ECLI:NL:GHARL:2023:5453, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-06-2023, 200.276.151/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vorderingen tot betaling onder garantie na tussenarrest (ECLI:NL:GHARL:2022:2979) afgewezen na tegenbewijs. Aanvankelijk aangenomen bewijsvermoeden ontzenuwd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.276.151/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 165069)
    
    
    
    
      
        arrest van 27 juni 2023
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        Jorritsma Bouw B.V.,
      
      gevestigd te Leeuwarden,
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      bij de rechtbank: gedaagde,
      hierna: Jorritsma,
      advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis, die kantoor houdt te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] h.o.d.n. [naam1],
      wonende te [woonplaats1] ,
      bij de rechtbank: eiser,
      hierna: [geïntimeerde] h.o.d.n. [naam1],
      advocaat: mr. L.S. Slinkman, die kantoor houdt te Hoogezand.
    
  
  
    
      1
      1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep en de beslissing 
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 juli 2022 hier over. Het hof heeft in dat tussenarrest aan [geïntimeerde] bewijs opgedragen en Jorritsma toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Jorritsma heeft in verband daarmee een akte met producties genomen. Op verzoek van [geïntimeerde] zijn hij zelf en zijn zoon [naam2] als getuige gehoord. Nadat partijen elk een memorie na getuigenverhoor hebben genomen hebben zij het hof verzocht weer arrest te wijzen.  
      
    
    
      1.2
      Het hof zal beslissen dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen, dat [geïntimeerde] het ontvangen bedrag moet terugbetalen en dat hij de proceskosten van Jorritsma van de procedure bij de rechtbank en het hof moet betalen aan Jorritsma. Het hof zal die beslissingen hierna toelichten. 
      
      
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing 
    
    
      2.1
      Het hof heeft in het tussenarrest van 19 april 2022 het volgende overwogen;
      
      
        ‘Zowel de facturen aan [naam6] van 2 augustus 2010 die door [geïntimeerde] in het geding zijn gebracht als de 3.4-3.11 genoemde stukken aan Jorritsma staan op naam van ‘ [naam3] ’ en niet op naam van [naam1] . Jorritsma is uit naam van ‘ [naam2] handelend onder de naam [naam3] ’ op 4 mei 2013 gesommeerd tot betaling. Ook de daaraan voorafgaande e-mailwisseling van Jorritsma in juli 2010 heeft plaatsgevonden met [naam2] , handelend onder diezelfde naam. Daar staat tegenover dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat zijn zoon [naam2] geen eigen onderneming heeft, dat [naam3] en [naam1] dezelfde ‘entiteiten’ zijn en dat zijn zoon [naam2] namens hem is opgetreden bij de afspraken met Jorritsma. Die stellingen zijn door Jorritsma op de zitting bij het hof niet gemotiveerd betwist. Die stellingen vinden bovendien steun in het feit dat op de facturen voor de administratie wordt verwezen naar de ‘Combinatie’ in [woonplaats1] , gevestigd op het adres van [naam1] , en dat in de facturen en e-mails steeds sprake is van hetzelfde KvK-inschrijfnummer en BTW nummer.  Het hof gaat daarom voorshands bij wege van vermoeden ervan uit dat [geïntimeerde] een overeenkomst met [naam6] heeft gesloten over het wapeningsstaal waarvan hij betaling van Jorritsma vordert.’
      
      
    
    
      2.2
      
        Het hof heeft bij het aannemen van het bewijsvermoeden geleund op de stelling dat [geïntimeerde] ’ zoon [naam2] namens hem heeft opgetreden bij de afspraken met Jorritsma omdat hij geen eigen onderneming heeft en dat [naam3] en [naam1] handelsnamen van een onderneming van [geïntimeerde] zijn. Dat is, gelet op de door Jorritsma bij akte in het geding gebrachte nadere stukken en de getuigenverklaringen, niet langer houdbaar. Uit de door Jorritsma overgelegde publicaties in het  tijdschrift [naam4] van 
        29 januari 2019 en van de Vereniging van Wapeningsstaal Nederland van 3 juni 2021 blijkt voldoende duidelijk dat [naam2] al meer dan 17 jaar zelfstandig ondernemer is, dat hij met een lening van zijn vader [naam3] is begonnen en dat die onderneming meer dan 
        30 werknemers kent. [naam2] heeft als getuige de juistheid van de inhoud van deze artikelen bevestigd. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat het niet klopt wat [naam2] verklaarde, omdat [naam3] zijn eigen onderneming is en [naam2] ‘niet meer’ is dan directeur in zijn (loon-) dienst, ook ten tijde van de afspraken met Jorritsma. Het hof stelt echter vast dat van dat gestelde dienstverband geen verifieerbare stukken (loonstrookjes, bewijzen van betaling van loon) in het geding zijn gebracht die steun kunnen bieden aan die verklaring, hoewel er ook volgens [naam2] loonstrookjes zijn waaruit zijn normale salaris zou blijken. Van aan een dienstverband ontleende vertegenwoordiging blijkt dan ook niet, terwijl [geïntimeerde] niet heeft gesteld, noch is dat gebleken, op grond waarvan [naam2] anderszins namens hem optrad in de gesprekken met Jorritsma.
        Dat [naam3] een handelsnaam is van de onderneming van [geïntimeerde] – naast [naam1] en [naam5] – met tenminste 30 werknemers vindt geen steun in een uittreksel uit de Kamer van Koophandel of in andere stukken. Uit het door Jorritsma overgelegde uittreksel van [naam5] blijkt dat in ieder geval niet; wel dat die onderneming slechts twee werkzame personen kent.
      
      
    
    
      2.3
      Dit, gevoegd bij het feit dat de correspondentie met Jorritsma steeds is gevoerd door en uit naam van [naam2] , handelend onder de naam [naam3] , en de tenaamstelling van de factuur aan [naam6] , leidt er toe dat Jorritsma zoveel twijfel heeft gezaaid dat het bewijsvermoeden waarvan het hof eerder nog uitging is ontzenuwd. Het hof kan niet (langer) met een redelijke mate van zekerheid aannemen dat over het geleverde wapeningsstaal door [geïntimeerde] met [naam6] een overeenkomst is gesloten en, in het verlengde daarvan, dat Jorritsma in verband met het uitblijven van betaling van dat staal de betreffende garantie aan [geïntimeerde] heeft gegeven. Bij nader inzien is van de betrokkenheid van [geïntimeerde] niet meer overgebleven dan dat hij de facturering heeft verzorgd en mee is gegaan met [naam2] naar een gesprek met [naam7] van Jorritsma, omdat [naam2] liever had ‘dat er iemand bij was’, zoals hij heeft verklaard. Dat [naam2] dat zo heeft verklaard is voorts een aanwijzing dat het gesprek het belang van [naam2] aanging en niet dat van zijn vader; in dat geval had voor de hand gelegen dat hij zou hebben verklaard dat zijn vader liever had dat er iemand bij het gesprek was. 
      
    
    
      2.4
      Het hof laat in het midden of [geïntimeerde] is geslaagd in zijn bewijsopdracht die inhield dat hij  moest bewijzen dat het door hem aan [naam6] geleverde wapeningsstaal niet (volledig) is betaald door [naam6] en evenmin door NPB Buitenpost B. V. Het oordeel daarover is niet meer relevant, zoals het hof in het tussenarrest van 19 april 2022 al had overwogen. De nadere stellingen van Jorritsma in zijn akte na het tussenarrest over de verjaring van de vorderingen van [geïntimeerde] (en de vraag of het hof in dat verband moet terugkomen van de beslissing daarover in het tussenarrest van 19 april 2022) kunnen, gelet op het voorgaande, eveneens onbehandeld blijven. 
      
    
    
      2.5
      
        De eindconclusie is dat het eindvonnis van de rechtbank van 11 december 2019 moet worden vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog moeten worden afgewezen. In het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 27 maart 2019, waarbij niet meer dan een comparitie is bepaald, is Jorritsma niet-ontvankelijk omdat tegen een dergelijk vonnis geen hogere voorziening openstaat.  
        De vordering van Jorritsma om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag dat op grond van het te vernietigen vonnis door Jorritsma aan [geïntimeerde] is betaald, is toewijsbaar. Dat bedrag wordt verhoogd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW en niet met de handelsrente, omdat niet aan de wettelijke vereisten van artikel 6:119a BW is voldaan: het bedrag is niet betaald als primaire prestatie op grond van een handelsovereenkomst.
        
          [geïntimeerde] krijgt alsnog geheel ongelijk in dit geding; hij moet daarom de proceskosten van Jorritsma voor de procedure in eerste aanleg en hoger beroep betalen. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak . 
      
      
    
    
      2.6
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - verklaart Jorritsma niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 27 maart 2019;
    
    - vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 11 december 2019 en beslist dat de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen;
    - veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Jorritsma van € 45.549,33, te vermeerderen met de de wettelijke rente vanaf 19 december 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van Jorritsma tot aan de uitspraak van de rechtbank:
    
      € 1992,- aan griffierecht
      € 1.380,- aan salaris van de advocaat van Jorritsma (2 procespunten x tarief III)
    
    
    
      en tot betaling van de volgende proceskosten van Jorritsma in hoger beroep: 
      € 2.071,- aan griffierecht
      € 83,38 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde]
      € 5.358,50,- aan salaris van de advocaat van Jorritsma (3,5 procespunten x appeltarief III per 1 februari 2023)
    
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, P.S. Bakker en  H.M. Fahner en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      27 juni 2023.
    
    
    
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853