ECLI:NL:GHDHA:2018:3229, Gerechtshof Den Haag, 27-11-2018, 200.248.523/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Internationale kinderontvoeringszaak; beroep op weigeringsgrond gehonoreerd; ondraaglijke toestand minderjarige bij scheiding van de moeder. Belang van het kind o.b.v. IVRK verzet zich tegen teruggeleiding.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Uitspraak	: 27 november 2018 
      Zaaknummer	: 200.248.523/01
      Rekestnummer rechtbank	: FA RK 18-5277
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/556953
    
    
    
    
      
        [appellant] ,
      wonende te [woonplaats] , Frankrijk,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. Y.M. Schrevelius te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. T.M. Coppes te Aerdenhout.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      
        [de bijzondere curator] ,
      kantoorhoudende te [plaats] ,
      hierna te noemen: de bijzondere curator.
    
    
    
      Als informant is aangemerkt:
      Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering,
      hierna te noemen: de gecertificeerde instelling.
    
    
    
      In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
      de raad voor de kinderbescherming,
      regio Haaglanden,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    
      De vader is op 25 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 12 oktober 2018 van de rechtbank Den Haag.
    
    
    
      De moeder heeft op 1 november 2018 een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de moeder:
    
    - op 2 november 2018 een faxbericht met bijlagen;
    van de zijde van de vader:
    - op 5 november 2018 een faxbericht met bijlage.
    
    
      De zaak is op 6 november 2018 mondeling behandeld. Ter zitting waren aanwezig:
    
    - de vader, bijgestaan door zijn advocaat en door [tolk] , tolk in de taal Frans;
    - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
    - [vertegenwoordiger van de raad] namens de raad;
    - [vertegenwoordiger van de GI] namens de gecertificeerde instelling;
    - de bijzondere curator.
    De advocaten van partijen hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is, voor zover hier van belang, het verzoek van de vader tot teruggeleiding naar Frankrijk van de minderjarige [de minderjarige] , geboren [in] 2015 te [geboorteplaats] , Frankrijk (hierna te noemen: de minderjarige), afgewezen.
    
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast: 
    
    
      
        De ouders hebben een affectieve relatie gehad.
      
      
        De ouders zijn gezamenlijk met het gezag over de minderjarige belast.
      
      
        Blijkens het strafvonnis van 1 februari 2016 van het Tribunal de Grande Instance de Bobigny, is de vader schuldig bevonden aan: ‘Geweld zonder dat dit leidt tot arbeidsongeschiktheid door een persoon die is of was de echtgenoot, vriend of partner verbonden door een samenlevingscontract met het slachtoffer’, gepleegd [van] 2014 [tot] 2015 in [plaats] , in [plaats] en in [plaats] ’.
      
      
        Omstreeks 2 augustus 2017 is de moeder met de minderjarige naar Nederland vertrokken.
      
      
        Bij beschikking van voornoemd Tribunal van 20 september 2017 is op verzoek van de vader -  bij verstek van de moeder -  onder meer bepaald dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige bij de vader zal zijn en is een omgangsregeling tussen de moeder en de minderjarige bepaald waarbij de minderjarige elke zaterdag van 10.00 uur tot 19.00 uur alsmede om de week op woensdag van 10.00 uur tot 19.00 uur bij de moeder is.
      
      
        De vader, de moeder en de minderjarige hebben allen de Franse nationaliteit.
      
      
        De vader heeft zich [in] maart 2018 gewend tot de Franse Centrale Autoriteit (CA) met een teruggeleidingsverzoek. Het verzoek van de vader is door de Franse CA verzonden naar de Nederlandse CA. De zaak is bij de Nederlandse CA geregistreerd onder IKO nr. [nummer] .
      
      
        Bij beschikking van 12 oktober 2018 van de rechtbank Den Haag is de minderjarige voorlopig onder toezicht gesteld van Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering voor de periode van 12 oktober 2018 tot 12 januari 2019.
      
