ECLI:NL:RBAMS:2023:3658, Rechtbank Amsterdam, 11-05-2023, C/13/725314 / HA RK 22-379
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Voorlopig deskundigenbericht, afwijzing. Vaststelling erfpachtcanon gemeente Amsterdam.

beschikking
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: C/13/725314 / HA RK 22-379
    
    
    
      
        Beschikking van 11 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        [verzoekers 1 t/m 132]
      
      allen wonende te Amsterdam, 
      verzoekers,
      advocaat mr. J.A.F. Corten te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      gevestigd te Amsterdam,
      verweerster,
      advocaten mr. D.J.L. van Ee en mr. P.L. Loeb te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna verzoekers en de gemeente genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 14 november 2022;
        
        
          de tussenbeschikking van 8 december 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
        
        
          de producties 1 t/m 7 van de gemeente;
        
        
          het verweerschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 27 januari 2023;
        
        
          de producties 12 t/m 14 van verzoekers;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 februari 2023 en de daarin genoemde stukken. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is een datum voor beschikking bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Op 8 juli 1999 hebben de gemeente en de v.o.f. BB de Dijk (hierna: de v.o.f.) een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling en realisering van woningen in de Houthaven op door de gemeente aan deze v.o.f. in voortdurende erfpacht uit te geven gronden (hierna: de Sok 1999). De Sok 1999 is vervangen door een nieuwe samenwerkingsovereenkomst in 2014 (hierna: de Sok 2014). De gemeente is met de v.o.f. overeengekomen dat uitgifte in erfpacht zou plaatsvinden op basis van de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 2000 (hierna: AB2000). 
      
    
    
      2.2.
      
        De v.o.f. heeft de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de Sok 2014 voor onder meer de marktwoningen op kavel 4cg (‘het Baken van Narva’) overgedragen aan BPD Ontwikkeling B.V. (hierna: BPD). De gemeente en BPD hebben vervolgens op 
        31 augustus 2016 een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de Sok 2016). Op basis hiervan werken zij samen bij de ontwikkeling van vrije marktwoningen op de kavels die voordien deel uitmaakten van de Sok 2014. 
      
      
    
    
      2.3.
      
        Sinds 1 oktober 2014 hanteert de gemeente een minimum canonpercentage van 
        3,0% bij gronduitgiften onder de AB2000. 
      
      
    
    
      2.4.
      De gemeente hanteert de residuele grondwaardemethodiek om grondprijzen te bepalen. In de ‘Grondprijzenbrief 2015’ is het grondprijzenbeleid van de gemeente, vastgesteld door de gemeenteraad op 17 december 2014, opgenomen. Daaruit volgt op welke wijze de gemeente grondprijsberekeningen uitvoert. De Grondprijzenbrief 2015 luidt – voor zover relevant – als volgt: 
      
      
        (…)
      
      
        1.3.2
        
          Grondprijzen ten behoeve van gronduitgiftes 
          Zoals eerder in dit hoofdstuk al werd vermeld, streeft Amsterdam er naar om bouwrijpe grond via een tender in de markt te zetten. Op die manier wordt voldaan aan de Europese eis die bepaalt dat gronden moeten worden uitgegeven voor een marktconforme prijs. Bij een biedprocedure stelt de EU dat er een marktconforme prijs wordt gerealiseerd. In de praktijk van gronduitgifte blijkt echter dat in veel gevallen tenders niet mogelijk zijn, doordat posities al vergeven zijn, of dat er om andere redenen aanleiding is om één op één te gunnen. De grondprijs is dan een resultaat van een onderhandeling tussen gemeente en grondafnemer. In die situatie komen marktconforme grondprijzen doorgaans tot stand in directe onderhandeling tussen gemeente en grondafnemer. De grondprijsadvisering door onafhankelijke vastgoedadviseurs van het OGA ten behoeve van deze onderhandelingen vindt zo dicht als mogelijk plaats op de reële situatie in het plan en de marktomstandigheden van dat moment. Als vertrekpunt daarbij gelden de normen en gemiddelden die zijn vastgelegd in deze grondprijzenbrief en daar waar de marktomstandigheden daar aanleiding toe geven de halfjaarlijkse update van de grondprijsniveaus. Het grondprijsbeleid 2015 levert handvatten om binnen de genormeerde systematiek recht te doen aan de specifieke situatie en de specifieke marktomstandigheden. Wanneer die handvatten niet voldoende zijn om de onderhandelingen te doen slagen, bestaat er nog de eerder genoemde mogelijkheid van maatwerk grondprijsadvisering. Daarbij worden de specifieke keuzes binnen het project die de stichtingskosten of de opbrengstpotentie beïnvloeden, of de specifieke ontwikkeling van vastgoedwaarden sinds de vaststelling van deze brief betrokken bij de residuele berekening.
        
