ECLI:NL:CBB:2023:320, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-07-2023, 21/1166 en 21/1169
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Methodebesluit voor de regionale netbeheerders gas 2022-2026
        De ACM is bevoegd het methodebesluit te nemen. 
        De ACM mag een doelmatigheidsfactor en begininkomsten vaststellen voor de uitvoeringskosten van de systeemtaken.
        Kostenvoet eigen vermogen WACC. Keuze voor het Capital Asset Pricing Model (CAPM) niet onrechtmatig. De ACM was niet gehouden opslagen in de kostenvoet eigen vermogen op te nemen vanwege een lage bèta, het karakter van een waarde-aandeel, niet-systematisch risico en illiquiditeit. Vanwege het Quantitative Easing beleid van de Europese Centrale Bank moet de ACM de risicovrije rente aanpassen. Het College stelt een bodem voor de risicovrije rente vast.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 21/1166 en 21/1169 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 4 juli 2023 in de zaken tussen
    Vereniging Netbeheer Nederland (Netbeheer)
    (gemachtigden: mr. J.E. Janssen en mr. V.V. Jacobs)
    
    N.V. Rendo (Rendo)
    (gemachtigde: E. Veenstra)
    
    
      en
    
    
    Autoriteit Consument en Markt (ACM) 
    (gemachtigden: mr. L.H.J. Dabekaussen, mr. J. de Vries, mr. B.S. Jansen en mr. B.O.N. van Hemessen).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 16 september 2021 (methodebesluit) heeft de ACM op grond van artikel 81, eerste lid, van de Gaswet de methode tot vaststelling van de x-factor, de q-factor en de rekenvolumina voor de regionale netbeheerders gas voor de periode van 1 januari 2022 tot en met 31 december 2026 vastgesteld.
    
    
    
      Netbeheer en Rendo hebben tegen dit besluit beroep ingesteld. De ACM heeft verweerschriften ingediend.
    
    
    
      Op 21 april 2021 heeft, vooruitlopend op het nog te nemen methodebesluit, een regiezitting plaatsgevonden. Een tweede regiezitting heeft op 17 mei 2022 plaatsgevonden. 
    
    
    
      Netbeheer en Rendo hebben ieder een repliek ingediend, waarop de ACM in dupliek heeft gereageerd. 
    
    
    
      Ten aanzien van een aantal stukken die de ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 26 juli 2022 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 en 10 november 2022, waar partijen aan hebben deelgenomen. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    1. De regionale netbeheerders zijn netbeheerders van de regionale distributienetten gas. Omdat de regionale netbeheerders een wettelijk monopolie hebben op de door hun beheerde netten, stelt de ACM de tarieven vast die zij in rekening mogen brengen voor de uitvoering van hun wettelijke taken. Het methodebesluit vormt de basis voor de vaststelling van de tarieven. Na het methodebesluit volgen een besluit tot vaststelling van de x-factor (doelmatigheidskorting) en jaarlijkse tariefbesluiten.
    Het methodebesluit bouwt voort op de methodebesluiten voor eerdere reguleringsperiodes. De ACM heeft een aantal wijzigingen in de methode doorgevoerd.
    
    2. Onder verwijzing naar regelgeving en jurisprudentie hanteert de ACM in het methodebesluit de volgende uitgangspunten. De methode moet ertoe leiden dat de tarieven die netgebruikers betalen de verwachte efficiënte kosten inclusief een redelijk rendement weerspiegelen. Een redelijk rendement is hierbij een rendement dat in het economisch verkeer gebruikelijk is. De methode moet er ook toe leiden dat de netbeheerders voldoende ruimte hebben om te investeren in doelmatige transportkwaliteit, voorzieningszekerheid en duurzaamheid. 
    
      De ACM heeft gekozen voor een methode die leidt tot een ex ante (vooraf vastgesteld) prijsplafond op het niveau van de verwachte efficiënte kosten inclusief een redelijk rendement. Dit zijn de kosten die een “fictieve efficiënte concurrent” naar verwachting in de positie van de netbeheerder zou maken tijdens de reguleringsperiode.   
      In deze uitspraak is voor de vaststelling van de kosten het volgende van belang. De totale kosten van de netbeheerders bestaan uit kapitaalkosten en operationele kosten. De kapitaalkosten bestaan uit vermogenskosten en afschrijvingen. Parameters voor de bepaling van de vermogenskosten zijn de gestandaardiseerde activawaarde (GAW) en het redelijk rendement. De ACM stelt het redelijk rendement vast door de Weighted Average Cost of Capital (WACC) te bepalen. 
      In het methodebesluit heeft de ACM ook opgenomen welke kosten zij van plan is in de tariefbesluiten na te calculeren.
    
