraag en ook niet op een later moment. Op grond van artikel 17 van de Pw had hij het ontvangen van die vergoedingen wel bij verweerder moeten melden. In artikel 17, lid 1, van de Pw staat dat de belanghebbende aan het college op verzoek of onverwijld uit eigen beweging mededeling doet van alle feiten en omstandigheden waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op bijstand. De ontvangst van die vergoedingen is zo’n feit waarvan het eiser redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat dit van invloed kan zijn op zijn recht op Tozo.
    
    
    
      19. Dat eiser veronderstelde dat het ging om vrijwilligersvergoedingen betekent overigens niet dat hij die daarom niet hoefde te melden. Dat een onkostenvergoeding voor vrijwilligerswerk tot een bepaalde hoogte niet tot de middelen wordt gerekend, ontslaat een betrokkene niet van de inlichtingenplicht. Ook een dergelijke vergoeding moet aan verweerder worden gemeld, zodat verweerder kan beoordelen of sprake is van vrijwilligerswerk en of deze vergoeding binnen de in voornoemde regeling bedoelde grens blijft. Voor zover eiser heeft aangevoerd dat het hem niet te verwijten valt, slaagt deze beroepsgrond niet. De inlichtingenplicht is in artikel 17 van de Pw objectief geformuleerd en verwijtbaarheid speelt daarbij geen rol. 
      19. Eiser heeft dus de inlichtingenplicht geschonden en als gevolg daarvan is hem teveel aan Tozo-uitkering verstrekt. Gelet hierop was verweerder op grond van artikel 54, derde lid, eerste volzin, van de Pw gehouden de Tozo-3 uitkering van eiser te herzien en op grond van artikel 58, eerste lid, van de Pw gehouden de teveel ontvangen uitkering terug te vorderen. Verweerder heeft geen dringende redenen hoeven aan te nemen om op grond van artikel 58, achtste lid, van de Pw van terugvordering af te zien.          
    
    Conclusie en gevolgen
    
    21. Het beroep is gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb. De rechtbank ziet, voor zover het betreft de herziening en terugvordering van de Tozo-1 en de Tozo-2 uitkeringen, geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. Verweerder is immers op grond van artikel 54, derde lid, tweede volzin van de Pw en artikel 58, tweede lid, onder a van de Pw niet zonder meer gehouden om het gehele bedrag dat aan eiser is betaald van hem terug te eisen. 
    
    
      22. Verweerder dient een belangenafweging te maken en die heeft nog niet (kenbaar) plaatsgevonden. Een nieuw besluit vergt een afzonderlijke afweging en de uitkomst daarvan staat op voorhand niet zonder meer vast. Daarbij betrekt de rechtbank ook dat het hier gaat om een in crisistijd, met grote haast, opgetuigde noodregeling voor een bepaalde doelgroep (ZZP-ers), waarbij de gestelde normen van aanvang aan niet voor iedereen (ook niet voor verweerder) duidelijk waren. Pas in de loop van 2020 is daarin helderheid gekomen, mede door de opstelling van de Tozo Handreikingen. De onduidelijkheid in de beginfase heeft meerdere gemeenten in Nederland ertoe gebracht af te zien van de herziening en terugvordering van ten onrechte verleende bijstand betreffende de Tozo-1 en Tozo-2 perioden.  De rechtbank geeft verweerder mee deze omstandigheden uitdrukkelijk te betrekken bij de belangenafweging.
      22. Voor zover het betreft de herziening en terugvordering van de Tozo-3 uitkering laat de rechtbank de rechtsgevolgen in stand. Dat betekent dat de herziening van de Tozo-3 uitkering en de terugvordering van de teveel betaalde Tozo-3 uitkering in stand blijft.
    
    
    24. Omdat het beroep gegrond is moet verweerder wel het griffierecht aan eiser vergoeden. Eiser krijgt ook een vergoeding van zijn proceskosten in bezwaar en in beroep. Verweerder moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 2.756,00  (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting met een waarde per punt van € 541,00, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 837,00 en een wegingsfactor 1). Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond;- vernietigt het bestreden besluit;- draagt verweerder op, voor zover het betreft de Tozo-1 en Tozo-2 uitkeringen, een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
    - bepaalt dat, voor zover het betreft de Tozo-3 uitkering, de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven;
    - bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 50,00 aan eiser moet vergoeden;
    - veroordeelt verweerder tot betaling van € 2.756,00 aan proceskosten aan eiser.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. K. van Dijk, voorzitter, mr. M. Jurgens en mr. H.H. Riemeijer, leden, in aanwezigheid van mr. H.R.A. Horring, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 9 juni 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.