ECLI:NL:GHSHE:2005:AT6606, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-05-2005, C0400575-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 4.5. [appellant] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat op grond van door hem aangevoerde omstandigheden de rechtmatigheid van de beschikking van 4 december 2001 wordt aangetast, althans dat de formele rechtskracht van deze beschikking moet worden doorbroken. Het hof stelt voorop dat wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, de burgerlijke rechter, zo deze beroepsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van totstandkomen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. De daaraan verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt af van de bijzonderheden van het gegeven geval.

typ. GR
      rolnr. C0400575/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 10 mei 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      h.o.d.n. [naam]
      wonende [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr. drs. J.P. de Man, 
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENTE WAALWIJK,
      zetelend te Waalwijk, 
      geïntimeerde,
      procureur: mr. J.P.F.W. van Eijck, 
    
    
    op het hoger beroep van appellant [naam] van het vonnis van de rechtbank te Breda van 14 januari 2004, onder rolnr. 110216 / HA ZA 02 - 1117 gewezen tussen [appellant] als opposant en geïntimeerde (de gemeente) als geopposeerde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Daarvoor verwijst het hof naar het vonnis, waarvan beroep.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      [appellant] is bij exploot van 15 maart 2004 tijdig van voormeld vonnis in beroep gekomen. De gemeente heeft [appellant] bij exploot van 8 april 2004 bij vervroeging opgeroepen ter zitting van 20 maart 2004. Bij memorie van grieven heeft [appellant] tegen het vonnis vijf grieven en een aantal subgrieven opgeworpen, met conclusie dat het het hof behage het vonnis van de rechtbank te Breda van 14 januari 2004, ook voor wat betreft de daarbij uitgesproken kostenveroordeling, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, de vorderingen van appellant alsnog toe te wijzen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat. 
      De gemeente heeft, onder overlegging van twee producties, bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot bevestiging, eventueel met verbetering en aanvulling van gronden, van het vonnis op 14 januari 2004 door de rechtbank Breda tussen partijen gewezen en voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor uitspraak aan het hof overgelegd.
    
     
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      De grieven 1a en 1b houden in dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de formele rechtskracht van de beschikking van 4 december 2001 en ten onrechte geoordeeld heeft dat er geen sprake is van bijkomende omstandigheden van klemmende aard. 
      In grief 2 is aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat de loods in ieder geval op 21 januari 2002 niet, althans niet geheel, was verwijderd.
      Blijkens grieven 3a en 3b heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat uit de bij de rapportages gevoegde foto's niet anders kan worden opgemaakt dan dat de loods in gelijke omvang, afmetingen en materialen elders op het perceel opnieuw is opgebouwd en dat [appellant] niet heeft voldaan aan hetgeen hem bij de in rechte vaststaande beschikking van 4 december 2001 is opgedragen.
      In grieven 4a en 4b is aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor matiging van de dwangsommen en de invorderingskosten. 
      Grief 5 houdt tenslotte in dat de rechtbank [appellant] ten onrechte heeft veroordeeld in de proceskosten
    
    
    4. De beoordeling van het geschil.
    
    4.1. In r.o. 1.1. tot en met 1.6. van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
    
    
      4.2. Dit geschil betreft, kort weergegeven, het navolgende.
      a- [appellant] exploiteert een transport- en fouragebedrijf op het perceel [adres]. Het perceel behoort in eigendom toe aan de broer van [appellant], [naam] (verder te noemen de broer).
      b- Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna B en W) heeft bij aan de broer gerichte brieven van 6 april 2001 en 11 juni 2001 medegedeeld dat het gebruik van het perceel strijdig is met het geldende bestemmingsplan en dat op het perceel twee bedrijfsloodsen zijn geplaatst zonder de daarvoor benodigde bouwvergunning. B en W heeft in voormelde brieven verzocht de loodsen te verwijderen.
      c- Door middel van het besluit van B en W van 4 september 2001, verzonden op 10 september 2001, gericht aan [bedrijf appellant], gevolgd door de naam van de broer, hebben B en W een last onder dwangsom opgelegd om de bedrijfsloodsen te verwijderen.
      d- [appellant] heeft tegen het besluit van 4 september 2001 op 18 oktober 2001 bezwaar gemaakt, waarbij namens hem een gemachtigde is opgetreden. B en W hebben bij besluit van 4 december 2001, verzonden op diezelfde datum aan zijn gemachtigde mr. drs. J.P. de Man, het bezwaar gegrond verklaard voor zover betrekking hebbende op het in dat besluit als "loods 2" aangeduide gebouw. Het besluit van 4 september 2001 is in zoverre ingetrokken. Met betrekking tot het in het besluit met "loods 1" aangeduide gebouw is het bezwaar ongegrond verklaard. Wel is de hoogte van de dwangsom heroverwogen en bepaald op f 600,00 per dag met een maximum van f 42.000,00. [appellant] heeft tegen dit besluit geen beroep ingesteld.
      e. De gemeente heeft op diverse data tussen januari 2002 en april 2002 gecontroleerd of [appellant] uitvoering heeft gegeven aan hetgeen hem in het besluit van 4 december 2001 was opgedragen. Van deze controles zijn rapporten opgemaakt.
      f- Bij brief van 27 maart 2002 en bij exploot van 5 april 2002 is [appellant] gesommeerd het maximale bedrag aan dwangsommen te betalen. De gemeente heeft vervolgens op 29 mei 2002 een dwangbevel uitgevaardigd, dat op 5 juni 2002 aan [appellant] is betekend. In dit dwangbevel wordt aanspraak gemaakt op de maximaal verschuldigde dwangsom ten bedrage van E. 19.058,77, de kosten van betekening van het dwangbevel, alsmede alle verdere kosten vallende op de tenuitvoerlegging van het dwangbevel waaronder begrepen de invorderingskosten, te weten 15% van het bedrag van de dwangsom, te vermeerderen met BTW hierover.  
    
    
    4.3. [appellant] heeft de gemeente gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis opposant tot goed opposant tegen het hierboven genoemde dwangbevel zal verklaren en dit dwangbevel buiten effect zal stellen, zulks met veroordeling van geopposeerde in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    4.4. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding
    
    4.5. [appellant] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat op grond van door hem aangevoerde omstandigheden de rechtmatigheid van de beschikking van 4 december 2001 wordt aangetast, althans dat de formele rechtskracht van deze beschikking moet worden doorbroken. Het hof stelt voorop dat wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, de burgerlijke rechter, zo deze beroepsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van totstandkomen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. De daaraan verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt af van de bijzonderheden van het gegeven geval.
    
    4.6. [appellant] heeft aangevoerd dat er sprake is van klemmende bijkomende omstandigheden in voormelde zin. Zo heeft [appellant] er op gewezen dat er al ver voor 1969 opstallen op het door hem gebruikte terrein aanwezig waren, dat de gemeente deze opstallen altijd heeft gedoogd, dat legalisatie nog mogelijk is en dat het voor hem niet mogelijk is de loods af te breken omdat deze door natrekking het eigendom is geworden van zijn broer. Zoals de rechtbank in haar vonnis van 14 januari 2004 heeft overwogen, welke overweging door het hof wordt overgenomen, richten voormelde argumenten zich tegen de inhoud van het besluit van B en W van 4 december 2001 en stuiten deze mitsdien af op de formele rechtskracht van voormeld besluit. Het hof merkt op dat, als [appellant] het niet eens was met de inhoud van het na bestuurlijke heroverweging totstandge-komen besluit, voor hem de mogelijkheid van beroep heeft opengestaan, waar hij echter geen gebruik van heeft gemaakt. 
    
    4.7. Ook het beroep van [appellant] op het gelijkheidsbeginsel stuit af op de formele rechtskracht van de beschikking van 4 december 2001 aangezien er immers (ook) van dient te worden uitgegaan dat de beschikking in overeenstemming is met de algemene rechtsbeginselen, waaronder het gelijkheidsbeginsel waar [appellant] zich op beroept. Ten overvloede overweegt het hof overigens dat zijn beroep in ieder geval afstuit op de omstandigheid dat [appellant], bij zijn verwijzing naar de zaak [naam] te [plaats], op geen enkele wijze heeft onderbouwd in welk opzicht er sprake is van een ongelijke behandeling van overigens gelijke gevallen, zodat [appellant] niet aan zijn stelplicht terzake heeft voldaan.  
    
    
      4.8. De stelling van [appellant] dat de beschikking van 4 december 2001 aan de verkeerde persoon is gezonden gaat evenmin op. Uit de inhoud van de, als productie 3 bij de conclusie van antwoord overgelegde, beschikking van 
      4 december 2001 volgt dat deze is gezonden aan mr. drs. J.P. de Man, die in zijn hoedanigheid van gemachtigde van [appellant] bij brief van 18 oktober 2001 namens [appellant] bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van B en W van 
      4 september 2001. Dat die brief aan mr. drs. De Man in zijn hoedanigheid van raadsman van de broer is gezonden is derhalve onjuist. Het feit dat de correspondentie voorafgaand aan de beschikking niet aan [appellant] zou zijn verzonden kan in dit stadium geen rol meer spelen.  
    
    
    4.9. De rechtbank is bij de beoordeling van de vordering van [appellant] dan ook terecht uitgegaan van de formele rechtskracht van het besluit van 4 december 2001 en heeft daarop terecht geen uitzondering op van toepassing geacht. De eerste grief van [appellant] slaagt mitsdien niet. 
    
    4.10. De grieven 2 en 3a en 3b van [appellant] richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] geen gevolg heeft gegeven aan de dwangsom-aanschrijving. De rechtbank heeft daarbij verwezen naar de door de gemeente overgelegde rapportages en foto's en heeft overwogen dat [appellant] loods 1 op een andere plaats op zijn terrein opnieuw heeft opgebouwd. [appellant] heeft, met name in zijn toelichting op grief 2, de bevindingen van de rapportages weersproken en heeft voorts, met name in de toelichting op zijn grieven 3a en 3b, nadrukkelijk weersproken dat hij geen gevolg heeft gegeven aan de dwangs-omaanschrijving. Hij heeft gesteld dat hij loods 1 heeft afgebroken en in plaats daarvan een overkapping heeft gebouwd die volledig mobiel is en waarvoor andere materialen gebruikt zijn dan die afkomstig van loods 1. [appellant] stelt zich op het standpunt dat voormelde overkapping niet bouwvergunningplichtig is en dat de dwangsomaanschrijving geen betrekking kan hebben op de nieuw opgerichte overkapping.
    
    
      4.11. Als zou komen vast te staan dat [appellant], na loods 1 te hebben afgebroken, een geheel nieuw, van andere materialen gebouwd bouwwerk op zijn terrein heeft geplaatst, kan [appellant] gevolgd worden in zijn stelling dat, wat er ook zij van de stelling van de gemeente dat ook dat nieuwe bouwwerk zonder bouwvergunning en in strijd met het bestemmingsplan is geplaatst, de dwangsomaanschrijving van 4 december 2001 zich niet tevens richt tegen het nieuwe bouwwerk zodat de daarin opgenomen dwangsom dan niet is verbeurd behoudens voor zover [appellant] de loods niet binnen de bepaalde termijn van 
      4 weken heeft verwijderd. 
    
    
    4.12. [appellant] zal gelet op zijn bewijsaanbod worden toegelaten tot bewijslevering van zijn stellingen. De grieven 2, 3a, 3b, 4a, 4b en 5 worden voorlopig aangehouden.
    
    4.13. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    5. Uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [appellant] toe te bewijzen dat en wanneer hij de in de beschikking van 4 december 2001 genoemde loods 1 volledig heeft verwijderd en verwijderd heeft gehouden;
    
    bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M.A. De Groot-Van Dijken als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 24 mei 2005 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen in de maanden juni en september 2005;
    
    bepaalt dat de procureur van [appellant] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de naam en woonplaats van de te horen getuige(n) zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit op 10 mei 2005.