    
    
    
  
  
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover de rechtbank daarin het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarige naar Frankrijk op grond van artikel 13, lid 1, sub b van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: HKOV) heeft afgewezen en, opnieuw rechtdoende, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarige naar Frankrijk toe te wijzen en in verband met de te treffen adequate voorzieningen in de zin van artikel 11 lid 4 Brussel IIbis de minderjarige onder voorlopige voogdij te stellen ex artikel 13, lid 4, van de Uitvoeringswet Internationale Kinderontvoering, alsmede de ondertoezichtstelling van de minderjarige uit te spreken en de bijzondere curator de opdracht te verstrekken om te rapporteren over de verhouding tussen de vader en de minderjarige, met veroordeling van de moeder in de proceskosten van € 683,-, zoals tot heden gemaakt door de vader.
    
    2. De moeder verweert zich daartegen en verzoekt het hof om de bestreden beschikking te bekrachtigen en het verzoek tot teruggeleiding opnieuw af te wijzen. Subsidiair verzoekt de moeder het hof om de Centrale Autoriteiten te verzoeken om garantie van de Franse autoriteiten te verkrijgen teneinde die maatregelen te treffen die in het belang zijn van de minderjarige om voorts via de advocaten van partijen adequate woonruimte, (medische en psychische) opvang en begeleiding voor de moeder en de minderjarige te regelen, waarbij de moeder het hof verzoekt als voorwaarde te stellen dat het arrestatiebevel en het overleveringsverzoek tegen de moeder worden ingetrokken. De moeder verzoekt het hof om de vader in de kosten van beide instanties te veroordelen.
    
    3. De vader voert het volgende - kort samengevat - aan. Hij is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minderjarige bij terugkeer in Frankrijk gescheiden zal worden van de moeder en aldus in een ondraaglijke toestand zal komen te verkeren. Het staat immers niet vast dat de moeder in Frankrijk zal worden aangehouden door de Franse politie. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst de vader naar de als productie 16 overgelegde verklaring van een Franse advocaat waarin de acties staan beschreven die de Franse autoriteiten jegens de moeder zullen ondernemen vanwege de door de vader gedane aangifte. Voorts stelt de vader dat de bijzondere curator niet het contact tussen de vader en de minderjarige heeft geobserveerd, zodat zij in haar verslag maar een half beeld heeft kunnen schetsen. Dit dient in hoger beroep hersteld te worden. De vader wil niet dat de moeder en de minderjarige gescheiden worden nu dit niet in het belang van de minderjarige is, en hij zal de Franse uitspraak van 20 september 2017 niet executeren. Ter bescherming van de minderjarige zal er een kinderbeschermingsmaatregel dienen te worden getroffen die door de Franse autoriteiten overgenomen kan worden. Op die manier is de bescherming van de minderjarige verzekerd zoals bepaald in artikel 11 lid 4 Brussel IIbis.
    
    4. De moeder verweert zich daartegen als volgt. Partijen hebben een gewelddadige relatie gehad waarin de moeder gevangen zat. Zij was door de vader vervreemd van haar familie. Toen zij in juli 2017 plotseling toch contact mocht hebben met haar in Nederland in een pleeggezin verblijvende zoon is zij daar op een korte vakantie naartoe gegaan. Bij terugkeer in Frankrijk is zij met de minderjarige door de vader op straat gezet. Na enige tijd in Frankrijk te zijn verbleven, is zij met de minderjarige naar Nederland vertrokken om bij haar eigen pleegouders te verblijven. De vader is steeds op de hoogte geweest van het verblijf van de minderjarige in Nederland. Hij is desalniettemin zonder medeweten van de moeder een procedure over de verblijfplaats van de minderjarige gestart bij de rechtbank te Bobigny. Ook heeft de vader aangifte gedaan tegen de moeder, zodat de moeder bij terugkeer naar Frankrijk zal worden gearresteerd en in voorarrest worden genomen. De moeder is al in Nederland op verzoek van de Franse autoriteiten op 13 juni 2018 aangehouden. Haar voorlopige hechtenis is geschorst en zij moet zich elke donderdag melden bij het politiebureau in Heerenveen. Indien de moeder terug moet naar Frankrijk is het dan ook erg aannemelijk dat de minderjarige langdurig van de moeder zal worden gescheiden en zij in een ondraaglijke toestand zal worden gebracht. De vader heeft nooit de intentie gehad om de zorg voor de minderjarige bij de moeder te laten als zij terugkeren naar Frankrijk. Hij heeft het zelfs gehad over het volledig stopzetten van de contacten tussen de moeder en de minderjarige en de rechtbank heeft de situatie en de woorden van de vader juist ingeschat. De vader heeft ook nog geen enkel initiatief genomen om te bezien welke beschermingsmaatregelen getroffen kunnen worden voor de minderjarige bij terugkeer naar Frankrijk. Zij zal dan bij de vader zijn en het contact met de moeder zal stopgezet worden. Wat betreft de bijzondere curator stelt de moeder dat ook zijzelf niet aanwezig was bij een spelobservatie; de moeder heeft de minderjarige enkel gebracht en gehaald. 
    