    
    3. Netbeheer heeft gronden aangevoerd over de WACC en het ontbreken van (de aankondiging van) nacalculatie van de rekenvolumes gas. Rendo heeft zich aangesloten bij de gronden van Netbeheer. 
    
    
      
        WACC
      
    
    
    
      4.1
      De gronden die Netbeheer heeft aangevoerd tegen de WACC zijn hetzelfde als de gronden die zij daartegen heeft aangevoerd in haar zaak over het methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit 2022-2026. Voor de bespreking van de gronden verwijst het College daarom naar de uitspraak van vandaag over het methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit (ECLI:NL:CBB:2023:321). Het College tekent hierbij aan dat voor het methodebesluit in deze zaak niet de bepalingen uit de Elektriciteitswet gelden, maar de bepalingen uit de Gaswet, maar dat het kader – dat is niet in geschil – voor de WACC inhoudelijk hetzelfde is.
      
    
    
      4.2
      Zoals volgt uit de uitspraak over het methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit slagen de beroepsgronden over de risicovrije rente. Het College draagt de ACM op om in het nieuw te nemen besluit de parameter risicovrije rente te bepalen aan de hand van staatsobligaties met een looptijd van twintig jaar en te bepalen dat de risicovrije rente minimaal 0,5% bedraagt. De overige gronden over de WACC slagen niet.
      
      
        
          Nacalculatie rekenvolumes gas
        
      
      
      
        
          Inleiding
        
      
      
      5. De rekenvolumes geven per dienst en per netbeheerder weer welke afzet te verwachten is. Op grond van artikel 81, vierde lid, van de Gaswet dienen rekenvolumes gebaseerd te zijn op daadwerkelijk gefactureerde volumina in eerdere jaren, of schat de ACM deze volumina als deze betrekking hebben op nieuwe tarieven. De ACM baseert de schatting van de rekenvolumes voor deze reguleringsperiode op de volumegegevens van alle netbeheerders uit de jaren 2018 tot en met 2020. De functie van de door de ACM vastgestelde rekenvolumes is om, gecombineerd met de totale inkomsten, de tarieven die netbeheerders ten hoogste in rekening mogen brengen bij afnemers voor elke netbeheerder vast te stellen, zoals is beschreven in artikel 81b, eerste lid, van de Gaswet. De methode stelt daarmee de verhouding tussen totale kosten en efficiënte totale sectorkosten per samengestelde output (SO) centraal en neemt aan dat kosten en output zich op een evenredige manier over de tijd ontwikkelen. Aangenomen wordt dus dat kosten schaalbaar zijn met toe- en afnames in gasvolumes. Met schaalbaarheid wordt bedoeld dat de kosten meebewegen met volumeontwikkelingen.
      
      
        
          Standpunt Netbeheer
        
      
      
      6. Netbeheer betoogt dat in het methodebesluit ten onrechte de (aankondiging van) nacalculatie van de rekenvolumes gas ontbreekt. Zij meent dat het methodebesluit de (aankondiging van) nacalculatie van de rekenvolumes gas had moeten bevatten, omdat de ACM nu al weet dat er een reëel risico bestaat dat de door haar vastgestelde rekenvolumes, door reguliere sloop, de energietransitie en het feit dat netbeheerders nagenoeg geen nieuwe gasaansluitingen meer (mogen) realiseren, significant lager zullen liggen dan de daadwerkelijke rekenvolumes in de reguleringsperiode. De totale kosten zullen zich daardoor niet evenredig ontwikkelen met de voorziene afname in de gasvolumes. Volgens Netbeheer zijn de wijzigingen die de ACM met het oog hierop in de methode heeft doorgevoerd, zoals de toepassing van de nominale WACC en degressief afschrijven, weliswaar een verbetering en leiden die tot een betere kostenschatting voor de reguleringsperiode, maar ze leiden er niet toe dat de netbeheerders meer kosten vergoed krijgen. De kosten vallen alleen anders in de tijd. Het is ook van belang dat de netbeheerders deze kosten daadwerkelijk kunnen terugverdienen. Netbeheer meent dat dat nu niet zo is. De tarieven worden namelijk bepaald op basis van de vastgestelde (te hoge) rekenvolumes die gebaseerd zijn op de gemiddeld gerealiseerde volumes in de jaren 2018 tot en met 2020. Als deze rekenvolumes in werkelijkheid niet gerealiseerd worden, zullen de netbeheerders de voor hen vastgestelde toegestane inkomsten niet realiseren en daarmee niet de kosten kunnen terugverdienen zoals door de ACM geschat voor de reguleringsperiode. 
      
      
        
          Standpunt ACM
        
      
      
    
    
      7.1
      In het methodebesluit is bezien of als gevolg van het wegvallen van volumes vanwege de energietransitie een volumecorrectie noodzakelijk is om ervoor te zorgen dat de aanname van een constante verhouding tussen kosten en output gedurende de reguleringsperiode stand blijft houden. De ACM heeft naar aanleiding hiervan de totale kosten per eenheid SO als constant verondersteld gedurende de reguleringsperiode. Er wordt dus geen afzonderlijke schatting gemaakt van verwachte kosten en rekenvolumes, want de ACM neemt aan dat kosten schaalbaar zijn met toe- en afnames in gasvolumes. 
      
    
    
      7.2
      Wanneer tijdens een reguleringsperiode blijkt dat het werkelijke rekenvolume lager is dan het vooraf ingeschatte rekenvolume, zou een netbeheerder mogelijk niet in staat zijn om zijn toegestane inkomsten terug te verdienen en het risico kunnen lopen op onderdekking van zijn efficiënte kosten. Er is volgens de ACM echter geen aanleiding om af te stappen van de aanname dat de totale efficiënte kosten zich in de komende reguleringsperiode evenredig zullen ontwikkelen met een afname in volumes. Volgens de ACM is een correctie op deze aanname niet nodig omdat zij een aantal wijzigingen in de methode heeft doorgevoerd die leiden tot een verbeterde schatting van de efficiënte kosten per eenheid SO. Het gaat om de wijziging van een reëel stelsel naar een nominaal stelsel, de wijziging van de afschrijvingsmethode en de behandeling van desinvesteringen, bijvoorbeeld in de situatie dat een hele wijk van het gas afgaat. Een uitzondering hierop betreft de peilperiode voor de eenmalige aansluitvergoeding. De ACM meent op grond hiervan dat de methode tot een goede schatting van de efficiënte kosten per eenheid SO leidt en dat voor het op voorhand in het methodebesluit opnemen van de mogelijkheid tot nacalculatie dan ook geen aanleiding bestaat. De ACM acht het daarbij van belang dat de prikkel voor de netbeheerders om kostenefficiënt te werken in stand blijft. Dat, zoals Netbeheer betoogt, de wijzigingen er niet toe leiden dat de netbeheerders meer kosten vergoed krijgen, doet hier niet aan af. Het gaat erom dat een netbeheerder in staat wordt gesteld om efficiënte kosten terug te verdienen. Daarbij komt dat, anders dan Netbeheer stelt, niet kan worden vastgesteld dat er een reëel risico is dat de door de ACM vastgestelde rekenvolumes significant hoger zullen liggen dan de daadwerkelijke rekenvolumes. Volgens de ACM wordt een grootschalige verwijdering van netdelen voor de komende reguleringsperiode niet verwacht en ligt het voor huishoudens die van het gas afgaan (bijvoorbeeld in het kader van de zogenoemde wijkgerichte aanpak) in de verwachting dat het om relatief kleine aantallen zal gaan en het effect daarvan beperkt zal blijven. Netbeheer heeft haar standpunt over de gevolgen van de energietransitie ook niet (nader) gemotiveerd. Netbeheer heeft ook niet (nader) beargumenteerd waarom de aanname van schaalbaarheid niet opgaat. 
      
    
    
      7.3
      Tot slot wijst de ACM erop dat zij als tijdens de reguleringsperiode op basis van een goede onderbouwing zou blijken dat het werkelijke rekenvolume lager is dan het vooraf ingeschatte rekenvolume en dat de veronderstelling van schaalbaarheid van kosten met volumes niet volledig opgaat, er alsnog (onaangekondigd) toe kan besluiten de rekenvolumes na te calculeren of deze tussentijds aan te passen. 
      
      
        
          Oordeel van het College
        
      
      
    
    
      8.1
      De Gaswet geeft de ACM (in artikel 81c, tweede lid, aanhef en onder c) de bevoegdheid de toegestane inkomsten die zullen gelden in het jaar t te corrigeren, indien vastgestelde inkomsten in dat jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijke gegevens daarvan afwijken. Zoals ook volgt uit de uitspraak van het College van 24 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2018:347, vanaf 7.2, een uitspraak die gaat over een gelijkluidende bepaling in de Elektriciteitswet) heeft de ACM bij de uitoefening van deze nacalculatiebevoegdheid beleidsruimte. Zij is niet (zonder meer) verplicht correcties toe te passen, maar kan de beslissing daarover laten afhangen van een belangenafweging. De ACM kan (de aankondiging van) het gebruik van die bevoegdheid onderdeel maken van de tariefregulering en daarmee zekerheden inbouwen voor (bepaalde) onvoorspelbare ontwikkelingen. De nacalculatie zelf vindt later plaats (in de jaarlijkse tariefbesluiten), maar de ACM geeft in het methodebesluit, zoveel zij dat kan, vooraf duidelijkheid over de toepassing van haar nacalculatiebevoegdheid. Die duidelijkheid komt ten goede aan de financierbaarheid van de netbeheerder, doordat hij vooraf weet dat de ACM bepaalde kosten zal nacalculeren. Het nadeel is echter dat de ACM prikkels tot een doelmatige risicobeheersing wegneemt en daarmee de afwegingen in de bedrijfsvoering mogelijk verstoort. Hoe meer zekerheden de ACM geeft met nacalculatie, hoe meer afbreuk zij doet aan de efficiëntieprikkels. Het past in de lijn van de uitspraak van het College van 3 november 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK1790) dat de ACM nacalculatie als een uitzondering beschouwt, waartoe zij uitsluitend overgaat als dat noodzakelijk is.
      
    
    
      8.2
      Naar het oordeel van het College heeft de ACM zich terecht op het standpunt gesteld dat Netbeheer haar aanname, dat het risico reëel is dat de door de ACM vastgestelde rekenvolumes door met name de energietransitie significant hoger zullen liggen dan de daadwerkelijke rekenvolumes, niet voldoende heeft onderbouwd. De ACM hoefde in het betoog van Netbeheer dan ook geen aanleiding te zien om aan te nemen dat de methode niet leidt tot een goede schatting van de efficiënte kosten per eenheid SO. Daarom was er voor de ACM ook geen aanleiding om af te stappen van de aanname dat in de huidige reguleringsperiode de kosten meebewegen met de volumeontwikkelingen. Netbeheer heeft verder niet aangetoond waarom de energietransitie ervoor zou zorgen dat deze aanname van schaalbaarheid niet meer klopt. Dat Netbeheer de weergave door de ACM van de methode tot vaststelling van de rekenvolumes onvoldoende vindt, doet hier niet aan af. Ook de conclusie van Netbeheer dat de totale efficiënte kosten slechts tot vergoeding komen indien de werkelijke volumes in de jaren 2022 – 2026 ten minste gelijk zijn aan de vastgestelde volumes maakt dit niet anders. De ACM stelt immers geen totale efficiënte kosten vast. De ACM stelt efficiënte kosten per eenheid SO vast. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      8.3
      De ACM heeft op goede gronden afgezien van het opnemen van een (aankondiging tot) nacalculatie van de rekenvolumes in het methodebesluit. Dit betekent dat deze beroepsgrond van Netbeheer en Rendo niet slaagt. 
      
      
        
          Eindconclusie
        
      
      
      9. De beroepen van de Netbeheer en Rendo zijn gegrond. Het College zal het methodebesluit vernietigen. De ACM zal een nieuw methodebesluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College zal hiervoor een termijn stellen van zes maanden na verzending van deze uitspraak. 
      
      10. Het College veroordeelt de ACM in de door Netbeheer gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 6.696,- (0,5 punt voor het verschijnen ter regiezitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van repliek en 2 punten voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 2). Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is bij Rendo niet gebleken.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    - verklaart de beroepen van Netbeheer en Rendo gegrond;
    - vernietigt het methodebesluit; 
    -   draagt de ACM op binnen zes maanden na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw methodebesluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
    - draagt de ACM op het betaalde griffierecht van elk € 360,- aan Netbeheer en Rendo te vergoeden;
    - veroordeelt de ACM in de proceskosten van Netbeheer tot een bedrag van € 6.696,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. H.O. Kerkmeester en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. J.H. de Wildt	w.g. P.M. Beishuizen