ECLI:NL:GHSHE:2023:1755, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-05-2023, 200.302.864_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opdracht tot meting van asbestvezels in lucht bij asbesthoudende schuurdaken. Geen toerekenbare tekortkoming aan de zijde van opdrachtnemer en/of schending zorgplicht (en waarschuwingsplicht) door opdrachtnemer. Opdrachtgever is gehouden de facturen van opdrachtnemer te betalen. Tegenvordering van opdrachtgever tot vergoeding van schade is niet toewijsbaar.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.302.864/01
  
  
    
      arrest van 30 mei 2023
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        [de B.V.1]
      , 
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    appellante,
    hierna aan te duiden als: [appellante],
    advocaat: mr. M.M. van den Boomen te Herten, gemeente Roermond,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [de B.V. 2] ., 
    voorheen genaamd [x] , mede handelende onder de namen ‘ [x] ’ en [x] ,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    geïntimeerde,
    hierna aan te duiden als: [geïntimeerde],
    advocaat: mr. J.K. den Haan te Amsterdam,
  
  
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 4 januari 2022 en 28 februari 2023 in het hoger beroep van het door de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer 8593731 CV EXPL 20-2500, gewezen vonnis van 14 juli 2021, tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
  
  
    
      8Het verdere verloop van de procedure
    
    
      8.1.
      
        Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
        -	de akte uitlating producties van de zijde van [appellante] ,
        - 	de akte van uitlating van de zijde van [geïntimeerde] .
      
      
    
    
      8.2.
      
        Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof 
        overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      
        Hoger beroep 
      
    
    
    
      
        tussenarrest
      
    
    
    
      9.1.
      Bij het tussenarrest van 28 februari 2023 is [appellante] in de gelegenheid gesteld zich alsnog bij akte uit te laten over de bij memorie van antwoord door [geïntimeerde] overgelegde producties en op basis daarvan door [geïntimeerde] ingenomen standpunten. [geïntimeerde] is in de gelegenheid gesteld bij antwoordakte te reageren. Beide partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
      
      
        
          vordering, betalingsverplichting, tegenvordering
        
      
      
    
    
      9.2.
      Vast staat dat [geïntimeerde] in het kader van de tussen partijen gesloten overeenkomst door [het ingenieursbureau] op verschillende locaties luchtmetingen op asbesthoudende (schuur)daken van agrarische bedrijven - klanten van [appellante] - heeft laten verrichten. In beginsel heeft [geïntimeerde] recht op betaling van de door haar voor deze metingen aan [appellante] verstuurde facturen als door haar gevorderd. Ook als [geïntimeerde] - zoals [appellante] stelt - is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat de wijze van het nemen van luchtmonsters als door [geïntimeerde] voorgesteld en overeengekomen intrinsiek ondeugdelijk is en nooit tot enig bruikbaar resultaat had kunnen leiden en/of sprake is van het schenden van haar zorgplicht (en waarschuwingsplicht) door [geïntimeerde] , heeft [geïntimeerde] in beginsel recht op betaling van de facturen. [appellante] heeft immers geen ontbinding van de overeenkomst gevorderd, zodat zij niet van haar verplichting tot betaling van de facturen is bevrijd. 
      
    
    
      9.3.
      Alleen indien en voor zover de tegenvordering van [appellante] tot - zo begrijpt het hof - (opschorting en) verrekening van haar betalingsverplichting met de door haar gevorderde schadevergoeding slaagt, gaat haar betalingsverplichting teniet. De door [appellante] gestelde schade bestaat - aldus [appellante] - uit door [geïntimeerde] nodeloos gemaakte kosten, door [appellante] gemaakte kosten voor het herwinnen van het vertrouwen van haar klanten en het geven van uitleg aan haar klanten dat en waarom er nieuw onderzoek moet worden verricht alsook uit omzetverlies, reputatieschade en claims van klanten.
      
      
        
          onderzoeksmethode, normen, deskundigen
        
      
      
    
    
      9.4.
      
        [appellante] voert ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst en/of dat [geïntimeerde] haar zorgplicht (en waarschuwingsplicht) heeft geschonden allereerst aan dat de voor de luchtmetingen gebruikte pomp alleen geschikt is voor metingen binnen gebouwen en niet voor metingen buiten, zodat met deze pomp geen bruikbaar resultaat kon worden bereikt. De pomp heeft een ingang diameter van twee centimeter, waardoor er - aldus [appellante] - een ombouw nodig was om met deze pomp buiten een bruikbaar resultaat te verkrijgen. [appellante] heeft navraag gedaan bij gespecificeerde bedrijven in asbestsanering en asbestonderzoek en deskundigen en deze ondersteunen de mening van [appellante] dat [geïntimeerde] een verkeerde onderzoeksmethode heeft gebruikt. [geïntimeerde] heeft - aldus [appellante] - niet de juiste NEN- en ISO-normen gehanteerd en zij heeft niet de juiste meetmethoden en hulpmiddelen gebruikt.
      
