ECLI:NL:RBROT:2020:11971, Rechtbank Rotterdam, 24-12-2020, 8349708 \ CV EXPL  20-792
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedaagde heeft erkend de facturen verschuldigd te zijn, maar doet een beroep op verrekening. Artikel 6:89 BW. Gedaagde heeft te laat geklaagd, waardoor hij geen beroep op verrekening kan doen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8349708 \ CV EXPL  20-792
    
    
    
      uitspraak: 24 december 2020
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser] q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COMeG B.V.,
      kantoorhoudende te [plaatsnaam],
      eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie,
      gemachtigde: mr. N.S. Heessels,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        Flexurance B.V.,
      gevestigd te Zwijndrecht,
      gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      gemachtigde: mr. A. Ester.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “de curator” en “Flexurance”.
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
      
        
          het exploot van dagvaarding van 21 februari 2020, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in voorwaardelijke reconventie, met producties;
        
        
          de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
        
        
          een faxbericht zijdens de curator met productie 20;
        
        
          de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in voorwaardelijke reconventie;
        
        
          de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    
      2.1.
      COMeG B.V. (hierna: COMeG) is op 17 november 2015 in staat van faillissement verklaard. De curator is aangesteld als curator van COMeG.
      
    
    
      2.2.
      COMeG heeft voor het faillissement [naam 1] (hierna: [naam 1]) als werknemer uitgeleend aan Flexurance. Flexurance heeft vervolgens [naam 1] gedetacheerd op een project bij de firma [bedrijf] (hierna: [bedrijf]). Aan deze afspraken tussen COMeG en Flexurance ligt een samenwerkingsovereenkomst van 20 oktober 2015 ten grondslag waarin is opgenomen dat de duur van de doorlening van [naam 1] 3 maanden is, ingaande op 15 oktober 2015 uitgaande van 40 uur per week, 5 dagen à 8 uur. 
    
    
      2.3.
      Na het faillissement van COMeG heeft de curator met Flexurance afspraken gemaakt over de werkzaamheden van [naam 1] voor Flexurance. [naam 1] heeft tot en met 18 december 2015 werkzaamheden voor [bedrijf] verricht. 
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 21 januari 2016 heeft de gemachtigde van de curator Flexurance bericht dat Flexurance een viertal facturen van COMeG niet heeft betaald en zij heeft Flexurance gesommeerd om deze facturen te betalen. Het gaat om de volgende facturen:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  factuurdatum
                
              
              
                
                  bedrag
                
              
            
            
              
                1
              
              
                30 oktober 2015
              
              
                € 2.207,04 inclusief btw
              
            
            
              
                2
              
              
                2 november 2015
              
              
                € 1.548,80 inclusief btw
              
            
            
              
                3
              
              
                9 november 2015
              
              
                € 1.548,80 inclusief btw
              
            
            
              
                4
              
              
                21 december 2015
              
              
                € 8.092,48 inclusief btw
              
            
            
              
                
              
              
                Totaal
              
              
                € 13.397,12 inclusief btw
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 4 februari 2016 heeft Flexurance de curator bericht dat zij niet akkoord gaat met de facturen. 
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 22 juni 2016 heeft de gemachtigde van de curator Flexurance nog een keer gesommeerd om de facturen te betalen en aangekondigd om rechtsmaatregelen te nemen als Flexurance niet tot betaling van de facturen overgaat. 
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 30 juni 2016 heeft Flexurance de curator bericht dat zij om de volgende redenen niet tot betaling van de facturen zal over gaan: 
      
      
        “(…)
      
      
        • Het ontbreekt aan getekende werkbriefjes van de opdrachtgever.
        • De activiteiten c.q. de inzet van de medewerker van COMeG B.V. [naam 1] is niet conform afspraken met de curator [eiser] voortgezet en heeft tot forse schade geleid.
        • De curator [eiser] is in gebreke gebleven om de inzet van de medewerker van COMeG B.V. [naam 1] te borgen. [naam 1] is door uitblijven van een antwoord en instructie van de curator midden in het project weggelopen. Zie bijlage. Hij heeft niet zoals afgesproken met de curator [eiser] het project afgemaakt en dat heeft tot forse schade geleid.
        • Wij hebben veel kosten moeten maken om een vervanger te vinden om het project af te ronden en de kosten van overdracht voor onze rekening moeten nemen.
      