    5. In het geval het hof zou beslissen dat de minderjarige terug moet naar Frankrijk herhaalt de moeder haar in eerste aanleg gedane verzoek ex artikel 7 onder h HKOV. Het hof dient in dat geval de Centrale Autoriteiten te verzoeken om een garantie van de Franse Autoriteiten te verkrijgen teneinde die maatregelen te treffen die in het belang van de minderjarige zijn. Via de advocaten van partijen dienen adequate woonruimte (medische en psychische) opvang en begeleiding voor de moeder en de minderjarige geregeld te worden, waarbij als voorwaarde dient te worden gesteld dat het arrestatiebevel en het overleveringsverzoek tegen de moeder worden ingetrokken. De moeder verwijst daartoe naar eerdere uitspraken gedaan door dit hof. 
    
    6. De bijzondere curator heeft ter zitting verklaard dat tijdens de observatiemomenten van de minderjarige is gebleken dat de minderjarige zeer gehecht is aan (in ieder geval) de moeder en onrustig wordt als de moeder er niet is. De minderjarige komt over als een kwetsbaar meisje dat slechts een heel korte tijd gescheiden kan zijn van de moeder, korter dan een gemiddeld kind. De bijzondere curator spreekt de hoop uit dat de ouders uit de strijd zullen komen en zullen leren om met elkaar te communiceren. Het is in het belang van de gezonde ontwikkeling van de minderjarige dat er goed contact is tussen haar en haar beide ouders.
    
    7. De raad heeft ter zitting verklaard zich ernstige zorgen te maken over de veiligheid van de minderjarige. Zij is gehecht aan de moeder en dient niet van haar gescheiden te worden. Er zijn geen garanties dat dit niet zal gebeuren als zij terug moet keren naar Frankrijk. De raad heeft er geen vertrouwen in dat de ouders er onderling uit zullen komen. De minderjarige is een heel jong kind dat volledig afhankelijk is van haar primaire verzorgers. Er is nu heel veel onrust door de procedures. De minderjarige heeft de vader lang niet gezien en de omgang tussen de vader en de minderjarige zal binnen de voorlopige ondertoezichtstelling moeten worden opgebouwd zodat er een vertrouwensband kan komen.
    
    8. De gecertificeerde instelling heeft verklaard dat er de dag na de mondelinge behandeling begeleide omgang zal plaats hebben tussen de vader en de minderjarige.
    
    
      Ongeoorloofde overbrenging, artikel 3 HKOV
    
    
    9. Het hof overweegt als volgt. Het HKOV heeft - voor zover hier van belang - tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsstaat. Het beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken. 
    
    10. In onderhavige zaak is ook in hoger beroep niet gebleken dat de moeder met toestemming van de vader met de minderjarige naar Nederland is vertrokken en zich daar heeft gevestigd. De stellingen van de moeder te dien aanzien heeft de vader gemotiveerd weersproken. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 HKOV.
    
    
    
    
      Artikel 12 lid 1 HKOV
    
    
    11. Onweersproken is dat de vader zijn verzoek tot terugkeer van de minderjarige naar Frankrijk heeft verzocht binnen een jaar nadat zij naar Nederland is overgebracht. In beginsel dient dan krachtens artikel 12 HKOV de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te volgen, tenzij sprake is van één of meer weigeringsgronden zoals bedoeld in artikel 13 HKOV.
    
