ECLI:NL:GHSHE:2007:BC5127, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-09-2007, C0600813-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: aanbesteding zonder persoonlijke aspecten

typ. CB
    rolnr. C0600813/MA
    
    
      
        ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      
      
        sector civiel recht,
      
      
        vijfde kamer, van 4 september 2007,
      
      
        gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de vennootschap onder firma[de V.O.F.],
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 29 juni 2006,
      procureur: mr. R.J.H. van den Dungen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        DE GEMEENTE HEERLEN,
      zetelend te Heerlen,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 29 maart 2006 tussen appellante – [de V.O.F.] - als eiseres en geïntimeerde – de gemeente - als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 105722/HA ZA 05- 1096) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        Bij memorie van grieven heeft [de V.O.F.] onder overlegging van zeven producties drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van de vordering in eerste aanleg.
      
      
        Bij memorie van antwoord heeft de gemeente onder overlegging van vijf producties de grieven bestreden.
      
      
        
          [de V.O.F.] heeft stukken ter griffie gedeponeerd, waarvan een akte van depot is opgemaakt.
      
      
        Partijen hebben hun standpunten bij pleidooi nader doen toelichten door hun advocaten, [de V.O.F.] door        mr. A.J.G. Bisscheroux en de gemeente door mr. H.A.J. Stollenwerck. De pleitnota’s bevinden zich onder de stukken.  
      
      
        De gemeente heeft de gedingstukken overgelegd, waarna partijen uitspraak hebben gevraagd.
      
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De gemeente stelt zich op het standpunt dat [de V.O.F.] niet-ontvankelijk is in het hoger beroep. Daartoe voert zij aan dat de procedure in eerste aanleg is gevoerd door de vennootschap onder firma [de V.O.F.] . Deze vennootschap is met ingang van 1 maart 2006 opgeheven en kon daarom volgens de gemeente geen hoger beroep instellen.  
      
    
    
      4.2.
      
        Het hof overweegt als volgt.
        De vordering van [de V.O.F.] is gebaseerd op de - volgens haar - ongeoorloofde beëindiging van vervoersdiensten op 31 oktober 2002. De vordering is aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 21 oktober 2005 door de toen nog niet ontbonden vennootschap onder firma. Door de ontbinding per 
        1 maart 2006 is de vennootschap onder firma geëindigd als actieve rechtsvorm, behalve voor zover dit voor de vereffening noodzakelijk is. Het bepaalde in artikel 32 Wetboek van Koophandel brengt mee dat de vennootschap onder firma ook na de ontbinding als procespartij kan blijven optreden in het kader van de vereffening. [de V.O.F.] kon derhalve op 29 juni 2006 hoger beroep instellen teneinde toewijzing van haar vordering te bewerkstelligen. Zij is ontvankelijk in het hoger beroep. 
      
      
    
    
      4.3.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
        
          Tussen de gemeente en het [bedrijf 1] ( [bedrijf 1] ) bestond een mondelinge overeenkomst tot het verrichten van taxidiensten. Op grond van deze overeenkomst droeg [bedrijf 1] in opdracht en voor rekening van de gemeente zorg voor het vervoer van prostituees van en naar de plaatselijke tippelzone. Daarnaast droeg [bedrijf 1] in opdracht en voor rekening van het Centrum voor Alcohol en Drugs (CAD) zorg voor het woon- en werkvervoer van medewerkers van de op de tippelzone gehuisveste hulpverleningspost c.q. meldpunt.
        
        
          Sinds medio juli 2002 heeft [bedrijf 1] met enige regelmaat [de V.O.F.] ingeschakeld bij de uitvoering van de vorenbedoelde vervoerswerkzaamheden. 
        
        
          In augustus 2002 heeft [bedrijf 1] [de V.O.F.] verzocht deze vervoerswerkzaamheden blijvend over te nemen. [de V.O.F.] heeft hiermee ingestemd. Zij heeft het vervoer van prostituees en CAD-medewerkers vanaf 1 september 2002 volledig zelf uitgevoerd. 
        
        
          Van de zijde van [de V.O.F.] is een afspraak gemaakt met de gemeenteambtenaar [gemeenteambtenaar] voor een gesprek op 10 oktober 2002. Op 9 oktober 2002 heeft [gemeenteambtenaar]
        
      
      	 de afspraak geannuleerd. 
      Op 31 oktober 2002 heeft een (andere) gemeenteambtenaar [de V.O.F.] telefonisch ingelicht dat de gemeente het vervoer van prostituees door [de V.O.F.] met onmiddellijke ingang beëindigt. Diezelfde dag heeft [de V.O.F.] een telefonische mededeling ontvangen dat het CAD het vervoer van haar medewerkers eveneens per direct beëindigt. Zowel de gemeente als het CAD hebben het vervoer vervolgens gegund aan [bedrijf 2] . 
      
