ECLI:NL:GHSHE:2019:1384, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-04-2019, 200.250.157_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijzing verzoek voorlopig getuigenverhoor omdat het afstuit op door het hof zwaarwichtig geoordeelde bezwaren.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      Uitspraak: 				11 april 2019
      Zaaknummer:  				200.250.157/01
      Zaaknummer bodemzaak:			200.250.923/01
      Zaaknummer bodemzaak eerste aanleg:		6477176 CV EXPL 17-7037
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [verzoeker] h.o.d.n. [handelsnaam],
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker,
      hierna te noemen: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. R.G.J.M. Onderdonck te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [woonplaats] (België),
      verweerder,
      hierna te noemen: [verweerder] ,
      advocaat: mr. H.A. Bravenboer te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Voor het geding in de hoofdzaak verwijst het hof naar de beslissing van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 1 augustus 2018. 
      
    
    
      1.2
      Bij verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 19 november 2018, heeft [verzoeker] het hof verzocht onder bepaling van een datum een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.
      
    
    
      1.3.
      
        [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie op 15 januari 2019. 
      
    
    
      1.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de brief met producties 1 tot en met 7 van de advocaat van [verweerder] d.d.  14 februari 2019, ingekomen ter griffie op 15 februari 2019.
      
    
    
      1.5.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 februari 2019. Bij deze
        gelegenheid zijn gehoord: 
      
      
        
          
            [verzoeker] , bijgestaan door mr. Onderdonck;
        
        
          
            [verweerder] , bijgestaan door mr. Bravenboer.
        
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van het verzoek
    
    
      Voor de gronden van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar het
      verzoekschrift.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.1.
      De rechtbank heeft in de hoofdzaak bij vonnis van 1 augustus 2018 voor recht verklaard dat [verzoeker] na 28 februari 2018 aan [verweerder] een gebruiksvergoeding voor de bedrijfsruimte, staande gelegen aan de [adres] te [plaats] , van € 950,00 per maand verschuldigd is. De rechtbank heeft voorts [verzoeker] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 9.020,00 (te vermeerderen met de wettelijke rente over € 5.840,00 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening en over de na dagvaarding vervallen huurtermijnen telkens vanaf de dag van opeisbaarheid daarvan tot aan de dag van de algehele voldoening) aan achterstallige huur, een bedrag van € 1.900,00 (te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag van opeisbaarheid daarvan tot aan de dag van de algehele voldoening) aan gebruiksvergoeding en een bedrag van € 807,00 aan buitengerechtelijke incassokosten. Daarbij heeft de rechtbank [verzoeker] tevens, en eveneens uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de kosten van het geding zijdens [verweerder] , tot aan 1 augustus 2018 vastgesteld op een bedrag van € 822,21. 
      
    
    
      3.1.2.
      
        [verzoeker] is tegen voormeld vonnis bij dit hof in beroep gekomen. Deze zaak, geregistreerd onder zaaknummer 200.250.923/01, is op 15 januari 2019 ter rolle geïntroduceerd. Bij tussenarrest van 5 maart 2019 is in de hoofdzaak een comparitie na aanbrengen bepaald op 7 mei 2019. 
      
    
    
      3.2.
      
        
          [verzoeker] stelt in zijn verzoekschrift dat de kantonrechter in voornoemd vonnis heeft verwezen naar verklaringen van de agenten [agent 1] en [agent 2] . [verzoeker] is van mening dat hun verklaringen zowel onjuist als onjuist uitgelegd zijn. Hij wenst thans deze agenten in hoger beroep te laten horen teneinde duidelijkheid te verkrijgen over deze verklaringen zodat bij de beoordeling van de zaak van de juiste feiten wordt uitgegaan.
        Voorts heeft [verweerder] in eerste aanleg een verklaring overgelegd van [derde] . Ook deze verklaring is volgens [verzoeker] niet juist en derhalve stelt hij dat hij recht en belang heeft bij het onder ede horen van [derde] voornoemd ten einde diens eerder afgelegde verklaring te toetsen en tegen het licht te houden en aan [derde] “de diverse zaken voor te houden”.
        Daarnaast stelt [verzoeker] tevens belang te hebben bij het horen van [vorige huurder] , de vorige huurder (voorafgaand aan [verzoeker] ) van betreffende bedrijfsruimte. [vorige huurder] voornoemd zou diverse zaken in de bedrijfsruimte achtergelaten hebben die kunnen worden aangemerkt als producten welke te gebruiken zijn voor het kweken van cannabis. 
        Tot slot heeft [verweerder] in eerste aanleg tevens een verklaring van Klusbedrijf [klusbedrijf] overgelegd. [verzoeker] stelt er belang bij te hebben om de persoon die deze verklaring heeft afgegeven te laten horen teneinde hem daarbij te confronteren met de inhoud van deze verklaring en andere bij [verzoeker] aanwezige bewijsmiddelen. 
        Omdat niet duidelijk is of [verzoeker] in hoger beroep de gelegenheid zal krijgen om voornoemde personen te horen en te confronteren met de door hen afgegeven verklaringen is [verzoeker] van mening dat hij recht en belang bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor heeft.
      
      
    
    
      3.3.
      In zijn verweerschrift heeft [verweerder] aangegeven primair van mening te zijn dat het verzoek van [verzoeker] niet voldoet aan de daaraan te stellen vereisten. Ingevolge artikel 187 lid 2 Rv dienen in het verzoekschrift immers de aard en het beloop van de (voorgenomen) vordering en de feiten die men wil bewijzen te worden opgenomen. In het verzoekschrift van [verzoeker] ontbreekt elke duiding of concretisering van wat [verzoeker] wil bewijzen en in het kader van welke vordering. Volgens [verweerder] is dan ook sprake van het ontbreken van voldoende belang c.q. rechtvaardigt de zwakke positie van [verzoeker] geen voorlopig getuigenverhoor, althans is sprake van misbruik van bevoegdheid, althans is sprake van strijd met de goede procesorde en/of onevenredigheid. [verzoeker] laat een door hem erkende vordering van [verweerder] uit hoofde van een huurachterstand en gebruiksvergoeding onbetaald en heeft ten aanzien van de door hem in eerste aanleg gepretendeerde tegenvorderingen (grotendeels) niet aan de op hem rustende stelplicht voldaan. Dat de (voorbereiding voor het opzetten van een) hennepkwekerij op de dag van de politie-inval in de bedrijfsruimte aanwezig was staat op grond van het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van de politie genoegzaam vast. Er is volgens [verweerder] dan ook sprake van een te zwak of te vaag materieel recht om het houden van een voorlopig getuigenverhoor te rechtvaardigen. Ook valt uit het verzoekschrift niet af te leiden dat [verzoeker] bewijslevering beoogt ter zake feiten en/of omstandigheden die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Voorts is [verweerder] van mening dat [verzoeker] met zijn huidige verzoek tracht om hem op onevenredige kosten te jagen, hetgeen misbruik van recht is, althans dat vanwege de belangen over en weer het onevenredig zou zijn een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Tot slot stelt [verweerder] dat [verzoeker] in zijn verzoekschrift ook niet betoogd heeft dat hij middels een voorlopig getuigenverhoor (in dit stadium van de procedure) opheldering van feiten wenst te verkrijgen teneinde hem in staat te stellen zijn positie (in hoger beroep) beter te kunnen beoordelen.   [verweerder] stelt zich dan ook op het standpunt dat [verzoeker] onvoldoende belang heeft bij het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor in dit stadium van de procedure. [verweerder] verzoekt dan ook het verzoek af te wijzen, kosten rechtens.
      
    
    
      3.4.
      Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is namens [verzoeker] nog het navolgende aangevoerd. [verzoeker] heeft wel degelijk belang bij het horen van getuigen omdat de verklaringen welke door deze getuigen zijn afgelegd, en welke verklaringen door de rechtbank bij de beoordeling van de zaak in eerste aanleg ook nadrukkelijk zijn meegewogen, naar zijn idee niet kloppen. Daarom wil hij de getuigen onder ede (laten) horen. Dat is ook dwingender dan het naar eigen inzicht opstellen van een schriftelijke verklaring, hetgeen nu gebeurd is. Ook is er naar zijn idee geen sprake van strijd met de goede procesorde omdat de zaak door het horen getuigen in beginsel geen vertraging hoeft op te lopen. [verzoeker] wil een serieus en nauwgezet onderzoek. Daarbij mag volgens [verzoeker] ook niet uit het oog worden verloren dat onderhavig hoger beroep de laatste instantie is waarbij het geschil inhoudelijk wordt beoordeeld. Tot slot stelt [verzoeker] dat zijn verzoek in hoger beroep ook niet, zoals door [verweerder] wordt gesteld, “vaag” is. Er ligt immers een vonnis aan ten grondslag, aldus [verzoeker] .
      
    
    
      3.5.
      Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is namens [verweerder] nog het navolgende aangevoerd. [verzoeker] is en blijft vaag ten aanzien van het punt wat zijn belang bij het horen van de door hem aangezochte getuigen betreft. In eerste aanleg heeft [verzoeker] in conventie, welke betrekking had op de huur en het gebruik van het bedrijfspand, de vordering van [verweerder] erkend terwijl in reconventie, welke betrekking had op door [verzoeker] gestelde door hem geleden schade, de rechter de vordering van [verzoeker] heeft afgewezen omdat hij deze niet, althans niet voldoende, had onderbouwd. [verzoeker] roept volgens [verweerder] thans dan ook in het wilde weg getuigen op wiens verklaringen nauwelijks enige relevantie kunnen hebben voor het probandum van de zaak. Dit daargelaten nog dat [verzoeker] de door hem veronderstelde relevantie ook niet, althans niet voldoende specifiek, geformuleerd heeft. Daar komt bij dat een voorlopig getuigenverhoor, zeker als er vijf getuigen zouden moeten worden gehoord, een bijzonder kostbare zaak is. Voorts geldt dat er reeds op 5 maart 2019 een datum voor een comparitie na aanbrengen zal worden gelast en het niet ondenkbaar is dat er naar aanleiding van deze comparitie een schikking zal worden bereikt. (Het hof heeft ambtshalve vastgesteld dat deze comparitie na aanbrengen inmiddels is bepaald, zie 3.1.2.) Het verzoek van [verzoeker] is volgens [verweerder] ook om die twee redenen in strijd met de goede procesorde. 
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.6.1.
        Het hof stelt voorop dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in artikel 186 Rv, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang als bedoeld in artikel 3:303 BW heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt – waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten –, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie o.m. HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433).
        
      
      
        3.6.2.
        Het hof stelt allereerst vast dat [verzoeker] , noch in zijn verzoekschrift noch bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, afdoende heeft geformuleerd dan wel kenbaar heeft gemaakt dat hij verzoekt om een voorlopig getuigenverhoor ten einde meer duidelijkheid te verkrijgen over zijn bewijspositie, om zijn processuele positie in de hoofdzaak (nader) te kunnen beoordelen en bijvoorbeeld de afweging te kunnen maken in hoeverre voortprocederen opportuun is. [verzoeker] stelt uitsluitend de door hem aangezochte getuigen onder ede te willen confronteren met eerder door hen afgelegde (schriftelijke) verklaringen, maar niet dat hij beoogt feiten en/of omstandigheden vast te stellen die tot een - bepaalde doch door [verzoeker] niet nader omschreven gewenste - beslissing van de zaak kunnen leiden. In ieder geval kan in de voormelde omstandigheden in de bodemzaak nog een verhoor plaatsvinden, indien en voor zover dat in het kader van hetgeen daarin nader wordt betoogd en door [verzoeker] op het punt van bewijslevering wordt aangeboden (hieronder in ieder geval begrepen tegenbewijs) door de behandelend kamer noodzakelijk wordt geacht. In zoverre is het thans horen van getuigen niet te rijmen met een goede procesorde.
        
      
      
        3.6.3.
        Daarbij komt dat [verzoeker] naar het oordeel van het hof eveneens verzuimd heeft om ex artikel 187 lid 3 Rv de feiten die, althans het feitelijk gebeuren dat, hij middels het door hem verzochte voorlopig getuigenverhoor wil bewijzen afdoende te duiden en/of concretiseren. Zo laat [verzoeker] ten aanzien van alle door hem aangezochte getuigen onvermeld op welke punten hetgeen zij eerder hebben verklaard naar zijn idee niet zou stroken met de werkelijke gang van zaken en ten aanzien van welk onderdeel van welke vordering een eventueel andersluidende verklaring hem in zijn bewijslast zou kunnen baten. In zoverre is sprake van een fishing expedition in de huidige fase waarin de bodemprocedure verkeert, althans is onvoldoende duidelijk op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben zodat het verzoek op dit punt niet voldoet aan de daaraan door artikel 187 lid 3 Rv gestelde eisen. 
        
      
      
        3.6.4.
        Voorts stelt het hof vast dat uit de door [verzoeker] overgelegde stukken geenszins kan worden herleid in welk kader [verzoeker] precies getuige [vorige huurder] wenst te horen. In zijn verzoekschrift verwijst [verzoeker] hierbij naar productie 7 bij de inleidende dagvaarding, doch deze productie betreft een verklaring van een andere door [verzoeker] aangezochte getuige, in casu [derde] , waarin [vorige huurder] niet expliciet genoemd wordt en er evenmin impliciet naar hem wordt verwezen. Een ander stuk waaruit het hof genoegzaam zou kunnen herleiden waarom [verzoeker] [vorige huurder] als getuige wenst op te roepen is daarbij door [verzoeker] niet overgelegd. 
        
      
    
    
      3.7.
      Op grond van bovenstaande gronden, ieder voor zich doch ook in onderling verband, zal het hof het verzoek van [verzoeker] afwijzen omdat het afstuit op de hierboven genoemde en door het hof zwaarwichtig geoordeelde bezwaren. 
      
    
    
      3.8.
      Nu het verzoek wordt afgewezen zal [verzoeker] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kostenveroordeling zal conform het gedane verzoek uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het verzoek van [verzoeker] af;
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [verweerder] begroot op € 318,00 aan griffierecht en € 2.148,00 aan salaris advocaat.;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en S.C.H. Molin en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2019.