        
        
          Op 16 december 2015 heeft de gemeenteraad besloten de Grondprijzenbrief 2015 te verlengen in afwachting van nieuw beleid.
        
        
      
    
    
      2.5.
      De gemeente heeft op 8 april 2016 de grondprijzen per vierkante meter aan BPD afgegeven ten behoeve van uitgifte in erfpacht van het project Baken van Narva. BPD heeft deze prijzen geaccordeerd. Op basis van deze prijzen is de grondwaarde berekend en is de grond in erfpacht uitgegeven. De totale grondwaarde voor het Baken van Narva is in oktober 2017 vastgelegd in de zogenoemde Bouwenvelopovereenkomst. 
      
    
    
      2.6.
      Op 22 juni 2016 heeft de gemeenteraad ingestemd om per 1 juli 2016 eeuwigdurende erfpacht in te voeren. Contractvorming startend vanaf 1 juli 2016 werd voortgezet op basis van eeuwigdurende erfpacht (AB2016) en het daarbij behorende Uitgiftebeleid en Grondprijsbeleid. Op dezelfde datum heeft de gemeenteraad ingestemd met het overgangsbeleid voor situaties waarin de contractvorming al was gestart onder het voortdurende erfpachtstelstel. Daarin is vastgesteld dat contractvorming die al is gestart vóór 1 juli 2016 en nog niet tot uitgifte heeft geleid, wordt voortgezet op basis van voortdurende erfpacht (AB2000). Slechts onder bepaalde voorwaarden kon contractvorming die reeds was gestart vóór 1 juli 2016 worden voortgezet op basis van eeuwigdurende erfpacht. 
      
    
    
      2.7.
      
        Op 20 juli 2018 heeft de gemeente aan BPD een aanbieding gedaan strekkende tot uitgifte in erfpacht van 206 erfpachtrechten met betrekking tot het project Baken van Narva, welke aanbieding BPD op 31 juli 2018 heeft geaccepteerd. Bij akte van 
        3 september 2018 heeft de gemeente de erfpachtrechten van dit project uitgegeven aan BPD. De uitgifte is geschied onder de AB2000. Het canonpercentage bedraagt 3%. De grondwaarde (geïndexeerd) bedraagt € 24.307.217. De gemiddelde grondprijs van het Baken van Narva is € 1.923 per m2 gebruiksoppervlakte. De erfpachtrechten zijn ingegaan op 1 september 2018. Het eerste erfpachttijdvak eindigt op 31 augustus 2068. 
      
      
    
    
      2.8.
      Ieder van verzoekers heeft een woning in het project Baken van Narva gekocht en heeft daartoe een koopovereenkomst gesloten met BPD, dan wel met een derde die eerder een koopovereenkomst had gesloten met BPD. Op grond van elk van deze overeenkomsten heeft ieder van verzoekers een erfpachtrecht verkregen waarop de AB2000 van toepassing zijn. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en verweer
    
    
      3.1.
      Verzoekers verzoeken de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht te bevelen waarbij de rechtbank zelf een deskundige aanwijst. Daarbij verzoeken zij deze deskundige de volgende vragen voor te leggen:
      
      
        
          Was het gehanteerde canonpercentage van 3% bij de uitgifte van het onderhavige erfpachtrecht in 2018 marktconform? Zo niet, welk(e) canonpercentage(s) zou(den) naar uw mening wel marktconform zijn geweest ten tijde van de uitgifte?;
        
        
          Heeft de gemeente bij de uitgifte van het erfpachtrecht een marktconforme (erfpacht)grondwaarde gehanteerd?;
        
        
          Gelet op de twee vorige vragen: heeft de gemeente bij uitgifte van het erfpachtrecht dus een marktconforme jaarlijkse canon bedongen?;
        
        
          Wat zou het (gemiddelde) verschil met de huidige canonlasten van verzoekers zijn geweest als dit erfpachtrecht in 2018 in eeuwigdurende erfpacht zou zijn uitgegeven in plaats van in voortdurende erfpacht?
        
      
      
    
    
      3.2.
      Verzoekers leggen – samengevat – het volgende aan hun verzoek ten grondslag. Tussen partijen bestaat discussie over de door de gemeente bij uitgifte van de erfpachtrechten in 2018 gehanteerde berekeningswijze voor het vaststellen van de erfpachtcanon. De canon van verzoekers is exorbitant hoog, vergeleken met vergelijkbare bouwprojecten in de Houthavens. Daarbij zijn onderhavige erfpachtrechten uitgegeven als voortdurende erfpachtrechten (met tijdvlakken van 50 jaar), terwijl ten tijde van de contractvorming tussen BPD en de gemeente het eeuwigdurende erfpachtstelsel reeds was ingevoerd. De oorzaak van de grote verschillen lijkt dat er bij de uitgifte een onredelijk hoog canonpercentage van 3% en een onredelijk hoge grondwaarde is gehanteerd. Verzoekers vermoeden – en dit betreft volgens hen de kern van het geschil – dat de gemeente het erfpachtrecht ten onrechte niet in eeuwigdurende erfpacht heeft uitgegeven en dat de gemeente hen een canon in rekening brengt die onredelijk en niet marktconform is. Als de canon niet marktconform blijkt te zijn, handelt de gemeente in strijd met haar eigen erfpachtbeleid waarin het begrip marktconformiteit een centrale rol inneemt. Waar de gemeente in strijd met haar eigen beleid handelt, is het mogelijk dat zij zich schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken in de zin van artikel 6:193a BW, aan misbruik van machtspositie of aan een schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Er is dan sprake van onrechtmatig handelen van de gemeente jegens verzoekers. De gesloten overeenkomst die ten grondslag lag aan de uitgifte zou mogelijk (deels) vernietigd kunnen worden op basis van een vernietigingsgrond, dan wel zou de rechter verzocht kunnen worden om het nadeel van deze aanbieding op te heffen. De gemeente heeft de voorwaarden voor uitgifte gedicteerd en eenzijdig opgelegd aan BPD en het is uiteindelijk de gemeente die de door BPD gebouwde koopwoningen aan de consument verstrekt en zo direct zaken doet met haar burgers. Teneinde hun proces- en bewijspositie beter te kunnen inschatten wensen verzoekers een deskundigenoordeel over de redelijkheid en marktconformiteit van de door de gemeente gehanteerde (erfpacht)grondwaarde, (index)canon en het canonpercentage. 
      
    
    
      3.3.
      
        De gemeente verzet zich tegen inwilliging van het verzoek en voert daartoe – eveneens samengevat – het volgende aan. Verzoekers hebben onvoldoende belang bij het deskundigenbericht. De gemeente is bij uitgifte in erfpacht gebonden aan haar (grondprijs- en erfpacht)beleid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Er is geen enkele aanwijzing dat de gemeente in strijd daarmee heeft gehandeld. Het antwoord op de vraag of de gemeente bij uitgifte een marktconforme canon heeft bedongen is niet relevant voor het bepalen van de rechtspositie van verzoekers jegens de gemeente. Dit zou anders kunnen zijn indien bij uitgifte sprake is geweest van een machtspositie van de gemeente, maar dat is niet aan de orde en de voorgestelde vragen zien daar ook niet op. 
        Tussen de gemeente en BPD bestond en bestaat op alle onderdelen overeenstemming over de voorwaarden van uitgifte, waaronder de grondwaarde en het canonpercentage. Alle verzoekers zijn individueel en in vrijheid overgegaan tot de aankoop van hun woning van BPD of in voorkomend geval van een derde die het van BPD had verkregen, de gemeente was daarbij geen partij. 
        De door verzoekers voorgestelde vragen zien allemaal op de voorwaarden van uitgifte die zijn overeengekomen tussen de gemeente en BPD, waarover tussen de betrokken partijen overeenstemming bestond en bestaat. De vragen zien er niet op of de gemeente bij uitgifte overeenkomstig haar beleid heeft gehandeld. De Grondprijzenbrief 2015 kan niet als toetssteen dienen. Een discussie met verzoekers over het toepasselijk beleid is overigens irrelevant. 
        De gemeente heeft gewezen op de conclusie van de advocaat-generaal van 20 januari 2023 in de zaak van de gemeente Amsterdam/Hoveling (PHR:2023:88), in het bijzonder r.o. 3.27.5. 
        In het verzoekschrift is nog geen begin gemaakt van een mogelijke en plausibele vordering van verzoekers op de gemeente. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste van artikel 203 lid 2 onder a Rv. 
        Indien de rechtbank toch tot benoeming van een deskundige beslist, verzoekt de gemeente subsidiair de door haar voorgestelde vragen aan de deskundige voor te leggen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De rechtbank heeft geen discretionaire bevoegdheid bij de beoordeling van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht. Dit onderzoek moet in beginsel worden gelast indien het verzoek voldoende concreet is en indien met toewijzing van het verzoek aan verzoeker de mogelijkheid wordt verschaft om aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen over de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden, waardoor verzoeker zijn procespositie beter kan beoordelen. Dit is slechts anders indien de rechtbank van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen of dat het verzoek moet afstuiten op een ander zwaarwichtig belang. Ook wordt het verzoek afgewezen indien de verzoeker daarbij onvoldoende belang heeft (artikel 3:303 BW). 
      
    
    
      4.2.
      
        De rechtbank stelt voorop dat ieder van verzoekers op grond van een koopovereenkomst met BPD, danwel met een derde die eerder een koopovereenkomst met BPD had gesloten, een woning in het project Baken van Narva gekocht en een erfpachtrecht verkregen waarop de AB2000 van toepassing zijn. Ieder van verzoekers was bekend met de inhoud van het erfpachtrecht – inclusief grondwaarde, canonpercentage en canon – en heeft hiermee vrijwillig ingestemd. De gemeente was bij die koopovereenkomsten geen partij. 
        Voor een eventuele vordering van verzoekers jegens de gemeente moet in ieder geval komen vast te staan dat de gemeente zich bij uitgifte van de onderhavige erfpachtrechten niet aan haar eigen beleid heeft gehouden (hiervan gaan verzoekers uit) dan wel beleid heeft gehanteerd dat onredelijk is. Het door verzoekers verlangde deskundigenbericht zal op deze punten echter geen helderheid kunnen brengen en is dan ook niet relevant voor verzoekers om hun rechtspositie jegens de gemeente te bepalen. Daartoe wordt als volgt overwogen.
      
      
    
    
      4.3.
      Verzoekers wensen antwoord op de vraag of de gemeente verplicht was tot uitgifte in eeuwigdurende erfpacht in plaats van voortdurende erfpacht (nr. 6 van het verzoekschrift). De gemeente bestrijdt dit gemotiveerd, onder verwijzing naar het toepasselijke (overgangs)beleid en de afspraken met BPD. De vraag naar het toepasselijk beleid is niet aan de deskundige maar aan de rechter om te beantwoorden. 
      
    
    
      4.4.
      Bij de uitgifte van een erfpachtrecht wordt de grondwaarde vastgesteld. De canon wordt berekend door de grondwaarde van het perceel te vermenigvuldigen met het op het moment van uitgifte geldende canonpercentage. Verzoekers willen weten of het (minimum)canonpercentage van 3% wel marktconform en daarmee redelijk is (nr. 37 van het verzoekschrift). Volgens de gemeente is dit percentage gebaseerd op vast beleid (zie 2.3). Blijkens de toelichting bij de mondelinge behandeling nemen verzoekers ook het standpunt in dat uit het volgens de gemeente toepasselijke beleid een lager percentage dan 3% volgt (0,24%) en de gemeente dus haar eigen beleid verkeerd toepast. Hoe dan ook, het is niet aan de deskundige om te oordelen welk beleid van toepassing is en of op dit punt het geldende beleid juist is toegepast. 
      
    
    
      4.5.
      Verzoekers hebben verder aangevoerd dat de gemeente niet transparant is over de totstandkoming van de grondwaarde en onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop zij tot bepaling van de grondwaarde en indexcanon is gekomen en dat zij daarom deze grondwaarde en indexcanon aan de deskundige willen voorleggen (nr. 28 van het verzoekschrift). De gemeente heeft bij verweerschrift en de daarbij gevoegde producties (opnieuw) haar standpunt toegelicht dat zij in overeenstemming heeft gehandeld met haar beleid en dat voor de door verzoekers gesignaleerde verschillen in grondprijzen en canonlasten een verklaring bestaat. Verzoekers hebben vervolgens nagelaten toe te lichten waarom dit standpunt niet juist is. Voor zover verzoekers menen dat de gemeente het verlangde inzicht nog steeds niet heeft gegeven, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe zij dit wel via een deskundigenbericht kunnen opdoen. Verder kan een deskundige niet bepalen of de grondwaarde en indexcanon al dan niet in overeenstemming met het van toepassing zijnde gemeentebeleid tot stand zijn gekomen zolang over de inhoud en uitgangspunten van dat beleid en de berekeningswijze geen overeenstemming tussen partijen bestaat danwel daarover helderheid is verschaft door de rechter. 
    
    
      4.6.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek bij gebrek aan belang wordt afgewezen. Verzoekers hebben zich uitdrukkelijk verzet tegen een andere, door de gemeente voorgestelde vraagstelling. 
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.7.
      Verzoekers worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van de gemeente. De proceskosten worden tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op een bedrag van € 676,00 aan griffierecht en € 1.196,00 aan salaris advocaat (twee punten x tarief II), aldus op een totaalbedrag van € 1.872,00.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      wijst het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht af, 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt verzoekers in de proceskosten van het geding, aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.872,00. 
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. J.W. Bockwinkel, rechter, bijgestaan door 
        mr. M.M. de Keizer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2023.