ECLI:NL:GHSHE:2017:4700, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-10-2017, 200.158.637_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Bewijslast opschortende voorwaarde. Hof komt terug op eerdere beslissing hieromtrent.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.158.637/01
    
    
    
      
        arrest van 31 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,
      advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [de VOF] , 
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appellanten in incidenteel hoger beroep,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden c.s.] , en ieder afzonderlijk als [de VOF] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ,
      advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 april 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/272196/HA ZA 14-4 gewezen vonnissen van 20 juli 2005 en 23 juli 2014.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 26 april 2016;
      
      
        de processen-verbaal van de enquête van 12 juli 2016 en 17 oktober 2016;
      
      
        het proces-verbaal van de contra-enquête van 16 januari 2017;
      
      
        de memorie na enquête tevens houdende akte uitlating van [geïntimeerden c.s.] met een productie;
      
      
        de antwoordmemorie na enquête van [de vennootschap] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.
      
        Het hof roept in herinnering dat in r.o. 3.5.5. van het tussenarrest is overwogen dat [geïntimeerden c.s.] de bewijslast draagt van de stelling dat zij in april 2004 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [vestigingsplaats] aan [de vennootschap] heeft verkocht en voorts, dat die overeenkomst onvoorwaardelijk is aangegaan. Het hof heeft hierbij overwogen dat pas indien de juistheid van de stellingen is komen vast te staan, kan worden beoordeeld of [geïntimeerden c.s.] een opeisbare vordering op [de vennootschap] heeft en of haar beroep op verrekening terecht is gedaan.
        Vervolgens heeft het hof in r.o. 3.5.8. overwogen dat niet vast staat dat [geïntimeerden c.s.] in april 2004 aan [de vennootschap] 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [vestigingsplaats] heeft verkocht en dat die overeenkomst voorwaardelijk, dus zonder opschortende voorwaarde, is gesloten. Het hof heeft [geïntimeerden c.s.] vervolgens toegelaten om dit te bewijzen. 
      
      
    
    
      6.2.
      
        [geïntimeerden c.s.] heeft in het kader van de bewijslevering de volgende getuigen laten horen:
      - de heer [boomkweker] , boomkweker;
      - de heer [kweker] , kweker;
      - [geïntimeerde 3] ;
      - de heer [handelaar] , handelaar.
      
        [de vennootschap] heeft in contra-enquête doen horen:
      - [de koper] ;
      - de heer [bemiddelaar] , bemiddelaar.
      
    
    
      6.3.
      Na het getuigenverhoor heeft de raadsheer-commissaris partijen verzocht om zich bij memories na enquête tevens uit te laten over het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2228) - dus gewezen na het tussenarrest - met betrekking tot de stelplicht en bewijslast in het kader van een opschortende voorwaarde. 
      
    
    
      6.4.
      
        [geïntimeerden c.s.] betoogt in de memorie na getuigenverhoor dat aan haar, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 30 september 2016 ten onrechte is opgedragen te bewijzen dat de overeenkomst met [de vennootschap] onvoorwaardelijk is aangegaan. [de vennootschap] beroept zich immers op het bestaan van een opschortende voorwaarde en doet daarmee een beroep op een bevrijdend verweer waarvan zij de bewijslast draagt, aldus [geïntimeerden c.s.]  voert verder aan dat zij is geslaagd in hetgeen te bewijzen werd opgedragen en dat met hetgeen de diverse getuigen in onderlinge samenhang hebben verklaard, niet is komen vast te staan dat sprake was van een opschortende voorwaarde. 
      
    
    
      6.5.
      
        
          [de vennootschap] voert in haar antwoordmemorie na getuigenverhoor allereerst aan dat het genoemde arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016 ten aanzien van de bewijslast toepassing mist en dat het hof dan ook [geïntimeerden c.s.] terecht heeft opgedragen te bewijzen dat een overeenkomst tussen [geïntimeerden c.s.] en [de vennootschap] bestaat strekkende tot koop en levering van buxusbollen aan [de vennootschap] én tevens dat deze overeenkomst onvoorwaardelijk is aangegaan.
        Daarnaast betoogt [de vennootschap] dat [geïntimeerden c.s.] niet is geslaagd in het leveren van het aan haar opgedragen bewijs. 
      
      
    
    
      6.6.
      Het hof begint met de beoordeling van de vraag of het bewijs is geleverd van de stelling van [geïntimeerden c.s.] dat zij 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [vestigingsplaats] heeft verkocht aan [de vennootschap] . Pas indien dit komt vast te staan, komt het hof toe aan de vraag of het hof terecht aan [geïntimeerden c.s.] het bewijs heeft opgedragen dat deze overeenkomst onvoorwaardelijk is.
      
    
    
      6.7.
      
