ECLI:NL:GHARL:2013:5463, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-07-2013, BK 11-00303
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In hoger beroep is enkel nog in geschil het antwoord op de volgende vragen: 
        -Is in de navorderingsaanslagen IB/PVV voor de jaren 2002 en 2003 terecht IB/PVV begrepen in verband met privégebruik van de auto’s met kenteken XX-YY-00 en XX-ZZ-00? 
        -Is terecht omzetbelasting nageheven over het jaar 2004 in verband met privégebruik van de auto’s met kenteken XX-YY-00 en XX-ZZ-00? 
        -Heeft de Inspecteur terecht en voor een juist bedrag vergrijpboetes opgelegd in verband met deze navorderingen respectievelijk naheffing?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Zittingsplaats Leeuwarden
    
    
      Nummer: 11/00303, 11/00304 en 11/00305
      uitspraakdatum: 2 juli 2013				
    
    
    
      
        Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 31 augustus 2011, nummers AWB  10/2481, 10/2672 en 10/2673, in het geding tussen belanghebbende, en 
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Noord, kantoor Emmen (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 53.951. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 2.478. Tevens heeft de Inspecteur aan belanghebbende bij beschikking een vergrijpboete opgelegd voor het bedrag van € 5.051.
      
    
    
      1.2
      De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslag verminderd tot een opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 49.202, de vergrijpboete verminderd tot een bedrag van € 3.816 en de in rekening gebrachte heffingsrente verminderd tot € 1.664. 
      
    
    
      1.3
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 163.577. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 15.596. Voorts heeft de Inspecteur aan belanghebbende bij beschikking een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 35.734.
      
    
    
      1.4
      De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslag verminderd tot een opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 67.224, de opgelegde vergrijpboete verminderd tot een bedrag van € 10.682 en de in rekening gebrachte heffingsrente verminderd tot een bedrag van € 4.659. 
      
    
    
      1.5
      Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 20.562. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 4.268. Tevens heeft de Inspecteur aan belanghebbende bij beschikking een vergrijpboete van € 10.281 opgelegd. 
      
    
    
      1.6
      De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 10.288, de heffingsrente verminderd tot een bedrag van € 2.135 en de boete verminderd tot een bedrag van € 5.144.
      
    
    
      1.7
      Belanghebbende is tegen voormelde uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 31 augustus 2011 gegrond verklaard voor zover het de drie boetebeschikkingen betreft en voor het overige ongegrond. De Rechtbank heeft de twee bij de navorderingsaanslagen IB/PVV opgelegde vergrijpboetes verminderd tot boetes van 45% van de door de Inspecteur nagevorderde IB/PVV over de bijtellingen wegens privégebruik auto’s. Tevens heeft de Rechtbank de bij de naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegde vergrijpboete verminderd tot een boete van 45% van de door de Inspecteur nageheven omzetbelasting wegens het privégebruik van de auto’s. Voor het overige is de uitspraak van de Inspecteur in stand gelaten. De Rechtbank heeft de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 291,33 voor elk van de drie zaken en gelast dat de Inspecteur het betaalde griffierecht aan belanghebbende vergoedt.
      
    
    
      1.8
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.9
      Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
      
    
    
      1.10
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2013 te Leeuwarden. Daarbij is verschenen en gehoord namens belanghebbende mr. [A] en, namens de Inspecteur, mr. [B] en [C]. 
      
    
    
      1.11
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Belanghebbende exploiteerde in de jaren 2002 tot en met 2004 onder de naam “[D]” een handelsonderneming in de vorm van een eenmanszaak. De onderneming beschikte over een showroom, kantoorruimte en opslagruimte, gevestigd in een gehuurde bedrijfsruimte aan het adres [a-straat] 14-B te [L]. Niet in geschil is dat belanghebbende in deze periode ondernemer was als bedoeld in de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet op de omzetbelasting) en als in de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet IB 2001).
      
    
    
      2.2
      Belanghebbende woonde in de onderhavige jaren samen met de heer  [E] op het adres [b-straat] 9 te [Z]. Belanghebbende voerde samen met de heer [E] de administratie van de onderneming. 
      
