ECLI:NL:GHARL:2023:4129, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-05-2023, 200.325.861
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Hof bekrachtigt vonnis van rechtbank waarbij verzoek tot faillietverklaring is afgewezen. Sprake van ontbonden vennootschap die eerder failliet is geweest. Onvoldoende verzekerd dat de in tweede faillissement te maken kosten zullen worden voldaan (artikel 18 Fw).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel		
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.325.861
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 553773
    
    
    
      
        arrest van 15 mei 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      de vennootschap onder firma 
      
        Raadgevers Kuijkhoven VOF,
      gevestigd te De Bilt,
      appellante, 
      hierna: Kuijkhoven,  
      advocaat: mr. M.P. Doorten, 
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de ontbonden vennootschap 
      
        Schaal van Richter B.V., 
      gevestigd te Baarn,
      geïntimeerde, 
      hierna: Schaal van Richter. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      Kuijkhoven heeft op 9 maart 2023 een verzoek tot faillietverklaring van Schaal van Richter gedaan. Dat verzoek heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, bij vonnis van 11 april 2023 afgewezen. 
    
    
  
  
    
      2De procedure bij het hof  
    
    
      2.1.
      Bij op 19 april 2023 bij het hof binnengekomen beroepschrift heeft Kuijkhoven hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 11 april 2023. De bedoeling van het hoger beroep van Kuijkhoven is dat Schaal van Richter alsnog in staat van faillissement wordt verklaard. 
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft kennisgenomen van:
      - het beroepschrift met bijlagen,
      - de brief van mr. Doorten van 26 april 2023.  
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 mei 2023, waarbij namens Kuijkhoven zijn verschenen [naam1] en [naam2] , vennoten, bijgestaan door mr. Doorten. Verder zijn via een digitale verbinding namens Schaal van Richter [naam3] , enig aandeelhouder en bestuurder, en [naam4] , voormalig curator van Schaal van Richter, verschenen. 
      
    
    
      2.4.
      Mr. Doorten heeft tijdens de mondelinge behandeling gezegd dat hij naast de in rov. 2.2 vermelde stukken ook nog het faillissementsvonnis uit 2016 en de beschikking tot opheffing van het faillissement uit 2020 heeft toegestuurd. Het hof heeft deze stukken tot nu toe echter niet ontvangen.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Schaal van Richter is op 13 december 2016 in staat van faillissement verklaard. Dat faillissement is op 10 maart 2020 opgeheven bij gebrek aan baten. Vervolgens is op 11 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerd dat Schaal van Richter is ontbonden en is opgehouden te bestaan.    
      
    
    
      3.2.
      Het hof stelt voorop dat indien binnen drie jaar nadat een eerder faillissement is geëindigd door opheffing bij gebrek aan baten de aanvrager van het faillissement verplicht is aan te tonen dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden (artikel 18 Fw). Daarbij gaat het alleen om de te maken kosten van het in deze zaak verzochte faillissement en niet om de nog onbetaalde faillissementskosten van de curator uit het eerdere faillissement, mr. Boddaert. Het gaat immers om een hernieuwde aanvraag tot faillietverklaring. Toewijzing leidt niet tot voortzetting van het eerdere faillissement maar tot het uitspreken van een nieuw faillissement.
      
    
    
      3.3.
      Kuijkhoven stelt op grond van het volgende dat aan voornoemd vereiste is voldaan. Schaal van Richter was vennoot in Kuijkhoven en in de vof De Heeren van 1900. De vennoten in deze vennootschappen waren ten tijde van het uittreden van Schaal de Richter dezelfde vennoten. Tot het vermogen van De Heeren van 1900 behoort een bedrijfspand in De Bilt. Van dat pand is Schaal van Richter nog altijd voor 1/8 deel eigenaar. Volgens Kuijkhoven heeft dit 1/8 eigendomsdeel van Schaal van Richter economisch gezien een negatieve waarde, omdat de hypotheekschuld hoger is dan de marktwaarde van het pand. Kuijkhoven is echter bereid om voor het eigendomsaandeel een bedrag van € 10.000,- kosten koper te voldoen. Het eigendomsaandeel dient vervolgens te worden overgedragen aan de vennoten van De Heeren van 1900. De Heeren van 1900 wil het pand namelijk herfinancieren en daar is de volledige eigendom van het pand voor nodig. Kuijkhoven is bereid om het bedrag van € 10.000,- aan te vullen indien het niet toereikend blijkt te zijn om daarmee de kosten van het tweede faillissement te voldoen.    
    
    
      3.4.
      Het hof is van oordeel dat onvoldoende verzekerd is dat de in het (tweede) faillissement te maken kosten zullen worden voldaan. De toezegging van Kuijkhoven dat zij het bedrag van € 10.000,- zal aanvullen indien het niet toereikend blijkt te zijn om de faillissementskosten te betalen is gebaseerd op de veronderstelling dat het faillissement van Schaal van Richter relatief eenvoudig kan worden afgewikkeld en dat de werkzaamheden van de curator beperkt van omvang zullen zijn. Dat dat zo zal zijn, is mede gelet op de gang van zaken tijdens het eerdere faillissement, onvoldoende aannemelijk geworden. In het eerdere faillissement hebben de huidige vennoten van De Heeren van 1900 ook betoogd dat het 1/8 eigendomsaandeel een negatieve waarde heeft. De vennoten hebben destijds aan de curator aangeboden het eigendomsaandeel van Schaal van Richter over te nemen voor een bedrag van € 1,-. Daarmee heeft de curator niet ingestemd, omdat de vennoten geen of nauwelijks financiële informatie wilden verstrekken over De Heeren van 1900. Daarnaast was er tijdens het vorige faillissement discussie tussen de curator en De Heeren van 1900 over de peildatum voor de waardering van het 1/8 eigendomsdeel. De curator heeft uiteindelijk na een afweging van alle kosten en baten besloten geen gerechtelijke procedure tegen De Heeren van 1900 te starten, waarna het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten. Kuijkhoven heeft bij haar huidige faillissementsverzoek haar stelling dat het 1/8 eigendomsdeel van Schaal van Richter economisch gezien een negatieve waarde heeft ook niet onderbouwd met documenten. Verder heeft Kuijkhoven onvoldoende duidelijkheid gegeven over de peildatum waarnaar het 1/8 eigendomsaandeel moet worden gewaardeerd. Daarom kan niet worden uitgesloten dat de nieuw aan te stellen curator alsnog uitgebreid onderzoek zal moeten instellen naar de waarde van het 1/8 eigendomsdeel van Schaal van Richter. In dat geval kunnen de faillissementskosten aanzienlijk hoger uitvallen dan € 10.000,-. Dat Kuijkhoven ook in dat geval de gehele faillissementskosten zal betalen is onvoldoende verzekerd, mede gelet op de verklaring van de vertegenwoordigers van Kuijkhoven dat de huidige vennoten bereid zijn enige kosten te maken om de gewenste overdracht mogelijk te maken maar dat het niet te gek moet worden. Het hof leidt daaruit af dat het slechts mag gaan om een beperkte overschrijding van de toegezegde € 10.000,-. 
    
    
      3.5.
      Het hoger beroep slaagt niet. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 11 april 2023.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, H.L. Wattel en I. Brand, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Brand en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2023.