ECLI:NL:CBB:2015:329, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-09-2015, 13/782
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2015-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Boete wegens hinder of overlast van werknemer van roken door anderen. Aannemelijk gemaakt dat beheerder en haar in het café werkend aangetroffen dochter ten tijde van de inspectie feitelijk medevennoten in de onderneming waren, zodat moet worden aangenomen dat tussen hen niet de gezagsverhouding bestond die de verhouding tussen werkgever en werknemer kenmerkt. Het tegendeel heeft de minister niet aangetoond. Beheerder ten onrechte als werkgever aangemerkt. Hoger beroep minister slaagt niet. Bevestiging aangevallen uitspraak.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 13/782
      11100
    
    
    
    
      
        Uitspraak van de meervoudige kamer van 22 september 2015 op het hoger beroep van:
        
      
    
    de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (minister), appellant 
    (gemachtigde: mr. F.W. Jansen),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 augustus 2013, kenmerk ROT 12/3177, in het geding tussen de minister en 
    
    
      [naam 1] , te [plaats 1] ( [naam 1] ) 
    (gemachtigde: mr. J.J.M. Goltstein).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 augustus 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:6601).
      
        
        [naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2015.
      De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. [naam 1] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      Naar aanleiding van een inspectie op 2 december 2011 in [naam 2] ” te [plaats 2] is bij besluit van 23 maart 2012 aan [naam 1] wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet een boete opgelegd van € 1.200,00. Volgens de minister heeft [naam 1] als werkgever onvoldoende maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
      
    
    
      1.3
      
        Bij zijn besluit van 12 juni 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het tegen voormeld boetebesluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
        
          Uitspraak van de rechtbank
        
      
      
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard. De rechtbank heeft het besluit van 12 juni 2012 vernietigd, het besluit van 23 maart 2012 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. 
      
    
    
      2.2
      De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor “eiseres” [naam 1] moet worden gelezen:
      
      
        	“	4.3 Onder de reeds in bezwaar door eiseres overgelegde stukken bevindt zich een uittreksel van de Kamer van Koophandel dat is vervaardigd op 1 mei 2012. Daarin wordt vermeld dat de vennootschap onder firma [naam 2] is opgericht op 1 oktober 2011. Vennoten zijn eiseres, haar dochter en de schoonzoon van eiseres. Tevens bevindt zich tussen de stukken een (ongedateerde) overeenkomst tot het aangaan van deze vennootschap onder firma. Daarbij is als ingangsdatum 1 oktober 2011 vermeld. De overeenkomst, die is opgesteld op briefpapier van het advocatenkantoor van de gemachtigde van eiseres, is ondertekend door drie vennoten. Verder heeft eiseres in beroep een kopie van een voorschotnota op briefpapier van Metis notarissen overgelegd, die is gedateerd op 22 juli 2011. Deze voorschotnota bevat de omschrijving: “voorschotnota ivm diverse reeds verrichte werkzaamheden ten behoeve van vennootschap onder firma-overeenkomst V.O.F. [naam 2] ”. Deze nota is door eiseres blijkens een door haar overgelegde kopie van een bankafschrift voldaan op 3 augustus 2011.
      
      
    
    
      4.4.
      Hoewel de rechtbank van oordeel is dat de minister in beginsel mag afgaan op de verklaringen van eiseres en haar dochter ten tijde van de inspectie, is de rechtbank van oordeel dat uit de reeds in bezwaar door eiseres overgelegde stukken kan worden afgeleid dat ten tijde van de inspectie sprake was van de oprichting van een vennootschap onder firma. Daar komt bij dat eiseres ten tijde van de inspectie heeft verklaard dat zij bezig was om haar bedrijf om te schrijven naar een vennootschap onder firma, hetgeen wordt ondersteund door de nadien overgelegde stukken, waaronder de voornoemde voorschotnota. Voorts kan de minister reeds gelet op artikel 22 van het Wetboek van Koophandel en de hiervoor aangehaalde bepalingen uit de Handelsregisterwet 2007 [artikelen 12, 36 en 38; CBb] niet worden gevolgd in zijn standpunt dat maatgevend voor het kunnen aannemen dat sprake is van een vennootschap onder firma het tijdstip van inschrijving bij de Kamer van Koophandel is. De minister heeft de in bezwaar overgelegde stukken derhalve ten onrechte ongemotiveerd ter zijde gesteld. Voor zover er twijfel bestaat omtrent de precieze datum van oprichting van de vennootschap dient dit in het voordeel van eiseres te strekken. Op de minister rust immers de bewijslast aan te tonen dat sprake is van een overtreding waartegen punitief kan worden opgetreden. Omdat de onderhavige gebodsnorm zich richt tot de werkgever zal de minister derhalve moeten aantonen dat eiseres ten tijde in geding als werkgever moest worden aangemerkt (vgl. EHRM 23 juli 2002, EHRC 2002/88 (Janosevic) en ABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234). Het betoog slaagt derhalve.”
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    3. De minister bestrijdt dat er ten tijde van de inspectie al een vennootschap onder firma bestond tussen [naam 1] , haar dochter en haar schoonzoon. Naar de mening van de minister kan uit de door [naam 1] overgelegde stukken niet worden afgeleid dat op dat moment sprake was van een opgerichte vennootschap onder firma. Uit het proces-verbaal van de inspectie en het verhoor blijkt dat zowel de eigenaresse van het café – [naam 1] – als haar dochter verklaarden dat sprake was van een dienstverband. Ook verklaarde [naam 1] al geruime tijd bezig te zijn haar onderneming om te schrijven naar een vennootschap onder firma, waarin zij met haar dochter zou gaan samenwerken. Naderhand werd betwist dat de dochter werknemer was, omdat de vennootschap onder firma al op 1 oktober 2011 zou zijn aangegaan en zij op de dag van de inspectie al medevennoot was. Dit volgt echter niet uit de stukken die [naam 1] ter onderbouwing heeft overgelegd. Uit de voorschotnota van de notaris van 22 juli 2011 blijkt alleen dat er werkzaamheden zijn verricht in verband met de oprichting van een vennootschap onder firma, maar niet in welk stadium de oprichting verkeerde, welke afspraken er zijn gemaakt, wie de beoogde vennoten zijn of wat de startdatum zou zijn. Het bestaan van de vennootschap onder firma ten tijde van de inspectie wordt hiermee niet aangetoond. Wat betreft de inschrijving bij de Kamer van Koophandel stelt de minister dat derden, waaronder de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, mogen afgaan op de juistheid van de geregistreerde gegevens. Het is aan [naam 1] om ervoor te zorgen dat haar bedrijfsgegevens altijd juist en volledig zijn geregistreerd. Ten tijde van de inspectie was de onderneming ingeschreven als eenmanszaak. Dit is pas op 1 mei 2012 gewijzigd. De ondernemer is op grond van artikel 20 van de Handelsregisterwet 2007 verplicht de oprichting van de vennootschap onder firma binnen veertien dagen na oprichting in te schrijven. Een derde moet op grond van artikel 25 van die wet te goeder trouw kunnen vertrouwen op de bij de Kamer van Koophandel geregistreerde gegevens. Uit het feit dat de gegevens niet juist en volledig in het handelsregister zijn geregistreerd, kan worden opgemaakt dat uit de inschrijving van de Kamer van Koophandel niet blijkt dat sprake was van een vennootschap onder firma. Wat betreft de ondertekende samenwerkingsovereenkomst wijst de minister erop dat [naam 1] en haar dochter tijdens de inspectie hebben verklaard bezig te zijn met de oprichting. De vennootschap onder firma bestond op dat moment dus nog niet. De afspraken tussen de vennoten zijn pas in het voorjaar van 2012 in een onderhandse akte vastgelegd. Weliswaar staat het degene die zich jegens een derde op het bestaan van een vennootschap beroept vrij om dit met een onderhandse of authentieke akte te bewijzen, maar op het moment dat de overtreding werd begaan was van het bestaan van een dergelijke akte nog geen sprake. Dat in de vennootschapsovereenkomst de begindatum van 1 oktober 2011 wordt genoemd kan de minister niet worden tegengeworpen. De minister mag op de gegevens in het handelsregister afgaan. De minister wijst erop dat [naam 1] voor het opmaken van het vennootschapscontract en het juist registreren van de gegevens in het handelsregister meer dan tien maanden (van juli 2011 tot en met april 2012) de tijd heeft genomen. Het is aan haar om ervoor te zorgen dat haar bedrijfsgegevens altijd juist en volledig in het handelsregister zijn geregistreerd. Dat derden in de tussentijd een verkeerde indruk kunnen krijgen van de juiste situatie komt voor rekening en risico van [naam 1] .
    
    4. [naam 1] heeft gewezen op de mededeling van de Belastingdienst te Venlo van 19 mei 2012, waarin aan haar is gemeld dat de Belastingdienst informatie heeft ontvangen waaruit is afgeleid dat zij vanaf 1 oktober 2011 geen werknemers meer in dienst heeft en overigens geen loonheffingen meer verschuldigd is. 	Voorts heeft [naam 1] gesteld dat artikel 25 van de Handelsregisterwet derden beschermt die een rechtshandeling verrichten met de vennootschap maar volgens [naam 1] is dat artikel niet van toepassing op rechtsbetrekkingen die uit de wet voortvloeien, zoals een belastingschuld of een schuld uit onrechtmatige daad of een rechtsbetrekking als de onderhavige. 
    
    5. Ingevolge artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet zijn werkgevers verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
    
    
      In de Nadere Memorie van Antwoord bij de Wijziging van de Tabakswet heeft de minister na vragen van de CDA-fractie aanleiding gezien stil te staan bij de vraag wie in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet als werkgever moet worden gezien en wie derhalve verplicht is zodanige maatregelen te treffen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden (Kamerstukken I, 2001-2002, 26 472, nr. 59c, p. 5): 
    
    
    
      	“	Voor de toepassing van artikel 11a wordt onder werkgever verstaan degene die als zodanig wordt aangeduid in artikel 1, eerste lid, onder a, van de Arbeidsomstandighedenwet 1998. De aansluiting bij de Arbeidsomstandighedenwet 1998 ligt bij de verdere verwezenlijking van een rookvrije werkplek als hier wordt voorgesteld voor de hand. Het gaat in de Tabakswet – evenals in de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in meer algemene zin – om de gezondheid en het welzijn van de (werkende) mens. De werkgever heeft daarvoor in te staan. Als werkgever moet daarbij normaliter worden gezien degene jegens wie krachtens civielrechtelijke arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling arbeid moet worden verricht.”
    
    
    
      Bij het Besluit van 14 juni 2011, houdende wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Besluit; Stb. 2011, 337) heeft de wetgever een uitzondering op de rookvrije horeca gecreëerd voor (zeer) kleine (buurt)cafés – met een horecalokaliteit kleiner dan 70 m2 – die geëxploiteerd worden door een zelfstandige zonder personeel (zzp’er). In de Nota van Toelichting is toegelicht wat onder ‘personeel’ in de context van dit Besluit wordt verstaan.
    
    
    6. Het College is met de rechtbank van oordeel dat de minister bij de beantwoording van de vraag of [naam 1] moet worden aangemerkt als werkgever als bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet in beginsel mag afgaan op de verklaringen van [naam 1] en haar dochter ten tijde van de inspectie. Anderzijds volgt uit de aan de minister bekende gegevens, zoals vermeld in de overwegingen 4.3 en 4.4 van de aangevallen uitspraak, dat [naam 1] reeds voorafgaand aan het tijdstip van de inspectie bezig was met de oprichting van een vennootschap onder firma. Dat [naam 1] , naar zij heeft gesteld, de eerste stappen daartoe al in juni 2011 heeft gezet, wordt bevestigd door de voorschotnota van 22 juli 2011 die de notaris haar heeft gezonden voor diverse reeds ten behoeve van de vennootschap onder firma-overeenkomst V.O.F. [naam 2] verrichte werkzaamheden en het feit dat [naam 1] deze nota op 3 augustus 2011 heeft betaald. Verder dient naar het oordeel van het College in aanmerking te worden genomen dat de vennootschap onder firma (uiteindelijk) daadwerkelijk is gerealiseerd en op 1 mei 2012 in het handelsregister is ingeschreven. Het College constateert dat de vennoten in dit verband hebben laten vastleggen dat de vennootschap onder firma op 1 oktober 2011 is opgericht, ook al brengt hun keuze voor deze in het verleden gelegen oprichtingsdatum (boekhoudkundig) meer werk en kosten met zich. 
    
    
      Het College acht het in deze omstandigheden aannemelijk dat, hoewel de oprichting van de vennootschap onder firma pas op een later moment is geformaliseerd, er materieel bezien binnen de onderneming van [naam 1] al met ingang van 1 oktober 2011 gewerkt werd alsof er reeds een vennootschap onder firma bestond. Nu [naam 1] en haar dochter zich vanaf dat moment feitelijk als medevennoten in de onderneming beschouwden, volgt dat moet worden aangenomen dat ten tijde van de inspectie op 2 december 2011 tussen hen niet de gezagsverhouding bestond die de verhouding tussen werkgever en werknemer kenmerkt. Dat een en ander in dit geval niettemin anders zou liggen, heeft de minister niet aangetoond. De minister heeft [naam 1] dan ook ten onrechte aangemerkt als werkgever op wie de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet bedoelde verplichting rustte. Gezien het feit dat de minister onvoldoende bewijs heeft geleverd van overtreding door [naam 1] van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft de rechtbank terecht het bestreden besluit vernietigd en het boetebesluit herroepen. 
    
    
    7. Gelet op het vorenstaande komt het College tot de slotsom dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, voor bevestiging in aanmerking komt.
    
    8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    9. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van de minister een griffierecht van € 497,00 geheven.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H. Bolt en mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 september 2015.
    
    
    
    
      w.g. W.A.J. van Lierop	w.g. 							 C.G.M. van Ede