    
    
      2.3
      Op de ondernemingsbalans stond in het jaar 2002 een aantal personenauto’s waaronder, van 1 februari 2002 tot en met 31 december 2002, een Mercedes met kenteken [XX-YY-00].
      
    
    
      2.4
      Op de ondernemingsbalans stonden in het jaar 2003, onder meer, de volgende personenauto’s:
      
        
          van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 een Mercedes met kenteken [XX-YY-00], en
        
        
          van 1 februari 2003 tot en met 31 december 2003 een Mercedes met kenteken [XX-ZZ-00].
        
      
      
    
    
      2.5
      Belanghebbende heeft de volgende personenauto’s voor toepassing van de omzetbelasting tot het ondernemingsvermogen gerekend en terzake bij de aangiften omzetbelasting over 2004 voorbelasting in aftrek gebracht:
      
        
          de Mercedes met kenteken [XX-YY-00], en
        
        
          de Mercedes met kenteken [XX-ZZ-00].
        
      
      
    
    
      2.6
      De Belastingdienst heeft bij belanghebbende op 18 april 2007 een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV voor de jaren 2002, 2003 en 2004 alsmede naar de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2007. Belanghebbende heeft gedurende het boekenonderzoek aangegeven een rittenadministratie te hebben bijgehouden voor de auto met kenteken [XX-YY-00] en de auto met kenteken [XX-ZZ-00] maar heeft deze gedurende het onderzoek desgevraagd niet overgelegd. Met dagtekening 16 oktober 2008 is een rapport opgemaakt van het boekenonderzoek. In het rapport is vermeld dat navorderingsaanslagen IB/PVV zullen worden opgelegd over de jaren 2002 en 2003, alsmede omzetbelasting over het jaar 2004 zal worden nageheven.
      
    
    
      2.7
      
        In de over het jaar 2002 opgelegde navorderingsaanslag IB/PVV heeft de Inspecteur het bij de aanslag vastgestelde belastbaar inkomen uit werk en woning (de winst uit onderneming) verhoogd met een bedrag van € 19.419 wegens privégebruik auto. Als gevolg van deze correctie heeft de Inspecteur het bedrag van de zelfstandigenaftrek verlaagd en het belastbaar inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 53.951. De Inspecteur heeft een vergrijpboete opgelegd van 50% van de nagevorderde belasting over de bijgetelde winst. In de bezwaarfase heeft belanghebbende alsnog een rittenadministratie overgelegd voor de Mercedes met kenteken 
        
          [XX-YY-00] voor het jaar 2002. Belanghebbende heeft desgevraagd geen agenda(’s) voor het jaar 2002 overgelegd. Bij uitspraak op bezwaar is de bijtelling ter zake van het privégebruik van de auto’s verminderd tot een bedrag van € 14.670 en is de navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2002 verminderd tot een opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 49.202, vermeerderd met heffingsrente. De vergrijpboete is verminderd tot een bedrag van € 3.816.
      
      
    
    
      2.8
      In de over het jaar 2003 opgelegde navorderingsaanslag IB/PVV heeft de Inspecteur het bij de aanslag vastgestelde belastbaar inkomen uit werk en woning (de winst uit onderneming) verhoogd met - onder meer - een bedrag van € 21.184 wegens privégebruik auto’s. Als gevolg van deze correctie heeft de Inspecteur het bedrag van de zelfstandigenaftrek verlaagd en het belastbaar inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 163.577. De Inspecteur heeft een vergrijpboete opgelegd van 50% van de nagevorderde belasting over de bijgetelde winst. In de bezwaarfase heeft belanghebbendes gemachtigde een rittenadministratie overgelegd voor een auto met kenteken [YY-ZZ-00] voor het jaar 2003 (waarvan later is  komen vast te staan dat bedoeld is de Mercedes met kenteken [XX-ZZ-00]), alsmede een voor de Mercedes met kenteken [XX-YY-00] voor het jaar 2003. Belanghebbende heeft, hoewel daarom wel was gevraagd, geen agenda(’s) voor het jaar 2003 overgelegd. Bij uitspraak op bezwaar is de bijtelling ter zake van het privégebruik van de auto’s – na interne compensatie – verhoogd tot een bedrag van € 21.665 en is de navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2003 verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 67.224, vermeerderd met heffingsrente. De vergrijpboete is verminderd tot een bedrag van € 10.682.
      
    
    
      2.9
      Bij de over het jaar 2004 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting heeft de Inspecteur op de voet van artikel 15 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) 12% omzetbelasting nageheven over de waarde van de auto’s met kenteken [XX-YY-00] en [XX-ZZ-00]. De Inspecteur heeft een vergrijpboete opgelegd van 50% van het nageheven bedrag van € 2.542. In de bezwaarfase heeft belanghebbende een rittenadministratie overgelegd voor de auto’s met kenteken [XX-YY-00] en met kenteken [XX-ZZ-00] voor het jaar 2004. Bij uitspraak op bezwaar is de naheffing omzetbelasting ter zake van het privégebruik van de auto’s verhoogd - na interne compensatie - tot een bedrag van € 2.675, vermeerderd met heffingsrente. De naheffingsaanslag is verminderd tot een bedrag van € 10.288, en de vergrijpboete is verminderd tot een bedrag van € 5.144.
      
    
    
      2.10
      De Rechtbank heeft het beroep betreffende de navorderingsaanslagen IB/PVV voor de jaren 2002 en 2003 alsmede het beroep betreffende de naheffingsaanslag omzetbelasting 2004 ongegrond verklaard. Vanwege een door de Rechtbank geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, heeft de Rechtbank de drie opgelegde vergrijpboetes verminderd tot boetes van elk 45%. Deze verminderingen hebben echter enkel betrekking op de boetes voor zover deze zien op de in geschil zijnde bijtellingen wegens privégebruik van de auto’s. Voor het overige heeft de Rechtbank de boetes in stand gelaten. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1
      In hoger beroep is enkel nog in geschil het antwoord op de volgende vragen: 
      
        
          Is in de navorderingsaanslagen IB/PVV voor de jaren 2002 en 2003 terecht IB/PVV begrepen in verband met privégebruik van de auto’s met kenteken [XX-YY-00] en [XX-ZZ-00]? 
        
        
          Is terecht omzetbelasting nageheven over het jaar 2004 in verband met privégebruik van de auto’s met kenteken [XX-YY-00] en [XX-ZZ-00]? 
        
        
          Heeft de Inspecteur terecht en voor een juist bedrag vergrijpboetes opgelegd in verband met deze navorderingen respectievelijk naheffing? 
        
      
      
    
    
      3.2
      Belanghebbende beantwoordt de hiervoor – onder 3.1 – gestelde vragen ontkennend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vermindering van het belastbare inkomen uit werk en woning en  vermindering van de opgelegde vergrijpboetes.
      
    
    
      3.3
      De Inspecteur beantwoordt de hiervoor – onder 3.1 – gestelde vragen bevestigend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
      
    
    
      3.4
      De hoogte van de nagevorderde IB/PVV en nageheven omzetbelasting is tussen partijen niet in geschil. 
      
    
    
      3.5
      Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken en hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd. 
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Navorderingsaanslagen IB/PVV in verband met privégebruik auto’s in de jaren 2002 en 2003
      
    
    
    
      4.1
      
        Artikel 3.20, lid 1, van de Wet inkomstenbelasting 2001, tekst 2002 en 2003, (hierna: de Wet) bepaalt, voor zover hier van belang:
        “1. Indien aan de belastingplichtige ook voor privé-doeleinden een auto ter beschikking staat, wordt op jaarbasis ten minste 25% van de waarde van de auto als onttrekking in aanmerking genomen. De auto wordt in ieder geval geacht ook voor privé-doeleinden ter beschikking te staan tenzij blijkt dat de auto op jaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt. 
        		(…)
      
      3. Indien uit een rittenregistratie of anderszins blijkt dat de auto op jaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt, wordt de onttrekking gesteld op nihil.
      4. Indien het aantal op jaarbasis voor privé-doeleinden gereden kilometers blijkt uit een rittenregistratie, wordt de onttrekking:
      
        a. indien dit aantal meer is dan 500 maar niet meer dan 3000, gesteld op ten minste 10% van de waarde van de auto;
        b. indien dit aantal meer is dan 3000 maar niet meer dan 6000, gesteld op ten minste 15% van de waarde van de auto;
        c. indien dit aantal meer is dan 6000 maar niet meer dan 8000, gesteld op ten minste 20% van de waarde van de auto.
        	(…)
      
      6. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld waaraan een rittenregistratie moet voldoen. Tevens kunnen regels worden gesteld over het anderszins laten blijken dat de auto op jaarbasis voor nier meer dan 500 kilomber voor privé doeleinden worden gebruikt. 
      	(…)
      9. Voor de toepassing van dit artikel wordt regelmatig woon-werkverkeer geacht voor privé doeleinden plaats te vinden:
      10. a. indien de reisafstand niet meer beloopt dan 10 kilometer of
      11. b. voor zover de reisafstand meer beloopt dan 30 kilometer.
      Van het op grond van de vorige volzin als voor privé-doeleinden aangemerkte deel van het regelmatige woon-werkverkeer wordt eenderde deel maar niet meer dan 5500 kilomber in aanmerking genomen voor de toepassing van het vierde lid.”
      
    
    
      4.2
      Het woord 'blijkt' in artikel 3.20, derde en vierde lid, van de Wet betekent dat sluitend bewijs moet worden geleverd. Dat wil zeggen dat belanghebbende overtuigend moet aantonen dat zij in de onderhavige jaren (2002 en 2003) elk van de haar in privé ter beschikking staande auto’s in totaal niet meer dan het door haar gestelde aantal kilometers voor privédoeleinden per jaar heeft gebruikt. Belanghebbende kan dit behalve met een rittenregistratie met elk bewijsmiddel doen blijken (vgl. Hoge Raad 22 oktober 2010, nr. 10/00484, LJN: BO1395, BNB 2011/22). 
      
    
    
      4.3
      Artikel 9, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (tekst 2002 en 2003) geeft nadere regels aan artikel 3.20 van de Wet en bepaalt dat de in die wet bedoelde rittenregistratie ten minste de volgende gegevens bevat:
      
        
          a.  merk, type en kenteken van de auto;
        
        
          b.  periode van terbeschikkingstelling van de auto;
        
        
          c.  per rit:
        
      
      
        1º.  datum; 2º.  beginstand en eindstand van de kilometerteller;
        3º.  beginadres en eindadres;
        4º.  de gereden route indien deze afwijkt van de meest gebruikelijke;
        5º.  het karakter van de rit.
      
      
    
    
      4.4
      Met betrekking tot de auto’s met kenteken [XX-YY-00] en [XX-ZZ-00] heeft belanghebbende als bewijs ingebracht:
      
        
          haar verklaring de auto’s niet meer dan 4000 kilometer privé te hebben gebruikt, en
        
        
          een rittenregistratie, waarvan tussen partijen in geschil is of deze naderhand, dat wil zeggen in de bezwaarfase, of gedurende het in geding zijnde jaar zijn opgemaakt. De rittenadministraties bevatten de volgende informatie: 
        
        
          kenteken,
        
        
          weeknummering (1 tot en met 52) en dag (maandag tot en met vrijdag), 
        
        
          start en einde kilometerstand en het verschil daartussen, ‘totaal’ genaamd. 
        
        
          een verklaring bestaande uit de vermelding van de dag van de week en bezochte plaatsen, soms met vermelding van een adres of (bedrijfs)naam maar veelal enkel met vermelding van een plaatsnaam.
        
      
      
    
    
      4.5
      Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met de rittenregistratie en haar toelichting daarop, niet overtuigend heeft aangetoond dat zij met elk van de haar in het onderhavige jaar ter beschikking gestelde auto’s niet meer dan 8000 (en dus evenmin niet meer dan de door haar gestelde 4000 kilometer per jaar), laat staan niet meer dan 500 kilometers per jaar, voor privédoeleinden heeft gereden. Het enkel noteren van plaatsnamen op vijf dagen in de week zonder adres en zonder reden van het bezoek, leidt naar het oordeel van het Hof niet tot de conclusie dat sprake is van een sluitende rittenregistratie. Het begin- en eindadres van de ritten heeft belanghebbende immers over het algemeen niet geregistreerd en evenmin heeft zij het karakter of doel van de ritten vastgelegd. Daarbij komt dat belanghebbende geen verklaring heeft kunnen geven voor de wisselende geregistreerde afstanden van en naar eenzelfde plaats, zoals de geregistreerde kilometers voor het traject [Z]-[L]-[Z], welke traject, zoals de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, 15 kilometer bedraagt en door belanghebbende in de rittenregistratie wisselend als 20, 24 of 29 is geregistreerd. In dit kader heeft de Inspecteur voorts onweersproken gesteld dat het traject [Z]-[L] geldt als woon-werkverkeer als bedoeld in het negende lid van artikel 3.20 van de Wet, welke kilometers ten onrechte niet als privé gereden kilometers zijn geregistreerd. Voorts volgt uit de rittenregistratie dat de eindkilometerstand op de vrijdagen niet steeds aansluit op de beginkilometerstand op de maandagen, zodat met de auto’s kennelijk in de weekenden is gereden, terwijl hiervan in het geheel geen registratie is bijgehouden. Voorts heeft de Inspecteur in zijn verweerschrift gewezen op diverse onvolkomenheden in de rittenregistratie, zoals registratie van kilometers op feestdagen, die belanghebbende niet heeft kunnen verklaren. Tevens weegt het Hof in zijn oordeel mee dat de registratie op geen enkele wijze is te controleren, bijvoorbeeld aan de hand van agenda’s; deze zijn niet overgelegd. Belanghebbendes stelling dat zij de rittenregistratie heeft bijgehouden conform het voorschrift van haar brancheorganisatie maakt, wat daar ook van zij, dit oordeel niet anders.
      
    
    
      4.6
      Dit betekent dat belanghebbende niet aan de op haar rustende (zware) bewijslast heeft voldaan. De correcties wegens privégebruik van de auto’s in de jaren 2002 en 2003 zijn derhalve terecht aangebracht. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat de correcties IB/PVV voor de in geding zijnde auto’s in de jaren 2002 en 2003 naar het juiste bedrag zijn aangebracht. 
      
      
        
          Naheffingsaanslag omzetbelasting 2004 
        
      
      
    
    
      4.7
      
        Artikel 15, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968, luidt als volgt.
        “De belasting welke drukt op het houden – met inbegrip van de aanschaffing – door de ondernemer, van een auto welke mede wordt gebezigd anders dan in het kader van zijn onderneming (privé-gebruik), wordt eerst in aftrek gebracht alsof de auto uitsluitend in het kader van de onderneming wordt gebezigd; vervolgens is ter zake van het privé-gebruik jaarlijks 12 percent belasting verschuldigd over het bedrag dat bij de heffing van inkomstenbelasting als onttrekking wordt aangemerkt. Indien de auto bij de heffing van de inkomstenbelasting niet tot het bedrijfsvermogen wordt gerekend, is ter zake van het privé-gebruik 12 percent belasting verschuldigd over het bedrag dat bij de heffing van inkomstenbelasting als onttrekking in aanmerking zou zijn genomen indien de auto bij die heffing tot het bedrijfsvermogen zou zijn gerekend; hierbij wordt het gebruik van de auto voor privé-doeleinden gesteld op het verschil tussen het totaal in een boekjaar met de auto gereden kilometers en de kilometers die bij de heffing van de inkomstenbelasting ten behoeve van de onderneming zijn gereden. Deze belasting is verschuldigd in het laatste belastingtijdvak van het boekjaar.” 
      
      
    
    
      4.8
      
        Artikel 3.20, lid 1, van de Wet inkomstenbelasting 2001, tekst 2004, bepaalt - voor zover hier van belang:
        “1. Indien aan de belastingplichtige ook voor privé-doeleinden een auto ter beschikking staat, wordt op jaarbasis ten minste 22% van de waarde van de auto als onttrekking in aanmerking genomen. De auto wordt in ieder geval geacht ook voor privé-doeleinden ter beschikking te staan tenzij blijkt dat de auto op jaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt.” 
      
      
    
    
      4.9
      Het Hof is, onder verwijzing naar hetgeen onder 4.4 tot en met 4.6 met betrekking tot de jaren 2002 en 2003 is overwogen, van oordeel dat belanghebbende met de rittenregistratie en haar toelichting daarop, voor het jaar 2004 evenmin overtuigend heeft aangetoond dat zij met elk van de haar in het onderhavige jaar ter beschikking gestelde auto’s niet meer dan 500 kilometers per jaar voor privédoeleinden heeft gereden. Dit betekent dat belanghebbende evenmin in 2004 aan de op haar rustende (zware) bewijslast heeft voldaan. 
      
    
    
      4.10
      In hoger beroep hebben partijen desgevraagd eenparig verklaard dat geen geschil bestaat over de hoogte van de nageheven omzetbelasting van € 2.675. Dit standpunt brengt mee, dat het Hof voor de berekening van de naheffingsaanslag omzetbelasting 2004 uitgaat van de juistheid van de bedragen die voor de inkomstenbelasting in 2004 als onttrekking zijn aangebracht. Nu tussen partijen evenmin in geschil is dat belanghebbende in 2004 voorbelasting in aftrek heeft gebracht, en niet is gesteld of gebleken dat de toepassing van artikel 15 van de Uitvoeringsbeschikking ertoe zou leiden dat meer belasting ter zake van het privégebruik van de auto’s zou worden geheven dan volgens de in de Zesde richtlijn neergelegde maatstaf toelaatbaar is (vlg. Hoge Raad 30 november 2012, 08/01579bis, LJN: BY4581, VN 2012, 63.13), oordeelt het Hof dat de omzetbelasting terecht en voor het juiste bedrag is nageheven.
      
      
        
          Boete
        
      
      
    
    
      4.11
      Op grond van het bepaalde in artikel 67e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, hierna: Awr, (tekst 2002 en 2003) kan de Inspecteur, gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag, een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100%  van de in het tweede lid genoemde grondslag, indien het met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt de grondslag gevormd door het bedrag van de navorderingsaanslag, voor zover dat bedrag als gevolg van opzet of de grove schuld van de belastingplichtige niet zou zijn geheven. De bewijslast dat sprake is van dergelijke gedragingen rust op de Inspecteur.
      
    
    
      4.12
      Op grond van het bepaalde in artikel 67f, eerste lid, van de Awr (tekst 2004) kan de Inspecteur een boete opleggen van ten hoogste 100% indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald.
      
    
    
      4.13
      De Inspecteur heeft in hoger beroep desgevraagd gesteld de boete te baseren op het feit dat belanghebbende op de hoogte was van de regeling van het privégebruik van de auto en bewust een onjuiste aangifte heeft gedaan, tezamen met de heer [E], omdat zij wist dat zij het privégebruik moest aantonen en ook wist dat de rittenregistratie niet klopte, althans niet aanwezig was. De Inspecteur heeft primair (voorwaardelijke) opzet met een vergrijpboete van 50% en subsidiair grove schuld met een vergrijpboete van 25% gesteld. 
      
    
    
