ECLI:NL:GHARL:2018:7686, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-08-2018, 18/00162
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Sociale verzekeringen. Premie werkhervattingskas. Failliet  constructiebedrijf. Overgang volledige onderneming?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    nummer 18/00162
    uitspraakdatum: 28 augustus 2018
    
    
      
        Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 24 januari 2018, nummer AWB 17/2446, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Almere (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De Inspecteur heeft aan belanghebbende op grond van artikel 38 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) een beschikking gedifferentieerde premie Werkhervattingskas gegeven voor het jaar 2016 waarbij het premiepercentage is vastgesteld op 0,98.
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft het hiertegen gerichte bezwaar ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2018. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Op 21 juni 2016 is [A] BV (hierna: de failliet) failliet verklaard. De failliet was actief in sector 12 (metaal- en technische bedrijfstakken) en gevestigd aan de [a-straat 1] in [B] . Ten tijde van het faillissement waren er 29 werknemers in dienstverband werkzaam. De failliet heeft al haar activiteiten gestaakt. De failliet was eigenrisicodrager voor het WGA-risico in de zin van artikel 84 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen.
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende is opgericht op 12 juli 2016 en is ook ingedeeld in sector 12. Zij heeft met ingang van 1 juli 2016 (een deel van) de bedrijfsactiviteiten van de failliet in hetzelfde bedrijfspand voortgezet. Van het personeelsbestand van de failliet zijn 18 werknemers in dienst getreden van belanghebbende. Nadien zijn nog drie oud-werknemers van de failliet bij belanghebbende in dienst getreden. Met name administratief personeel is niet overgegaan naar belanghebbende. Belanghebbende heeft de bedrijfsnaam “ [C] ” met toestemming van de curator overgenomen en heeft een bedrag voor goodwill betaald. Tevens zijn inventaris en handgereedschap overgenomen en zijn enkele lopende onderhanden werken afgewerkt. Belanghebbende is geen eigenrisicodrager.
      
    
    
      2.3.
      De Inspecteur is bij het vaststellen van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas ervan uitgegaan dat belanghebbende de onderneming van de failliet volledig heeft overgenomen. Hierbij heeft de Inspecteur de WGA-lasten van de failliet in het jaar 2014 (in dit geval: nihil) en het door de failliet in de jaren 2010 tot en met 2014 betaalde premieplichtige loon volledig aan belanghebbende toegerekend.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      In geschil is de hoogte van de premie.
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van de overgang van de volledige onderneming van de failliet, maar dat slechts een deel van de onderneming is overgegaan. Op grond van de wettelijke regeling dient dan slechts een evenredig deel van het door de failliet in de jaren 2010 tot en met 2014 uitbetaalde premieplichtige loon aan haar te worden toegerekend. Zij stelt dit gedeelte op 67 percent.
      
    
    
      3.3.
      De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat sprake is van de overgang van de volledige onderneming van de failliet en dat daarom bij het vaststellen van de premie terecht rekening is gehouden met het door de failliet in de jaren 2010 tot en met 2014 betaalde premieplichtige loon. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Ingevolge artikel 33 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: de Wet; tekst 2016) worden de financiële middelen voor de Werkhervattingskas als bedoeld in de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen gedekt door het heffen van een gedifferentieerde premie. Uit artikel 2.6 van het Besluit financiering sociale verzekeringen (hierna: het Besluit) volgt dat de gedifferentieerde premie voor middelgrote werkgevers (zoals belanghebbende) wordt vastgesteld op het gewogen gemiddelde van het voor de gehele sector geldende premiepercentage en het voor de individuele werkgever geldende premiepercentage, waarbij de weging (onder meer) plaatsvindt aan de hand van het premieplichtige loon in het tweede kalenderjaar voorafgaande aan het jaar waarvoor de premie wordt vastgesteld.
      
    
    
      4.2.
      Ten behoeve van de vaststelling van het individuele premiepercentage wordt op grond van artikel 38, derde lid, van de Wet een opslag of korting bepaald op het voor alle takken van bedrijf en beroep geldende rekenpercentage. In de artikelen 2.11 tot en met 2.13 van het Besluit is nader uitgewerkt hoe deze opslag of korting voor de verschillende premiecomponenten (WGA-lasten vaste dienstbetrekkingen, WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen en ZW-lasten) moet worden vastgesteld. Kort samengevat komt dat erop neer dat de aan de werkgever toe te rekenen uitkeringslasten in het tweede kalenderjaar (T-2) vóór het jaar waarvoor de premies worden vastgesteld (T) worden uitgedrukt in een percentage van het gemiddelde premieplichtige loon in de jaren T-6 tot en met T-2. Dit individuele risicopercentage wordt verminderd met het voor de sector geldende gemiddelde risicopercentage. Het verschil wordt vermenigvuldigd met een correctiefactor. Een positief resultaat van deze berekening leidt tot een opslag op de rekenpremie, en een negatief resultaat tot een korting. Op grond van artikel 2.15 van het Besluit vindt bij gehele of gedeeltelijke overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 van het BW alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement - eveneens samengevat - gehele of gedeeltelijke toerekening plaats van de uitkeringslasten en de premieplichtige lonen van de overdrager (in dit geval: de failliet) in de jaren voorafgaand aan de overgang aan de overnemer (in dit geval: belanghebbende).
      
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 38, derde lid, van de Wet stelt de Inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking de opslag of korting voor het desbetreffende kalenderjaar vast. In het vierde lid van artikel 38 van de Wet is bepaald dat de Inspecteur bij overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 van het BW alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, genoemde opslag of korting voor het lopende jaar opnieuw vaststelt.
      
    
    
      4.4.
      Bij de thans in geding zijnde beschikking heeft de Inspecteur de gedifferentieerde premie - na de hiervoor in overweging 4.1. bedoelde weging van het sectorpercentage en het individuele percentage - vastgesteld op 0,98 percent van het premieplichtige loon, verdeeld in 0,48 percent voor de premiecomponent WGA-lasten vast, 0,19 percent voor de premiecomponent WGA-lasten flex en 0,31 percent voor de premiecomponent ZW-lasten. Uit de toelichting bij de beschikking blijkt dat voor de hiervoor bedoelde premiecomponenten voor de vaststelling van de individuele premiepercentages telkens een korting is vastgesteld, te weten respectievelijk 0,37 percent (WGA-vast), 0,18 percent (WGA-flex) en 0,30 percent (ZW). Dat sprake is van een korting vindt zijn oorzaak in de omstandigheid dat in het referentiejaar 2014 geen sprake is geweest van aan de failliet toe te rekenen arbeidsongeschiktheidsuitkeringen of ziektewetuitkeringen. 
      
    
    
      4.5.
      Uit de hiervoor samengevatte wettelijke regeling volgt dat bij afwezigheid van in het referentiejaar 2014 toerekenbare WGA en ZW uitkeringen, zoals thans het geval is, altijd sprake is van een korting op de rekenpremie. De hoogte van deze korting wordt in dat geval niet beïnvloed door de vraag of in 2016 sprake is geweest van de overgang van een gehele onderneming of van een gedeelte daarvan; in beide gevallen wordt de korting op hetzelfde percentage gesteld. Gelet hierop kan het standpunt van belanghebbende dat sprake is van een overgang van een deel van de onderneming van de failliet niet tot een voor haar gunstigere korting op het rekenpercentage leiden en derhalve evenmin tot een gunstigere premiestelling.
      
    
    
      4.6.
      Naar niet in geschil is leidt het standpunt van belanghebbende voor het onderhavige jaar juist tot een hogere premiestelling. Indien, zoals belanghebbende bepleit, sprake is van de overgang van een gedeelte van de onderneming van de failliet moeten de ten laste van de failliet in 2014 gekomen premieplichtige lonen niet geheel, maar tot een (evenredig) lager bedrag aan belanghebbende worden toegerekend. De in artikel 2.6 van het Besluit voor middelgrote ondernemingen opgenomen weging van het voor de gehele sector geldende premiepercentage en het voor de belanghebbende geldende individuele premiepercentage, leidt dan in het geval van belanghebbende voor het jaar 2016 tot een hoger premiepercentage.
      
    
    
      4.7.
      Het instellen van bezwaar en (hoger) beroep mag er niet toe leiden dat de indiener in een slechtere positie komt (Kamerstukken II, 22.495, nr. 3, blz. 142). Het Hof kan dan ook op het (hoger) beroep van belanghebbende het premiepercentage niet hoger vaststellen dan de Inspecteur heeft gedaan. Nu niet in geschil is dat dat premiepercentage niet te hoog is, is het hoger beroep ongegrond. Het Hof komt daarom niet toe aan behandeling van de vraag of sprake is van overgang van een deel of van het geheel van de onderneming van de failliet. Het door belanghebbende gestelde achterliggende belang, te weten een verhaalsbesluit en een toerekeningsbesluit van het UWV in het kader van toepassing van artikel 84 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, doet hier niet aan af. Dit geldt te meer nu het geschil met het UWV over deze besluiten thans in behandeling is bij de Centrale Raad van Beroep.
      
      
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. J. van de Merwe, in tegenwoordigheid van dr. J.W.J. de Kort als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 28 augustus 2018 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
      (J.W.J. de Kort)	(A.I. van Amsterdam)
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 28 augustus 2018.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  DEN HAAG. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.