ECLI:NL:GHAMS:2012:BX6087, Gerechtshof Amsterdam, 23-08-2012, 11-00277
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De gemeente Amsterdam bezit waterleidingbuizen in grond van de gemeente Diemen. Op grond van de door de gemeente Amsterdam met de gemeente Diemen gesloten overeenkomst mag de gemeente Diemen geen precariobelasting heffen voor deze waterleidingbuizen. Verordening precariobelasting 2007 gemeente Diemen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk 11/00277
      23 augustus 2012
    
    
    uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      de heffingsambtenaar van de Gemeente Diemen, 
      de heffingsambtenaar
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 09/2476 van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
      de gemeente Amsterdam, belanghebbende, 
      gemachtigde: mr. V.H. Wagner (Houthoff Buruma),
    
    
    en 
    
    de heffingsambtenaar.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 31 januari 2009 aan belanghebbende voor het jaar 2008 een aanslag precariobelasting opgelegd tot een bedrag van € 45.883,17. 
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak, gedagtekend 1 april 2009, het bezwaar ongegrond verklaard en de aanslag gehandhaafd.
    
    1.3. Bij uitspraak van 28 maart 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de belastingaanslag vernietigd en de heffingsambtenaar veroordeeld in de proceskosten ten bedrag van € 644 en gelast dat de heffingsambtenaar aan belanghebbende het griffierecht van € 41 vergoedt.
    
    1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 7 april 2011, aangevuld bij brief van 24 juni 2011. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. De heffingsambtenaar heeft een conclusie van repliek ingediend, waarop door belanghebbende is gereageerd bij conclusie van dupliek.
    
    1.6. Beide partijen hebben het Hof schriftelijk meegedeeld dat zij afzien van een onderzoek ter zitting.
    
    
    2. Feiten
    
    De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1. tot en met 2.3. van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de heffingsambtenaar als ‘verweerder’:
    
    2.1. Op 7 en 8 mei 1934 hebben eiseres en de gemeente Diemen een overeenkomst gesloten (hierna ook aangeduid als: de overeenkomst). De schriftelijk vastgelegde overeenkomst, waarin eiseres als “Amsterdam” en de gemeente Diemen als “Diemen” zijn aangeduid, bevat onder meer de volgende, thans nog steeds van kracht zijnde, bepalingen:
    
    
      “Artikel 3
      Amsterdam verbindt zich tegenover Diemen tot verdeeling en levering van water aan de ingezetenen en gemeente-instellingen van Diemen, volgens de in Amsterdam geldende regelen.
      Amsterdam zal te dien einde voor haar rekening de noodige hoofdbuizen leveren en leggen, de noodige werken – waaronder begrepen het plaatsen en aansluiten van brandkranen – maken en, zoolang de levering van water voortduurt, een en ander voor haar rekening onderhouden, evenwel zonder dat door Diemen daarvoor voorschriften mogen gegeven worden, hetgeen niet uitsluit, dat naar overleg tusschen partijen zal worden gestreefd. 
      Herstelling van opgebroken bestrating zal door de zorg van Diemen, evenwel voor rekening van Amsterdam geschieden. (…)
      Hoofdbuizen c.a. zullen slechts worden gelegd, wanneer en voor zoover Diemen hiertoe een aanvrage doet. (…)
    
    
    
      Artikel 4
      De in Art. 3 bedoelde hoofdbuizen en werken blijven onverdeeld eigendom van Amsterdam. (…)
      Amsterdam zal, nadat de waterlevering volgens het gestelde in Art. 13 dezer overeenkomst heeft opgehouden, voornoemde hoofdbuizen en werken uit den grond mogen doen verwijderen, zonder dat Diemen zulks zal mogen beletten of bemoeilijken; echter onder de verplichting, de straten, wegen, enz., waarin de hoofdbuizen en werken lagen, weder in den oorspronkelijken toestand op te leveren.
    
    
    
      Artikel 5
      Ter vaststelling van de kosten, voortvloeiende uit het leveren en leggen van hoofdbuizen en het maken van werken als genoemd in Art. 3, zal, in verband met de hieronder bedoelde verbintenis, Amsterdam jaarlijks een op den 31sten December van elk jaar af te sluiten rekening opmaken, zoowel van de aanlegkosten der in den loop van het jaar gemaakte en in gebruik genomen werken, als van de reeds vroeger gemaakte werken. (…)
      Tegenover de in Art. 3 vermelde verplichting van Amsterdam, verbindt Diemen zich jaarlijks aan Amsterdam het bedrag te betalen, dat de bruto opbrengst der waterlevering, welke ingevolge deze overeenkomst geschiedt, in het vorige jaar mocht gebleven zijn beneden de som, gelijk aan twintig procent van het totaal bedrag der aanlegkosten, zooals dat op den aan dat jaar voorafgaanden 31sten December, volgens de bovenbedoelde constructie-rekening zal zijn vastgesteld. (…)
    