    
    
      4.4.
      In deze procedure vordert [de V.O.F.] – kort gezegd – vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat de gemeente het vervoer in strijd met de overeenkomst dan wel onrechtmatig heeft beëindigd.
      
    
    
      4.5.
      
        Bij vonnis van 29 maart 2006 heeft de rechtbank de vordering van [de V.O.F.] afgewezen. Daartoe heeft zij met name het volgende overwogen.
        Er is geen sprake van een rechtsgeldige contractsoverneming door [de V.O.F.] . 
        Het is niet onrechtmatig jegens [de V.O.F.] dat de gemeente geen overeenkomst met haar is aangegaan.
        De stelling van [de V.O.F.] dat zij geen faire kans heeft gekregen om de opdracht te verwerven leidt evenmin tot het oordeel dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de V.O.F.] . [de V.O.F.] heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat zij een meer dan gerede kans had om het vervoerscontract binnen te halen.
      
      
    
    
      4.6.
      
        [de V.O.F.] beroept zich erop dat de gemeente buiten rechte aansprakelijkheid heeft erkend (mvg. blz. 6 onder 3). De gemeente betwist dit. Zij stelt dat zij slechts een voorstel in der minne heeft gedaan om een procedure te vermijden. Nu [de V.O.F.] dit voorstel niet heeft aanvaard en er een procedure is gevolgd, is dit voorstel volgens de gemeente vervallen. 
      
    
    
      4.7.
      
        [de V.O.F.] heeft de door de gemeente gestelde feiten niet betwist. Het hof gaat er daarom van uit dat het door de gemeente gedane voorstel inmiddels is vervallen. [de V.O.F.] heeft niet gesteld uit welke andere mededelingen van de zijde van de gemeente zij heeft afgeleid dat de gemeente aansprakelijkheid heeft erkend. Dientengevolge faalt haar beroep op erkenning van de aansprakelijkheid.
      
    
    
      4.8.
      Met grief 1 betoogt [de V.O.F.] dat tussen haar en [bedrijf 1] is overeengekomen dat zij het contract met de gemeente zou overnemen, dat deze wilsovereenstemming schriftelijk is vastgelegd en dat de gemeente daarmee (stilzwijgend) heeft ingestemd. Die instemming blijkt volgens haar niet alleen uit het feit dat de gemeente facturen van [de V.O.F.] heeft voldaan. [voormalig directeur bedrijf 1] , destijds directeur van [bedrijf 1] , had met zijn contactpersonen bij de gemeente en op de tippelzone gecommuniceerd dat [de V.O.F.] het vervoer overnam en daarop is van de zijde van de gemeente positief, althans niet afwijzend, gereageerd. De gemeenteambtenaar [gemeenteambtenaar] heeft contact gehad met [vennoot van de V.O.F.] , vennoot van [de V.O.F.] , en wist daardoor dat [de V.O.F.] het vervoer van [bedrijf 1] had overgenomen. Bovendien was de gemeente door de feitelijke gang van zaken op de tippelzone op de hoogte van de contractsoverneming en heeft zij het vervoer vervolgens wekenlang door [de V.O.F.] laten uitvoeren. 
      
    
    
      4.9.
      
        De gemeente stelt zich op het standpunt dat zij op geen enkele wijze heeft meegewerkt aan de contractsoverneming. Zij is pas in oktober 2002 op de hoogte geraakt van het feit dat [de V.O.F.] de vervoerswerkzaamheden van [bedrijf 1] had overgenomen. Vervolgens heeft zij deze feitelijke situatie beëindigd. De gemeente betwist dat er gemeenteambtenaren werkzaam waren op de tippelzone. Zij stelt dat er destijds een zelfstandige beveiligingsdienst werkzaam was op de tippelzone. Een medewerker van die zelfstandige beveiligingsdienst had volgens de gemeente telefonisch 
        contact met de taxicentrale. De gemeente stelt dat zij daarmee geen bemoeienis had. De enkele omstandigheid dat zij een factuur heeft betaald, betekent volgens de gemeente niet dat zij heeft ingestemd met de overneming van het contract door [de V.O.F.] . 
      
      
    
    
      4.10.
      Het hof overweegt als volgt. Voor een rechtsgeldige overneming van een rechtsverhouding tot de wederpartij is ingevolge artikel 6:159 lid 1 BW onder meer medewerking van de wederpartij vereist. Deze medewerking is vormvrij. Als de wederpartij de nieuwe contractspartij niet uitdrukkelijk aanvaardt – zoals hier het geval is - moet de aanvaarding uit gedragingen worden afgeleid. Hierna zal het hof ingaan op de door [de V.O.F.] aangevoerde gedragingen.
      
    
    
      4.11.
      Uit de gedingstukken blijkt dat [de V.O.F.] het in september en oktober 2002 verrichte vervoer van prostituees op 1 oktober en 1 november 2002 heeft gefactureerd. De gemeente heeft de facturen respectievelijk op 21 november 2002 en 19 december 2002 betaald (inl. dv. prod. 9.2 en 9.3). Zij heeft de facturen derhalve pas betaald nadat zij op 31 oktober 2002 duidelijk had gemaakt [de V.O.F.] niet te aanvaarden als wederpartij bij de overeenkomst. In het licht hiervan kunnen de betalingen niet tot de conclusie leiden dat de gemeente medewerking wilde verlenen aan de contractsoverneming.
      
    
    
      4.12.
      
        [de V.O.F.] heeft niet aangegeven wie de contactpersonen zijn die volgens haar door [voormalig directeur bedrijf 1] op de hoogte zijn gesteld van de overneming van het vervoer door [de V.O.F.] . In het licht van de betwisting door de gemeente had het op de weg van [de V.O.F.] gelegen om de namen van de betreffende contactpersonen te noemen. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft zij haar stelling onvoldoende met feiten onderbouwd. Haar aanbod om deze stelling te bewijzen wordt derhalve als niet ter zake dienend gepasseerd.
      
    
    
      4.13.
      
        
          [de V.O.F.] heeft een memo van de gemeenteambtenaar 
        
          [gemeenteambtenaar] overgelegd (inl. dv. prod. 2). In dat memo verklaart [gemeenteambtenaar] dat zij op 7 oktober 2002 tijdens een telefoongesprek met [vennoot van de V.O.F.] voor het eerst hoorde dat [bedrijf 1] en [de V.O.F.] onderling afspraken hebben gemaakt over overname van het vervoer. Uit dit memo blijkt niet dat [gemeenteambtenaar] heeft ingestemd met de contractsoverneming. [de V.O.F.] heeft geen andere mededelingen of gedragingen van [gemeenteambtenaar] genoemd waaruit zij redelijkerwijs had kunnen begrijpen dat de gemeente instemde met de contractsoverneming. Dientengevolge is deze stelling onvoldoende onderbouwd.
      
      
    
    
      4.14.
      Tenslotte is de feitelijke gang van zaken op de tippelzone aan de orde. Als niet, althans onvoldoende weersproken, staat vast dat vanaf 1 september 2002 geen personeel en materieel van [bedrijf 1] meer op de tippelzone kwam, dat de chauffeurs en auto’s van [de V.O.F.] – als enige taxibedrijf - op de tippelzone werden toegelaten door de aldaar aanwezige toezichthouders, dat er telefonisch opdracht werd gegeven door personeel op de tippelzone om prostituees te vervoeren en dat de rittenbonnen van [de V.O.F.] door personeel op de tippelzone werden afgetekend. Deze feiten hebben betrekking op de wetenschap en gedragingen van personen die werkzaam waren op de tippelzone. [de V.O.F.] heeft de stelling van de gemeente dat er geen gemeenteambtenaren werkzaam waren op de tippelzone echter niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom handelingen van personen die niet werkzaam zijn in dienst van de gemeente tot de conclusie zouden leiden dat de gemeente heeft ingestemd met de contractsoverneming. [de V.O.F.] heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd. 
      
    
    
      4.15.
      Ook overigens heeft [de V.O.F.] geen mededelingen of andere gedragingen van gemeenteambtenaren genoemd die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat de gemeente heeft ingestemd met de contractsoverneming. Eén en ander leidt tot de slotsom dat er geen sprake is van een rechtsgeldige contractsoverneming, zodat grief 1 faalt.
      
    
    
      4.16.
      Met grief 2 betoogt [de V.O.F.] dat partijen ten opzichte van elkaar in een door de goede trouw beheerste precontractuele rechtsverhouding stonden. Hieruit vloeit volgens [de V.O.F.] voort dat de gemeente verplicht was alsnog een overeenkomst aan te gaan met [de V.O.F.] , de totstandkoming van een overeenkomst na te streven dan wel het geplande overleg omtrent formalisering van de overneming te voeren.
      
    
    
      4.17.
      
        Het hof overweegt als volgt.
        
          [de V.O.F.] wilde contractspartner worden van de gemeente. Als dat niet gerealiseerd kon worden door contractsoverneming, wilde zij zelf een overeenkomst sluiten met de gemeente. [de V.O.F.] heeft echter geen handelingen of gedragingen van de gemeente gesteld die erop wijzen dat de gemeente bereid was een overeenkomst met haar te sluiten. Er is geen sprake geweest van onderhandelingen met het oog op de voorbereiding van een overeenkomst. Er is niet gesteld of gebleken dat zij anders dan door onderhandelingen betrokken waren bij de voorbereiding van een overeenkomst. Dientengevolge was er tussen partijen nog geen door de goede trouw beheerste precontractuele rechtsverhouding ingetreden. Reeds hierom faalt grief 2.
      
      
    
    
      4.18.
      Met grief 3 voert [de V.O.F.] aan dat sprake was van onrechtmatigheid doordat zij werd gepasseerd bij de aanbesteding c.q. gunning van de opdracht. Volgens [de V.O.F.] berust het verweer van de gemeente niet op ware feiten. Voorts wijst zij op diverse omstandigheden waardoor zij een gerede kans op gunning zou hebben gehad.
      
    
    
      4.19.
      De gemeente stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst niet aanbestedingsplichtig was. Er hoefde volgens de gemeente geen aanbesteding ingevolge de EG-richtlijn plaats te vinden omdat het financieel belang dat met de opdracht gemoeid was onder de daarvoor geldende drempelwaarde lag. De gemeente is van mening dat het haar vrijstond om [de V.O.F.] te passeren bij de gunning van de werkzaamheden.
      
    
    
      4.20.
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Vaststaat dat de overeenkomst tussen de gemeente en [bedrijf 1] op een informele wijze tot stand is gekomen en dat daarbij geen aanbestedingsprocedure is gevolgd. [de V.O.F.] gaat er kennelijk van uit dat de gemeente wel een aanbestedingsprocedure had moeten volgen bij de overeenkomst die daarvoor in de plaats zou komen. Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (hierna: de Richtlijn) verplichtte de gemeente echter niet tot het volgen van een aanbestedingsprocedure. Ingevolge artikel 7 lid 1 van de Richtlijn is deze richtlijn van toepassing op opdrachten voor dienstverlening waarvan de geschatte waarde ten minste 
        € 200.000,-- bedraagt. Uit de gedingstukken blijkt dat de waarde van de opdracht tot vervoer van prostituees van en naar de tippelzone veel lager is. De Richtlijn is derhalve niet van toepassing op deze opdracht. [de V.O.F.] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie leiden dat de gemeente op andere gronden verplicht was een aanbestedingsprocedure te volgen.
      
      
    
    
      4.21.
      Gelet op het voorgaande gaat het hof ervan uit dat het de gemeente vrijstond om voor een andere partij te kiezen zonder [de V.O.F.] in de gelegenheid te stellen een offerte in te dienen. De gemeente heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens [de V.O.F.] door haar te passeren. Hetgeen [de V.O.F.] overigens heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Grief 3 treft derhalve geen doel. 
      
    
    
      4.22.
      
        [de V.O.F.] heeft tijdens het pleidooi aangevoerd dat de gemeente c.q. de in haar dienst werkzame [naam] , het CAD onder druk heeft gezet om de relatie met [de V.O.F.] te verbreken. Daarmee heeft de gemeente volgens [de V.O.F.] onrechtmatig gehandeld. 
      
      
        4.22.1.
        Met dit betoog bestrijdt [de V.O.F.] de afwijzing van haar vordering door de rechtbank. Zij doet dit op een grond die niet in één van de drie grieven besloten ligt. Daarom merkt het hof dit betoog aan als nieuwe grief. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat het geschil in volle omvang aan de appelrechter wordt voorgelegd, maakt dit niet anders. Deze vermelding is niet voldoende om aan te nemen dat enig door [de V.O.F.] niet vermeld geschilpunt in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld.
        
      
      
        4.22.2.
        Gelet op het bepaalde in artikel 347 Rv. mag de wederpartij er bij het inrichten van haar verweer rekening mee houden dat de omvang van de rechtsstrijd in appel in de memorie van grieven is vastgelegd. In verband hiermee is van belang of de gemeente er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat deze grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Dat is niet het geval. Er is geen sprake van expliciete toestemming. Nu de gemeente niet inhoudelijk is ingegaan op deze grief is evenmin sprake van impliciete toestemming. Dientengevolge moet deze pas bij pleidooi in appel opgeworpen grief buiten beschouwing blijven. 
        
      
    
    
      4.23.
      Gelet op het voorgaande treffen de grieven geen doel. [de V.O.F.] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan haar bewijsaanbod, voor zover nog niet besproken, als niet ter zake dienend voorbijgegaan.
      
    
    
      4.24.
      Het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd. Reeds hierom zal de vordering van [de V.O.F.] tot terugbetaling van hetgeen zij ter voldoening aan dat vonnis heeft betaald, worden afgewezen. [de V.O.F.] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 29 maart 2006;
    
    
    
      veroordeelt [de V.O.F.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 296,00 aan verschotten en op 
      € 2682,00 aan salaris procureur;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Pijnacker Hordijk en Hutten en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 september 2007.
    
    
    
    
      	griffier						rolraadsheer