ECLI:NL:GHARL:2023:4745, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-06-2023, 200.301.695
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burengeschil. Mandelige muur. Gezag van gewijsde.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.301.695
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 374251 
    
    
    
      
        arrest van 6 juni 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
  
  
    
      1 [appellant]
    
      en 
      2. [appellante],
      die beide wonen in [woonplaats1] ,  
      die hoger beroep hebben ingesteld 
      en bij de rechtbank optraden als gedaagden in de hoofdzaak, verweerders in het incident,
      eisers in reconventie,
      hierna samen: [appellant] , 
      advocaat: mr. M.H. Hogeman
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , 
      die woont in [woonplaats1] ,
      die bij de rechtbank optrad als eiser in de hoofdzaak en in het incident, verweerder in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. B. van Treijen 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 26 juli 2022 heeft op 11 april 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal (een verslag) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.24 van het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 14 juli 2021. [appellant] heeft grieven gericht tegen de feitenvaststelling voor zover de rechtbank is vooruitgelopen op de vraag wie de eigenaar is van het deel van het dak waarin indertijd het gat is gemaakt. Het hof betrekt die grieven bij de beoordeling hierna.
      
    
    
      2.2.
      Deze zaak gaat (kort samengevat) over het volgende. [appellant] is eigenaar van twee percelen aan de [adres] in [woonplaats1] . Hij bewoont de woning met nummer 83 en verhuurt de benedenwoning ernaast (nummer 85) aan derden. Aan dat laatste perceel grenst het perceel van [geïntimeerde] (de benedenwoning op nummer 91). Partijen zijn al meer dan tien jaar verwikkeld in een zich voortslepend burengeschil. Zij hebben sinds 2012 meerdere procedures gevoerd. Deze procedures gaan over de stenen scheidsmuur tussen de percelen van partijen en de daarop door [geïntimeerde] gerealiseerd opbouw, een door [appellant] gemaakt gat in het dak van een tegen elkaar aangebouwd tuinappartement (aan de zijde van [appellant] ) en schuur (aan de zijde van [geïntimeerde] ) waardoor is afgewaterd aan de kant van [geïntimeerde] en een balkonrand waarmee [appellant] de gemeenschappelijke voeg tussen beide huizen overschrijdt. Aan [appellant] zijn in de procedures verschillende ge- en verboden opgelegd, versterkt met dwangsommen. 
      
    
    
      2.3.
      In de onderhavige zaak heeft de rechtbank bij eindvonnis (in conventie) [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] verbeurde dwangsommen (wegens verhinderen of saboteren van de verbouwing van de schuur van [geïntimeerde] en nalaten de overstekende balkonrand terug te brengen) en schadevergoeding te betalen, aan [appellant] een aantal verboden opgelegd versterkt met een dwangsom, en (in reconventie) de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten (in conventie en reconventie). [appellant] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van 16 grieven. De bedoeling van het hoger beroep is dat de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen en dat de vorderingen van [appellant] worden toegewezen. [geïntimeerde] voert verweer.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1.
      Het hof komt tot de slotsom dat het hoger beroep niet slaagt en zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Hieronder legt het hof uit hoe het tot dit oordeel komt. Het hof zal daarbij de grieven en vorderingen zoveel mogelijk per onderwerp samen behandelen.  
      
      
        
          Eigendom rechterzijmuur en het gat in het dak
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] betoogt dat hij eigenaar is van het (deel van het) dak waarin hij indertijd een gat heeft gemaakt (als noodafvoer) omdat dit tot zijn tuinappartement behoort. Volgens [appellant] bevindt dat dak(-deel) zich boven de rechterzijmuur van het tuinappartement die volgens [appellant] niet mandelig is, maar zijn volledige eigendom – waartoe hij een verklaring voor recht vordert. Ter onderbouwing verwijst [appellant] naar zijn eigen tekeningen en naar het relaas van bevindingen en het veldwerk van het kadaster (productie 16 bij conclusie van antwoord in het incident), waaruit volgens hem blijkt dat de kadastrale grens op 11 cm aan de voorzijde respectievelijk 21 cm aan de achterzijde van de daktrim van de schuur ligt. [appellant] stelt zich primair op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat er een beslissing met gezag van gewijsde is gegeven over mandeligheid van de muur ter hoogte van het tuinappartement en de schuur. Subsidiair stelt [appellant] dat die mandeligheid is geëindigd toen [geïntimeerde] in 2018 zijn schuur verbouwde. Volgens [appellant] is de kadastrale meting leidend althans is hij na de verbouwing door natrekking volledig eigenaar van de rechterzijmuur geworden. 
      
    
    
      3.3.
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in zijn arrest van 16 juli 2013 reeds een beslissing is genomen over de ligging van de volledige erfgrens en de mandeligheid van de tuin- of scheidsmuur. Deze muur loopt in een rechte lijn door naar de achterzijde van de percelen en fungeert deels als tussenmuur tussen het tuinappartement van [appellant] en de schuur van [geïntimeerde] . Ook in hoger beroep is niet weersproken dat die tussenmuur destijds is gebouwd op de tuinmuur waarvan de rollaag tot op heden te zien is in de schuur. Dat het hof in zijn arrest van 16 juli 2013 alleen het oog zou hebben gehad op het vrijstaande deel van de tuinmuur valt niet in te zien. Immers blijkt uit r.o. 4.4 en 4.5 van dat arrest dat het hof aan de hand van art. 5:36 in verbinding met art. 5:62 BW de conclusie heeft getrokken dat de muur mandelig is. Het komt er dus op neer dat de muur een scheidsmuur is die over de gehele lengterichting de grens tussen de percelen markeert. Het staat niet ter discussie dat aan het arrest van 16 juli 2013 gezag van gewijsde toekomt. Reeds hierom staat in dit geding vast dat de rechterzijmuur van het tuinappartement mandelig is. 
      
    
    
      3.4.
      Daar komt nog bij, dat in hoger beroep niet is bestreden dat de feitelijke grens tussen de percelen al bijna 40 jaar wordt gevormd door de scheidsmuur en dat [geïntimeerde] met succes een beroep doet op bevrijdende verjaring. [appellant] heeft ter zitting bij het hof ook bevestigd dat de tuinmuur – en daarmee dus de tussenmuur van het tuinappartement en de schuur – al voor 1986 is geplaatst. Evenmin is bestreden dat toen [appellant] het perceel [adres] 85 verwierf (in 1986 mede-eigendom, sinds medio 1992 volledig eigendom) er al een tuinappartement en schuur aan weerszijden tegen de muur aanstonden. Als het al zo is dat de gegevens van het kadaster waar [appellant] zich op beroept zo begrepen moeten worden dat de eigendomsgrens daar oorspronkelijk anders heeft gelopen – [appellant] heeft dat ook in hoger beroep niet toegelicht, en ter zitting bij het hof is nog gebleken dat er geen kadastrale meting op het perceel van [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden – geldt dat die gegevens na de voltooiing van de verjaring niet meer bepalend zijn voor de eigendomsvraag. Ook op deze grondslag moet worden aangenomen dat de muur over de hele lengterichting de erfgrens markeert en mandelig is.  
      
    
    
      3.5.
      Het standpunt van [appellant] dat de mandeligheid van de tussenmuur is geëindigd gaat niet op. [appellant] kan niet met zijn beroep op natrekking het gezag van gewijsde doorbreken. Partijen moeten er immers op kunnen vertrouwen dat een tussen hen onherroepelijk geveld rechterlijk oordeel niet meer ter discussie kan worden gesteld. Bovendien is na de verbouwing van de schuur in 2018 door [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof nog steeds sprake van een scheidsmuur die voldoet aan de vereisten van art. 5:62 BW; er is naar verkeersopvattingen niet een eenzijdig niet-vrijstaande muur ontstaan. Uit het partijdebat en de foto’s – waaronder de foto’s uit oktober 2018 die door [appellant] zijn overgelegd als productie 14 bij brief van 27 maart 2023 – komt immers duidelijk naar voren dat de schuur nog steeds verbonden is met de tussenmuur die op de tuinmuur is gebouwd, dat de nieuwe muren van de schuur tegen de tussenmuur aan zijn gebouwd, en dat de tussenmuur de (enige) scheiding vormt tussen tuinappartement en schuur ter hoogte van de opening in de schuur onder de stalen balk. Er kan daarom niet worden vastgesteld dat het tuinappartement en de schuur niet langer de tussenmuur gemeen hebben. De rechterzijmuur van het tuinappartement is daarmee nog steeds mandelig.
      
    
    
      3.6.
      Het hof stelt met de rechtbank vast dat [appellant] het gat (‘noodafvoer’) heeft gemaakt in het dak van [geïntimeerde] ’s schuur. Zo tonen onder meer de foto’s 30, 31 en 37 van productie 1 bij inleidende dagvaarding (overgelegd bij akte van 29 juli 2020 en in kleur bij brief van 11 april 2023) duidelijk dat het gat is gemaakt in het deel van het dak (voorbij de mandelige tussenmuur) aan de zijde van [geïntimeerde] . Het hemelwater stroomde daardoor in de schuur van [geïntimeerde] . Op onder meer de foto’s 47 tot en met 51 en 59 is de (water-)schade in de schuur duidelijk te zien. Voor het door [appellant] gevorderde verbod om de ‘noodafvoer’ te verwijderen op straffe van een dwangsom is geen grondslag. [appellant] heeft ook geen enkele plausibele verklaring gegeven waarom hij juist op die plaats een gat in het dak heeft gemaakt. [appellant] suggereert dat er door de verbouwing van de schuur lekkage in het tuinappartement zou zijn opgetreden, maar dat heeft hij in het geheel niet onderbouwd. Het tuinappartement had daarbij al een afwatering aan de andere kant (foto 21) en ter zitting bij het hof is gebleken dat er met de afwatering aan de zijde van [appellant] geen probleem is. [appellant] heeft de waterkering die zich recht boven de mandelige tussenmuur bevond (ook dat blijkt uit foto 21) inmiddels zelf gesloopt. 
      
    
    
      3.7.
      Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat – kort gezegd – [appellant] blijvend herstelwerkzaamheden verhinderde en saboteerde en daarbij intimidatie en agressie niet schuwde, zodat onder deze dreiging van [geïntimeerde] niet meer kon worden verwacht dat hij bleef voortgaan met pogingen om het dak te repareren. Daaraan doet niet af dat [appellant] ‘maar’ zes vernielingen heeft toegegeven en [geïntimeerde] elf gevallen heeft genoemd. De rechtbank heeft [appellant] terecht veroordeeld tot betaling van de verbeurde dwangsommen tot het maximum, gezien het – onherroepelijke – vonnis van de kantonrechter van 8 mei 2019, wegens de stelselmatige overtreding van het verbod om de verbouwing van de schuur te verhinderen of te saboteren.
      
    
    
      3.8.
      Uit het voorgaande volgt ook dat [appellant] terecht is veroordeeld tot vergoeding van de schade aan de schuur. [appellant] had van [geïntimeerde] ’s eigendommen moeten afblijven. Het hof acht het daarbij redelijk dat [geïntimeerde] de schade door een expert heeft laten opnemen, en acht ook de kosten van de expert (€ 299) redelijk. Anders dan [appellant] stelt, is van een dubbeltelling van reinigings- en schilderkosten geen sprake. Het gaat om de kosten van de eigen werkzaamheden van [geïntimeerde] aan de binnenzijde van de schuur en daarnaast de kosten voor de definitieve reiniging en het schilderwerk (offerte Klusbedrijf Arnhem), die nodig zijn omdat [appellant] het gat in het dak van de schuur telkens weer open maakte zodat schimmelvorming door binnentredend water ook telkens weer de kop opstak. Juist omdat [geïntimeerde] steeds heeft geprobeerd het gat te dichten heeft hij aan zijn schadebeperkingsplicht voldaan. Dat [appellant] de daklijsten van de schuur heeft ingezaagd is door [geïntimeerde] genoegzaam aangetoond (onder meer met foto’s 89 en 90). [appellant] heeft daar ook slechts een blote ontkenning tegenover gesteld. 
      
      
        
          Kosten herstel of vervanging van de tuinmuur 
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        [appellant] vordert (opnieuw) een verklaring voor recht dat het vervangen of herstellen van de tuinmuur volledig voor rekening van [geïntimeerde] komt. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] door het plaatsen van de opbouw en door de klimop aan zijn kant de tuinmuur beschadigd en verzwakt. Daartoe verwijst [appellant] onder meer naar het rapport van Bouw Adviesbureau Buizer van 8 september 2020 (productie 29 conclusie van antwoord). 
      
    
    
      3.10.
      Het hof stelt voorop dat de tuinmuur inclusief de opbouw mandelig is. Dit oordeel heeft gezag van gewijsde (arrest van 16 juli 2013) en [appellant] betwist de mandeligheid ook niet ten aanzien van het vrijstaande deel van de muur. De tuinmuur inclusief opbouw moet daarom op kosten van beide eigenaars worden onderhouden en, indien nodig, vernieuwd (art. 5:65 BW). [appellant] stelt dat hem houden aan deze wettelijke regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 3:166 lid 3 juncto 6:2 BW). Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] daarvoor echter onvoldoende gesteld, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] . Uit de foto’s in het dossier blijkt dat de muur aan de zijde van [appellant] in een slechte conditie verkeert. Er zijn scheuren te zien en afgevallen (schilfers van) stenen. [appellant] heeft ter zitting bij het hof gesteld dat het voegwerk onderhouden zinloos is omdat de stenen door vochtopname hol zijn geworden. Dat [appellant] niet (veel) eerder zinvol onderhoud had kunnen plegen is daarmee echter niet vast komen te staan. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij zijn kant van de muur goed heeft onderhouden en de voegen vernieuwd voordat de klimop er groeide, wat door [appellant] niet (concreet) is betwist. Ter zitting bij het hof heeft [appellant] gesteld dat de tuinmuur is gemetseld met stenen van mindere kwaliteit (het rapport Buizer spreekt van een ‘vrij zachte steen’) maar dat is wat het hof betreft reden te meer om tijdig onderhoud te plegen. 
      
    
    
      3.11.
      Het hof ziet wel in dat vocht en vorst de tuinmuur bepaald geen goed hebben gedaan zoals in het rapport Buizer wordt vermeld, maar op de onderhoudsvraag gaat dat rapport niet in. Zo is volgens het rapport de bovenste rand van de tuinmuur beschadigd geraakt door de windbelasting van de opbouw, terwijl [geïntimeerde] er terecht op heeft gewezen dat al voordat de opbouw er was, de bovenste rand van de tuinmuur aan de zijde van [appellant] forse scheuren vertoonde (zoals blijkt uit de door [appellant] als productie 27 bij conclusie van antwoord overgelegde foto). [appellant] heeft gesteld dat de muur de opbouw helemaal niet kan dragen maar heeft dat niet onderbouwd, wat wel op zijn weg lag temeer omdat er al sinds 2010 een opbouw op de muur staat. Voor zover [appellant] in dit verband ook het verwijt maakt dat de muur met opbouw ‘te hoog’ is (hoger dan de 2.25 meter aan de zijde van [appellant] die hij heeft te dulden op grond van het arrest van dit hof van 8 april 2014 dat gezag van gewijsde heeft), gaat het hof daar niet in mee. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist, en uit het vonnis van de rechtbank Gelderland van 7 december 2022 (overgelegd als productie 18 door [geïntimeerde] ) volgt dat [appellant] de gemeente op het verkeerde been heeft gezet bij zijn handhavingsverzoek over de ‘te hoge’ muur. Ter zitting bij het hof is tevens naar voren gekomen dat de gemeente de daarmee verbonden last onder dwangsom heeft herroepen. [appellant] heeft nog gesteld dat de muur aan zijn kant zo slecht is dat deze extra gestut moet worden, maar hij heeft de stutten, die hij tegen steunberen van de muur had geplaatst, weer weggehaald. Volgens [appellant] is dat zonder schade gebeurd; op de foto’s die [geïntimeerde] als productie 17 heeft overgelegd is echter te zien dat de steunbeer eerst niet maar nadat de schraag was verwijderd wel ernstig beschadigd is.  
      
    
    
      3.12.
      Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat de huidige slechte toestand van de tuinmuur zeker niet alleen aan [geïntimeerde] is te wijten. Het is naar het oordeel van het hof dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellant] de helft zal moeten meebetalen aan het herstel of, als dat onvermijdelijk is, de vernieuwing van de tuinmuur. De kwestie of de tuinmuur kan worden hersteld dan wel vervanging nodig is ligt in dit geding niet voor. Het hof passeert het daarop gerichte bewijsaanbod van [appellant] als niet ter zake dienend.
      
      
        
          De overstekende balkonrand
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        [appellant] bestrijdt dat hij dwangsommen moet betalen vanwege de overstekende balkonrand. Volgens [appellant] steekt de balkonrand al vele decennia over het midden van de gezamenlijke voeg, en is de vordering van [geïntimeerde] verjaard. Ook vindt [appellant] dat hij de zinken kraal voldoende heeft platgeslagen en dat de hoogte van de dwangsommen in geen verhouding staat tot een geringe overschrijding van de voeg.
      
    
    
      3.14.
      In het arrest in kort geding van 23 april 2019 van dit hof is [appellant] veroordeeld om de balkonrand terug te brengen tot het hart van de gemeenschappelijke voeg tussen beide huizen, op straffe van een dwangsom van € 500 per dag tot een maximum van € 5.000. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat de dwangsommen nu betaald moeten worden. Dat de balkonrand oversteekt blijkt voor wat betreft de situatie in november 2019 uit de foto’s (53 en 54) die [geïntimeerde] heeft overgelegd. Door de rechtbank is ter plaatste geconstateerd dat de overschrijding nog steeds aanwezig was (r.o. 2.40). Wat [appellant] hier tegenover stelt overtuigt niet. Zo tonen de door hem als productie 8 bij memorie van grieven overgelegde foto’s (net als de foto’s van productie 15 bij conclusie van antwoord in het incident) in de situatie ‘na’ (het platslaan) dat de zinken kraal nog steeds een stukje  oversteekt. Ook blijkt niet van verjaring. [appellant] heeft onvoldoende betwist dat de oorspronkelijke balkonrand in de oude situatie niet overstak, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld onder verwijzing naar een foto uit 2014 (productie 16 bij conclusie van antwoord in reconventie). Daarbij kan [appellant] met dit verjaringsverweer niet alsnog ontkomen aan de gevolgen van het – in kracht van gewijsde gegane – arrest van 23 april 2019. Het hof ziet verder ruimte noch aanleiding om aan de hoogte van de verbeurde dwangsommen af te doen; het gaat er niet om hoeveel hinder [geïntimeerde] ondervindt van ‘een aantal millimeters’ overstekende balkonrand, maar dat [appellant] een rechterlijke uitspraak niet ongestraft naast zich neer kan leggen of daar een eigen draai aan geven.   
      
      
        
          Overige onderwerpen
        
      
      
    
    
      3.15.
      
        [appellant] vordert een vergoeding voor de opslag van het gaas dat hij van de opbouw van de tuinmuur heeft gehaald. Ook stelt hij dat hij ten onrechte is veroordeeld tot het betalen van de vergoeding voor de (tweede) verwijdering van de rietmatten van de opbouw. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank. Op grond van het vonnis van 8 mei 2019, dat gezag van gewijsde heeft, staat vast dat [appellant] het gaas en de rietmatten onrechtmatig heeft verwijderd en onder zich gehouden. Dat [geïntimeerde] het gaas volgens [appellant] bij hem kon komen ophalen maar dat niet heeft gedaan, doet daar niet aan af. [appellant] heeft ook niet betwist dat de kosten van dat gaas door [geïntimeerde] alleen zijn betaald. [appellant] heeft de kosten van de rietmatten onvoldoende betwist. De stelling van [appellant] dat hij de rietmatten heeft opgeslagen en dat [geïntimeerde] die oude rietmatten had moeten gebruiken voor de nieuwe opbouw om zijn schade te beperken, faalt om dezelfde reden; [appellant] had die rietmatten helemaal niet mogen weghalen. Hierboven (onder 3.11) is al aan de orde gekomen dat, anders dan [appellant] stelt, de opbouw met de rietmatten de tuinmuur niet ‘te hoog’ maakt.
      
    
    
      3.16.
      De door de rechtbank opgelegde verboden, versterkt met de dwangsom, laat het hof in stand. [appellant] heeft onvoldoende laten zien dat hij zich daar vrijwillig aan zal houden. De stelling dat [appellant] met de schep naar de handen van [geïntimeerde] heeft geslagen maar zonder hem te raken en zonder de bedoeling hem te raken, verandert niets aan de noodzaak om [geïntimeerde] met de opgelegde verboden te beschermen. Dat geldt evenzeer voor de verboden gericht tegen de hulppersonen van [appellant] . Ook zij hebben niets te zoeken op het dak van de schuur of op het perceel van [geïntimeerde] . Het hof wijst verder de vordering van [appellant] af om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 8.731. Daargelaten dat niet voldoende duidelijk is gemaakt waar dit bedrag op ziet, is toewijzing ervan afhankelijk van het slagen van grieven, maar die falen. [geïntimeerde] heeft ook niet onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] .
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.17.
      Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellant] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 14 juli 2021; 
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :
        € 772,- aan griffierecht
        € 2.366,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief II)
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, F.J. de Vries en E.R. de Jong, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2023.