ECLI:NL:RBOVE:2022:1573, Rechtbank Overijssel, 23-05-2022, 280380 FT RK 22.217
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Afwijzing faillissementsaanvraag. De cessie vordering voldoet niet aan constitutieve vereisten voor de levering en tweede vordering ziet op verbeurde dwangsommen.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    
      Team Toezicht
      Zittingsplaats Zwolle
      Zaaknummer:	280380 FT RK 22.217
    
    
    
      De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken:
    
    
    
      Gezien het ter griffie van deze rechtbank ingediende verzoekschrift, ingediend door de advocaat mr. M.H.J. Booijink, namens [verzoeker], wonende te [woonplaats] , verder te noemen [verzoeker] .
    
    
    
      strekkende tot faillietverklaring van
    
    
    
      [betrokkene] , wonende te [woonplaats] ,verder te noemen [betrokkene] ,
    
    
  
  
    Het procesverloop
    
    
      Op 25 april 2022 is namens [verzoeker] het bovengenoemde verzoekschrift ingediend. 
    
    
    
      Op 18 mei 2022 is namens [betrokkene] een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Op 18 mei 2022 is namens [verzoeker] een tweetal aanvullende producties bij het verzoekschrift ingediend.
    
    
    
      Het verzoekschrift is telefonisch op 18 mei 2022 behandeld in raadkamer van deze rechtbank, alwaar zijn verschenen:
    
    
      
        mr. M.H.J. Booijink, voornoemd, namens [verzoeker] . 
      
      
        
          [betrokkene] , bijgestaan door mr. J.W. Damstra.
      
    
    
  
  
    De standpunten van partijen
    
    
      
        
          [verzoeker]
        
      
      
        [betrokkene] was aangewezen als executeur testamentair in de nalatenschap van mevrouw [A] . In zijn hoedanigheid van executeur testamentair is [betrokkene] gedagvaard door [verzoeker] omdat [betrokkene] weigerde diverse bescheiden betreffende de verdeling van voormelde nalatenschap te overleggen. Naar aanleiding hiervan is [betrokkene] bij mondeling vonnis van 23 juli 2019 in zijn hoedanigheid van executeur testamentair veroordeeld om binnen 8 weken na 23 juli 2019 de relevante bescheiden aan [verzoeker] te verstrekken op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat [betrokkene] in gebreke zou blijven, zulks tot een maximum van € 100.000,00. De relevante bescheiden zijn niet binnen 8 weken door [betrokkene] overgelegd waarna het maximum van € 100.000,00 aan dwangsommen is verbeurd. Deze dwangsommen zijn – onder andere- bij exploot van 29 april 2021 opgeëist. Als gevolg hiervan stelt [verzoeker] dat hij uit hoofde van dwangsommen een bedrag van in totaal € 100.935,05 opeisbaar van [betrokkene] te vorderen heeft. 
      Ondanks herhaalde sommatie blijft [betrokkene] in gebreke het verschuldigde bedrag te voldoen. 
    
    
    
      Tevens stelt [verzoeker] dat hij uit hoofde van een gecedeerde vordering een bedrag van € 18.250,00 opeisbaar te vorderen heeft van [betrokkene] . 
    
    
    
      Daarnaast laat [betrokkene] nog meer schuldeisers onbetaald, te weten:
    
    
      
        een vordering van mevrouw [B] ; op basis van het vonnis van            9 maart 2022 is [betrokkene] proceskosten verschuldigd ad € 1.673,00, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten;  
      
      
        een vordering van GGN Mastering Credit B.V. ad € 1.321,03; 
      
      
        een nog openstaande alimentatieverplichting aan zijn zoon ad € 4.540,65.
      
    
    
    
      Verder laat [betrokkene] nog een vordering van € 2.992,94 ter zake kosten crematie en een nog vordering van € 154.015,29 ter zake huurpenningen NOKO onbetaald. 
    
    
    
      Tijdens de zitting heeft mr. Booijink verklaard dat de hoofdvordering tweeledig is, te weten de vordering op basis van de verbeurde dwangsommen en de vordering op basis van de akte van cessie. Met betrekking tot het op basis van artikel 611 e lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) in het verweerschrift gestelde dat een faillissementsaanvraag niet enkel kan worden gebaseerd op een vordering op basis van verbeurde dwangsommen stelt mr. Booijink dat een dergelijke vordering wel als steunvordering kan gelden. 
    
    
    
      Er is sprake van een terugkerend patroon. [betrokkene] laat facturen onbetaald, gaat vervolgens achterover zitten, waarna hij zich beroept op verrekening. Mr. Booijink betwist dat [betrokkene] het recht toekomt om te verrekenen. 
    
    
    
      Mr Booijink heeft erkend dat de cessie niet is medegedeeld aan [betrokkene] . Volgens mr. Booijink is [betrokkene] wel degelijk bekend met de vordering die in de akte van cessie is genoemd. 
    
    
    
      
        [betrokkene] verkeert dan ook in de toestand van te hebben opgehouden te betalen en [verzoeker] is bevoegd het faillissement van [betrokkene] aan te vragen.
    
    
    
      
        
          [betrokkene]
        
      
       heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen die [verzoeker] op [betrokkene] stelt te hebben en tegen de aangedragen steunvorderingen. [betrokkene] merkt op dat de faillissementsaanvraag is ingediend terwijl er op 3 mei 2022 een comparatie van partijen is gelast bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, ter zake de afwikkeling van de nalatenschap van mevrouw [A] . In deze procedure spelen ook de (vermeende) vorderingen van [verzoeker] op [betrokkene] . [betrokkene] stelt in die procedure dat hij kan verrekenen.
    
    
    
      Daarnaast zijn door [betrokkene] inmiddels de relevante bescheiden inzake de verdeling van de nalatenschap van mevrouw [A] overlegd, zoals door [verzoeker] erkend is in de conclusie van antwoord d.d. 1 februari 2022. 
    
    
    
      De onderhavige faillissementsaanvraag is ingediend met het oog op het bepaalde in het testament dat als [betrokkene] failliet wordt verklaard, de ontbindende voorwaarde in het testament in vervulling gaat, te weten dat in dat geval het 4/9 deel in eigendom van de woning, waar [betrokkene] anders aanspraak op kan maken, op [verzoeker] overgaat.
      In verband hiermee maakt [verzoeker] misbruik van het faillissementsrecht, omdat de faillissementsaanvraag enkel en alleen het doel heeft om het onverdeelde aandeel in de woning te verkrijgen.
    
    
    
      De executele is inmiddels geëindigd. [betrokkene] is daardoor zijn hoedanigheid van executeur verloren. Het vonnis van 23 juli 2019 kan derhalve niet langer worden geëxecuteerd. [betrokkene] is niet pro se veroordeeld. In zijn hoedanigheid van executeur (formele procespartij) vertegenwoordigde hij de nalatenschap (materiële procespartij). 
      De dwangsommen komen uit dien hoofde ten laste van de nalatenschap. Nu de faillissementsaanvraag zich richt tegen [betrokkene] privé en de dwangsommen ten laste van de nalatenschap dienen te komen, kan deze vordering niet worden meegenomen in het onderhavige faillissementsverzoek. Daarnaast zijn de dwangsommen [betrokkene] pro se aangezegd en niet in zijn hoedanigheid van executeur, hetgeen betekent dat de dwangsommen niet juist zijn betekend en derhalve zijn verjaard. 
    
    
    
      De faillissementsaanvraag is gebaseerd op (niet) verbeurde dwangsommen. De Rechtbank Den Haag heeft in een uitspraak met vindplaats ECLI:NL:RBDHA:2017:9579 een uitspraak gedaan waarin de schuldeiser als hoofdvordering ter zake de faillissementsaanvraag zich heeft gebaseerd op verbeurde dwangsommen. De Rechtbank Den Haag heeft in genoemd vonnis het volgende overwogen: 
      “Ten aanzien van het vorderingsrecht van verzoekster als aanvraagster van het faillissement acht de rechtbank het volgende van belang. 
      
        Artikel 611e lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat dwangsommen die vóór de faillietverklaring zijn verbeurd, niet in het passief van het faillissement worden toegelaten. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 20 september 1996 (ECLI:NL:HR:1996:ZC2146) geoordeeld  dat het vereiste dat de aanvrager van een faillissement bij de faillissementsverklaring een redelijk belang heeft, in verband met artikel 611e rechtsvordering meebrengt dat een faillissementsaanvraag niet enkel kan worden gebaseerd op een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen. Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat die wetsbepaling niet eraan in de weg staat dat een dergelijke vordering van de aanvrager door hem naast andere vorderingen ten grondslag wordt gelegd aan de stelling dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en zich er evenmin tegen verzet dat een dergelijke vordering van derden door de aanvrager wordt gebezigd als steunvordering.” 
      
    
    
    
      Daarnaast merkt [betrokkene] op dat hij nimmer in kennis is gesteld van de cessie van 7 januari 2022. De akte van cessie, en de in de akte van cessie opgenomen vordering, worden beide door [betrokkene] betwist. 
    
    
    
      De vordering van [B] op [betrokkene] van in totaal € 1.836,00 is betaald, een bewijs hiervan is door [betrokkene] overlegd. 
    
    
    
      De vordering van GGN Gerechtsdeurwaarders van € 1.375,24 is betaald, een betalingsbewijs hiervan is door [betrokkene] overlegd.
    
    
    
      De (vermeende) vordering ter zake kinderalimentatie is, onder de druk van de faillissementsaanvraag, onder protest grotendeels betaald. Een betalingsbewijs is door [betrokkene] overgelegd. 
    
    
    
      De steunvorderingen inzake de kosten crematie en de nog openstaande huurpenningen NOKO worden door [betrokkene] betwist.
    
    
    
      Op basis van de verbeurde dwangsommen kan [betrokkene] niet failliet verklaard worden. Tevens wordt niet voldaan aan het criterium van pluraliteit van schuldeisers omdat de steunvorderingen inmiddels zijn voldaan dan wel worden betwist. [betrokkene] verkeert niet in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Uit dien hoofde dient de faillissementsaanvraag zoals thans aanhangig is gemaakt, te worden afgewezen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van deze procedure. 
    
    
    
  
  
    De beoordeling
    
    
      Een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking het vereiste van pluraliteit van schuldeisers als voorwaarde voor het uitspreken van een faillissement (Hoge Raad 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488). 
    
    
    
      De vordering van [verzoeker] op [betrokkene] bestaat uit twee vorderingen, te weten een vordering op grond van een akte van cessie en een vordering uit hoofde van verbeurde dwangsommen 
    
    
    
      Artikel 3:94 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen rechten worden geleverd door een daartoe bestemde akte, en mededeling daarvan aan die personen door de vervreemder of verkrijger.
      
        [verzoeker] heeft erkend dat hij aan [betrokkene] geen mededeling heeft gedaan van de door hem opgevoerde akte van cessie. Het opmaken van de akte en de mededeling van dit feit zijn beide constitutieve vereisten voor de levering. Nu [verzoeker] geen mededeling heeft gedaan, heeft de levering van de vermeende vordering van [verzoeker] c.s. op [betrokkene] aan [verzoeker] niet plaatsgevonden. Dit leidt tot de conclusie dat in deze procedure alleen de vordering van [verzoeker] op [betrokkene] uit hoofde van verbeurde dwangsommen overblijft. Bovendien heeft [betrokkene] de vordering die genoemd is in de akte van cessie betwist en heeft [verzoeker] geen onderliggende stukken van die vordering in het geding gebracht.  
    
    
    
      
        [betrokkene] heeft aangevoerd dat het mondeling vonnis van 23 juli 2019 is uitgesproken jegens hem in zijn hoedanigheid van executeur testamentair en niet jegens hem in privé. Of de verbeurde dwangsommen ook verhaald kunnen worden op [betrokkene] privé, hangt af van de vraag of [betrokkene] van zijn handelen of nalaten persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank verwijst in dit kader naar rechtsoverweging 5.13 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:9205). Of [betrokkene] een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, kan de rechtbank bij de behandeling van het onderhavige verzoek niet vaststellen. Daarover heeft [verzoeker] ook niets gesteld. Bovendien leent een faillissementsverzoek er zich niet voor om die vraag te onderzoeken. Het staat dus niet vast of [verzoeker] in dit kader een vordering op [betrokkene] privé heeft. Of de vordering van [verzoeker] mogelijk verjaard is, kan de rechtbank dan ook in dit kader niet vaststellen. Daarnaast geldt het volgende.   
    
    
    
    
    
    
      Op grond van artikel 611e lid 2 Rv. worden verbeurde dwangsommen die vóór de faillietverklaring zijn verbeurd, niet in het passief van het faillissement toegelaten. 
      Op grond van dezelfde redenering als de Hoge Raad in zijn hierboven aangehaalde arrest komt de rechtbank tot de conclusie dat [verzoeker] om die reden geen redelijk belang heeft bij de faillissementsaanvraag. Dat [verzoeker] wel een andere belang heeft om [betrokkene] failliet te verklaren in verband met de bepalingen in het testament, leidt echter niet tot de conclusie dat de rechtbank [betrokkene] wel failliet zou kunnen verklaren.
    
    
    
      Met betrekking tot de steunvorderingen is er inmiddels een drietal betalingsbewijzen overlegd waaruit blijkt dat de vorderingen van [B] , GGN Mastering Credit B.V. en de nog openstaande alimentatieverplichting (grotendeels, onder protest) zijn voldaan. Deze steunvorderingen kunnen dan ook niet meer opgevoerd worden als steunvordering omdat ze niet meer bestaan. Dan resteren de vermeende openstaande vorderingen met betrekking tot de kosten van de crematie en de vordering ter zake huurpenningen NOKO. Deze beide vorderingen worden door [betrokkene] betwist en de rechtbank kan niet beoordelen of deze betwisting hout snijdt maar op grond van hetgeen de rechtbank heeft overwogen ten aanzien van de vermeende verbeurde dwangsommen en de vermeende vordering op grond van de cessie komt de rechtbank helemaal niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van deze steunvorderingen. Ook hier geldt dat [verzoeker] deze vorderingen onvoldoende heeft onderbouwd en heeft nagelaten om onderliggende stukken van deze vermeende vorderingen over te leggen. 
    
    
    
      Op grond van het bovenstaande behoort voormeld verzoek tot faillietverklaring te worden afgewezen. 
    
    
    
      Tot slot heeft [betrokkene] verzocht om [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de vermeende vordering op grond van een akte van cessie en de vordering op grond van de vermeende verbeurde dwangsommen acht de rechtbank het gerechtvaardigd dat de verzochte proceskostenveroordeling wordt toegewezen. [verzoeker] heeft naar het oordeel van de rechtbank immers ten onrechte het faillissement van [betrokkene] aangevraagd waardoor [betrokkene] kosten heeft moeten maken. 
    
    
  
  
    De beslissing:
    
  
  
    De rechtbank
    
    - wijst voormeld verzoek tot faillietverklaring af;
    - veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, aan de zijde van [betrokkene] tot op heden begroot op € 563,00;
    
    
    
      Aldus gedaan te Almelo op 23 mei 2022 door mr. A.H. Margadant, lid van voormelde
      enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van M.Y. Kroeze, griffier. De griffier is wegens uitstedigheid niet in staat deze beschikking mede te ondertekenen.