      (…)”
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 20 september 2017 heeft de gemachtigde van de curator gereageerd op die brief van Flexurance en haar nog een keer tot betaling gesommeerd. De gemachtigde van de curator heeft bij deze brief een kopie van de werkbriefjes gevoegd en een conceptdagvaarding. 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 4 oktober 2017 heeft Flexurance bericht dat zij schade heeft geleden door het handelen van de curator en daarom niet tot betaling van de volledige facturen overgaat. Flexurance heeft voorgesteld 50% te betalen. 
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 28 januari 2018 heeft de gemachtigde van de curator gereageerd op de brief van 4 oktober 2017 en Flexurance nog een keer gesommeerd om te betalen. Bij brief van 8 februari 2018 heeft Flexurance haar standpunt gehandhaafd dat ze schade heeft geleden door het handelen van de curator. 
    
    
      2.11.
      Bij  brief van 30 januari 2020 heeft de gemachtigde van de curator Flexurance gesommeerd om een bedrag van € 19.327,71 binnen 10 werkdagen te betalen, bij gebreke waarvan de dagvaarding zal worden betekend.  
      
    
  
  
    
      3. Het geschil in conventie
    
      3.1.
      De curator heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Flexurance te veroordelen aan hem in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van COMeG te betalen € 13.397,12 aan hoofdsom, € 5.021,62 aan verschenen wettelijke handelsrente en € 908,97 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 januari 2020 tot de datum van algehele voldoening. De curator heeft tevens gevorderd Flexurance te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten. 
      
    
    
      3.2.
      Aan de vordering heeft de curator het volgende ten grondslag gelegd. Flexurance is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door de facturen onbetaald te laten. De schade waarvoor Flexurance aansprakelijk is, is gelijk aan de hoofdsom van € 13.397,12 (incl. btw) die Flexurance aan COMeG verschuldigd is. Flexurance heeft niet tijdig geklaagd, waardoor haar rechtsvorderingen en verweren zijn komen te vervallen. Vanaf het verstrijken van de respectievelijke factuurtermijnen is Flexurance ook wettelijke (handels)rente verschuldigd. De curator heeft daarnaast buitengerechtelijk geprobeerd om Flexurance te bewegen om de facturen te voldoen, zodat de curator aanspraak maakt op de buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig de staffel van het Besluit vergoeding voor buitenrechtelijke incassokosten. 
      
    
    
      3.3.
      
        Flexurance heeft tot afwijzing van de vordering geconcludeerd en zich op het standpunt gesteld dat de vordering van de curator moet worden verrekend met de schade die zij heeft geleden doordat [naam 1] zijn werkzaamheden niet heeft voortgezet terwijl Flexurance dit met de curator was overeengekomen. Dit is een toerekenbare tekortkoming door de curator in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst waardoor de curator schadeplichtig is. De schade bedraagt meer dan de vordering van de curator, maar Flexurance beperkt haar vordering tot de vordering die de curator op haar heeft, inclusief rente en kosten. 
        Flexurance is het voorts niet eens met de hoogte van de wettelijke handelsrente. Deze is onevenredig hoog, omdat de gemachtigde van de curator lang heeft gewacht met het geven van een reactie op de brieven van Flexurance en de curator lang heeft gewacht met de dagvaarding. De buitengerechtelijke incassokosten zijn ook onevenredig hoog, omdat de inhoud van de sommatiebrieven niet van een zodanige omvang waren dat die een dergelijk bedrag zouden kunnen rechtvaardigen. 
      
      
    
  
  
    
      4. Het geschil in voorwaardelijke reconventie
    
      4.1.
      
        Flexurance heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd de curator te veroordelen om aan haar te betalen € 19.327,71, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 januari 2020 tot aan de dag van algehele voldoening, dan wel, indien er minder dan voornoemd bedrag mocht zijn toegewezen, het bedrag dat in conventie aan de curator zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente die in
        conventie zal worden toegewezen. Flexurance heeft tevens gevorderd de curator te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke (handels)rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
      
      
    
    
      4.2.
      Flexurance heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij deze instelt voor het geval in conventie haar beroep op verrekening niet wordt gehonoreerd. Voor het overige heeft Flexurance verwezen naar het geschil in conventie. Zij wil de schade die ze heeft geleden verrekenen met de vordering in conventie.
      
    
    
      4.3.
      De curator heeft tot afwijzing van de vordering in voorwaardelijke reconventie geconcludeerd en daaraan het volgende ten grondslag gelegd. Flexurance heeft niet tijdig geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW door pas acht maanden na de door [naam 1] verrichte werkzaamheden te klagen. Flexurance kan hierdoor geen beroep meer doen op de vermeende gebrekkige prestatie zijdens de curator. Daarnaast is er geen sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de curator en heeft Flexurance geen schade geleden, althans is er geen causaal verband met het beëindigen van de samenwerkingsovereenkomst. Ook is er sprake van eigen schuld, omdat de curator er geen bezwaar tegen had als Flexurance [naam 1] een arbeidsovereenkomst zou aanbieden. Voorts moet de door Flexurance gepretendeerde vordering worden gekwalificeerd als concurrente vordering, zodat Flexurance de vordering ter verificatie bij de curator had moeten indienen. 
      
    
  
  
    
      5. De beoordeling
    
    
      
        In conventie en in voorwaardelijke reconventie
      
    
    
      5.1.
      Flexurance heeft erkend dat zij de in conventie door de curator gevorderde vier facturen van COMeG verschuldigd is en onbetaald heeft gelaten, zodat de gevorderde hoofdsom van € 13.397,12  in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt.
      
    
    
      5.2.
      Flexurance heeft echter gesteld dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de kant van de curator, omdat [naam 1] slechts tot 18 december 2015 (week 51) zijn werkzaamheden heeft voortgezet, terwijl Flexurance na de faillietverklaring van COMeG met de curator had afgesproken dat de doorlening zou worden voortgezet voor het gehele project bij [bedrijf], in ieder geval tot 15 januari 2016. Flexurance heeft gesteld dat zij hierdoor schade heeft geleden en dat zij die schade in conventie wil verrekenen met de vordering van de curator. Als verrekenen niet mogelijk is, heeft Flexurance in voorwaardelijke reconventie gevorderd om de curator te veroordelen een schadevergoeding aan haar te betalen gelijk aan de het bedrag dat in conventie wordt toegewezen.  
      
    
    
      5.3.
      Gelet hierop zal beoordeeld moeten worden of Flexurance aanspraak kan maken op een schadevergoeding. Daarbij overweegt de kantonrechter dat ook als sprake zou zijn van een situatie als bedoeld in artikel 6:136 BW, namelijk dat in conventie de gegrondheid van het verrekeningsverweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, het beroep op schadevergoeding in dat geval beoordeeld zal moeten worden in reconventie omdat in die situatie het voorwaardelijk karakter van de reconventionele vordering komt te vervallen. Gelet hierop moet hoe dan ook beoordeeld worden of Flexurance aanspraak kan maken op schadevergoeding.   
      
    
    
      5.4.
      De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat Flexurance geen beroep op schadevergoeding kan doen, omdat zij niet tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Wat dit standpunt betreft wordt allereerst overwogen dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW geldt voor iedere rechtsvordering en elk verweer van de schuldeiser (in dit geval Flexurance) dat is gegrond op een gebrek in de prestatie. De kantonrechter kan Flexurance niet volgen in haar stelling dat in het geheel niet is gepresteerd en daarom geen beroep gedaan kan worden op dit artikel, omdat [naam 1] wel werkzaamheden verricht heeft voor Flexurance, ook na het faillissement. 
    