    
    
      Artikel 7
      Diemen verbindt zich haar medewerking te verleenen voor het verkrijgen van alle voor de uitvoering van deze overeenkomst noodige vergunningen, enz. o.a. voor het leggen, in gebruik nemen en behouden van buisleidingen, met alle daarbij behoorende werken. 
      De voor deze vergunningen door Amsterdam eventueel te betalen vergoedingen ineens of retributies of recognities zullen haar door Diemen ten volle worden terugbetaald, telkens in de eerste helft van het kalenderjaar, volgende op dat, waarin de uitgaven zijn gedaan.
    
    
    
      Artikel 8
      Voor het opbreken van bestratingen, ontgravingen, metingen, enz. alles ten dienste van onderhoudswerken voor of in nauw verband staande met de in deze overeenkomst bedoelde waterverdeeling en waterlevering, worden door Diemen op zoodanige wijze vergunningen gratis verstrekt, dat vertraging in de uitoefening van den dienst der waterleidingen zooveel mogelijk wordt en blijft uitgesloten. 
      Diemen verbindt zich voorts, indien het belang van Amsterdam vordert, dat in het gebied van Diemen leidingen ten behoeve van Amsterdam worden gelegd, eventueel de vereischte vergunningen – voor zoover daartoe bevoegd – kosteloos te verleenen en ook overigens alle medewerking ter zake te verschaffen. (…)
    
    
    
      Artikel 13
      Deze overeenkomst wordt gerekend te zijn ingegaan op 1 Januari 1934 en eindigt 30 april 1938, doch wordt geacht telkens voor één jaar te zijn verlengd, indien zij niet ten minste drie jaar voor den afloop door een der beide partijen schriftelijk is opgezegd en zoo vervolgens. (…)”
    
    
    2.2. Eiseres heeft in 2008 89.967 meter waterleidingbuizen liggen onder voor de openbare dienst bestemde grond van de gemeente Diemen.
    
    2.3. Ingevolge artikel 2 van de Verordening precariobelasting 2007 wordt in de gemeente Diemen onder de naam precariobelasting een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.
    
    
      2.4. In aanvulling op de door de rechtbank vastgestelde feiten, stelt het Hof vast dat in artikel 9 van de hiervoor onder 2.1 bedoelde overeenkomst is vermeld:
      “Artikel 9
      Diemen verbindt zich geen vergunning te geven aan derden tot waterverdeeling en waterlevering, noch ook zelve daartoe over te gaan, overal waar zulks door Amsterdam reeds geschiedt ; zóó, dat dubbele watervoorziening is uitgesloten.” 
    
     
    
    3. Het oordeel van de rechtbank
    
    De rechtbank heeft in haar uitspraak het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen. In deze overwegingen wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de heffingsambtenaar als ‘verweerder’.
    
    4.1. Precariobelasting kan naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet worden geheven indien de gemeente de aanwezigheid van voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat. Van zo’n veroorloven of toestaan is geen sprake indien de gemeente rechtens (uit hoofde van de wet, een rechtshandeling of anderszins) de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond tegen die aanwezigheid op te treden (vgl. onder meer de arresten van de Hoge Raad van 14 september 2007, nr. 41 467, LJN: BB3437, BNB 2007/290 en 10 juli 2009, nr. 42 475, LJN: BG5918, BNB 2009, 233).
    
    4.2. Hoewel een recht tot het hebben van de waterleidingbuizen in de grond van de gemeente Diemen niet met zoveel woorden expliciet in de overeenkomst is neergelegd en verweerder onbestreden heeft betoogd dat de onder meer in de artikelen 7 en 8 van de overeenkomst neergelegde verplichting van de gemeente Diemen om mee te werken aan vergunningverlening alleen ziet op publiekrechtelijke vergunningen, blijkt uit het samenstel van de onder 2.1 geciteerde bepalingen in de overeenkomst en de daaruit blijkende strekking daarvan dat de gemeente Diemen met de overeenkomst aan eiseres het recht heeft verleend om in grond van de gemeente Diemen waterleidingbuizen te hebben. De uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting van eiseres tot levering van water aan (de inwoners van) Diemen, de verplichting daartoe waterleidingbuizen in Diemen aan te leggen en te onderhouden en de financiële en eigendomsbepalingen kunnen bezwaarlijk anders worden begrepen dan mede te omvatten het recht van eiseres om die aan haar in eigendom toebehorende waterleidingbuizen te mogen hebben in grond van de gemeente Diemen. De gemeente Diemen kan daarnaast, zo volgt uit de strekking van de bepalingen van de overeenkomst, eiseres eerst verplichten de waterleidingbuizen uit haar grond te verwijderen na beëindiging van de overeenkomst door opzegging met inachtneming van een termijn van drie jaren. Uit een en ander volgt dat de gemeente Diemen thans de bevoegdheid mist – en dus ook in 2008 miste – om tegen de aanwezigheid van de waterleidingbuizen in haar grond op te treden, omdat eiseres die waterleidingbuizen op grond van een uit de overeenkomst voorvloeiend persoonlijk recht – van civielrechtelijke aard – tot de opzegging van de overeenkomst in die grond mag hebben.
    
    4.3. Uit het vorenstaande volgt dat verweerder de bevoegdheid mist om van eiseres voor het hebben van de waterleidingbuizen in de grond van de gemeente Diemen precariobelasting te heffen. De bestreden uitspraak op bezwaar en de aanslag kunnen daarom niet in stand blijven. Het beroep dient gegrond te worden verklaard.
    
    
    4. Geschil in hoger beroep
    
    Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de heffingsambtenaar precariobelasting mag heffen voor de onder 2.2 bedoelde waterleidingbuizen.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    5.1. Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat de gemeente Diemen alleen dan precariobelasting kan heffen als zij bevoegd is om als eigenaar van de grond tegen de aanwezigheid van de waterleidingbuizen op te treden. 
    
    5.2. In hoger beroep voert de heffingsambtenaar aan dat de overeenkomst een publiekrechtelijke overeenkomst is die niet leidt tot de privaatrechtelijke plicht om te gedogen. Het Hof is van oordeel dat deze stelling, wat daarvan ook zij, niet meebrengt dat uit de in 2.1. bedoelde overeenkomst kan worden afgeleid dat de gemeente Diemen bevoegd is om op te treden tegen de aanwezigheid van de waterleidingbuizen. 
    
    5.3. Anders dan de heffingsambtenaar betoogt kan niet worden aangenomen dat de overeenkomst alleen ziet op het aanleggen van de leidingen en niet op het hebben van leidingen in de grond. In artikel 7 van de overeenkomst is immers bepaald dat de gemeente Diemen zich verbindt haar medewerking te verlenen voor het verkrijgen van de nodige vergunningen voor onder andere het in gebruik nemen en behouden van de buisleidingen. Verder is in artikel 9 van de overeenkomst vermeld dat de gemeente Diemen zich verbindt aan derden geen vergunning te geven tot waterverdeling en waterlevering, noch zelf over te gaan tot waterlevering. Deze bepalingen in de overeenkomst zien naar het oordeel van het Hof op het gebruik van de waterleiding, zodat de uitleg die de heffingsambtenaar aan de overeenkomst geeft in strijd is met de bewoordingen daarvan. 
    
    5.4. Ook de door de heffingsambtenaar verdedigde opvattingen in hoger beroep dat de overeenkomst moet worden gezien als een eenzijdige bruikleenovereenkomst of concessie, slagen niet. Het Hof begrijpt de door de heffingsambtenaar voorgestane kwalificaties van de overeenkomst aldus dat hij van mening is dat ingeval van bruikleen of concessie de gemeente kan vorderen dat belanghebbende de buizen uit de grond verwijdert. Het Hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de bepalingen en de bedoeling van de tussen partijen gesloten overeenkomst geenszins kan worden afgeleid dat de gemeente Diemen deze bevoegdheid heeft. Voor interpretatie van een leemte in de overeenkomst aan de hand van regels voor bijzondere overeenkomsten, is dan geen ruimte. Ook de overige stellingen van de heffingsambtenaar kunnen niet leiden tot het oordeel dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd. 
    
    5.5. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
    
    
    6. Kosten
    
    
      Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). 
      Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 1,5 voor het indienen van het verweerschrift en de conclusie van dupliek x € 437 x 1 (wegingsfactor) = € 655,50.
    
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
      - veroordeelt de heffingsambtenaar in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 655,50; 
      - bepaalt dat van de heffingsambtenaar een griffierecht wordt geheven van € 454.
    
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. J.P.A. Boersma, voorzitter, A.P.M. van Rijn en A.D.R.M. Boumans, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat, als griffier. De beslissing is op 23 augustus 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.