        
          [geïntimeerde 3] heeft over de verkoop van de buxusbollen aan [de vennootschap] als volgt verklaard:
        
          “In 2004 kregen wij een aanbod van [de vennootschap] om 200.000 buxusstekken te kopen. We kregen ook monsterkistjes. Wij hadden zelf ook nog buxusbollen. Ik heb toen tegen [de koper] gezegd dat wij niks hadden aan die buxusstekken omdat we nog buxusbollen moesten verkopen. Toen hebben we afgesproken dat wij buxusstekken zouden kopen en dat [de vennootschap] buxusbollen van ons zou kopen. Het ging daarbij in eerste instantie om de bollen in [vestigingsplaats] . Daar is [de koper] toen ook geweest en [bemiddelaar] is er ook nog vaak geweest. Omdat het bedrag van de buxusbollen groter was hebben we de koopprijs van de buxusstekken verrekend. Op het moment van de koop was [de koper] het daarmee eens. Hij kon die buxusbollen gemakkelijk kwijt. Dat zei hij tegen mij. 
        
        
          Ik heb dat met [de koper] afgesproken. Het was in het voorjaar 2004. Ik weet niet meer precies wanneer. Op dat moment waren er geen andere mensen bij. Vervolgens is wel de heer [bemiddelaar] in beeld gekomen. Die kwam bijna elke week monsterplanten halen om naar ik denk de buxusbollen die [de koper] had gekocht aan klanten aan te bieden. Dat neem ik aan. 
        
        
          Feitelijk ging het zo: [bemiddelaar] belde mij met de vraag of hij monsters kon krijgen. Ik zat in [plaats] en de buxusbollen stonden in [vestigingsplaats] . Ik belde dan met de eigenaar van het containerveld, de heer [eigenaar containerveld] , en sprak met hem af dat [bemiddelaar] monsters bij hem kwam halen. 
        
        
          U vraagt mij nog wat de rol en functie van Jan [geïntimeerde 2] in 2004 was en wijst op de schriftelijke weergave van een telefoongesprek tussen [geïntimeerde 2] en [de koper] . [geïntimeerde 2] heeft eigenlijk samen met mij de deal met [de vennootschap] gesloten destijds. Hij was ook voor 50% vennoot van [de VOF] . Ik heb de mondelinge overeenkomst zoals gezegd gesloten met [de koper] , maar wel na overleg met [geïntimeerde 2] . Als hij het er niet mee eens was geweest, had ik die overeenkomst niet gesloten. 
        
        
          Uiteindelijk hebben wij wel de stekken afgenomen, maar zijn de buxusbollen nooit afgenomen. Wij hebben wel de mogelijkheid geboden om die bollen af te nemen. Wij hebben [de koper] ook de mogelijkheid geboden om andere buxusbollen af te nemen dan de buxusbollen in [vestigingsplaats] . Ik wou immers de discussie oplossen.
        
        
          (…)
        
        
          U vraagt mij of ik de deal met [de koper] niet zou hebben gesloten als hij de buxusbollen niet zou afnemen. Dat klopt, want wij hadden het geld voor de buxusbollen nodig om de buxusstekken te kunnen kopen. U vraagt mij of we bij het sluiten van de overeenkomst al gesproken hebben over verrekening. Ik heb tegen [de koper] gezegd dat ik de buxusstekken alleen kon betalen als hij buxusbollen zou kopen. Het was de bedoeling dat de buxusbollen eerder aan [de vennootschap] geleverd zouden worden dan dat wij de buxusstekken zouden ontvangen. In verband met het plantseizoen hebben wij de buxusstekken tijdig afgenomen. De buxusbollen werden echter nog niet afgenomen door [de vennootschap] . Ik weet niet meer of [geïntimeerde 2] aanwezig is geweest bij mijn gesprek of gesprekken met [de koper] . Hij wist wel van de hoed en de rand. 
        
        
          U houdt mij voor dat [de vennootschap] zou stellen dat als er al buxusbollen gekocht zouden zijn van [de VOF] , dat dat dan zou gaan om buxusbollen in [plaats] . Waar dat verhaal vandaan komt weet ik echt niet. Ik weet niet of [de koper] is gaan kijken in [plaats] . De transactie had, zoals ik al eerder verklaarde, betrekking op de buxusbollen in het containerveld in [vestigingsplaats] . 
        
      
      
    
    
      6.8.
      
        Getuige [handelaar] , echtgenoot van [geïntimeerde 2] , heeft over de verkoop van de buxusbollen als volgt verklaard:
        
          “In 2004 besloten wij, met name [roepnaam van geintimeerde 3] en ik, tot uitbreiding van de buxusaanplant. [roepnaam van geintimeerde 3] zei toen dat hij buxusstekken ging kopen bij [de koper] . In maart/april 2004 riep [roepnaam van geintimeerde 3] mij op een gegeven moment bij zich aan de keukentafel. Daar zat ook [de koper] en de vader van [roepnaam van geintimeerde 3] . [roepnaam van geintimeerde 3] gaf toen aan dat hij het volgende wilde doen. Ik meen dat de deal ook al min of meer was gesloten. Hij zei toen tegen mij in het bijzijn van [de koper] het volgende. [de koper] gaat van ons 12.000 buxusbolletjes afnemen van het containerveld in [vestigingsplaats] voor een prijs van € 5,50 dacht ik, maar dat weet ik niet meer zeker. Wij zouden buxusstekken gaan afnemen. Een partij van 200.000 tegen een prijs van € 0,10 en nog een partij van 100.000 of 150.000 van € 0,14. In datzelfde gesprek is afgesproken dat [de koper] de buxusbollen zou afnemen en betalen en dat wij met dat geld de stekken konden betalen. Wij hadden toen ook geen geld om de buxusstekken te betalen. Ik (of beter gezegd mijn vrouw) had weliswaar planten uit [plaats] in de VOF ingebracht, maar die waren niet verkocht en we hadden daarom nauwelijks liquide middelen. Deze regeling was voor [de koper] geen enkel probleem. Op zich was het ook geen ongebruikelijke afspraak. Wij maakten dit soort afspraken wel vaker. Nu doen we dat niet meer. 
        
        
          De buxusbollen werden feitelijk niet afgenomen. De eigenaar van het veld in [vestigingsplaats] belde mij over het feit dat de buxusbollen er eigenlijk af moesten. Ik heb contact gehad met [de koper] en ook met [bemiddelaar] . Ik begreep dat [bemiddelaar] de planten als bemiddelaar voor [de koper] moest verkopen. Een paar keer hadden we een afspraak met een klant. Die klanten waren aangedragen door [bemiddelaar] . Uiteindelijk leidde dat niet tot een afname van de buxusbollen. 
        
        
          Op een gegeven moment ging de kwaliteit van de planten in het veld in [vestigingsplaats] achteruit. Als buxusbollen meer dan een jaar op een containerveld staan wordt de kwaliteit minder. De bedoeling van een containerveld is dat de planten er in het voorjaar geplant worden en ook uiterlijk op het einde van het voorjaar uitgaan. [de koper] gooide het daarna op de teruggelopen kwaliteit van de planten in [vestigingsplaats] . De afspraak was dat [de koper] in het voorjaar van 2004 zou afnemen. In reactie op de opmerkingen van [de koper] over de kwaliteit hebben wij nog andere partijen aangeboden. Wij hadden toen rond de 30 tot 35 hectare kwekerij. Uiteindelijk hoorden wij niets meer van [de koper] .
        
        
          Het komt erop neer dat wij onze vordering op [de koper] of [de vennootschap] hebben verrekend met de gezonden factuur. Wij hebben aanzienlijke schade gehad vanwege het niet afnemen van de buxusbollen. 
        
        
          (…)
        
        
          Het ging om de partij buxusbollen in [vestigingsplaats] . [eigenaar containerveld] die eigenaar was van dat veld heeft daar ook regelmatig destijds [de koper] en/of [bemiddelaar] gezien. In [plaats] stonden in 2004 lavendelplanten en andere vaste planten en geen buxus. Ik ben zelf meerdere keren met [de koper] naar het containerveld in [vestigingsplaats] geweest. Ook in het telefoongesprek ontkent [de koper] niet dat hij de buxusbollen heeft gekocht. Hij heeft het er enkel over dat wij eerst zouden moeten betalen voor de stekken.” 
        
      
      
    
    
      6.9.
      
        Getuige [de koper] heeft over de verkoop als volgt verklaard:
        
          “Rond januari 2004 werd ik benaderd door [bemiddelaar] . Ik was op zoek naar buxusbollen. Ik vroeg aan [bemiddelaar] of er nog buxusbollen waren. Ik heb een afspraak gemaakt met de heer [geïntimeerde 3] . We zijn naar het perceel in [vestigingsplaats] wezen kijken. Hij heeft een prijs genoemd. Ik vond de prijs/kwaliteitverhouding niet naar behoren. Ik ben teruggegaan en heb koffie gedronken met [geïntimeerde 3] . We hebben het over stekjes gehad waar hij nog naar opzoek was. Ik had nog stekjes over. We zijn overeengekomen dat ik de stekjes verkocht aan [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 2] was daar niet bij aanwezig. Dat was in januari 2004. Er is toen niet over de aankoop van  buxusbollen gesproken, want ik vond ze niet goed genoeg. We hebben het niet over de betaalwijze gehad. Medio februari, maart, april hebben we een factuur gestuurd, nadat de stekjes geleverd waren. Na een tijdje bleek dat ze het niet konden betalen. Ze vroegen of we dan niet naar buxusbollen wilden kijken. Ik wilde eerst dat de factuur betaald werd, maar ben toch maar gaan kijken. We zijn gaan kijken in [plaats] en [plaats] . In [vestigingsplaats] hebben we later ook gekeken. De prijzen waren gewoon veel te hoog. Het was niet interessant, dus ik heb me ook nergens op vastgelegd. Ik wilde de stekjes betaald hebben en dan verder onderhandelen. Ik ben met [geïntimeerde 2] naar [vestigingsplaats] geweest en naar [plaats] volgens mij met [geïntimeerde 3] , maar dat weet ik niet zeker. Misschien dat [bemiddelaar] ooit mee is geweest, maar dat weet ik niet meer. 
        
        
          (…) De raadsheer-commissaris houdt mij voor het gespreksverslag van het telefoongesprek tussen mij en [geïntimeerde 2] . Het is heel duidelijk dat eerst de stekjes betaald moesten worden voordat we buxusbollen gingen kopen. Er was spraakverwarring, want ik zat met drie à vier man in de auto. (…) Ik wilde niet verrekenen. Je krijgt dan het gevoel dat je moet gaan kopen. Je hebt dan geen vrije positie om iets te kopen. Je wordt verplicht om te kopen om centen binnen te krijgen. De koopovereenkomst met betrekking tot buxusbollen was er niet. 
        
        
          (…)
        
        
          Ze wilden ons buxusbollen verkopen om te verrekenen, maar dat wilde ik gewoon niet. 
        
        
          (…)
        
        
          Ik heb nooit buxusbollen van [geïntimeerde 3] gekocht.
        
        
          (…)
        
        
          Over verrekening is niet gesproken. Als er verrekend zou moeten worden had ik de stekken niet verkocht. Omdat ik niets gekocht heb, viel er ook niets te verrekenen. Nogmaals, er is niet concreet gesproken over het kopen van buxusbollen. De partij in [vestigingsplaats] vond ik niet goed genoeg en voor partijen daarna gold dat de prijs-kwaliteitverhouding niet goed was voor mij.
        
        
          (…)
        
        
          Ik heb in eerste instantie een gesprek gehad met [roepnaam van geintimeerde 3] en zijn vader in de keuken. Dat gesprek is de eerste keer geweest toen ik de stekjes verkocht heb. Dat is in januari geweest. Ik kan me niet herinneren dat ik daarna nog een gesprek heb gehad met [roepnaam van geintimeerde 3] bij [geïntimeerde 3] . Ik kan me niet herinneren dat ik een gesprek met [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] heb gehad. Ik kan me van die afspraak over verrekening ook niets herinneren. Ik kan me niet voorstellen dat dat gebeurd is. 
        
        
          Ik heb nooit buxusbollen gekocht en dat zou ook niet te rijmen zijn met het feit dat ik nadien nog naar diverse buxusvelden ben gaan kijken. Dat had niet gehoeven als ik al een partij gekocht zou hebben.”
      
      
    
    
      6.10.
      
        [geïntimeerden c.s.] heeft bij memorie na enquête nog een verklaring overgelegd die volgens haar afkomstig is van [vader van geintimeerde 3] , vader van [geïntimeerde 3] . [de vennootschap] heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat dit de verklaring van de vader van [geïntimeerde 3] is. Naar het oordeel van het hof is nader onderzoek op dit punt niet nodig, omdat het hof het bewijs met betrekking tot de koopovereenkomst van 12.000 buxusplanten afkomstig van het containerveld in [vestigingsplaats] op grond van de overige bewijsmiddelen geleverd acht, zoals in het navolgende zal worden toegelicht.  
      
    
    
      6.11.
      
        Het hof houdt bij de bewijswaardering rekening met het volgende. Op [geïntimeerden c.s.] rust de bewijslast van haar stelling dat zij 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld heeft verkocht aan [de vennootschap] . Op grond van artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) kan de verklaring van een partijgetuige slechts bewijs in het voordeel van [geïntimeerden c.s.] opleveren als er aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig is. Dat [geïntimeerde 3] partijgetuige is, staat niet ter discussie. Getuige [handelaar] is de echtgenoot van partij [geïntimeerde 2] en is derhalve geen partijgetuige (zie Hoge Raad 29 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1940). 
        Het hof houdt er bij de waardering van de verklaring van getuige [handelaar] wel rekening mee dat hij de echtgenoot van [geïntimeerde 2] is én zelf (in plaats van zijn echtgenote) blijkens zijn verklaring materieel als vennoot van [geïntimeerde 3] optrad. [handelaar] heeft immers verklaard dat zijn echtgenote [geïntimeerde 2] slechts op papier de firmante is en dat zij geen werkzaamheden heeft verricht in [de VOF] . Getuige [handelaar] tot 2010 daarentegen wel. [geïntimeerde 3] en getuige [handelaar] hebben beiden verklaard dat zij vanaf 2010 geen werkzaamheden meer verrichten in [de VOF] en dat er thans nog een conflict tussen hen bestaat over de afwikkeling van die vof. Getuige [handelaar] heeft dus mogelijk wel belang bij de uitkomst van de zaak. Dit maakt dat zijn verklaring met de nodige behoedzaamheid moet worden gewogen, maar staat er niet aan in de weg dat die verklaring tot bewijs dient.
      
      
    
    
      6.12.
      Voor de beoordeling van de vraag of [geïntimeerden c.s.] het bewijs heeft geleverd van haar stelling dat zij 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [vestigingsplaats] heeft verkocht aan [de vennootschap] , hecht het hof veel waarde aan de door [geïntimeerden c.s.] overgelegde transcriptie van het telefoongesprek op 7 juni 2004, aangezien dit gesprek heeft plaatsgevonden voordat de onderhavige procedure tussen partijen was gestart. In het tussenarrest heeft het hof reeds overwogen dat daarin zowel aanwijzingen voor de juistheid van het standpunt van [geïntimeerden c.s.] als voor de juistheid van het standpunt van [de vennootschap] zijn te vinden. Het standpunt van [de vennootschap] hield in dat voor zover partijen een koopovereenkomst ten aanzien van 12.000 buxusbollen hadden gesloten, die overeenkomst zag op andere buxusbollen (namelijk die uit een kas in [plaats] ) en dat die overeenkomst onder de opschortende voorwaarde is gesloten dat [geïntimeerden c.s.] de koopprijs van de door [de vennootschap] aan [geïntimeerden c.s.] geleverde buxusstekken betaalt (mva 20 en 23). [de koper] heeft als getuige bij herhaling verklaard dat er geen sprake was van enige koopovereenkomst tussen hem en [geïntimeerden c.s.] ter zake de levering van buxusbollen door [geïntimeerden c.s.] (zie het citaat in overweging 6.9). Uit de transcriptie van het telefoongesprek blijkt echter dat [de koper] tijdens dat gesprek meermalen heeft erkend dat sprake was van een koopovereenkomst van buxusbollen van [geïntimeerden c.s.] De getuigenverklaringen van [geïntimeerde 3] en [handelaar] sluiten hierbij aan. Zij hebben immers verklaard dat afgesproken was dat [geïntimeerden c.s.] buxusstekken van [de vennootschap] zou kopen en dat [de vennootschap] op haar beurt buxusbollen van [geïntimeerden c.s.] zou kopen. Ook hebben beiden verklaard dat de betreffende buxusbollen in [vestigingsplaats] stonden. Getuige [handelaar] heeft ook verklaard dat hij verschillende malen met [de koper] naar het containerveld in [vestigingsplaats] is geweest.
      
    
    
      6.13.
      
        Tegenover de verklaringen van [geïntimeerde 3] en [handelaar] staan de verklaringen van [de koper] en [bemiddelaar] . Tijdens het getuigenverhoor heeft [de koper] zoals gezegd verklaard dat er helemaal geen koopovereenkomst ter zake buxusbollen was. 
        De verklaring van [de koper] inhoudende dat er helemaal geen overeenkomst met [geïntimeerden c.s.] was ter zake buxusbollen, valt niet te rijmen met wat hij heeft gezegd tijdens het telefoongesprek op 7 juni 2004. Tijdens dat gesprek heeft [de koper] bij herhaling gezegd de buxusbollen te zullen afnemen (waarbij hij wel heeft gezegd dit te zullen doen zodra de stekken zijn betaald). Hij heeft daarnaast bij herhaling zonder voorbehoud bevestigd dat hij de bollen heeft gekocht en heeft uitgesproken dat er een afspraak was met betrekking tot de buxusbollen. Tot slot refereert [de koper] tijdens dat gesprek telkens aan ‘de bolletjes’ en ‘die bolletjes’, waaruit het hof afleidt dat kennelijk duidelijk was om welke bollen het ging. Waar [geïntimeerde 2] tijdens het gesprek refereert aan de bollen op het containerveld wordt gedoeld op de bollen in [vestigingsplaats] (en niet in [plaats] ), daarover bestaat geen discussie tussen partijen. 
        De verklaring van [de koper] voor de discrepantie tussen zijn getuigenverklaring en de inhoud van het telefoongesprek, namelijk dat er spraakverwarring was omdat hij met drie à vier personen in de auto zat, overtuigt het hof niet. Van spraakverwarring tijdens dit uitgebreide telefoongesprek blijkt geenszins uit de transcriptie. Het hof kent dan ook - afgezet tegen de tekst van de transcriptie en de getuigenverklaringen van [geïntimeerde 3] en [handelaar] - weinig overtuigingskracht toe aan de verklaring van [de koper] . 
        
          [bemiddelaar] heeft als getuige verklaard dat hij ‘rond deze tijd van het jaar’ met [de koper] naar de buxusbollen in [vestigingsplaats] is wezen kijken. Zijn verhoor vond op 16 januari 2017 plaats. Volgens [bemiddelaar] vond [de koper] de kwaliteit van de bollen toen niet goed en heeft hij, [bemiddelaar] dat aan [geïntimeerden c.s.] laten weten. Tussen partijen staat vast dat [de koper] de bollen in [vestigingsplaats] in januari of februari 2004 heeft geïnspecteerd en dat [de vennootschap] toen niet tot aankoop van die bollen is overgegaan. De verklaring van [bemiddelaar] sluit daar in zoverre bij aan. Het gaat hier echter om de vraag of partijen later, rond april 2004, alsnog overeenstemming over die koop van die bollen hebben bereikt. Zoals [bemiddelaar] zelf heeft verklaard, weet hij niet wat [de koper] en [geïntimeerde 3] verder zelf hebben afgesproken. Hetgeen [bemiddelaar] volgens zijn verklaring destijds verder van [de koper] heeft gehoord, namelijk dat [de koper] de buxusbollen (in [plaats] ) nog niet van [geïntimeerden c.s.] wilde kopen omdat [de koper] de stekjes afgerekend wilde hebben, houdt geen eigen waarneming in van wat al dan niet tussen partijen is besproken of afgesproken. 
      
      
    
    
      6.14.
      Alles overwegende komt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerden c.s.] geslaagd is in het bewijs dat zij 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [vestigingsplaats] heeft verkocht aan [de vennootschap] . 
      
    
    
      6.15.
      
        De vraag is vervolgens of het hof - gezien voormeld arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016 - [geïntimeerden c.s.] terecht ook heeft opgedragen te bewijzen dat deze koopovereenkomst onvoorwaardelijk is gesloten.
        In voormeld arrest heeft de Hoge Raad in r.o. 3.7.2 overwogen dat de stelling dat aan de verplichting tot terugbetaling van een geldbedrag een voorwaarde was verbonden, hetgeen in beginsel aan de vordering tot nakoming in de weg staat, een bevrijdend verweer is waarvan de stelplicht en bewijslast op degene rust die een beroep doet op die voorwaarde.
        Vast staat inmiddels dat [geïntimeerden c.s.] met [de vennootschap] gemelde koopovereenkomst ten aanzien van de buxusbollen heeft gesloten. [geïntimeerde 3] heeft de buxusbollen verkocht en vordert nakoming van de verplichting tot betaling van de koopprijs. Uit de onderhavige koopovereenkomst vloeit in beginsel en onder normale omstandigheden voort dat [de vennootschap] de buxusbollen moet afnemen en de koopprijs moet betalen. Uit artikel 6:127 BW vloeit verder voort dat, behoudens een andersluidende afspraak, [geïntimeerden c.s.] tot verrekening bevoegd is. Er is in deze zaak immers sprake van twee koopovereenkomsten tussen dezelfde partijen, waarbij [geïntimeerden c.s.] de koper van de buxusstekken en de verkoper van de buxusbollen is.
        
          [de vennootschap] heeft zich aanvankelijk beroepen op een aanvullende afspraak, namelijk het bestaan van een opschortende voorwaarde, die inhield dat [geïntimeerden c.s.] eerst de door haar gekochte buxusstekken diende te betalen. Naar het oordeel van het hof moet in het verlengde van eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad worden geoordeeld dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot het bestaan van de opschortende voorwaarde op [de vennootschap] rusten. 
        Op grond van het vorenstaande komt het hof dan ook terug op de bindende eindbeslissing in het tussenarrest dat [geïntimeerden c.s.] de bewijslast heeft van de onvoorwaardelijkheid van de koopovereenkomst met betrekking tot de buxusbollen. 
      
      
    
    
      6.16.
      
        Op [de vennootschap] rust derhalve de bewijslast van haar (aanvankelijke) stelling dat sprake was van een opschortende voorwaarde. Aan die bewijslevering komt het hof om de volgende reden niet toe..
        
          [de vennootschap] heeft tot aan het tussenarrest het standpunt ingenomen dat, voor zover partijen een koopovereenkomst hebben gesloten, deze onder de door haar gestelde opschortende voorwaarde is aangegaan. In haar antwoordmemorie na enquête heeft [de vennootschap] alleen nog het standpunt ingenomen dat er helemaal geen koopovereenkomst met betrekking tot buxusbollen tot stand is gekomen (zie punt 10 en 25). Dit standpunt is in overeenstemming met de verklaring die haar statutair bestuurder [de koper] als getuige heeft afgelegd. Met die verklaring is onverenigbaar de aanvankelijk subsidiair ingenomen stelling dat de koopovereenkomst onder een opschortende voorwaarde is gesloten. [de vennootschap] heeft in haar antwoordmemorie na enquête geen verklaring voor die onverenigbaarheid gegeven. Bij deze stand van zaken kan de aanvankelijk aangevoerde stelling dat de koopovereenkomst onder opschortende voorwaarde is gesloten, welke stelling door [geïntimeerden c.s.] steeds gemotiveerd is betwist, niet als voldoende onderbouwd worden aangemerkt (als dat standpunt al door [de vennootschap] zou zijn gehandhaafd). Bewijslevering op dat punt is dan ook niet aan de orde. 
        Grief 1 in principaal hoger beroep faalt derhalve.
      
      
    
    
      6.17.
      
        Daarmee staat vast dat er twee onvoorwaardelijke koopovereenkomsten zijn gesloten. De eerste betreft de in april 2004 gesloten koopovereenkomst waarbij [de vennootschap] 200.000 buxusstekken heeft verkocht aan [geïntimeerden c.s.] voor een bedrag van € 23.220,- (inclusief btw). [geïntimeerden c.s.] heeft de stekken op 26 april en 3 mei 2004 afgenomen, maar is de koopsom bij afname van de stekken schuldig gebleven.
        De tweede koopovereenkomst betreft de verkoop door [geïntimeerden c.s.] aan [de vennootschap] van 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [vestigingsplaats] , zulks voor een koopsom van € 73.497,- (inclusief btw). [de vennootschap] heeft de koopprijs niet voldaan en de bollen nooit afgenomen.
      
      
    
    
      6.18.
      
        Bij brief van 6 oktober 2004 heeft [geïntimeerden c.s.] [de vennootschap] verzocht om de buxusbollen uiterlijk 15 oktober 2004 af te nemen en te betalen, bij gebreke waarvan [geïntimeerden c.s.] juridische stappen in het vooruitzicht stelde. [de vennootschap] heeft de buxusbollen als gezegd niet afgenomen en evenmin betaald. Daardoor is [de vennootschap] naar het oordeel van het hof op 15 oktober 2004 in verzuim geraakt. 
        Nu [de vennootschap] de buxusbollen niet uiterlijk 15 oktober 2004 heeft afgenomen, gaat op grond van artikel 7:10 lid 2 BW het risico voor tenietgaan of achteruitgang van de verkochte partij buxusbollen over op [de vennootschap] . Daarbij neemt het hof in aanmerking dat voldaan is aan de laatste volzin van art 7:10 lid 2 BW aangezien [geïntimeerden c.s.] in voormelde brief van 6 oktober 2004 heeft vermeld dat het 12.000 buxusbolletjes van het containerveld in Heeswijk betreffen. [de vennootschap] blijft de koopprijs van de buxusbollen derhalve verschuldigd, ongeacht tenietgaan of achteruitgang van de zaak door een oorzaak die niet aan de verkoper kan worden toegekend (artikel 7:10 lid 1 BW). 
        Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerden c.s.] nakoming kan vorderen van de betaling van de koopprijs van de buxusbollen.
        Grief 1 in incidenteel appel slaagt derhalve.
      
      
    
    
      6.19.
      Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van [de vennootschap] die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.
      
      
        6.20.1.
        
          [de vennootschap] betoogt in de conclusie van antwoord in voorwaardelijk reconventie dat [geïntimeerden c.s.] de mogelijkheid heeft gehad om een dekkingskoop met betrekking tot de buxusbollen te sluiten en zij neemt dan ook aan dat [geïntimeerden c.s.] de bollen heeft verkocht aan een derde. Volgens [de vennootschap] heeft [geïntimeerden c.s.] zichzelf hierdoor in de onmogelijkheid gebracht om de overeenkomst na te komen. Dan ontvalt de grondslag aan haar vordering omdat zij, als gevolg van haar eigen handelen, haar tegenprestatie (het leveren van de buxusbollen) niet meer kan verrichten. [de vennootschap] stelt dat dit een tekortkoming is die ontbinding van de koopovereenkomst met [geïntimeerden c.s.] rechtvaardigt.
        
      
      
        6.20.2.
        
          Het hof verwerpt dit betoog van [de vennootschap] aangezien geen ontbinding kan worden gegrond op een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ten aanzien waarvan de schuldeiser zelf in verzuim is (art. 6:266 lid 1 BW).
          Voor zover het betoog van [de vennootschap] moet worden begrepen als een beroep op schadebeperking aan de kant van [geïntimeerden c.s.] , stuit het deels al af op het feit dat [geïntimeerden c.s.] primair een vordering tot betaling van het restant van de koopprijs (dus tot nakoming van de overeenkomst) heeft ingesteld. Aan de subsidiaire vordering van [geïntimeerden c.s.] tot vervangende schadevergoeding (weergegeven in het arrest van 26 april 2016 onder 3.4.3 sub I) komt het hof niet toe. Naast de betaling van de koopsom maakt [geïntimeerden c.s.] aanspraak op vergoeding van kosten ex artikel 6:63 BW (weergegeven in 3.4.3 onder II). In dat verband wordt in 6.22.2 nader ingegaan op het verweer van [de vennootschap] dat [geïntimeerden c.s.] de bollen aan een ander heeft verkocht of een dekkingskoop had kunnen afsluiten. 
        
        
      
    
    
      6.21.
      
        
          [geïntimeerden c.s.] heeft in de factuur van 1 mei 2004 aan [de vennootschap] een beroep gedaan op verrekening van de koopsommen. Zo heeft [de vennootschap] de factuur ook begrepen, blijkt uit haar reactie daarop. Het was blijkens de inhoud van het telefoongesprek van 7 juni 2004 voor [de vennootschap] duidelijk dat [geïntimeerden c.s.] wilde verrekenen, maar zij wilde zelf geen verrekening en drong erop aan dat haar eigen factuur eerst betaald zou worden. Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW heeft de schuldenaar, [geïntimeerden c.s.] , de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Aan die vereisten was voldaan.. Voor zover zij dat niet eerder kenbaar had gemaakt, heeft zij op de factuur van 1 mei 2004 aan [de vennootschap] duidelijk gemaakt dat laatstgenoemde de buxusbollen toen al kon afhalen. De koopprijs van die bollen was toen reeds opeisbaar. De verbintenis van [geïntimeerden c.s.] tot betaling van de koopsom van de door haar gekochte stekken is op grond van artikel 6:127 BW dus op 1 mei 2004 tenietgegaan. Het voorgaande betekent dat [geïntimeerden c.s.] geen rente aan [de vennootschap] verschuldigd is over de koopprijs van de buxusstekken.
        Grief 1 en 3 in principaal hoger beroep falen en grief 5 in incidenteel appel slaagt.
      
      
      
        6.22.1.
        Grief 2 in principaal hoger beroep ziet op de overweging van de rechtbank dat [de vennootschap] uit hoofde van artikel 6:63 BW de door [geïntimeerden c.s.] gemaakte kosten dient te vergoeden. [de vennootschap] stelt dat zij niet in verzuim is komen te verkeren, dan wel dat [geïntimeerden c.s.] reeds eerder in verzuim verkeerde voordat [de vennootschap] in verzuim kon raken.
        
      
      
        6.22.2.
        
          Zoals hiervoor (rov. 6.18) is overwogen is [de vennootschap] met ingang van 15 oktober 2004 in schuldeisersverzuim komen te verkeren. Anders dan zij heeft betoogd is [geïntimeerden c.s.] niet voordien in verzuim geraakt. [geïntimeerden c.s.] mocht de vordering van [de vennootschap] op haar verrekenen met haar vordering op [de vennootschap] (rov. 6.21).
          De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat [de vennootschap] op grond van artikel 6:63 BW gehouden was om de door [geïntimeerden c.s.] gemaakte kosten te vergoeden.
          
            [de vennootschap] heeft aangevoerd dat zij aanneemt dat de bollen in [vestigingsplaats] door [geïntimeerden c.s.] aan een derde zijn verkocht of dat [geïntimeerden c.s.] een dekkingskoop had kunnen aangaan. [geïntimeerden c.s.] heeft betwist dat zij de bollen aan een derde heeft verkocht. De stelling van [de vennootschap] dat zij ‘aanneemt’ dat [geïntimeerden c.s.] de bollen aan een derde heeft verkocht, is niet voldoende onderbouwd. Dat [geïntimeerden c.s.] een dekkingskoop had kunnen afsluiten, betekent nog niet dat zij daar ook toe verplicht was. Nu [de vennootschap] ook in hoger beroep verder geen relevant verweer heeft gevoerd tegen de door [geïntimeerden c.s.] gevorderde (hoogte van de) kostenvergoeding, faalt deze grief.
        
        
      
    
    
      6.23.
      Grief 4 in principaal hoger beroep heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.
      
    
    
      6.24.
      Tot slot vordert [geïntimeerden c.s.] in incidenteel hoger beroep nog buitengerechtelijke incassokosten. Tegen de afwijzing van die kosten heeft [geïntimeerden c.s.] geen (uitdrukkelijke) grief gericht. Indien al in de vordering van die kosten in hoger beroep een grief zou kunnen worden gelezen tegen de afwijzing er van in het bestreden vonnis leidt dat niet tot toewijzing er van. [geïntimeerden c.s.] heeft deze vordering immers, evenmin als in eerste aanleg, onderbouwd.
      
    
    
      6.25.
      De grieven 2 en 6 in incidenteel hoger beroep zien op de kostenveroordeling in (re)conventie. Deze grieven slagen, nu het hof de primaire vordering van [geïntimeerden c.s.] zal toewijzen.
      
    
    
      6.26.
      
        Op grond van het vorenstaande dienen de vonnissen, waarvan beroep gedeeltelijk vernietigd te worden. Het hof zal echter voor de duidelijkheid de vonnissen geheel vernietigen, [de vennootschap] tot na te noemen betalingen veroordelen en [de vennootschap] , als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van beide instanties alsmede de nakosten.
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] zullen worden vastgesteld op:
        – griffierecht			nihil
      
      
      
        en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:
        2 punten x € 894,-		€ 1.788,-
      
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] zullen worden vastgesteld op:
        – griffierecht			€ 1.920,-
        – getuigentaxen			€    170,-
        totaal verschotten		€ 2.090,-
        en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
        3,5 punten x € 815,50		€ 2.854,25 
      
      
      
        Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.De door [geïntimeerden c.s.] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen. 
      
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verklaart [de vennootschap] niet ontvankelijk in het tegen het tussenvonnis van 20 juli 2005 ingestelde hoger beroep;
    
    
    
      vernietigt de overige vonnissen waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [de vennootschap] tot betaling aan [geïntimeerden c.s.] van een bedrag van:
    
    a.	€ 50.177,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 15 oktober 2004;
    b.	€ 6.614,60, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 6 juli 2005 tot de dag van volledige betaling;
    
    
      veroordeelt [de vennootschap] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] op € 1.788,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 2.090,- aan verschotten en op € 2.854,25 aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of ander gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.F.M. Pols en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 oktober 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer