ECLI:NL:OGHACMB:2023:82, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 09-05-2023, CUR2023H00198
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2023-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curaçao; bestaat tussen familieleden arbeidsovereenkomst of alimentatieovereenkomst ? toepassing ECLI:NL:HR:2023:443 Deliveroo/FNV ECLI:NL:HR:AF9444.

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN 
    ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN 
    		BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak:
    
    
    
    
      
        [naam], 
      
      wonende in Curaçao,
      hierna te noemen: [naam]
      oorspronkelijk verzoekster, thans appellante,
      gemachtigde: mr. E. Kleist,
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        TECHNICAL SYSTEMS CORPORATION N.V.,
      
      gevestigd in Curaçao,
      hierna te noemen: TSC,
      oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. J.E. Lovert.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar de beschikking van 16 juni 2022. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd. 
      
    
    
      1.2. [
      [appellante] is op 26 juli 2022 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking. In een ‘memorie van grieven’, met producties, heeft zij grieven aangevoerd en toegelicht. Zij concludeert tot vernietiging van de bestreden beschikking, toewijzing van haar verzoeken, veroordeling van TSC in de kosten van beide instanties en toelating om kosteloos te mogen procederen.
      
    
    
      1.3.
      Op 9 februari 2023 heeft [appellante] per e-mail producties ingezonden.
      
    
    
      1.4.
      Op 13 februari 2023 heeft [appellante] bij akte haar verzoek vermeerderd. Zij verzoekt:
      
      
        (I)	de aangevallen beschikking geheel te vernietigen en
        (II)	opnieuw recht doende, TSC te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan verzoekster te betalen de achterstallige maandlonen en vertragingsrente en wettelijke rente voor het totale bedrag van Naf 94.395,03 vermeerderd met de wettelijke rente over het hiervoor genoemde bedrag vanaf 16 maart 2022 tot aan de dag der algehele voldoening, en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
        (III)	TSC te veroordelen in de kosten van beide instanties;
        (IV)	[appellante] toestemming te verlenen kosteloos te mogen procederen.
      
      
    
    
      1.5.
      Op 13 februari 2023 heeft [appellante] producties ingezonden.
      
    
    
      1.6.
      Op 14 februari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn in persoon [appellante], vergezeld van haar gemachtigde, en de gemachtigde van TSC. De gemachtigde van [appellante] heeft gepleit aan de hand van een overgelegde pleitnota, de gemachtigde van TSC aan de hand van een verweerschrift. 
      
    
    
      1.7.
      Het Hof heeft ter zitting geopperd dat partijen al hun geschillen, dus niet alleen deze  arbeidskwestie, voorleggen aan een mediator. Het Hof heeft de zaak aangehouden opdat de bestuurder van TSC, [naam] (hierna: de bestuurder), de zoon van de overleden echtgenoot van [appellante], [naam] (hierna: de overleden echtgenoot), ter zitting kan verschijnen.                   
      
    
    
      1.8.
      Een daarop geplande zitting is niet doorgegaan en het Hof heeft vervolgens bepaald dat beide partijen een akte zullen nemen bij wijze van repliek en dupliek (in de zin van tweede spreektermijn).
      
    
    
      1.9.
      Op 21 maart 2023 hebben beide partijen een akte genomen. In de akte van TSC is gesteld dat [de bestuurder] niet bereid is samen met [appellante] ter zitting te verschijnen. [de bestuurder] acht de verhouding te zeer verstoord.
      
    
    
      1.10.
      Beschikking is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2Beoordeling
    
    
      2.1. [
      [appellante] heeft in hoger beroep een recent bewijs van onvermogen overgelegd en kan worden toegelaten kosteloos te procederen (artikel 880 lid 1 Rv).
      
    
    
      2.2.
      Het Hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden:
      
      
        a. TSC is opgericht door [de overleden echtgenoot]. Hij was directeur-grootaandeelhouder. Hij is overleden in juni 2009. Zijn zoon [de bestuurder] en zijn weduwe [appellante] behoren tot de erfgenamen van [de overleden echtgenoot]. De nalatenschap is nog niet verdeeld. Een testament ontbreekt.
      
      
      
        b. Het terrein waarop TSC (werkplaats en kantoor) gevestigd is, Kwartje 7, behoort tot de nalatenschap van [de overleden echtgenoot]. Op het terrein staat ook een woonhuis, bewoond door [de bestuurder] en zijn gezin (zonder dat daarvoor een vergoeding wordt betaald). Er is een grote Aqualectra-achterstand (volgens [appellante] ca. NAf 80.000,-); de Aqualectra-rekening staat op naam van [appellante], volgens haar. 
      
