ECLI:NL:OGHACMB:2023:83, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 06-06-2023, CUR2020H00294
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2023-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curaçao. Noodregeling. Uitkeringsprocedure. Verhoging maintenance fee. Kostenvergoeding.

Burgerlijke zaken over 2023
  Registratienummers: CUR201701030 – CUR2020H00294/CUR2020H00296
  Uitspraak: 6 juni 2023
  
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
    
    van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
    van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
  
  
    V O N N I S
  
  
    in de zaak van (nummer CUR2020H00294):
  
  1. de vennootschap naar vreemd recht
  
    
      CORBIERE TRUST COMPANY LIMITED,
    
    gevestigd op Guernsey,
    hierna: Corbiere,
  
  2. de vennootschap naar vreemd recht
  
    
      RYSAFFE TRUSTEE COMPANY (C.I.) LIMITED,
    
    gevestigd op Guernsey,
    hierna: Rysaffe,
  
  3. de vennootschap naar vreemd recht
  
    
      SAFFERY TRUSTEE COMPANY (C.I.) LIMITED,
    
    gevestigd op Guernsey,
    hierna: Saffery,
  
  4. de vennootschap naar vreemd recht
  
    
      EMPEROR TRUST COMPANY LIMITED,
    
    gevestigd in Nieuw Zeeland,
    hierna: Emperor,
  
  5. de vennootschap naar vreemd recht
  
    
      MOULES TRUST COMPANY LIMITED,
    
    gevestigd in Singapore,
    hierna: Moules,
  
  6. de vennootschap naar vreemd recht
  
    
      OCTOBER (PTC) LIMITED,
    
    gevestigd op de Britse Maagdeneilanden,
    hierna: October,
  
  7. de vennootschap naar vreemd recht
  
    
      TAXI HOLDINGS LIMITED,
    
    gevestigd op de Bahama’s,
    hierna: Taxi,
    hierna gezamenlijk: Corbiere c.s.,
    in eerste aanleg eiseressen, 
    thans appellanten,
    gemachtigden: mrs. M.F. Bonapart, H.J.Th. Kolstee en W.M. Schonewille,
  
  
    tegen
  
  1. de naamloze vennootschap
  
    
      FIRST CURACAO INTERNATIONAL BANK N.V.,
    
    gevestigd in Curaçao,
    hierna: FCIB,
  
  2. de openbare rechtspersoon
  
    
      CENTRALE BANK VAN CURAÇAO EN SINT MAARTEN,
    
    gevestigd in Curaçao,
    hierna: de Centrale Bank,
    hierna gezamenlijk: FCIB c.s.,
    in eerste aanleg gedaagden, 
    thans geïntimeerden,
    gemachtigden: mrs. S.N.I. Francisco en W. Princée,
  
  
    en in de zaak van (nummer CUR2020H00296):
  
  1. de naamloze vennootschap
  
    
      FIRST CURACAO INTERNATIONAL BANK N.V.,
    
    gevestigd in Curaçao,
  
  2. de openbare rechtspersoon
  
    
      CENTRALE BANK VAN CURAÇAO EN SINT MAARTEN,
    
    gevestigd in Curaçao,
    in eerste aanleg gedaagden,
    thans appellanten,
    gemachtigden: mrs. S.N.I. Francisco en W. Princée,
  
  
    tegen 
  
  1. de vennootschap naar vreemd recht
  
    
      CORBIERE TRUST COMPANY LIMITED,
    
    gevestigd op Guernsey,
  
  2. de vennootschap naar vreemd recht
  
    
      RYSAFFE TRUSTEE COMPANY (C.I.) LIMITED,
    
    gevestigd op Guernsey,
  
  3. de vennootschap naar vreemd recht
  
    
      SAFFERY TRUSTEE COMPANY (C.I.) LIMITED,
    
    gevestigd op Guernsey,
  
  4. de vennootschap naar vreemd recht
  
    
      EMPEROR TRUST COMPANY LIMITED,
    
    gevestigd in Nieuw Zeeland,
  
  5. de vennootschap naar vreemd recht
  
    
      MOULES TRUST COMPANY LIMITED,
    
    gevestigd in Singapore,
  
  6. de vennootschap naar vreemd recht
  
    
      OCTOBER (PTC) LIMITED,
    
    gevestigd op de Britse Maagdeneilanden,
  
  7. de vennootschap naar vreemd recht
  
    
      TAXI HOLDINGS LIMITED,
    
    gevestigd op de Bahama’s,
    in eerste aanleg eiseressen, 
    thans geïntimeerden,
    gemachtigden: mrs. M.F. Bonapart, H.J.Th. Kolstee en W.M. Schonewille.
  
  1. De zaak in het kort
  
    In 2006 is de noodregeling uitgesproken van de Curaçaose bank FCIB, die daardoor onder bewind kwam te staan van de Centrale Bank. Onder dat bewind heeft FCIB een procedure vastgesteld die rekeninghouders moesten doorlopen om uitkering van hun tegoeden te verkrijgen. Met die uitkeringsprocedure probeerde FCIB te voorkomen dat tegoeden zouden worden uitgekeerd die afkomstig waren van misdrijf. FCIB bracht maandelijks een maintenance fee bij de rekeninghouders in rekening. In 2013 heeft zij die verhoogd van USD 50 tot USD 250. Vanaf 2014 heeft FCIB een kostenvergoeding ter hoogte van 15% van het banktegoed in rekening gebracht bij rekeninghouders die volgens FCIB niet voldoende hadden meegewerkt aan de uitkeringsprocedure. Tot die rekeninghouders behoorden Corbiere c.s.
    In dit geding hebben Corbiere c.s. vorderingen ingesteld op grond van hun standpunt dat FCIB de maintenance fee niet mocht verhogen en de kostenvergoeding van 15% niet in rekening mocht brengen. Het Gerecht heeft de vorderingen voor het overgrote deel afgewezen. Het heeft FCIB wel veroordeeld om een rentevergoeding over de banktegoeden van een aantal rekeninghouders te betalen en het heeft de Centrale Bank bevolen om daaraan mee te werken. Aan beide zijden zijn de partijen in hoger beroep gekomen. Op 25 januari 2022 heeft het Hof een tussenvonnis uitgesproken, waarbij over een aantal geschilpunten is beslist. Over de resterende geschilpunten is doorgeprocedeerd. Vandaag spreekt het Hof een eindvonnis uit.
  
  
    
      2Het verdere verloop van de procedure
    
    
      2.1
      Bij vonnis van 25 januari 2022 (hierna: het tussenvonnis) is de zaak naar de rol verwezen voor aktewisseling.
      
    
    
      2.2
      Op 26 april 2022 hebben FCIB c.s. een akte ingediend, met producties 54-63.
      
    
    
      2.3
      Op 16 augustus 2022 hebben Corbiere c.s. een antwoordakte ingediend.
      
    
    
      2.4
      De zaak is mondeling bepleit op 21 maart 2023. Vooraf hadden FCIB c.s. producties 64 en 65 toegezonden. Aan beide zijden is gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, waarvan exemplaren zijn overgelegd.
      
    
    
      2.5
      Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      3De verdere beoordeling
    
    
      
        Kostenvergoeding van 15% van de banktegoeden
      
    
    
    
      3.1
      Het Hof zal eerst onderzoeken of aangenomen kan worden dat FCIB c.s. daadwerkelijk de kosten heeft gemaakt die zij stelt te hebben gemaakt.
      
    
    
      3.2
      Bij memorie van antwoord hebben FCIB c.s. de totale kosten over de periode van 2007 tot en met 2013 gesteld op USD 29.310.766,80. Als productie 20 bij memorie van antwoord hebben zij een tabel overgelegd waarin dit totaal zowel naar jaar als naar kostensoort is gesplitst. De kosten zijn in die productie verdeeld in de volgende hoofdsoorten (met een onderverdeling):
      - personnel expenses, 
      
        - office expenses, 
      
      
        - IT and other expenses, 
      
      
        - Legal Fees, 
      
      
        - Forensic Fees, 
      
      
        - CBCS Fees, 
      
      
        - Deloitte,
      
      
        - Other,
      
      
        - Affiliated/Overhead. 
      
    
    
      3.3
      Bij akte na tussenvonnis hebben FCIB c.s. de totale kosten over de periode van 2007 tot en met 2013 nader gespecificeerd en hun opstelling aangepast, waardoor die thans uitkomt op een totaal van USD 27.084.867,62. Dat is ongeveer USD 2 miljoen minder dan in de opstelling bij memorie van antwoord. De aangepaste opstelling is onderbouwd met loonverzamelstaten, grootboekrekeningen, declaraties en facturen. 
      
    
    
      3.4
      Hiermee hebben FCIB c.s. hun stelling dat zij in de periode van 2007 tot en met 2013 daadwerkelijk kosten hebben gemaakt in de orde van grootte van USD 27 miljoen, voldoende onderbouwd. De betwisting van die stelling is daartegenover onvoldoende onderbouwd. Het Hof neemt die stelling dan ook als tussen partijen vaststaand aan. Bij dit oordeel slaat het Hof ook acht op het volgende:
      - ter afwikkeling van de noodregeling zijn kosten gemaakt voor compliance-onderzoeken bij een groot aantal rekeningen gedurende een periode van ongeveer zeven jaar;
      - naar algemene ervaringsregels vergt compliance-onderzoek doorgaans veel en gespecialiseerd werk, waarmee aanzienlijke kosten gemoeid kunnen zijn;
      - ambtshalve is het Hof ermee bekend dat er uitvoerig geprocedeerd is geweest tussen FCIB c.s. en een veelheid van partijen die aanspraak maakten op de banktegoeden;
      - gedurende de afwikkeling van de noodregeling liepen diverse soorten operationele kosten door, zoals kosten van personeel, kantoorruimte en IT (terwijl daar geen inkomsten meer tegenover stonden).
      
    
    
      3.5
      
        Vervolgens komt de vraag aan de orde of het redelijk was dergelijke kosten te maken. FCIB c.s. hebben over de opgevoerde kosten voor civiele advocaten gesteld dat deze advocaten onder meer hebben geadviseerd bij de intrekking van de bankvergunning, de opzet van de uitkeringsprocedure en de beoordeling van compliance-documenten en dat zij hen hebben bijgestaan bij het procederen tegen partijen die aanspraak maakten op de banktegoeden. Verder hebben zij forensic fees moeten betalen aan externe compliance-kantoren, die ingeschakeld werden bij de uitvoering van de uitkeringsprocedure. Deloitte is ingeschakeld om de jaarstukken van FCIB te beoordelen en vragen van de Belastingdienst te beantwoorden. Personeelskosten waren hoog in 2013, omdat er toen veel personeel afvloeide. FCIB heeft (op basis van service level agreements) diensten afgenomen van haar groeps- en zustervennootschappen, omdat daar de historische kennis zat en het duurder zou zijn de diensten elders te gaan afnemen.
        Gelet op deze uitleg acht het Hof het redelijk dat FCIB c.s. in de periode van 2007 tot en met 2013 kosten hebben gemaakt in de orde van grootte van USD 27 miljoen. Bij dit oordeel slaat het Hof ook acht op het volgende:
      
      - aan de Centrale Bank komt een zekere discretionaire bevoegdheid toe om 	keuzes te maken bij de afwikkeling van een noodregeling;
      - het is (minst genomen) redelijk dat FCIB c.s. probeerden te voorkomen dat tegoeden zouden worden uitgekeerd die afkomstig waren van misdrijf;
      - het is redelijkerwijs noodzakelijk dat FCIB c.s. daarbij advocaten en externe compliance-kantoren inschakelden;
      - er is een redelijke rechtvaardiging gegeven voor de keuze van FCIB c.s. om diensten af te nemen van de groeps- en zustervennootschappen van FCIB. Bij de diensten die onder de service level agreement vallen, werd gebruik gemaakt van geautomatiseerde banksystemen. Naar algemene ervaringsregels kan het duurder zijn om dergelijke diensten af te gaan nemen van een nieuwe dienstverlener. Hierbij moet voor lief worden genomen dat bij die groeps- en zustervennootschappen personen betrokken waren bij wie vraagtekens konden worden geplaatst in verband met hun integriteit en de wijze waarop de door hen in rekening gebrachte gelden zouden worden aangewend. Aangenomen moet worden dat de diensten wel zijn verricht (anders zou FCIB zijn vastgelopen).
      
    
    
      3.6
      
        Dan komt de vraag aan de orde of het redelijk was bij het doorbelasten van kosten aan rekeninghouders uit te gaan van het eerder genoemde bedrag van USD 29.310.766,80. Bij die beoordeling stelt het Hof voorop dat het in het tussenvonnis onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds:
        kosten die zijn gemaakt voor de volgende doeleinden (hierna: de doeleinden):
      
      a. het open-/aanhouden van de rekeningen; en 
      b. de afwikkeling en vereffening van de daarop aangehouden tegoeden,
      
        en anderzijds:
        andere kosten (hierna: andere kosten), zoals kosten ter beëindiging van de relatie met bankmedewerkers, opdrachtnemers, correspondentbanken en kosten in verband met de eigen strafzaken.
        De overwegingen in het tussenvonnis moeten zo worden begrepen dat het Hof geen scherp onderscheid verlangt tussen kosten die gemaakt zijn voor de doeleinden en andere kosten. Het is immers niet goed mogelijk een dergelijk scherp onderscheid te maken. Om de doeleinden te kunnen verwezenlijken, moet FCIB blijven bestaan en als zij blijft bestaan, moet zij diverse soorten kosten blijven maken of gaan maken, waaronder bijvoorbeeld personeelskosten die anders niet gemaakt hadden behoeven te worden. Van diverse soorten kosten kan men redelijkerwijs van mening verschillen over de vraag of en zo ja, hoe die moeten worden toegerekend aan de doeleinden. Het gaat er bij de beoordeling van de kostenvergoeding van 15% van de banktegoeden slechts om dat de wijze waarop FCIB c.s. de totale kosten (die zij daadwerkelijk heeft gemaakt) aan de doeleinden toerekent, redelijk moet zijn. Iets anders heeft het Hof niet bedoeld.
      
      
    
    
      3.7
      FCIB c.s. hebben een opstelling van hun projected wind down expenses over 2017-2019 in het geding gebracht, waar voor elk van die drie jaren na aftrek van de inkomsten uit monthly fees een revenue gap van ruim USD 4 miljoen is geprojecteerd (productie 20). Ook de wind down expenses over 2014-2016 (productie 22) laten een revenue gap zien. Hieruit wordt duidelijk dat de kostenvergoeding van 15% van de banktegoeden slechts een deel van de daadwerkelijk door FCIB gemaakte kosten dekt. De kosten die uit de kostenvergoeding van 15% gedekt worden, worden gedragen door de rekeninghouders die volgens FCIB per 1 maart 2014 niet voldoende hadden meegewerkt aan de uitkeringsprocedure (hierna: non-compliant rekeninghouders). De kosten die niet uit de kostenvergoeding van 15% gedekt worden, worden uiteindelijk gedragen door alle rekeninghouders gezamenlijk (of bij nog grotere tekorten wellicht deels door de overheid). Tegen deze achtergrond is het redelijk om een deel van de kosten die FCIB c.s. maken, toe te rekenen aan non-compliant rekeninghouders, omdat zij die kosten hebben veroorzaakt. Daarom acht het Hof het redelijk dat FCIB c.s. bij het doorbelasten van kosten aan non-compliant rekeninghouders zijn uitgegaan van het eerder genoemde bedrag van USD 29.310.766,80. De gekozen datum 1 maart 2014 is ook redelijk. Ook het percentage waarop de kostenvergoeding uitkomt (15%), acht het Hof redelijk.
      
    
    
      3.8
      De volgende vraag is of FCIB c.s. de vergoeding op een redelijke wijze hebben verdeeld over de diverse non-compliant rekeninghouders. FCIB heeft bij alle non-compliant rekeninghouders een vast percentage van het banktegoed in rekening gebracht, ongeacht de hoogte van hun banktegoed en ongeacht andere bijzonderheden, bijvoorbeeld de mate waarin zij aan de procedure hadden meegewerkt of de redenen waarom zij dat niet hadden gedaan. Zoals FCIB c.s. hebben aangevoerd, is deze werkwijze enigszins vergelijkbaar met de wijze waarop in een faillissement boedelkosten in evenredigheid aan de schuldeisers worden toegerekend. De in dit geval gevolgde werkwijze acht het Hof redelijk; een andere ‘tailor made’ aanpak lijkt niet goed uitvoerbaar. De werkwijze brengt mee dat bij rekeninghouders met een hoog banktegoed een hoger bedrag in rekening wordt gebracht dan bij rekeninghouders met een laag banktegoed. Dat kan worden gerechtvaardigd met de gedachte dat de sterkste schouders de zwaarste lasten moeten dragen. Dit geldt ook voor rekeninghouders met zeer sterke schouders, zoals ET Trust, op wier tegoed circa USD 2,8 miljoen is ingehouden. Het is niet onredelijk om de 15%-inhouding niet te limiteren.
      
