ECLI:NL:GHAMS:2022:968, Gerechtshof Amsterdam, 29-03-2022, 200.301.643/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Klacht tegen een notaris. Zorgplicht notaris jegens testateur. Legaat roerende zaken. Onverdeeld aandeel. Financieel misbruik/ouderenmishandeling. 
        Klacht ongegrond.

beslissing   
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.301.643/01 NOT
    
    
    
      nummer eerste aanleg	: 21-12
    
    
    
      
        beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 29 maart 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [klager 1] ,
    
      wonend te [woonplaats] ,
      
        2. [klager 2] ,
      
      wonend te [woonplaats] , 
      appellanten,
      gemachtigde: mr. A.H.B. Bouman, advocaat te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [oud-notaris] ,
      
      oud-notaris te [plaats] ,
      geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. H.J. Delhaas, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna klagers en de notaris genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort 
    
    
      De notaris heeft in 2013 het testament van de moeder van klagers gepasseerd. In 2017 heeft de notaris dit testament op verzoek van moeder aangepast. In het testament heeft moeder een aantal zaken gelegateerd aan haar huisgenoot. Klagers verwijten de notaris dat zij een testament heeft opgesteld waarbij de erfgenamen zijn benadeeld, zij heeft een testament opgesteld met een niet wettelijk legaat wat betreft roerende zaken en zij heeft haar zorgplicht verzaakt, omdat moeder geestelijk en fysiek zou zijn mishandeld door haar huisgenoot. De kamer heeft de klacht van klagers ongegrond verklaard. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Klagers hebben op 22 oktober 2021 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 22 september 2021 (ECLI:NL:TNORDHA:2021:20). 
      
    
    
      2.2.
      De notaris heeft op 23 december 2021 een verweerschrift bij het hof ingediend. 
      
    
    
      2.3
      Op 14 januari 2022 hebben klagers een akte overlegging producties ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ingediend.
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
      
    
    
      2.5.
      De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 27 januari 2022. Klagers (via een Skype-verbinding), vergezeld van hun gemachtigde, en de notaris, vergezeld van haar gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klagers aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
    
    
    
      De feiten in deze zaak komen neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      De moeder van klagers (hierna te noemen: moeder) is nog in leven.
      
    
    
      3.2.
      Moeder was in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met de vader van klagers (hierna te noemen: erflater). Uit een eerder huwelijk van erflater zijn twee kinderen geboren. Erflater is overleden met achterlating van moeder en zijn vier kinderen als zijn erfgenamen
      
    
    
      3.3.
      De nalatenschap van erflater is afgewikkeld door de voorganger van de notaris. Op 10 juni 1992 is een verdelingsakte gepasseerd. Daarin is vermeld dat moeder in de te verdelen massa is gerechtigd voor de helft krachtens huwelijksvermogensrecht en voor 1/5 gedeelte in de andere helft krachtens erfrecht. Aan de akte is een lijst gehecht waarop roerende zaken staan vermeld die onverdeeld zijn gebleven. Aan moeder is ter uitvoering van het testament van erflater het vruchtgebruik van die onverdeelde roerende zaken afgegeven. Op genoemde lijst staan – onder meer – de glazen kast en het schilderij, gesigneerd door Leickert. 
      
    
    
      3.4.
      De heer [X] (hierna te noemen: [X] ) woonde bij moeder in huis. Hij was kostganger en huurder.
      
    
    
      3.5.
      Moeder heeft op 16 augustus 2013 voor de notaris een testament gemaakt. Daarin zijn de volgende legaten opgenomen:
      
      
        
          “
          B. Legaten
        
      
      1. 	1. LEGAAT ROERENDE ZAKEN 
      
        
          Ik legateer (…), aan mijn partner (…) [hof: [X] ], (…) , zulks als blijk van erkentelijkheid voor de jarenlange steun die ik van hem heb ontvangen:
        
          al mijn persoonlijke roerende zaken
          , met uitzondering van hetgeen hierna onder B sub 3 is vermeld en voor het overige niets hoegenaamd uitgezonderd, derhalve niet alleen mijn inboedel als bedoeld in artikel 3:5 van het Burgerlijk Wetboek, maar ook boekerijen en verzamelingen van voorwerpen van kunst, wetenschap en geschiedkundige aard, alsmede al mijn overige roerende zaken, waaronder mijn persoonlijke zaken, zoals bankafschriften, (…).
        
        
          Ik maak dit legaat onder de voorwaarde dat mijn partner ten tijde van mijn overlijden inwonend is bij mij. 
        
      
      
        2. LEGAAT RECHT VAN GEBRUIK EN BEWONING WOONHUIS
      
      
        
          Ik legateer, (…), aan mijn genoemde partner (…) [hof: [X] ]:
        
          het recht van gebruik en bewoning
           van mijn woning (…), (danwel van een andere daarvoor in de plaats gekomen woning die ten tijde van mijn overlijden door ons beiden als hoofdverblijf wordt bewoond). 
        
        
          Ik maak dit legaat onder de voorwaarde dat mijn partner ten tijde van mijn overlijden inwonend is bij mij. 
        
        
          	(…)”
        
      
      
        3. IK LEGATEER:
      
      
        	a. aan mijn zoon (hof: klager 1) (…) het schilderij, gesigneerd door Leickert (…)
      
      
        	b. aan mijn zoon (hof: klager 2) de glazen kast (…)
      
      
      
        Klagers en stiefzoon zijn ieder voor 1/3e gedeelte benoemd tot erfgenamen.
      
      
    
    
      3.6.
      Op 29 december 2017 heeft moeder voor de notaris een aanvullend testament gemaakt. Moeder heeft klagers benoemd tot enig erfgenamen, ieder voor de helft. De executeursbenoeming is komen te vervallen.
      
    
    
      3.7.
      In het voorjaar van 2020 hebben klagers het notariskantoor verzocht om hen een grosse van de akte van verdeling van de nalatenschap van erflater toe te sturen.
      
    
    
      3.8.
      Bij beschikking van 16 december 2020 van het gerechtshof Den Haag zijn de goederen die aan moeder (zullen) toebehoren onder bewind gesteld en zijn klagers benoemd tot bewindvoerders en mentoren van moeder.
      
    
    
      3.9.
      Op 30 december 2020 hebben klagers aangifte gedaan tegen [X] wegens psychische mishandeling en huiselijk geweld.
      
    
  
  
    
      4Standpunt van klagers
    
    
      Klagers verwijten de notaris dat:
    
    - zij een testament heeft opgesteld op een wijze waardoor erfgenamen zijn benadeeld; 
    - zij een testament heeft opgesteld met een niet-wettelijk legaat;
    - zij haar zorgplicht jegens moeder als testateur heeft verzaakt, terwijl er indicaties waren voor ouderenmishandeling.
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen de notaris op alle onderdelen ongegrond verklaard.
      
      
      
      
        
          Standpunt klagers
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        In hoger beroep stellen klagers zich op het standpunt dat de kamer alle klachtonderdelen ten onrechte ongegrond heeft verklaard en haar beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Klagers voeren, kort samengevat, het volgende aan.
        De notaris had het legaat roerende zaken niet in het testament van 2013 mogen opnemen omdat zij wist dat de roerende zaken geen eigendom van moeder waren maar enkel in vruchtgebruik aan moeder waren gegeven. Ter onderbouwing hebben klagers in hoger beroep een brief van de voorganger van de notaris overgelegd waaruit blijkt dat alle goederen op de lijst onder het vruchtgebruik vallen. 
        Daarnaast mocht de notaris volgens klagers het bankafschriftenlegaat niet in het testament opnemen. De notaris heeft geen nader onderzoek gedaan naar de achtergronden van dat legaat, terwijl het een indicatie was van mogelijke financiële ouderenmishandeling.
        Tot slot voeren klagers aan dat, anders dan de kamer heeft geoordeeld, de omstandigheid dat [X] niet meer bij moeder woont niet meebrengt dat zij geen belang meer hebben bij het derde klachtonderdeel. De essentie is dat de notaris geen nader onderzoek heeft gedaan naar relevante achtergronden omtrent het bankafschriftenlegaat en de herroeping van de executeursbenoeming. Als deze redenering zou moeten worden gevolgd, zou een notaris die op een tuchtrechtelijk verwijtbare wijze een akte opstelt, daarvoor niet tuchtrechtelijk kunnen worden vervolgd als die akte om toevallige redenen geen effect meer sorteert. Dat kan niet de bedoeling zijn, aldus klagers. 
        
          Verweer notaris
        
      
    
    
      5.3.
      De notaris heeft in haar verweerschrift en ter zitting in hoger beroep het volgende aangevoerd. Aangezien moeder nog leeft en de klachten gaan over door haar opgestelde testamenten, betreft dit een bijzondere situatie. Voor het opstellen van de testamenten zijn er meerdere besprekingen geweest. Eenmaal is [X] bij de bespreking aanwezig geweest op uitdrukkelijk verzoek van moeder. Bij de andere besprekingen en bij het passeren van het testament op 16 augustus 2013 en ook die in 2017 was alleen moeder aanwezig en bleef [X] in de wachtkamer achter. Over de inhoud van het testament heeft de notaris alleen besprekingen gevoerd met moeder. De notaris heeft moeder gedurende haar gehele notariële carrière als cliënt gehad. Zij kende moeder dus redelijk goed en er was sprake van een goed contact. Inmiddels is moeder helaas dementerend, maar de notaris heeft moeder gekend als een intelligente en kordate vrouw die wist wat zij wilde regelen en waarom zij dit wilde regelen. Klagers nemen vergaande stellingen over [X] in; hij zou moeder tegen haar wil in hebben bewogen haar testamenten te wijzigen en er zou sprake zijn van financieel ouderenmisbruik. De notaris herkent dit door klagers geschetste beeld niet. De notaris heeft nooit ook maar de geringste indruk gehad dat moeder onder druk of dwang van [X] handelde ten aanzien van het testament. [X] heeft gedurende lange tijd, ongeveer twintig jaar, bij moeder in huis gewoond. [X] had als jurist een goed inkomen en een goed pensioen. Het verhaal van klagers dat [X] geld van moeder zou hebben gestolen komt daarom vreemd op de notaris over. Moeder sprak altijd in warme bewoordingen over [X] en noemde hem consequent haar partner. Dat moeder een goede band had met [X] heeft zij expliciet tot uitdrukking gebracht in het testament. Zij wilde expliciet in haar testament opgenomen hebben dat zij jarenlang door [X] was gesteund en zij was hem daar erkentelijk voor. Zij noemde [X] onder meer haar chauffeur, haar juridisch adviseur, haar reisgenoot en zij had als intelligente vrouw in hem aanspraak op niveau. Moeder heeft met het testament bescherming willen bieden aan [X] . Zij vond het belangrijk dat [X] niet op straat zou komen te staan als zij zou komen te overlijden. Daarnaast wilde moeder dat klagers na haar overlijden niet meteen het huis zouden leeghalen, zodat [X] bijvoorbeeld geen stoel meer had op om te zitten. Hier vreesde zij daadwerkelijk voor. Moeder wilde dat alle spullen die in 2013 in huis stonden daar zouden blijven totdat [X] elders onderdak had. [X] zou namelijk op korte termijn in aanmerking komen voor een seniorenwoning. Moeder wilde voorkomen dat er ruzie zou komen tussen [X] en klagers; zij vond de spullen het niet waard om over te ruziën. Wel vond moeder het van belang dat de glazen kast en het schilderij, gesigneerd door Leickert, na haar overlijden naar klagers zouden gaan. Dat staat ook in het testament. 
      
    
    
      5.4.
      Het standpunt van klagers dat de notaris het testament niet mocht opstellen omdat de gelegateerde roerende zaken geen eigendom van moeder waren en de notaris wist dat dit het geval was, is niet juist. De roerende zaken op de lijst zijn voor de helft in vruchtgebruik bij moeder. Bij haar overlijden komen zij toe aan de erfgenamen. Het onverdeeld zes/tiende deel van de overige goederen op de lijst was eigendom van moeder. De overige roerende zaken, huisraad, meubels etc. zijn op grond van de verdelingsakte in eigendom van moeder gekomen. Bovendien zijn er in de loop der tijd spullen aangeschaft die gezamenlijke eigendom zijn geworden van moeder en [X] , omdat zij die gezamenlijk hadden betaald. De door klagers overgelegde brief van de voorganger van de notaris kende zij niet bij het opstellen van het testament. Deze brief hoefde zij ook niet te kennen omdat de notaris uit diende te gaan van hetgeen in de verdelingsakte stond. Daaruit volgt dat zes/tiende aandeel van de roerende zaken vermeld op de lijst tot het vermogen van moeder behoort, namelijk de helft op grond van het huwelijksvermogensrecht en een/tiende deel op grond van het erfrecht. Deze goederenrechtelijke situatie is met moeder besproken en moeder begreep dat zij maar zes/tiende deel kon legateren. Moeder kon over dat aandeel beschikken in haar testament en dat heeft zij ook gedaan. Meer of iets anders heeft zij niet geregeld in haar testament. 
      
    
    
      5.5.
      Moeder wenste welbewust dat bij haar overlijden de bankafschriften in het bezit zouden blijven van [X] om te voorkomen dat klagers het hele huis zouden doorzoeken voor het achterhalen van gegevens. Daarbij deed [X] al jaren de financiële administratie van moeder. Waarom het bankafschriftenlegaat in combinatie met het schrappen van de executeursbenoeming een aanwijzing is voor financieel misbruik kan de notaris dan ook niet volgen.
      