      4.14
      Naar het oordeel van het Hof kan de opgelegde vergrijpboete ter zake van (voorwaardelijke) opzet alleen dan in stand blijven indien de Inspecteur aannemelijk maakt dat bij belanghebbende zelf sprake was van (voorwaardelijke) opzet gericht op het doen van onjuiste aangifte, en dat belanghebbende wist dat zij niet aan de voorwaarde voor het niet aangeven van privégebruik van de auto’s voldeed, althans wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat dit het geval zou zijn en desalniettemin – die kans bewust accepterend – geen privégebruik voor de auto’s heeft aangegeven. Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur niet in deze bewijslast geslaagd. De enkele omstandigheid dat sprake is van een gebrekkige rittenregistratie rechtvaardigt naar het oordeel van het Hof niet de primaire stelling van de Inspecteur dat sprake is van (voorwaardelijke) opzet. Belanghebbende is immers vrij in de keuze van haar bewijsmiddelen. De Uitvoeringsregeling heeft weliswaar uitvoering gegeven aan de vorm van een rittenregistratie doch dit brengt niet mee dat voor belanghebbende een verplichting tot het bijhouden van een rittenregistratie geldt. Het onder 4.6 gegeven oordeel dat de rittenregistratie niet afdoende is, vormt onvoldoende grond voor de conclusie dat belanghebbende (voorwaardelijk) opzettelijk onjuiste aangifte heeft gedaan met betrekking tot deze auto’s en evenmin voor het oordeel dat belanghebbende (voorwaardelijk) opzettelijk te weinig omzetbelasting heeft betaald. 
      
    
    
      4.15
      Het Hof acht de Inspecteur wel geslaagd in zijn subsidiaire stelling, inhoudende dat belanghebbende in ernstige mate nalatig is geweest in haar plicht erop toe te zien dat op juiste wijze aan haar fiscale verplichtingen wordt voldaan. Nu belanghebbende de aangiften IB/PVV heeft gedaan en heeft nagelaten omzetbelasting ter zake van het privégebruik (tijdig) te betalen, in de wetenschap dat op haar de (zware) bewijslast rustte maar zonder zich ervan te vergewissen dat zij op deugdelijke wijze aan haar bewijslast ter zake van het privégebruik van de auto’s kon voldoen, acht het Hof aan belanghebbendes grove schuld te wijten dat de aanslagen IB/PVV tot een te laag bedrag zijn vastgesteld en dat de verschuldigde omzetbelasting niet (tijdig) is betaald, zodat vergrijpboetes van 25% kunnen worden opgelegd. In verband met de in de rechtbankfase geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn waarbinnen een uitspraak had behoren te worden gedaan, acht het Hof boetes van 22,5%, passend en geboden. 
      
    
    
      4.16
      Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat zij de rittenregistratie bijhield conform het voorschrift op sjablonen van haar brancheorganisatie, zodat – aldus belanghebbende - sprake zou zijn van een pleitbaar standpunt. Nu belanghebbende deze stelling – desgevraagd – op geen enkele wijze heeft onderbouwd, kan dit niet tot een ander oordeel leiden. 
      
      
      
        
          slotsom
        
      
      
      
        Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Kosten
    
    
      Nu het hoger beroep gegrond is, heeft belanghebbende recht op een vergoeding van de door haar gemaakte proceskosten, berekend overeenkomstig de forfaitaire normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand berekent het Hof op een totaalbedrag van € 1.818. Dit bedrag is als volgt berekend:
    
    
    
      
        beroep: 2 (proceshandelingen) x € 437 x 1 (wegingsfactor) = € 874
      
      
        hoger beroep: 2 (proceshandelingen) x € 472 x 1 (wegingsfactor) = € 944.
      
    
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      Het Hof:
    
    
    
      
        vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
      
      
        vernietigt de uitspraken van de Inspecteur inzake de boetebeschikkingen;
      
      
        vermindert de bij de navorderingsaanslagen IB/PVV 2002 en 2003 opgelegde vergrijpboetes tot boetes van 22,5% van door de Inspecteur nagevorderde IB/PVV over de bijtellingen wegens privégebruik auto’s; 
      
      
        vermindert de bij de naheffingsaanslag omzetbelasting 2004 opgelegde vergrijpboete tot een boete van 22,5% van door de Inspecteur nageheven omzetbelasting over de bijtellingen wegens privégebruik auto’s; 
      
      
        veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.818, 
      
      
        gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 297 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 112 in verband met het hoger beroep bij het Hof.
      
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Polak, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. P. van der Wal, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.
    
    
      De beslissing is op 2 juli 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
      
        
          
            
              (H. de Jong)
            
            
              (E. Polak)
            
          
        
      
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 3 juli 2013
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer) 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  Den Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      
      
        het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.