      
      
        c. [appellante] woont (ook zonder dat zij daarvoor een vergoeding betaalt) elders, te weten in de voormalige echtelijke woning.
      
      
      
        d. Tijdens de ziekte van [de overleden echtgenoot] die aan zijn overlijden voorafging is [de bestuurder] (mede)bestuurder van TSC geworden. 
      
      
      
        e. [appellante] staat op de loonlijst van TSC als administratief medewerker met als laatste loon NAf 3.700,- bruto. Kennelijk met ingang van januari 2019 zijn in de betalingen aan [appellante]/opnames door haar  de klad gekomen (volgens het door [appellante] als productie 4 bij inleidend verzoek overgelegde overzicht);
      
      
      
        f. [de bestuurder] is – naar eigen zeggen: om niet langer het ‘werkpaard’ van [appellante] en haar kinderen te zijn – een eigen eenmanszaak begonnen (productie 9 van [appellante] in eerste aanleg). Deze is niet gevestigd in de werkplaats en het kantoor van TSC op Kwartje 7. TSC oefent geen activiteiten meer uit. TSC biedt geen verhaal.
      
      
    
    
      2.3. [
      [appellante] verzoekt nabetaling van loon. Het Gerecht heeft het verzoek van [appellante] afgewezen. Volgens het Gerecht bestond er geen gezagsverhouding en daarom geen arbeidsovereenkomst. Het Gerecht overwoog:
      
      
         4.3
        Partijen twisten over de vraag of er sprake is geweest van een gezagsverhouding. Verzoekster stelt dat dit het geval is en heeft ter onderbouwing daarvan gesteld dat zij de administratie deed, declaraties opstelde en betalingen verrichtte. De afspraak was aanvankelijk dat zij NAf 2.500,= ontving. Erflater wenste dat verzoekster een inkomen verkreeg uit verweerster zodat de kosten van het gezin van verzoekster konden worden bekostigd, ook na de dood van erflater. Dat geldt ook voor de huurovereenkomst betreffende de werkplaats die tussen erflater (als directeur van verweerster) en verzoekster is gesloten. De inkomsten dienden er toe om de in het buitenland verblijvende kinderen van verzoekster en erflater te ondersteunen.
        4.4.
        Verweerster betwist dat er sprake is (geweest) van een gezagsverhouding tussen partijen. Verzoekster bepaalde de hoogte van haar loon. Dat bedroeg voorheen NAf 1.500,=. Dat bedrag is daarna door verzoekster zonder overleg met verweerster verhoogd naar NAf 2.500,=. Uit de stukken blijkt dat het loon niet steeds aan het einde van de maand werd betaald, doch enkel wanneer er voldoende fondsen op de bankrekening van verweerster stonden. De directeur van verweerster heeft zo goed als mogelijk proberen te voldoen aan de wens van erflater tot het moment dat Covid-19 zijn intrede deed in april 2020. Verweerster had vanaf dat moment geen inkomsten meer. Er was geen communicatie tussen partijen. Alleen verzoekster had toegang tot internetbankieren en pas sinds kort heeft verweerster toegang tot internetbankieren. Verzoekster bepaalde haar eigen werktijden en arriveerde omstreeks 10.00 uur en vertrok om 12.00 uur. Verweerster merkte pas nadat zij toegang had tot internetbankieren dat verzoekster zich zelf een bedrag van NAf 1.700,= per maand uitbetaalde voor de huur van de werkplaats. Partijen zijn dat echter niet overeengekomen. Daarnaast deed verzoekster aankopen met de Kompa Leon kaart en met andere credit cards van verweerster.
        4.5.
        Het gerecht overweegt als volgt. Uit hetgeen ter zitting over en weer is aangevoerd volgt dat er geen sprake is van een gezagsverhouding tussen partijen. Met de gezagsverhouding zoals vereist voor de arbeidsovereenkomst heeft de wetgever bedoeld de omstandigheid dat de werknemer zich heeft verbonden onder de zeggenschap van de werkgever arbeid te verrichten. De werknemer is hierbij ondergeschikt aan de werkgever. Daarvan is in dit geval geen sprake. Er bestaat tussen partijen geen (enkele vorm van) communicatie, zo is niet in geschil. Niet is gebleken dat verzoekster over de uitgaven (zoals loon, huurovereenkomst) noch de hoogte daarvan toestemming vroeg noch moest hebben van verweerster. Dat past in het standpunt dat beoogd is dat verzoekster, na de dood van erflater, middels inkomsten uit verweerster verzorgd achter bleef. Wat daar ook van zij, verzoekster heeft geen (andere) feiten en omstandigheden- gesteld, waaruit zou moeten blijken dat er sprake was van een gezagsverhouding.
        4.6.
        De slotsom is derhalve dat er van een gezagsverhouding als bedoeld in
        artikel 7A:1613a BW in de onderhavige situatie geen sprake is geweest. Nu tussen
        partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, is de daarop gegronde vordering van
        verzoekster niet toewijsbaar.
      
      
    
    
      2.4.
      Hiertegen richt zich het hoger beroep van [appellante]. Dit slaagt in zoverre dat naar het oordeel van het Hof wel een arbeidsovereenkomst bestaat. 
      
    
    
      2.5.
      In HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443, Deliveroo/FNV, is overwogen:
      
      
        3.2.3
        Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen.
        3.2.4
        Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.[noot 7: HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 (Participatieplaats), rov. 3.2.2. Vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034 (kwalificatie pachtovereenkomst), rov. 3.2.3-3.2.4.]
        3.2.5
        Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen, en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
      
      
      
        Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.
      
      
    
    
      2.6. [
      [appellante] verrichtte daadwerkelijk administratieve werkzaamheden voor TSC. Hiertoe was zij gehouden en TSC was gehouden loon te betalen, welke verplichting ook werd nagekomen. Deze werkzaamheden begonnen al op 1 februari 2005, dus ruim vóór het overlijden van [de overleden echtgenoot] in juni 2009. Dat [de bestuurder] na het overlijden van [de overleden echtgenoot] weinig werk maakte van de administratieve kanten van zijn bestuurderschap, door weinig contact te onderhouden met [appellante] en geen toegang te hebben tot het internetbankieren, maakt niet dat de arbeidsovereenkomst is komen te vervallen. Dat [appellante] wellicht te veel loon opnam en wellicht weinig uren maakte op kantoor, betekent evenmin dat de arbeidsovereenkomst niet meer bestaat. De arbeidsovereenkomst is niet ontbonden. Alle door TSC aangevoerde argumenten (zie hiervóór rov. 2.3 onder 4.4) schieten te kort. 
      
    
    
      2.7.
      Een andere vraag is welk loon ter zake van de arbeidsovereenkomst geldt. [appellante] stelt zelf dat wijlen [de overleden echtgenoot] wilde bewerkstelligen dat [appellante], ook na diens overlijden, inkomen had voor haar levensonderhoud en de studiekosten van haar kinderen.
      
    
    
      2.8.
      In HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9444, NJ 2007/449 is overwogen:
      
    
    
      3.3
      Het hof heeft in rov. 4.6 geoordeeld dat uit de schriftelijke overeenkomst blijkt dat partijen een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst zijn aangegaan omdat die overeenkomst alle dwingendrechtelijke bestanddelen van een dergelijke overeenkomst bevat, en met name ook de gezagsverhouding. Daaraan doet volgens het hof niet af de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst gesloten is ter voldoening door [betrokkene 1], bestuurder van [eiseres], van diens alimentatieverplichting jegens [verweerster], omdat uit de stellingen van partijen blijkt dat de keuze voor de arbeidsovereenkomst als vorm van alimentatie bewust gemaakt is, op initiatief van [betrokkene 1], zodat de inhoud van de schriftelijke overeenkomst ook daadwerkelijk de bedoeling van partijen weergeeft; hebben partijen ter voldoening aan alimentatie een bepaalde overeenkomst gekozen, dan gelden alle rechten en verplichtingen uit die overeenkomst onverkort. Aan de rechtsgeldigheid of de kwalificatie als arbeidsovereenkomst doet volgens het hof evenmin af de omstandigheid dat [verweerster] nooit daadwerkelijk werk heeft verricht in het kader van de overeenkomst, omdat de overeenkomst de rechtsgeldige verplichting tot het verrichten van arbeid door [verweerster] bevat en vaststaat dat [eiseres] van begin af aan [verweerster] heeft vrijgesteld van deze verplichting, hetgeen de werkgeefster om haar moverende redenen rechtens vrijstaat te doen, indien de werkneemster zich daarin kan vinden.
      
    
    
      3.4
      De onderdelen 1, 3a en 3b van het middel klagen terecht dat het hof ten onrechte de tekst van de schriftelijke "arbeidsovereenkomst" doorslaggevend heeft geacht voor de conclusie dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen moet immers op alle omstandigheden van het geval gelet worden en niet alleen op de schriftelijke tekst van de overeenkomst. In dit geval moet ervan worden uitgegaan, zoals het Hof ook heeft vastgesteld, dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad aan de schriftelijke overeenkomst uitvoering te geven in dier voege dat [verweerster] werkzaamheden zou gaan verrichten voor [eiseres] en staat eveneens vast dat [verweerster] nimmer werkzaamheden heeft verricht. De overeenkomst had klaarblijkelijk geen andere strekking dan aan [verweerster] een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te verschaffen. Derhalve bevat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de verplichting tot het verrichten van arbeid en behelst zij evenmin het element van de gezagsverhouding, zodat de overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst kan worden getypeerd.
      
    
    
      2.9.
      In deze aan de Hoge Raad voorgelegde zaak was een alimentatieovereenkomst gegoten in de vorm van een niet-bestaande arbeidsovereenkomst. Ook is denkbaar dat er wel een arbeidsovereenkomst bestaat, maar de alimentatieovereenkomst in het kleed van een loonsverhoging gaat.
      
    
    
      2.10.
      Blijkens productie 3, derde blad, bij de memorie van grieven, een kopie uit het arbeidsregister (van de SVB):
      
        
          bedroeg het loon van [appellante] aanvankelijk (per 1 februari 2005) NAf 750,- per maand bruto, 
        
        
          per 1 februari 2006 verhoogd naar NAf 1.000,-, 
        
        
          per 1 augustus 2008 naar NAf 1.300,- en 
        
        
          per 1 juli 2009 naar NAf 3.700,-.v
        
      
      
    
    
      2.11. [
      [appellante] heeft ter zitting van het Hof verklaard dat de verhoging tot NAf 3.700,- door [de overleden echtgenoot], op zijn sterfbed, bedoeld was om haar en haar kinderen verzorgd achter te laten. Dit zou zijn gezegd in het bijzijn van [de bestuurder]. 
      
    
    
      2.12.
      Deze verhoging had dus een alimentair karakter. De verhoging van NAf 2.400,- was geen loon. Het loon is dus het in 2008 vastgestelde bedrag van NAf 1.300,-, welk bedrag ook past bij de administratieve werkzaamheden van [appellante]; de directeur [de bestuurder] verdiende volgens het arbeidsregister NAf 2.700,-.
      
    
    
      2.13.
      Voor zover het gaat om een contractuele onderhoudsverplichting van [de overleden echtgenoot], is deze bij zijn overlijden komen te vervallen. Een uiterste wilsbeschikking kan slechts bij uiterste wil (testament enz.) worden gemaakt, welke ontbreekt. Als de beslissing van [de overleden echtgenoot] tot verhoging van het “loon” moet worden gezien als een uiterste wilsbeschikking, is die dus nietig.
      
    
    
      2.14.  [
       [appellante] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de vennootschap bij besluit gebonden is aan de door [de overleden echtgenoot] gewenste verhoging van het “loon”. Dat [de bestuurder] aanwezig zou zijn geweest bij de toezegging van [de overleden echtgenoot] op het sterfbed, betekent niet zonder meer dat hij instemde met een besluit ter zake. Bovendien zou zo’n besluit, zo mag men aannemen, in strijd zijn met de statuten van de vennootschap en dus nietig.
      
    
    
      2.15.
      Kortom, vanaf 1 juli 2009 tot januari 2019 (toen de klad kwam in de betalingen) is per maand NAf 2.400,- te veel als loon uitbetaald aan [appellante], althans door haar opgenomen. Het totaal van te veel betaald of opgenomen loon overstijgt hetgeen als nabetaling van loon wordt verzocht (NAf 94.395,03), zodat het verzoek moet worden afgewezen. 
      
    
    
      2.16.
      De gemachtigde van [appellante] heeft gerefereerd aan bestuurdersaansprakelijkheid van [de bestuurder]. Voor bestuurdersaansprakelijkheid – waarvoor overigens nodig is dat [de bestuurder] als bestuurder van TSC persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt – is in deze speciale arbeidsprocedure geen ruimte. Hetzelfde geldt voor het verwijt van [de bestuurder] dat [appellante] met ingang van december 2009, ten koste van de nalatenschap, maandelijks een huursom opnam.
      
    
    
      2.17.
      Partijen wordt opnieuw in ernstige overweging gegeven hun geschillen – in het bijzonder gaat het om de nalatenschap van [de overleden echtgenoot] die nu al bijna 14 jaar niet verdeeld is – aan een mediator voor te leggen. [de bestuurder] heeft zijn bereidheid daartoe uitgesproken (slot van de akte van TSC van 21 maart 2023).
      
    
    
      2.18.
      De bestreden beschikking zal worden bevestigd, maar op andere gronden. Evenals het Gerecht ziet het Hof aanleiding de proceskosten van het hoger beroep te compenseren (artikel 60 Rv jo artikel 1:3 leden 2-3 BW).
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      - laat [appellante] toe in hoger beroep kosteloos te procederen;
      
      - bevestigt de bestreden beschikking;
      
      - compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt
      
      - wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. C.G. ter Veer, G.C.C. Lewin en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 9 mei 2023, in tegenwoordigheid van de griffier.