    
    
      3.9
      Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de slotsom dat de kostenvergoeding van 15% van de banktegoeden voldoet aan de in het tussenvonnis geformuleerde drievoudige redelijkheidstoets. Anders dan Corbiere c.s. hebben aangevoerd, is daarvoor niet nodig dat FCIB c.s. per kostensoort stelt en bewijst dat de kosten daadwerkelijk door FCIB zijn gemaakt voor de doeleinden.
      
      
        
          Rente
        
      
      
    
    
      3.10
      Zoals in het tussenvonnis is overwogen, ligt het voor de hand om de oproepen van FCIB aan de rekeninghouders om hun banktegoeden ‘op te halen’ uit te leggen als een opzegging c.q. beëindiging van de bestaande bankrelaties in het kader van de vereffening van haar bankbedrijf als gevolg van de noodregeling. Hetgeen partijen daarover na het tussenvonnis hebben betoogd, geeft het Hof geen aanleiding om hiervan terug te komen. De rekeninghouders, onder wie Corbiere c.s., moeten geacht worden uit die oproepen redelijkerwijs te hebben kunnen begrijpen dat FCIB vanaf de datum van de eerste oproep geen contractuele rente meer verschuldigd is en dat de rekeninghouders hun banktegoeden dus (met inachtneming van de uitkeringsprocedure) moeten ‘ophalen’ om die elders onder te brengen, indien zij de tegoeden wensen te laten renderen.
      
    
    
      3.11
      FCIB c.s. hebben aangevoerd dat FCIB reeds vanaf de datum waarop de noodregeling is uitgesproken (9 oktober 2006) geen rente meer verschuldigd is, omdat FCIB vanaf die datum het bankbedrijf niet meer mag uitoefenen en dus geen inkomsten meer kan genereren. Hierin volgt het Hof FCIB c.s. niet. Uit de omstandigheid dat FCIB het bankbedrijf niet meer mag uitoefenen en daaruit dus geen inkomsten meer kan genereren, volgt op zichzelf niet dat FCIB c.s. geen rente meer op banktegoeden mag betalen of behoeft te betalen en al zeker niet dat houders van banktegoeden redelijkerwijs moesten begrijpen dat FCIB niet langer gehouden was dat te doen.
      
    
    
      3.12
      Gelet op voorgaande oordelen is de door het Gerecht toegewezen rente slechts toewijsbaar voor de periode van 1 oktober 2006 (de door het Gerecht gehanteerde ingangsdatum) tot 14 december 2006 (de datum van de eerste oproep). In het tussenvonnis is reeds geoordeeld dat wettelijke rente niet verschuldigd is. 
      
      
        
          Klachtplicht en rechtsverwerking
        
      
      
    
    
      3.13
      Gelet op voorgaande oordelen is het niet nodig dat het Hof ingaat op het beroep van FCIB c.s. op de klachtplicht en op rechtsverwerking.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.14
      Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Corbiere c.s. zijn in eerste aanleg en in beide hoger beroepen (hoofdzakelijk) in het ongelijk gesteld en zullen daarom worden veroordeeld in de kosten daarvan. 
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        vernietigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        veroordeelt FCIB tot betaling aan Saffery van het bedrag dat overeenkomt met de LIBOR-rente, verminderd met de overeengekomen marge, over haar banktegoed in de periode van 1 oktober 2006 tot 14 december 2006;
      
      
      
        veroordeelt FCIB tot betaling aan Rysaffe (voor de trusts Auriga, Draco en Pictor) van het bedrag dat overeenkomt met de LIBOR-rente, verminderd met de overeengekomen marge, over haar banktegoed in de periode van 1 oktober 2006 tot 14 december 2006; 
      
      
      
        veroordeelt de Centrale Bank tot het verlenen van haar medewerking aan deze veroordelingen;
      
      
      
        veroordeelt Corbiere c.s. hoofdelijk in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van FCIB c.s. gevallen en begroot op NAf 21.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 september 2020 tot aan de dag van de voldoening;
      
      
      
        veroordeelt Corbiere c.s. hoofdelijk in de kosten van beide hoger beroepen, aan de zijde van FCIB c.s. gevallen en tot op heden begroot op NAf 16.302,92 aan verschotten en NAf 27.500,00 aan salaris voor de gemachtigde, ter vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na vandaag tot aan de dag van de voldoening en met nakosten;
      
      
      
        verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, E.M. van der Bunt en C.G. ter Veer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 6 juni 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.