    
      5.5.
      Op grond van vaste rechtspraak ligt het op de weg van Flexurance om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip zij heeft geklaagd (ofwel het melden van haar schade bij de curator en het hem daarvoor aansprakelijk stellen). Volgens Flexurance heeft [naam 2] direct gerappelleerd toen uit de e-mail van 8 december 2015 van [naam 1] bleek dat hij niet langer wilde wachten op het antwoord van de curator en ging werken bij BAM Kralingen. Gelet op de ratio van artikel 6:89 BW (te weten het belang van rechtszekerheid voor degene die de prestatie heeft geleverd) kan niet met de enkele mededeling aan de curator worden volstaan dat de verrichte prestatie achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de Flexurance de curator, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming (zie Hoge Raad 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297). Flexurance had gelet hierop niet alleen moeten stellen dat zij bij de curator geklaagd heeft, maar ook dat zij de curator had geïnformeerd over de aard en/of omvang van de tekortkoming. Flexurance heeft dit echter niet gedaan. Flexurance heeft in zijn geheel niet toegelicht op welke wijze zij geklaagd heeft en wat zij tegen de curator heeft gezegd. Gelet op de al in de dagvaarding ingenomen stelling van de curator dat Flexurance niet tijdig geklaagd heeft en de curator pas na ontvangst van de brief van 30 juni 2016 bekend was met de bezwaren van Flexurance, had van Flexurance verwacht mogen worden dat zij haar stelling nader had onderbouwd dan alleen te stellen dat [naam 2] gerappelleerd heeft bij de curator op of rond 8 december 2015. Het gevolg hiervan is dat niet als vaststaand wordt aangenomen dat Flexurance op of omstreeks 8 december 2015 bij de curator heeft geklaagd. 
      
    
    
      5.6.
      Het wordt er gelet op wat hiervoor is overwogen voor gehouden dat Flexurance – zoals door de curator is gesteld – pas bij brief van 30 juni  2016 voor het eerst heeft geprotesteerd bij de curator en heeft toegelicht waarom de prestatie gebrekkig was. De kantonrechter is met de curator van oordeel dat dit gelet op de omstandigheden van deze zaak te laat is. De kantonrechter kan Flexurance niet volgen in haar stelling dat de curator niet in zijn belangen is geschaad. De curator heeft ten behoeve van de boedel er wel degelijk belang bij dat tijdig geklaagd werd zodat hij gepaste actie had kunnen ondernemen. Flexurance heeft voorts nog aangevoerd dat zij pas in juni 2016 op de hoogte was van de nota’s, omdat deze later pas door de curator aan haar waren verzonden. De kantonrechter kan Flexurance hierin niet volgen, omdat de curator bij brief van 21 januari 2016 Flexurance al heeft gesommeerd om te betalen en Flexurance hierop bij brief van 4 februari 2016 heeft gereageerd. Uit deze reactie blijkt niet dat de nota’s niet zijn ontvangen door Flexurance. 
      
    
    
      5.7.
      De kantonrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat Flexurance niet tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Dit heeft tot gevolg dat Flexurance alle rechten en bevoegdheden die haar op grond van de (mogelijke) gebrekkigheid van de prestatie ten diensten stonden verloren heeft en zij dus geen aanspraak kan maken op schadevergoeding. Flexurance kan hierdoor geen geslaagd beroep op verrekening doen, zodat de hoofdsom in conventie wordt toegewezen. Gelet hierop hoeft op de inhoudelijke reactie van de curator op de door Flexurance gestelde tekortkoming en schade niet meer te worden ingegaan. 
      
    
    
      5.8.
      Nu het beroep op verrekening in conventie wordt afgewezen is aan de voorwaarde voor de reconventionele vordering voldaan. In voorwaardelijke reconventie wordt echter op dezelfde gronden als in conventie ook een beroep op schadevergoeding gedaan, zodat deze vordering gelet op wat hiervoor is overwogen ook wordt afgewezen. 
      
    
    
      5.9.
      
        De in conventie gevorderde verschenen wettelijke handelsrente is toewijsbaar, omdat sprake is van twee bedrijven en niet in geschil is dat Flexurance de hoofdsom te laat heeft betaald. De kantonrechter kan Flexurance niet volgen in haar stelling dat de wettelijke handelsrente als gevolg van het handelen van de curator (lang wachten met het geven van een reactie op brieven van Flexurance) onnodig hoog is opgelopen. Flexurance heeft immers erkend dat zij de vier facturen verschuldigd is aan de curator. Zij heeft er vervolgens zelf voor gekozen om de facturen niet te betalen. Hierdoor komt het voor rekening van Flexurance dat de wettelijke handelsrente zo hoog is opgelopen. Flexurance had er immers ook voor kunnen kiezen om de facturen onder protest te betalen en/of om zelf een procedure te starten tegen de curator in verband met de door haar gestelde schade. Voor zover Flexurance een beroep op rechtsverwerking doet met haar stelling dat er een tijdsverloop van twee jaar en een dag zit tussen de laatste inhoudelijke brief van de gemachtigde van de curator en de uiteindelijke hernieuwde aankondiging van de dagvaarding, is de kantonrechter van oordeel dat voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking meer nodig is dan alleen tijdsverloop. Flexurance heeft die omstandigheden niet gesteld. De gevorderde verschenen wettelijke handelsrente wordt daarom zoals gevorderd toegewezen.
        De gevorderde toekomstige wettelijke handelsrente zal worden toegewezen zoals hierna vermeld, omdat niet gebleken is dat de buitengerechtelijke incassokosten reeds voldaan zijn en omdat niet aanstonds kenbaar is dat wat de rente betreft is voldaan aan de jaartermijn. 
      
      
    
    
      5.10.
      De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn eveneens toewijsbaar, omdat deze zijn berekend overeenkomstig de staffel van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Omdat sprake is van niet-consumenten en van een geldvordering op grond van een overeenkomst, is op grond van de wet en vaste rechtspraak één sommatiebrief voldoende om aanspraak te kunnen maken op buitengerechtelijke incassokosten. Dat de gemachtigde van de curator bij hetzelfde kantoor werkt als de curator maakt voor de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke incassokosten geen verschil. 
      
    
    
      5.11.
      Flexurance is zowel in conventie als in voorwaardelijke reconventie de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de proceskosten wordt veroordeeld. De proceskosten in voorwaardelijke reconventie zullen worden gehalveerd, omdat deze vordering voortvloeit uit het verweer in conventie. 
      
    
    
      5.12.
      De in conventie apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.
      
    
  
  
    
      6. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        in conventie:
      
      veroordeelt Flexurance om aan de curator tegen kwijting te betalen € 19.327,71, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW over € 13.397,12 vanaf 29 januari 2020 tot de dag van algehele voldoening en de wettelijke handelsrente over de vóór dagvaarding vervallen rente, voor zover en vanaf het moment dat is voldaan aan het bepaalde in artikel 6:119a lid 3 BW; 
    
    
    
      veroordeelt Flexurance in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op:
    
    
      
        € 87,99 aan dagvaardingskosten;
      
      
        € 499,- aan griffierecht;
      
      
        € 720,- aan salaris voor de gemachtigde;
      
      
        voornoemde bedragen aan proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    en indien Flexurance niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, begroot op € 120,- aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening. Ook is Flexurance de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over al deze bedragen verschuldigd vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;  
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      
        in voorwaardelijke reconventie:
      
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      veroordeelt Flexurance in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 360,- aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.F.M. Wouters en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      31688