    
    
      9.5.
      
        [appellante] wijst in dit verband op de door haar in het geding gebrachte NEN 2990-norm, waarin staat vermeld dat “het uitvoeren van asbestconcentratiemetingen in de buitenlucht weinig nut heeft”. Ook wijst zij op een door haar in het geding gebrachte e-mail van [naam] , asbestdeskundige, van 10 december 2019, waarin deze onder verwijzing naar een TNO-rapport, concludeert dat “een luchtmeting in open lucht, nabij een golfplaten dak, niet erg zinvol is”. Verder wijst [appellante] op mondelinge verklaringen van [persoon 1] en [persoon 2] , beiden werkzaam bij [het ingenieursbureau] , inhoudende dat ‘luchtmetingen in de buitenlucht niet zoveel zin hebben, omdat er toch niks gemeten kon worden’ en ‘we hebben nog nooit iets met de luchtpomp kunnen vinden dat hoger is dan 1000 stofeenheden, je kunt er niets mee’. 
      
    
    
      9.6.
      Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] hiermee onvoldoende onderbouwd gesteld om te concluderen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van [geïntimeerde] en/of schending van de zorgplicht (en waarschuwingsplicht) door [geïntimeerde] . 
      
    
    
      9.7.
      
        [geïntimeerde] heeft al in eerste aanleg aangevoerd dat in de NEN 2990-norm staat vermeld dat deze de manier beschrijft waarop een ruimte “waar asbest is verwijderd (…) moet worden gecontroleerd op de aanwezigheid van asbesthoudende resten”, dat deze norm “uitsluitend de controle na asbestverwijdering of sanering” beschrijft en dat hierin is bepaald dat deze norm niet mag worden toegepast “voor het bepalen van de asbestconcentratie in een niet sloop- of renovatiesituatie”. Hieruit volgt dat deze norm niet van toepassing is op de onderhavige situatie waarin van verwijdering van asbest geen sprake is.
      
    
    
      9.8.
      
        Niet in geschil is dat het TNO-rapport waarnaar [naam] verwijst in zijn 
        e-mail van 10 december 2019 dateert van 24 november 2016, terwijl [geïntimeerde] in de zomer van 2016 de onderhavige luchtmetingen door [het ingenieursbureau] heeft laten uitvoeren. Niet valt in te zien hoe [geïntimeerde] rekening had kunnen en moeten houden met voormeld rapport (en de daarop gebaseerde mening van [naam] in 2019). Daarbij komt dat uit de omstandigheid dat TNO in 2016 luchtmetingen heeft uitgevoerd om zicht te krijgen op de concentratie van asbestvezels in de buitenlucht naar het oordeel van het hof valt op te maken dat het in elk geval voorafgaand aan dit TNO-rapport niet een gegeven was dat luchtmetingen in open lucht niet zinvol zouden zijn. Dit brengt mee dat een eventuele tekortkoming niet aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend zoals bedoeld in artikel 6:75 BW.
        Dat de normen (ISO 14966, NEN 2991 en NEN 5896) waar [geïntimeerde] zich bij het onderzoek op baseerde niet conform de op dat moment geldende stand van de wetenschap waren, is gesteld noch gebleken. Ook kan niet worden vastgesteld dat de NEN 2991-norm niet de juiste grondslag voor de onderhavige luchtmetingen was, nu deze norm naar eigen zeggen van [appellante] betrekking heeft op de bepaling van asbestconcentraties in de binnenlucht, maar ook op de “risicobeoordeling in en rondom bouwwerken, constructies of objecten waarbij asbesthoudende materialen zijn verwerkt”. Verder gaat het hof, alleen al omdat [appellante] voormeld TNO-rapport niet in het geding heeft gebracht, voorbij aan de stelling van [appellante] dat uit dit rapport zou blijken dat een ombouw nodig was geweest bij de luchtmetingen. 
      
      
    
    
      9.9.
      