    
      Weigeringsgrond in de zin van artikel 13 lid 1 sub b HKOV
    
    
    12. De moeder beroept zich op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV. Dit artikel luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
    1. Niettegenstaande het bepaalde in het voorgaande artikel, is de rechterlijke of administratieve autoriteit van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon, de instelling of het lichaam dat zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat:
    
      
        […]
      
      
        er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht.
      
    
    
    13. Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat er gedurende de relatie tussen de vader en de moeder sprake is geweest van geweld. De vader is strafrechtelijk veroordeeld wegens geweld tegen de moeder, hetgeen hij blijkens het vonnis van de Franse strafrechter heeft toegegeven. Nadat de situatie tussen partijen [in] augustus 2017 is geëscaleerd en zij definitief uiteen zijn gegaan, heeft de moeder nog enige tijd in Frankrijk verbleven alvorens zij met de minderjarige naar Nederland is vertrokken. De moeder heeft zelf tussen haar 5de en 13de levensjaar in Nederland bij een pleeggezin gewoond, omdat de omstandigheden van haar eigen moeder in Frankrijk dat op dat moment noodzakelijk maakten. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder voldoende aangetoond ook nu nog niet terecht te kunnen bij haar familie in Frankrijk. Aangezien zij in Frankrijk noch over een woning noch over inkomen beschikt, heeft zij haar toevlucht genomen tot haar pleegouders in Nederland. Onvoldoende weersproken is dat de vader op de hoogte was van de verblijfplaats van de moeder en de minderjarige aldaar. Desalniettemin is hij vrijwel direct zonder de moeder daarvan op de hoogte te brengen een procedure in Frankrijk gestart over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige. Ook heeft de vader aangifte tegen de moeder gedaan wegens onttrekking van de minderjarige aan het gezag van de vader en is er een Europees Aanhoudingsbevel tegen de moeder uitgevaardigd. De vader heeft zich pas eind maart 2018 gewend tot de Franse Centrale Autoriteit. Ondanks het feit dat de teruggeleidingsprocedure voortvarend is behandeld, is de minderjarige inmiddels ruim een jaar uitsluitend door de moeder verzorgd. Niet gebleken is van pogingen van de vader om de minderjarige tussentijds op te zoeken in Nederland, dan wel om met haar te skypen, terwijl niet weersproken is dat de moeder hiervoor open stond. Als gevolg hiervan heeft de vader zich op afstand van de minderjarige gesteld en is het belang voor de minderjarige van het behoud van de moeder als primaire verzorger zeer groot. De minderjarige is nog maar drie jaar oud en uit de observaties van de bijzondere curator blijkt dat het een kwetsbaar meisje is dat meer nog dan een gemiddeld kind van die leeftijd hecht aan de nabijheid van de moeder. 
    
    14. De vader heeft in hoger beroep verklaard inmiddels een schikking te hebben getroffen met de rechter in Frankrijk, waardoor de moeder geen gevangenisstraf boven het hoofd hangt als zij terugkeert naar Frankrijk. Ook stelt hij het bij verstek van de moeder gewezen vonnis over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige niet uit te zullen voeren. De vader laat echter na zijn stellingen op enigerlei wijze te onderbouwen. De door hem als producties 16 en 18 overgelegde e-mails van een Franse advocaat zijn daartoe onvoldoende. Hieruit volgt geen enkele garantie dat vervolging en overlevering van de moeder niet langer aan de orde is. Nu de vader geen bewijs van zijn stellingen heeft overgelegd en deze gemotiveerd worden betwist, is het hof van oordeel dat er een gerede kans is dat de moeder bij terugkeer naar Frankrijk vervolgd zal worden en mogelijk voor langere tijd vastgezet zal worden. Naar het oordeel van het hof zal de minderjarige dan in ieder geval voor een aanmerkelijke tijd gescheiden worden van de moeder en aldus in een ondraaglijke toestand terecht komen. Daarbij acht het hof het van belang dat zowel de raad als de bijzondere curator grote zorgen hebben geuit over een dreigende scheiding tussen de minderjarige en de moeder en alsdan over de veiligheid van de minderjarige. Gezien de ernstig verstoorde verhouding tussen partijen en het geweld van de vader jegens de moeder acht het hof de verklaringen van de vader dat hij voor een (veilige) woonplek voor de moeder zal zorgdragen en de minderjarige bij de moeder zal laten niet aannemelijk. Het had op de weg van de vader gelegen om zijn stellingen te dien aanzien met concrete bewijzen te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. Van enige voorbereiding van de vader om een veilige terugkeer van de moeder met de minderjarige te garanderen is niet gebleken. Nu de moeder niet over inkomen of een woning beschikt in Frankrijk, er een internationaal opsporingsbevel jegens haar is uitgevaardigd en de hoofdverblijfplaats van de minderjarige op verzoek van de vader bij hem bepaald is, acht het hof de kans dat de minderjarige bij terugkeer in Frankrijk gescheiden zal worden van de moeder reëel. Alles in samenhang bezien komt het hof tot het oordeel dat gelet op de specifieke feiten en omstandigheden in deze zaak teruggeleiding het onaanvaardbare risico in zich draagt dat de minderjarige in een ondraaglijke toestand zal komen te verkeren.
    