    
    
      5.6.
      Tot slot heeft de notaris aangevoerd, anders dan de kamer in de beslissing heeft aangenomen, dat zij wel degelijk aantekeningen heeft bijgehouden in haar dossier. Deze heeft zij – gelet op haar geheimhoudingsplicht – niet in het geding gebracht. 
      
      
        
          Beoordeling hof
        
      
      
    
    
      5.7.
      Het hof is van oordeel dat klagers belang hebben bij deze klacht. Zij zijn de (wettelijke) versterferfgenamen van moeder en bovendien benoemd als haar bewindvoerders en mentoren. Dat de uiterste wilsbeschikkingen ten behoeve van [X] voorwaardelijk zijn gemaakt en zeer waarschijnlijk geen effect zullen sorteren, omdat [X] niet langer bij moeder inwoont, betekent niet dat de klagers geen belang meer hebben bij hun klachten.
      
    
    
      5.8.
      Anders dan klagers kennelijk menen, wordt in het notariële tuchtrecht geen grievenstelsel gehanteerd. Het hof behandelt de zaak opnieuw in volle omvang (art. 107 lid 4 Wet op het notarisambt (hierna: Wna)).
      
    
    
      5.9.
      
        Het hof is van oordeel dat klagers, tegenover het verweer van de notaris, onvoldoende hebben onderbouwd waarom het legaat van het schilderij en de glazen kast, zoals klagers dat noemen, niet wettelijk is en dat de notaris door het opstellen van de testamenten voor moeder haar erfgenamen heeft benadeeld. Wat in het testament staat, is wat moeder heeft gewild en de notaris heeft dat getoetst. Of dat nadelig is voor anderen, is niet relevant. Bovendien valt niet in te zien waarin het nadeel van klagers bij het legaat van het schilderij en de glazen kast is gelegen. Evenmin valt in te zien waarom een testateur geen bankafschriften zou mogen legateren als de testateur dat wenst. 
        Overigens verbiedt de wet niet een legaat te maken van zaken waarin de testateur slechts een onverdeeld aandeel heeft of die in het geheel niet van de testateur zijn. Artikel 4:49 lid 1 BW bepaalt voor dat geval dat zo’n legaat vervalt voor zover die zaken bij het openvallen van de nalatenschap daartoe niet behoren, tenzij uit het testament anders is af te leiden. De notaris heeft op de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat zij met moeder de goederenrechtelijke situatie van het schilderij en de glazen kast heeft besproken, dat moeder dat begreep en dat het legaat van het schilderij en de glazen kast telkens het onverdeeld aandeel van moeder in die zaken betreft. Het hof merkt op dat dit niet met zoveel woorden in het testament staat. Daarin is sprake van het schilderij en de glazen kast zonder aanduiding van het aandeel van moeder daarin. Wat daarvan ook zij, de wet verbiedt als gezegd een dergelijk legaat niet. De klachtonderdelen 1 en 2 zijn dan ook ongegrond.
      
      
    
    
      5.10.
      Voorts hebben klagers niet voldoende onderbouwd welke aanknopingspunten de notaris had om vast te stellen dat sprake was van ouderenmishandeling. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de notaris in dit opzicht onzorgvuldig heeft gehandeld. De notaris kon en mocht concluderen dat moeder ten tijde van het opstellen en passeren van het testament haar wil vrij en onafhankelijk kon bepalen. Er zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die het hof aanleiding geven om vraagtekens te plaatsen bij de juistheid van het relaas van de notaris omtrent de door haar geschetste gang van zaken en haar waarnemingen. De door klagers genoemde schrapping van de executeursbenoeming in combinatie met het bankafschriftenlegaat brengt niet zonder meer mee dat moeder door [X] werd beïnvloed of financieel misbruikt, en dat de notaris daarvan ten tijde van het opstellen van het testament signalen had moeten en kunnen opvangen. Ook klachtonderdeel 3 is ongegrond.
      
      
        
          Conclusie 
        
      
      
    
    
      5.11.
      Uit het voorgaande volgt dat de klacht op alle onderdelen ongegrond is. Het hof zal de beslissing van de kamer bevestigen. 
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      - bevestigt de bestreden beslissing.
    
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W.M. Tromp, J.H. Lieber en J.L.G.M. Mertens en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2022 door de rolraadsheer.