        Niet in geschil is ook dat [persoon 1] tijdens een gesprek op 14 april 2016 in aanwezigheid van partijen heeft gezegd dat ‘luchtmetingen in de buitenlucht niet zoveel zin hebben, omdat er toch niks gemeten kon worden’. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep 
        e-mailcorrespondentie tussen [persoon 1] en [geïntimeerde] voorafgaand aan het gesprek op 14 april 2016 in het geding gebracht. Hierin meldt [persoon 1] dat “in tegenstelling tot” wat hij verwachtte “het weldegelijk mogelijk blijkt te zijn om in de buitenlucht luchtmonsters te nemen ter onderbouwing van de luchtkwaliteit. Ik dacht altijd dat dit zinloos was, maar dat blijkt niet zo te zijn.” De verklaringen van [persoon 1] zijn dan ook niet consistent, zodat het hof hieraan geen waarde hecht. Dat voormelde e-mailcorrespondentie niet aan [appellante] was gericht, doet, net als de omstandigheid dat uit deze e-mailcorrespondentie valt af te leiden dat er onduidelijkheid was over de invloed van windkracht op de metingen en de omstandigheid dat [persoon 1] daarin opmerkt dat het “slechts een indicatief onderzoek” betreft, aan de strekking van deze e-mailcorrespondentie niet af.
      
      
    
    
      9.10.
      Voor zover [appellante] in haar akte uitlating producties heeft bedoeld te betogen dat partijen zijn overeengekomen om voorafgaand aan het in de offerte omschreven onderzoek eerst te onderzoeken welke werkmethodiek gehanteerd zou moeten worden, gaat het hof hieraan reeds wegens het ontbreken van enige onderbouwing voorbij. 
      
    
    
      9.11.
      Tot slot heeft [appellante] niet toegelicht wanneer en in welke context [persoon 2] gezegd zou hebben dat men met metingen met een luchtpomp ‘niets kan’. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de verklaring van [persoon 2] door [geïntimeerde] - volgens haar zou een waarde als volgens [appellante] door [persoon 2] genoemd wel degelijk ‘een significante meetwaarde’ zijn geweest - gaat het hof daarom aan die verklaring voorbij.
      
      
        
          fasen 1 en 2 
        
      
      
    
    
      9.12.
      
        [appellante] voert verder aan dat het door [geïntimeerde] in te stellen onderzoek om te bepalen of er asbestvezels vrijkwamen van de (schuur)daken overeenkomstig de offerte in twee fasen zou worden uitgevoerd. Fase 1 behelsde onderzoek in een geconditioneerde omgeving en fase 2 behelsde onderzoek op locatie. Fase 1 van het onderzoek zou volgens de offerte eindigen met een “eindrapportage”, waarna [appellante] - aldus [appellante] - zou beslissen over het al dan niet uitvoeren van het onderzoek van fase 2. Fase 1 was een voorwaarde voor fase 2. Fase 1 van het onderzoek is echter nooit uitgevoerd. [geïntimeerde] had - aldus [appellante] - het onderzoek van fase 2 dan ook niet in gang mogen zetten en zij had geen nodeloze kosten mogen maken. 
      
    
    
      9.13.
      Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] ook hiermee - mede bezien in verband met het vorenstaande - onvoldoende onderbouwd gesteld om te concluderen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van [geïntimeerde] en/of schending van de zorgplicht (en waarschuwingsplicht) door [geïntimeerde] . 
      
    
    
      9.14.
      In hoger beroep heeft [geïntimeerde] twee e-mails van de zijde van [appellante] in het geding gebracht. In de eerste e-mail van 18 mei 2016 wordt namens [appellante] opdracht gegeven “voor het uitvoeren van lucht- en bodemmonsters inzake asbestverontreiniging” op locatie bij een met naam genoemde klant van [appellante] , waarop [geïntimeerde] bij e-mail aan [appellante] te kennen heeft gegeven dat zij nog laat weten wanneer het onderzoek uitgevoerd zal gaan worden, nu dit “afhankelijk” is “van de weersverwachting”. In de tweede e-mail van 23 mei 2016 heeft [appellante] de gegevens van “een viertal cliënten welke u kunt benaderen voor afname bodem- en luchtmonsters” doorgegeven aan [geïntimeerde] . Deze e-mails hebben betrekking op het nemen van lucht- en bodemmonsters bij klanten van [appellante] en kunnen derhalve slechts betrekking hebben op het in fase 2 uit te voeren onderzoek. Deze e-mails sluiten dan ook naadloos aan bij het standpunt van [geïntimeerde] , inhoudende dat partijen - ongeacht de inhoud van de offerte - in onderling overleg hebben besloten om, gelet op weersomstandigheden en seizoensinvloeden, fase 1 en fase 2 gelijktijdig uit te voeren. Daarbij betrekt het hof dat het gelet op de datum van de offerte (9 mei 2016) niet voor de hand lag dat voor de aanvang van fase 2 reeds het onderzoek van fase 1 zou zijn afgerond. Anders dan [appellante] lijkt te willen betogen, is van het geheel achterwege laten van het onderzoek van fase 1 geen sprake geweest. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] op diverse locaties golfplaten voor onderzoek heeft opgehaald, waaruit het hof afleidt dat [geïntimeerde] in ieder geval een aanvang had gemaakt met de voorbereiding van het onderzoek van fase 1. Ook dit sluit aan bij het standpunt van [geïntimeerde] dat partijen hebben besloten fase 1 en fase 2 gelijktijdig uit te voeren. [appellante] heeft daar onvoldoende concrete feiten en omstandigheden tegen in gebracht die tot een andere 
      
      
        conclusie kunnen leiden. 
      
      
      
        
          kosten 
        
      
      
    
    
      9.15.
      Niet in geschil is dat [geïntimeerde] aan [appellante] geen kosten in rekening heeft gebracht voor fase 1. Reeds daarop strandt het beroep van [appellante] op (gedeeltelijke) verrekening van de kosten van fase 1 met de kosten van fase 2. 
      
    
    
      9.16.
      
        [appellante] beroept zich erop dat in de offerte staat vermeld dat “de factuur wordt verzonden naar de eigenaar van het pand” voor wat betreft fase 2, maar ook dit beroep faalt. Deze bepaling staat weliswaar vermeld in een eerdere offerte, maar deze maakt geen deel meer uit van de door [appellante] akkoord bevonden offerte van [geïntimeerde] van 9 mei 2016. 
      
    
    
      9.17.
      Verder voert [appellante] aan dat in alle door [geïntimeerde] verstuurde facturen naast de in de offerte overeengekomen kosten voor fase 2 groot € 995,00 betaling van een niet in de offerte voorkomend en niet overeengekomen bedrag groot € 150,00 voor “Aanvullend onderzoek” wordt gevorderd. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] een e-mail van [geïntimeerde] aan [appellante] van 31 augustus 2016 in het geding gebracht, waarin staat vermeld dat “Zoals besproken hedenmiddag (…) vanaf 5 september met het nemen van kleefmonsters en het uitvoeren van luchtmetingen in de stallen” bij een aantal met naam genoemde klanten van [appellante] zal worden gestart en dat de kosten voor “dit aanvullend onderzoek (…) € 150,00 per locatie” bedragen. Bij e-mail van 23 september 2016 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] laten weten graag te vernemen “of de vervolgonderzoeken inmiddels staan ingepland op de diverse locaties waar het bodemonderzoek en metingen aan de binnenzijde van het dak nog niet heeft plaatsgevonden”. Hieruit valt op te maken dat partijen dit aanvullend onderzoek zijn overeengekomen en dat [appellante] in beginsel gehouden is de kosten daarvan aan [geïntimeerde] te voldoen. Anders dan [appellante] betoogt, heeft zij de resultaten van dit aanvullende onderzoek van [geïntimeerde] ontvangen. In de aan [appellante] toegezonden rapporten van de metingen (productie 10 bij conclusie van antwoord in reconventie) zijn de resultaten van de volgens voormelde e-mail van [geïntimeerde] overeengekomen ‘vier kleefmonsters binnen en twee luchtmonsters binnen’ per locatie opgenomen. 
      
      
        
          medewerkers
        
      
      
    
    
      9.18.
      De klacht van [appellante] over de ondeskundigheid van de voor het uitvoeren van het onderzoek op locatie bij de klanten van [appellante] in opdracht van [geïntimeerde] ingeschakelde medewerkers faalt, mede gelet op de betwisting daarvan door [geïntimeerde] , reeds bij gebreke van voldoende onderbouwing. 
      
      
        
          tegenvordering
        
      
      
    
    
      9.19.
      Voor toewijzing van de door [appellante] ingestelde tegenvordering tot vergoeding van schade bestaat ingevolge het vorenstaande geen grond. 
      
      
        
          bewijslevering
        
      
      
    
    
      9.20.
      Aan bewijslevering - al dan niet door deskundigenbericht - komt het hof niet toe. [appellante] heeft daarvoor onvoldoende gesteld en zij heeft in hoger beroep bovendien niets aangevoerd dat tot andere conclusies aanleiding kan geven. 
      
      
        
          slotsom
        
      
      
    
    
      9.21.
      De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. 
      
    
    
      9.22.
      Voor terugbetaling van hetgeen krachtens het bestreden vonnis door [appellante] aan [geïntimeerde] is betaald als gevorderd door [appellante] , bestaat bij deze uitkomst geen grond.
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      9.23.
      
        Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellante] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op 
        € 2.106,- aan griffierecht en € 2.957,50 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (2,5 punten, tarief II in hoger beroep à € 1.183,- per punt).
      
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 14 juli 2021;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.106,- aan griffierecht en op € 2.957,50 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      wijst af het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 mei 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer