ECLI:NL:GHSHE:2023:1927, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-06-2023, 200.305.135_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bouwrecht / aannemersvergoeding verschuldigd over elektrotechnische werkzaamheden / bouwtijdverlenging / werkbare dagen / hoogte boete

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.305.135/01
    
    
    
      
        arrest van 13 juni 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      2. [appellante] ,beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. C.P.M. Nijland te Amersfoort,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Aannemersbedrijf [XXX] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. A.J.H.W. Coppelmans te Tilburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 20 december 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 september 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8691301 CV EXPL 20-2756)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 1 maart 2022;
      
      
        het proces-verbaal van de op 13 juni 2022 gehouden mondelinge behandeling na aanbrengen;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de op 15 mei 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In overweging 3.1. heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de feiten voor zover relevant in hoger beroep. 
      
      a. a) [appellant] heeft eind 2018 een bestek laten opstellen voor een in zijn opdracht te bouwen
      woning op een perceel grond in Bavel. 
      
      b) Met het bestek heeft [appellant] zich tot diverse aannemers gewend, waaronder [geïntimeerde] , met het verzoek een offerte uit te brengen voor het bouwen van de woning. Voor [appellant] was essentieel dat de nieuwbouwregeling van BouwGarant van toepassing zou zijn, opdat het huis zou worden afgebouwd als er iets zou gebeuren. 
      
      c) [geïntimeerde] heeft daarop een overeenkomst opgesteld conform de model aanneemovereenkomst van BouwGarant en deze als offerte aan [appellant] toegestuurd. Over de hoogte van de aanneemsom en diverse aanpassingen aan het werk hebben partijen onderhandeld. De overeengekomen aanneemsom bedroeg € 453.000,00 inclusief 2l % btw.
      
      d) In de op 20 december 2018 schriftelijk getekende aanneemovereenkomst staat onder meer het volgende:
      
      
        “AANNEMINGSOVEREENKOMST voor Eengezinswoning 
        
          met toepassing van de BouwGarant Nieuwbouwgarantieregeling Eengezinswoningen 2013
        
      
      
      
        
          Overeenkomstig het model, vastgesteld door BouwGarant op 1 januari 2014.
        
      
      
      
        
          Bij deze aannemingsovereenkomst horen:
        
      
      - Algemene Voorwaarden voor de aannemingsovereenkomst voor Eengezinswoningen,
      
        	vastgesteld door de Stichting BouwGarant op 1 januari 2014;
      
      
        - 	Algemene Toelichting voor de aannemingsovereenkomst voor Eengezinswoningen en
      
      
        
          bijbehorende Algemene Voorwaarden, vastgesteld door de Stichting BouwGarant op 1 januari 2014;”
        (…)
        
          Zijn per 19 december 2018 overeengekomen als volgt:
        
      
      
      
        
          I  De opdrachtgever geeft opdracht en de Deelnemer neemt aan, conform de betreffende technische omschrijving en tekening(en) (…) al welke tot deze overeenkomst behoren en door beide partijen zijn gewaarmerkt, (…) de (…) opstal(len) zoals die is/zijn aangegeven op de bij deze overeenkomst behorende situatietekening te bouwen naar de binnen de BouwGarant Nieuwbouwgarantieregeling Eengezinswoning 2013 uitgewerkte eis van goed en deugdelijk werk (…).
        
        
          (…)
        
        
          Op de aannemingsovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden voor de
        
        
          aannemingsovereenkomst voor Eengezinswoningen, vastgesteld door de Stichting
        
        
          BouwGarant op 1 januari 2014. 
        
        (…)
        
          De Opdrachtgever verklaart een afschrift te hebben ontvangen van de navolgende
        
        
          documenten welke een onverbrekelijk geheel vormen met deze overeenkomst:
        
      
      
        1.	de Algemene Voorwaarden voor de aannemingsovereenkomst voor Eengezinswoning, vastgesteld door BouwGarant op 1 januari 2014
      
      
        2.	de Algemene Toelichting voor de aannemingsovereenkomst voor Eengezinswoning en bijbehorende Algemene Voorwaarden, vastgesteld door BouwGarant op 1 januari 2014
      
      
        3. 	de BouwGarant Nieuwbouwgarantieregeling Eengezinswoning 2013.”
      
      
        Zowel bovengenoemde Algemene Voorwaarden (hierna te noemen: AV BouwGarant)
        als de Algemene Toelichting zijn aan de aannemingsovereenkomst gehecht (als pagina’s 13 tot en met 18, respectievelijk 20 tot en met 24 van de overeenkomst) en door partijen geparafeerd.
      
      
      e) In artikel 5 van de aannemingsovereenkomst is vastgelegd dat [geïntimeerde] zich heeft
      
        verbonden om de woning binnen 130 werkbare werkdagen na het gereedkomen van de
        ruwe begane grondvloer geheel voor bewoning gereed op te leveren aan [appellant] .
      
      
      
        Over de gevolgen van wijzigingen in opdracht van de opdrachtgever voor de termijn voor oplevering bepaalt artikel 4 lid 3 van de AV BouwGarant voor zover relevant:
      
      
      
        “ (…) dan verstrekt de deelnemer binnen drie weken na het verzoek schriftelijke opgave van de prijs van de verzochte wijziging en het tijdstip van betaling daarvan, (…) en, indien daartoe aanleiding is, opgave van het aantal werkbare dagen waarmee de termijn voor oplevering daardoor zal worden verlengd. De wijziging maakt deel uit van het bouwplan, indien de opdrachtgever binnen een week na ontvangst van de opgave zich schriftelijk daarmee akkoord verklaart. De eventuele uit het bijwerk voorkomende verlenging van de termijn voor oplevering is voor risico van de opdrachtgever”.
      
      
      
        Over de boete bij overschrijding van de bouwtijd bepaalt artikel 11 van de AV Bouwgarant onder meer: 
      
      
      
        “1. Werkdagen worden als onwerkbaar beschouwd wanneer daarop door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de deelnemer gedurende tenminste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt. Niet als werkdagen worden beschouwd de algemeen erkende, door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- en feestdagen, vakantiedagen en andere vrije dagen. 
        (…)
      
      5. Bij overschrijding van het aantal werkbare dagen als omschreven in artikel 5 van de aannemingsovereenkomst (…) zal de deelnemer zonder ingebrekestelling aan de opdrachtgever een gefixeerde schadevergoeding van 0,25 ‰ (promille) van de aanneemsom per kalenderdag verschuldigd zijn.” 
      
      f) Het bestek, gedagtekend 17 december 2018, versie 1.2, waarnaar onder 1 pagina 1 van de
      
        aannemingsovereenkomst wordt verwezen als “de betreffende technische omschrijving”,
        is aan de aannemingsovereenkomst gehecht en door partijen geparafeerd.
      
      
      
        In artikel 1.3 lid 1 van het bestek staat dat op het werk de U.A.V. 2012 van toepassing zijn.
      
      
      
        In artikel 1.10 lid 4 van het bestek staat dat opdrachtgever bij overschrijding van de overeengekomen oplevertermijn recht heeft op een schadevergoeding van € 250,- exclusief btw per dag. 
      
      
      g) Op 14 maart 2019 is de ruwe begane grondvloer gereed gekomen.
      
      h) Op 18 september 2019 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] per e-mail bericht:
      
      
        “Hierbij de offerte/calculatie mbt het betonplaat van de berging. Tevens rekening te houden met extra bouwtijd van 10 werkbare dagen.
        
          Indien opdracht dan horen wij dit graag tijdig ivm planning.”
      
      
      i. i) Op 30 september 2019 was de woning waterdicht. 
      
      j) Op 18 november 2019 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] per e-mail onder meer bericht:
      
      
        “Bijgaand treft u aan de aanneemovereenkomst voor de houten berging. Voor het timmeren van deze berging (meerwerk) rekeningen wij 9 werkbare werkdagen (…)”.
      
      
      k) Op 14 januari 2020 is de woning aan [appellant] opgeleverd.
      
      
        
          De procedure bij de kantonrechter
        
      
      
      
        3.2.1.
        In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] onder meer (voor zover nog relevant in hoger beroep) [appellant] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het nog niet betaalde deel van de aanneemsom ad € 19.536,05 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [appellant] heeft zich in eerste aanleg in conventie beroepen op verrekening en in reconventie betaling gevorderd van € 15.400,11 aan verbeurde boete wegens overschrijding van de bouwtijd. 
        
      
      
        3.2.3.
        
          De kantonrechter heeft de boete op grond van artikel 11 lid 5 van de AV Bouwgarant vastgesteld op € 7.587,75 (67 kalenderdagen maal € 113,25, zijnde 0,25 promille van de aanneemsom). Als gevolg daarvan heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 11.948,30 inclusief btw te betalen (€ 19.536,05 minus € 7.587,75), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 30 juli 2020. 
          De proceskosten heeft de kantonrechter tussen partijen gecompenseerd en de overige vorderingen heeft de kantonrechter afgewezen.
        
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          [appellant] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 12.873,80, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 oktober 2020 en tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, zijnde € 12.225,05 met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met rente, een en ander bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest.
        
        
        
      
      
        3.3.2.
        
          Daartoe heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd. 
          Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] terecht een aannemersvergoeding van € 2.285,- over de uitgevoerde elektrotechnische werkzaamheden in rekening heeft gebracht. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] daarop geen recht omdat de elektrotechnische werkzaamheden als minderwerk uit de aanneemovereenkomst zijn gehaald en omdat de hoogte niet (voldoende) is onderbouwd.
          Grief twee richt zich tegen het oordeel dat de bouwtijd met negentien dagen verlengd moet worden als gevolg van de fundering en de bouw van de berging. Volgens [appellant] betrof dit een aparte overeenkomst die los staat van de aanneemovereenkomst.
          Met de derde grief betoogt [appellant] dat 19 april 2019 (Goede Vrijdag) en 31 mei 2019 (de vrijdag na Hemelvaartsdag) ten onrechte als niet werkbare dagen zijn beschouwd. [appellant] betwist dat deze dagen krachtens een cao als voorgeschreven rust- en feestdagen, vakantiedagen en andere vrije dagen gelden.
          Grief 4 richt zich tegen het oordeel dat 12 juni 2019 een onwerkbare dag was. Betwist is dat het die dag meer dan vijf uur heeft geregend en ook dat als gevolg daarvan geen werk kon worden uitgevoerd.
          Met grief vijf betoogt [appellant] dat de kantonrechter had moeten uitgaan van een boete van € 250,- per dag omdat dit bedrag is opgenomen in het bestek en daarmee prevaleert boven het in de AV BouwGarant genoemde bedrag.
        
        
      
      
        3.3.3.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en onder meer geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd haar vorderingen in eerste aanleg integraal toe te wijzen en [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg te veroordelen, maar daartoe heeft [geïntimeerde] geen grieven aangevoerd zodat het hof daaraan voorbij gaat.
        
      
      
        3.3.4.
        
          
            [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep nog aangevoerd dat [geïntimeerde] de aannemersvergoeding over de elektrotechnische werkzaamheden dubbel in rekening heeft gebracht en dat [appellant] die dus al heeft betaald. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen het opwerpen van deze nieuwe stelling ter zitting en aangegeven daarop niet te zijn voorbereid en deze stelling daarom niet ter zitting onderbouwd met facturen te kunnen betwisten. 
          Het hof is van oordeel dat dit een nieuwe stelling van [appellant] betreft met een andere grondslag dan de eerder ingenomen stelling dat geen recht bestaat op de aannemersvergoeding over de elektrotechnische werkzaamheden. Mede gezien het bezwaar van [geïntimeerde] gaat het hof voorbij aan deze nieuwe stelling omdat die te laat want in strijd met de twee-conclusie-regel is aangevoerd, zoals ook ter zitting door het hof toegelicht.
        
        
        
          
            Grief 1 – de aannemersvergoeding
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat de elektrotechnische werkzaamheden bij het sluiten van de aanneemovereenkomst onderdeel uitmaakten van het uit te voeren werk en als zodanig staan benoemd in het bestek. Daarover is dus op grond van de overeenkomst een aannemersvergoeding verschuldigd. 
        Volgens [appellant] zijn partijen nadien in afwijking hiervan overeengekomen dat de elektrotechnische installatie niet door [geïntimeerde] zou worden uitgevoerd. [geïntimeerde] heeft dit betwist. Ter zitting in hoger beroep hebben beide partijen toegelicht dat [appellant] heeft verzocht om de factuur voor het uitvoeren van de elektrotechnische werkzaamheden aan (een van) zijn vennootschap(pen) te richten. Het factureren aan een andere partij maakt niet dat is overeengekomen dat de werkzaamheden geen onderdeel meer uitmaken van de aanneemovereenkomst. Andere van de aanneemovereenkomst afwijkende afspraken zijn niet toegelicht. Het werk is conform de overeenkomst uitgevoerd door de door [geïntimeerde] ingeschakelde onderaannemer (zoals door [appellant] ter zitting in hoger beroep bevestigd) en deze aannemer heeft bij het zenden van de factuur aan (een van) de vennootschap(pen) van [appellant] bovendien expliciet bericht dat de factuur de bedragen betreft exclusief de toeslagen van aannemersbedrijf [geïntimeerde] .
        Grief 1 slaagt niet.
      
      
      
        
          Grief 2 – de bouwtijdverlenging 
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        Zoals hiervoor opgenomen bij de feiten onder h) en j) heeft [geïntimeerde] bij het uitbrengen van de offerte voor de fundering van de berging gemeld dat [appellant] rekening moet houden met een extra bouwtijd van tien werkbare dagen en bij het uitbrengen van de offerte  voor de berging bericht voor het timmeren ervan als meerwerk negen werkbare dagen te rekenen. Uit de bewoordingen “extra” bouwtijd en “meerwerk” heeft [appellant] onder toepassing van de Haviltex maatstaf redelijkerwijs moeten opmaken dat deze opdrachten gevolg hadden voor de bouwtijd van de aanneemovereenkomst voor de woning en [geïntimeerde] de uitvoering daarvan in die zin dus aanbood als wijziging binnen de aanneemovereenkomst voor de woning. Artikel 4 lid 3 van de AV BouwGarant bepaalt onder meer dat de wijziging onderdeel uitmaakt van het bouwplan na schriftelijk akkoord van de opdrachtgever op de opgave van onder meer de prijs van de verzochte wijziging, het tijdstip van betaling daarvan en de opgave van het aantal werkbare dagen waarmee de termijn voor oplevering daardoor zal worden verlengd.
        Dat [appellant] schriftelijk heeft gereageerd op voornoemde offertes, of van de offertes afwijkende voorstellen heeft gedaan, is niet gesteld of gebleken. Wel staat vast dat [appellant] het werk op basis van voornoemde offertes heeft laten uitvoeren, zonder daarbij nog opmerkingen over de bouwtijd te maken. Uit dit gedrag van [appellant] heeft [geïntimeerde] redelijkerwijs mogen begrijpen dat [appellant] instemde met de wijzigingen zoals aangeboden, inclusief de vermelde extra bouwtijd. Het hof verwerpt dan ook de stelling dat in dat geval nog een apart schriftelijk akkoord van de opdrachtgever is vereist enkel op de door de aannemer schriftelijk opgegeven extra bouwtijd.
        Daarmee zijn partijen een bouwtijdverlenging van negentien dagen overeengekomen. Of [geïntimeerde] deze negentien dagen uiteindelijk nodig heeft gehad voor het uitvoeren van de overeengekomen extra werkzaamheden doet daarbij niet ter zake en of de werkzaamheden aan de woning en aan de berging feitelijk in elkaar grijpen evenmin. Overigens is het hof van oordeel dat dat laatste wel degelijk het geval is omdat [appellant] onvoldoende heeft betwist dat [geïntimeerde] zonder de in de berging te plaatsen warmtepomp de woning niet naar behoren kon opleveren en niet heeft toegelicht hoe de pomp kon worden geplaatst terwijl de locatie van de pomp niet gereed was. Zijn stelling dat de pomp simpelweg in een tijdelijke behuizing kon worden geplaatst heeft [geïntimeerde] ter zitting gemotiveerd weersproken, waarna [appellant] daarop niet meer gemotiveerd heeft gereageerd, zodat het hof deze verwerpt. Voor zover [appellant] een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft hij onvoldoende onderbouwd dat het aantal voor het extra werk berekende extra dagen dermate veel is, of dat de uitvoering dermate minder tijd heeft gekost, dat het handhaven van de gemaakte afspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellant] betoogt nog dat het minderwerk tot bouwtijdverkorting moet leiden, maar noemt daarvoor geen grondslag in de aanneemovereenkomst en het hof ziet die ook niet, zodat het hof daaraan voorbijgaat. 
        Grief 2 slaagt niet.
      
      
      
        
          Grief 3 -  19 april 2019 en 31 mei 2019
        
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof gaat voorbij aan de niet nader onderbouwde betwisting door [appellant] van de stelling van [geïntimeerde] dat beide dagen als krachtens een cao voorgeschreven vrije dagen gelden. Op de zitting in hoger beroep heeft het hof met partijen de cao Bouw & Infra 2018/2019, versie 29 maart 2019, doorgenomen. In artikel 36a onder het kopje “Roostervrije dagen bouwplaatswerknemers” staat het volgende:
      
      
        
          “1. Roostervrije dagen zijn dagen waarop niet wordt gewerkt.
        
        (…)
      
      
        2. Het aantal roostervrije dagen per kalenderjaar bedraagt 20, waarvan:
      
      
        a. tien dagen worden vastgesteld in de onderneming (…)”
      
      
        Dat het gebruikelijk is om Goede Vrijdag en de vrijdag na Hemelvaart als roostervrije dag aan te wijzen ligt voor de had omdat daarmee een lang weekend van vier vrije dagen ontstaat.
        
          [geïntimeerde] heeft een planning overgelegd waarin deze dagen als roostervrije dag staan opgenomen. [appellant] heeft op de zitting in hoger beroep weliswaar betwist deze planning te hebben ontvangen, maar de planning zelf niet betwist. Verder heeft [geïntimeerde] zijn vakantiekaart 2019 en de verlofkaarten van enkele medewerkers in de van week 27-31 mei 2019 overgelegd, waaruit blijkt dat dit vrije dagen waren.
        In het licht van het voorgaande heeft [appellant] onvoldoende betwist dat beide dagen als krachtens een cao in de onderneming van [geïntimeerde] voorgeschreven vrije dagen gelden.
        Daarmee geven deze dagen recht op bouwtijdverlening op grond van artikel 11 lid 1 van de AV Bouwgarant. Of [geïntimeerde] op deze dagen al dan niet daadwerkelijk tot een bedrijfssluiting en het stilleggen van de bouw is overgegaan doet aan deze afspraak niet af. Een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft [appellant] niet gedaan. Grief 3 slaagt niet.
      
      
      
        
          Grief 4 - 12 juni 2019 
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        Het hof heeft op de zitting in hoger beroep met partijen de website https://weerstatistieken.nl/gilze-rijen/2019/juni bekeken. De op die site weergegeven gegevens zijn afkomstig van het officiële weerstation van het KNMI in Gilze-Rijen. 
        Daaruit blijkt dat het op 12 juni 2019 in 24 uur meer dan tien uur heeft geregend, met een piekbelasting van meer dan negen millimeter per uur rond 8-9 uur ‘s ochtends. In dat kader heeft [appellant] onvoldoende betwist dat het meer dan vijf uur heeft geregend die dag.
        Verder staat vast dat het werk pas op 30 september 2019 waterdicht was. Volgens [geïntimeerde] was in de periode rond 12 juni 2019 alleen de metselaar aan het werk en was de tweede verdieping nog open. Dat er bij regen geen ander werk voorhanden was ligt daarmee voor de hand en heeft [appellant] onvoldoende betwist. 
        Op 12 juni 2019 kon dus niet worden gewerkt gedurende tenminste vijf uur door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de aannemer. Daarmee geeft deze dag recht op bouwtijdverlening op grond van artikel 11 lid 1 van de AV Bouwgarant.
        Het hof gaat voorbij aan de opmerking van [appellant] ter zitting in hoger beroep dat er helemaal niet werd gewerkt in die periode. Deze stelling is te laat (in strijd met de tweeconclusieregel) ingenomen en is bovendien ter zitting door [geïntimeerde] betwist, terwijl een voldoende specifiek bewijsaanbod ontbreekt.
        Grief 4 slaagt niet.
      
      
      
        
          Grief 5 - boetebedrag 
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        
          [appellant] heeft ter zitting in eerste aanleg toegelicht dat hij het bestek in de pre-contractuele fase aan [geïntimeerde] heeft verstrekt zodat [geïntimeerde] tot een calculatie van het werk kon komen en een offerte kon uitbrengen. Partijen hebben over de hoogte van de aanneemsom en diverse aanpassingen aan het werk onderhandeld maar niet over de Algemene Voorwaarden (r.o. 3.8 en 3.11 vonnis eerste aanleg). Omdat [appellant] nieuwbouwgarantie wilde heeft [geïntimeerde] de overeenkomst opgesteld conform de model aannemingsovereenkomst van BouwGarant onder toepasselijkheid van de AV BouwGarant, waarmee [appellant] vervolgens akkoord is gegaan. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door [geïntimeerde] opgestelde overeenkomst het aanbod vormt dat is geaccepteerd is geen grief gericht. In deze aannemingsovereenkomst wordt naar het bestek verwezen als “de betreffende technische omschrijving”, die aan de aannemingsovereenkomst is gehecht en door partijen geparafeerd.
        Enkel de technische omschrijving in het bestek die nodig is om het werk te kunnen realiseren maakt daarmee naar het oordeel van het hof onderdeel uit van de overeenkomst, omdat  partijen dat, bij gebrek aan besprekingen over toepasselijkheid van andere voorwaarden dan de genoemde AV Bouwgarant en gelet op de tekst bij de verwijzing naar het bestek, redelijkerwijs zo tmoesten begrijpen. De in het bestek opgenomen boeteclausule maakt daarmee geen onderdeel uit van de overeenkomst. Dat betekent dat grief 5 niet slaagt. 
      
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      3.9.
      De slotsom is dat geen van de grieven slaagt. Het hof zal het vonnis uit de eerste aanleg bekrachtigen voor zover bestreden en [appellant] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 2.106,- aan griffierecht en op € 3.549,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.L. Bervoets, P.W.A. van Geloven en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 juni 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer