ECLI:NL:GHSHE:2021:2937, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-03-2021, 20-003701-19
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Gepubliceerd in verband met ingesteld cassatieberoep

Parketnummer	: 20-003701-19 OWV
  Uitspraak	: 25 maart 2021
  
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 14 november 2019 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 03-659406-17 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1963, 
      wonende te [adres]
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op 
      € 57.696,- en heeft aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag.
    
    
    
      Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen.
    
    
    
      De verdediging heeft verweer gevoerd tegen de omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en de opgelegde betalingsverplichting.
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis met uitzondering van de bewijsvoering en onder verbetering en aanvulling van gronden met bepaling van de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd.
    
    
    
    
    
    
    
      
        Bewijsmiddelen
      
    
    
    
      De bewijsvoering behoeft verbetering. Omwille van de leesbaarheid worden de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen geheel vervangen en in een aanvulling opgenomen indien tegen dit verkorte arrest cassatieberoep wordt ingesteld.
    
    
    
      
        Wettelijke grondslag
      
    
    
    
      De rechtbank heeft (blz. 2 vonnis), onder 3.3.1., eerste alinea, vermeld dat betrokkene bij vonnis van 14 november 2019 is veroordeeld wegens medeplichtigheid aan opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, gepleegd op 28 november 2017.
    
    
    
      Vervolgens heeft de rechtbank (blz. 2 vonnis) onder 3.3.2, laatste alinea, als wettelijke grondslag gehanteerd dat betrokkene door middel van of uit de baten van voormeld feit voordeel geeft gekregen.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat deze door de rechtbank gehanteerde wettelijke grondslag niet juist is en stelt in de plaats daarvan dat uit de bewijsmiddelen volgt dat betrokkene uit andere feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door betrokkene zijn begaan, te weten de medeplichtigheid aan opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, gepleegd in de periode voorafgaande aan 28 november 2017, voordeel heeft verkregen als bedoeld in artikel 36e Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
      
        Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      De rechtbank heeft (blz. 3), paragraaf 3.3.3., het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 57.696,-. Het hof schaart zich achter deze schatting van de rechtbank en maakt deze tot de zijne.
    
    
    
      
        Waardebepaling
      
    
    
    
      De rechtbank heeft (blz. 3) onder het kopje “waardebepaling” en (blz. 4) “matiging” door verdediging ingenomen standpunten verworpen. Het hof neemt deze overwegingen niet over maar overweegt in de plaats daarvan het navolgende.
    
    
    
      
        Standpunten verdediging 
      
    
    
    
      
        Primair en subsidiair standpunt
      
    
    
    
      De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld – naar de kern genomen – dat betrokkene door de wijze van beslaglegging en de tenuitvoerlegging ervan door het openbaar ministerie schade heeft geleden waardoor zijn nadeel groter is geweest dan het door hem verkregen wederrechtelijk voordeel. 
    
    
    
      Ter onderbouwing van dit standpunt is aangevoerd dat de marktwaarde van de onder betrokkene inbeslaggenomen machines, computerprogramma’s en losse onderdelen veel hoger is dan de executiewaarde waarvoor deze uiteindelijk zijn verkocht. Verder is door de wijze waarop de machines zijn weggehaald in het kader van de beslaglegging schade aan de vloer ontstaan. Ook heeft betrokkene door de inbeslagname van de machines inkomsten gederfd Verder heeft betrokkene door de inbeslagname van auto’s een nieuwe auto moeten kopen en heeft hij kosten moeten maken voor een advocaat.
    
    
    
      Volgens de verdediging zou dit alles er primair toe dienen te leiden dat het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil dient te worden gesteld dan wel, subsidiair, dat de betalingsverplichting op nihil dient te worden gesteld.
    
    
    
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt:
    
    
    
      Ten aanzien van het primaire standpunt.
    
    
    
      Ten aanzien van het primaire standpunt stelt het hof voorop dat bij de vaststelling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel enkel die kosten in mindering komen die in een directe relatie staan tot het delict waarop het voordeel is gebaseerd.
    
    
    
      Nu de schade die betrokkene stelt te hebben geleden niet samenhangt met het strafbare feit waaruit het door betrokkene verkregen voordeel is genoten, maar direct dan wel indirect samenhangt met de wijze van beslaglegging en de tenuitvoerlegging ervan, komen deze kosten niet voor aftrek in aanmerking. Het primaire standpunt van de verdediging wordt verworpen.
    
    
    
      Ten aanzien van het subsidiaire standpunt.
    
    
    
      Ten aanzien van het subsidiaire standpunt stelt het hof voorop dat uit art.36e lid 5 Sr. en zijn wetsgeschiedenis noch uit de rechtspraak van de Hoge Raad voortvloeit dat alleen het ontbreken of het tekortschieten van draagkracht van de betrokkene kan leiden tot matiging van het aan de Staat te betalen bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Artikel 36e lid 5 Sr omvat derhalve een algemene matigingsbevoegdheid.
    
    
    
      In hetgeen door de verdediging is aangevoerd, ziet het hof reden toepassing te geven aan deze matigingsbevoegdheid en overweegt daartoe het volgende.
    
    
    
      De door de verdediging gestelde schade die tot matiging zou dienen te leiden hangt in de kern samen met kritiek op de wijze van beslaglegging en de tenuitvoerlegging ervan. Het hof is van oordeel dat, voor zover de verdediging van oordeel is dat door het openbaar ministerie hierbij een onrechtmatige daad jegens betrokkene is gepleegd en deze daardoor schadeplichtig is jegens betrokkene, een civiele procedure de geëigende weg is om dit te doen vaststellen en schade te verhalen. Een dergelijke vordering leent zich naar haar aard niet om te worden beoordeeld in het kader van een ontnemingsprocedure en meer specifiek de in artikel 36 e lid 5 Sr opgenomen matigingsbevoegdheid. Gelet hierop wordt het subsidiaire standpunt van de verdediging verworpen. 
    
    
    
      De door de verdediging gestelde advocaatkosten geven het hof evenmin aanleiding toepassing te geven aan de meermaals genoemde matigingsbevoegdheid.
    
    
    
      Ten overvloede overweegt het hof dat de advocaat-generaal ter terechtzitting in het hoger beroep kenbaar heeft gemaakt dat de betrokkene in verband met de wijze van beslaglegging en de tenuitvoerlegging ervan zich eveneens kan wenden tot het openbaar ministerie. 
      
        Meer subsidiair heeft de verdediging een beroep gedaan op de betalingsonmacht en op grond daarvan betoogd dat de betalingsverplichting op nihil dient te worden vastgesteld.
    
    
    
      In het ontnemingsgeding is de draagkracht alleen dan aanleiding voor matiging indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dit moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd en overigens over de persoon van de betrokkene is gebleken, is dat niet (aanstonds) aannemelijk geworden. Daarbij is van belang dat het openbaar ministerie de mogelijkheid heeft om de betrokkene gedurende de voor de ontnemingsmaatregel geldende verjaringstermijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan, en dat de betrokkene op grond van artikel 6:6:26 Sv, vermindering dan wel kwijtschelding van het door het hof vastgestelde bedrag kan verzoeken. 
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof is er, in elk geval in dit stadium, onvoldoende reden om reeds nu op grond van de gestelde draagkracht van de veroordeelde de betalingsverplichting op een lager bedrag dan het geschatte voordeel vast te stellen
    
    
    
      
        Uiterst subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de betalingsverplichting op € 25.000,- dan wel het bedrag van € 50.000,- dient te worden vastgesteld.
    
    
    
      Het hof gaat aan dit uiterst subsidiaire standpunt voorbij en ziet geen grond een andere betalingsverplichting aan betrokkene op te leggen dan de rechtbank heeft gedaan.
    
    
    
      
        Gijzeling
      
    
    
    
      Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 Sv, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Hierbij wordt door het hof voor elke volle €50,-- van het opgelegde bedrag één dag gerekend, met een maximum van 1.080 dagen. 
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.
    
    
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van al het vorenstaande.
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1.080 (éénduizendtachtig) dagen.
    
    
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. P.T. Gründemann, voorzitter,
      mr. B. Stapert en mr. J.J.J. Wubben, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,
      en op 25 maart 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      mr. J.J.J. Wubben is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.