    15. Het hof neemt in dit kader voorts in aanmerking dat een bevel tot teruggeleiding onder de hiervoor geschetste omstandigheden - te weten teruggeleiding van een zeer jong en kwetsbaar kind waarbij de kans groot is dat zij gescheiden zal worden van haar primaire hechtingsfiguur, te weten de moeder - in strijd zou zijn met de belangen van de minderjarige. Die belangen dienen op grond van artikel 3, eerste lid, van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) - dat in juridische zin van gelijke orde is als het HKOV - de eerste overweging te vormen bij alle maatregelen betreffende kinderen. Ook op die grond acht het hof een bevel tot teruggeleiding onaanvaardbaar. 
    
    16. Gelet op het vorenstaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat in de onderhavige zaak sprake is van een weigeringsgrond in de zin van artikel 13 lid 1 sub b HKOV, zodat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Hetgeen voor het overige over en weer naar voren is gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden en behoeft derhalve geen bespreking meer.
    
    
      Adequate voorzieningen in de zin van artikel 11, vierde lid, Brussel II bis
    
    
    17. Ingevolge artikel 11 lid 4 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 (Brussel II bis) dient het hof te beoordelen of er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de minderjarige na terugkeer te verzekeren. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat daarvan geen sprake is. Op grond van het vorenoverwogene is de kans dat de minderjarige van de moeder gescheiden zal worden bij terugkeer naar Frankrijk groot. Dit risico is, gelet op de zeer jonge leeftijd en kwetsbaarheid van de minderjarige alsmede het geweld dat de vader jegens de moeder heeft gepleegd, onaanvaardbaar.
    
    
      Proceskosten 
    
    
    18. De vader verzoekt het hof de moeder te veroordelen in de proceskosten van de vader tot heden begroot op € 683,-.
    
    19. De moeder stelt dat de vader in eerste aanleg geen proceskostenveroordeling heeft gevraagd, zodat hij daarmee nu te laat is. Bovendien had hij andere wegen kunnen bewandelen om samen tot overeenstemming te komen en had de onderhavige procedure geen doorgang hoeven te vinden. De vader heeft daarentegen bijna een jaar lang geen moeite gedaan om in contact te treden met de moeder, maar wel zonder haar medeweten allerlei procedures in Frankrijk gestart.
    
    20. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
    
    21. Het hof zal de griffier op grond van artikel 11, zesde lid, van Brussel IIbis, opdragen een afschrift van deze beschikking en de bestreden beschikking, het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting en de verslagen van de bijzondere curator aan de Centrale Autoriteit te Den Haag te doen toekomen, met het verzoek deze stukken binnen een maand na heden aan het bevoegde gerecht of de Centrale Autoriteit in Frankrijk te doen toekomen. 
    
    22. Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
  
  
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      ontslaat de bijzondere curator [de bijzondere curator] met ingang van heden van haar taak.
    
    
    
      draagt de griffier van het hof op onverwijld de onder rechtsoverweging 21 genoemde stukken aan de Centrale Autoriteit te Den Haag te doen toekomen; 
    
    
    
      compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep tussen de partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, O.I.M. Ydema en E.C.C. Punselie, bijgestaan door mr. A.C. van Waning als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2018.