ECLI:NL:GHSHE:2023:1145, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-04-2023, 200.316.773_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Een VOF (in eerste aanleg) wordt opgevolgd door een BV (in hoger beroep). Alleen de VOF heeft hoger beroep kunnen instellen en blijft dus procespartij in hoger beroep. 
        De vordering in het incident, die ertoe strekt om de procedure in plaats van de VOF in naam van de BV te laten voortzetten, wordt afgewezen. Omdat de VOF geen rechtspersoon is, kan geen omzetting in een BV plaatsvinden. Wel kan een VOF worden ontbonden en kan, na vereffening, het vermogen van de VOF worden ingebracht in een nieuwe BV, maar die inbreng vereist levering van alle individuele vermogensbestanddelen en inachtneming van alle daarbij behorende leveringsformaliteiten. Van een cessie is niet gebleken.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.316.773/01
    
    
    
      
        arrest van 11 april 2023
      
    
    
    
      gewezen in het incident in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1de voormalige vennootschap onder firma [---] Houthandel en Zagerij V.O.F.,  gevestigd geweest te [vestigingsplaats], 
    alsmede haar (voormalige) vennoten: 
    2. [appellant], 
    3. [appellante],
    beiden wonende te [woonplaats],
    4. [---] Houthandel en Zagerij B.V., 
    
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellanten in de hoofdzaak,
      eisers in het incident,
      
        hierna te noemen: respectievelijk [---] VOF, [appellant], [appellante], [---] BV en gezamenlijk [appellanten];  
      
      advocaat: mr. H.B. Voskamp te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      
        hierna te noemen: [geïntimeerde]; 
      
      advocaat: mr. P.J.L. Tacx te Someren,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 augustus 2022 (hersteld bij exploot van 19 september 2022) ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 19 mei 2021 en 25 mei 2022, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [---] VOF als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/368373 / HA ZA 21-144)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep van 8 augustus 2022; 
      
      
        de (tweede) dagvaarding in hoger beroep van 16 augustus 2022 waarbij de dagvaarding van 8 augustus 2022 is ingetrokken en buiten effect is gesteld; 
      
      
        het inschrijvingsherstelexploot van 19 september 2022; 
      
      
        de memorie van grieven tevens houdende incidentele conclusie tot (A) tussenkomst of (B) schorsing en hervatting, met producties; 
      
      
        het antwoord in het incident tot tussenkomst of schorsing. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      
        
          [---] VOF heeft van [geïntimeerde] een onroerende zaak (woning, bedrijfsruimten en verdere aanhorigheden) gekocht en geleverd gekregen. [---] VOF heeft in eerste aanleg schadevergoeding gevorderd omdat in de woning asbest is aangetroffen en de levering van de onroerende zaak volgens [---] VOF niet conform de koopovereenkomst was. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank deze vordering in conventie afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [---] VOF onrechtmatig heeft gehandeld door ten laste van [geïntimeerde] conservatoir beslag te leggen en is [---] VOF veroordeeld om een vrijwaringsbewijs aan [geïntimeerde] af te geven. [---] VOF is in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld. 
        Bij exploot van 8 augustus 2022 is (alleen) [---] VOF van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het exploot van 16 augustus 2022, waarbij het exploot van 8 augustus 2022 is ingetrokken en buiten effect is gesteld, is uitgebracht door [---] VOF, de twee (voormalige) vennoten van [---] VOF ([appellant] en [appellante]) en [---]  BV. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellanten] voeren in het incident aan dat per 16 december 2021 [---] VOF is ontbonden en dat de onderneming is voortgezet door [---] BV. De twee enige vennoten van de VOF zijn thans de enige twee vennoten van [---] BV. [appellanten] wensen dat de procedure in naam van [---] VOF, die als ontbonden vennootschap is blijven voortbestaan in het belang van haar vereffening, wordt voortgezet. [---] VOF deelt geïntimeerde onverplicht mede als lasthebber van [---] BV op te treden. 
        Op grond hiervan vorderen [appellanten] primair voor recht te verklaren dat [---] VOF thans (mede) optreedt krachtens lastgeving ten behoeve van [---] BV. 
        Subsidiair, indien [---] VOF niet als lasthebber van [---] BV de procedure in hoger beroep kan voortzetten, vordert [---] BV haar toe te staan op de voet van artikel 217 Rv in de procedure te mogen tussenkomen. Omdat [---] BV als gevolg van de voortzetting van de onderneming de vordering op [geïntimeerde] overgedragen heeft gekregen, heeft [---] BV belang bij het verkrijgen van een executoriale titel, aldus [appellanten] 
        Meer subsidiair vorderen [appellanten] de procedure op de voet van de artikelen 225 lid 1 sub c en 227 Rv te schorsen en te hervatten waarbij [---] BV de procedure voortzet in plaats van [---] VOF. 
        Op het verweer van [geïntimeerde] zal hierna worden ingegaan. 
      
      
    
    
      3.3.
      De (tweede) appeldagvaarding van 16 augustus 2022 is (nog binnen de appeltermijn) uitgebracht namens de vier appellanten: [---] VOF, de twee vennoten van [---] VOF en [---] BV. Bij de inschrijving van de zaak op de rol bij het hof is deze appeldagvaarding overgelegd, een en ander conform artikel 3.1 LPR. In (de kop van) de memorie van grieven tevens houdende incidentele conclusie is alleen [---] VOF als procespartij geduid. Het standpunt van [geïntimeerde] dat appellanten sub 2 tot en met 4 om deze reden aanstonds niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in het hoger beroep, verwerpt het hof. Naar het oordeel van het hof moet de memorie, gezien de appeldagvaarding van 16 augustus 2022, zo worden uitgelegd dat deze is ingediend namens de vier in die appeldagvaarding genoemde appellanten. Deze bedoeling blijkt voldoende duidelijk uit de memorie. 
      
    
    
      3.4.
      
        [---] VOF is door de ontbinding nog niet opgehouden te bestaan. Uit artikel 32 Wetboek van Koophandel volgt dat een VOF ook na ontbinding als procespartij, zowel eisend als verwerend, kan blijven optreden en dat een hoger beroep – ook al zouden intussen alle rechten en verplichtingen van de VOF op een natuurlijk persoon of een rechtspersoon zijn overgegaan – slechts door de VOF kan worden ingesteld (o.m. hof ‘s-Gravenhage 10 december 1986, NJ 1988/101). De afwikkeling van lopende processen behoort tot de zaken samenhangende met de vereffening waarvoor een ontbonden vennootschap blijft voortbestaan. Het hoger beroep kon niet worden ingesteld door [---] BV, nu deze geen procespartij was in eerste aanleg. [---] VOF blijft dus de procespartij in hoger beroep. 
      
    
    
      3.5.
      
        Op het standpunt van [geïntimeerde] dat de twee vennoten van [---] VOF ([appellant] en [appellante]) in eerste aanleg geen partij waren in het geding en daarom ook geen partij in dit hoger beroep (kunnen) zijn, hebben [appellanten] in dit incident niet meer kunnen reageren. Het hof zal [appellanten] daartoe alsnog, bij tussenarrest, in de gelegenheid stellen. 
        
          [appellanten] dienen daarbij acht te slaan op de uitspraak van de Hoge Raad van 27 juni 1975, NJ 1976/128, waarin is beslist, kort gezegd, dat, indien in de vorige instantie van het geding alleen de vennootschap onder firma als procespartij is opgetreden, het niet mogelijk is om in cassatie de vennoten in privé naast de ontbonden vennootschap onder firma als partijen in het proces te betrekken.   
      
      
    
    
      3.6.
      Juist is, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, dat in een incident geen verklaring voor recht kan worden gegeven. De primaire vordering in het incident moet reeds daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      3.8.
      Ook de subsidiaire vordering kan niet worden toegewezen. Tussenkomst is bedoeld voor de situatie dat een derde partij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (een van) de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel te mengen in een reeds aanhangig geding. In het onderhavige geval is er geen sprake van dat [---] BV een eigen vordering tegen [geïntimeerde] heeft. Het betreft de door [---] VOF ingestelde vordering, waarvan [---] BV stelt dat die thans haar als rechtsopvolger onder algemene titel van [---] VOF toekomt. 
      
    
    
      3.9.
      
        Gesteld noch gebleken is dat er sprake is geweest van cessie, in die zin dat de vordering van [---] VOF door middel van een daartoe strekkende akte is overgedragen aan [---] BV, gevolgd door mededeling daarvan aan [geïntimeerde] (artikel 3:94 BW). 
        Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de onderneming van [---] VOF is voortgezet door [---] BV, zoals blijkt uit de [appellanten] als productie 1 bij hun memorie in het geding gebrachte uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, dan kan daaruit nog niet worden geconcludeerd dat de vordering op [geïntimeerde] is overgegaan op [---] BV. Omdat een vennootschap onder firma geen rechtspersoon is, kan geen omzetting in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid plaatsvinden. Wel kan de vennootschap onder firma worden ontbonden en kan, na vereffening, het vermogen van de vennootschap onder firma worden ingebracht in een nieuw opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, maar die inbreng (storting in natura op de aandelen) vereist levering van alle individuele vermogensbestanddelen en inachtneming van alle daarbij behorende leveringsformaliteiten. Ook dan is dus een akte van cessie, gevolgd door mededeling, vereist.
        Bovendien geldt dat de vennootschap onder firma in de procedure in eerste aanleg niet alleen als schuldeiser is betrokken maar ook, in reconventie, als schuldenaar. Dat de schuld zou zijn overgedragen aan de besloten vennootschap met beperkt aansprakelijkheid is evenmin gesteld of gebleken.
        De meer subsidiaire vordering is evenmin toewijsbaar.  
      
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.11.
      Iedere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vorderingen in het incident af; 
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 9 mei 2023 voor antwoordakte aan de zijde van [appellanten] voor het in rechtsoverweging 3.5 vermelde doel; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan; 
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
      
    
    
    
      houdt iedere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 april 2023.
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer