ECLI:NL:RBAMS:2023:3666, Rechtbank Amsterdam, 14-06-2023, C/13/723733 / HA ZA 22-803
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Externe bestuursaansprakelijkheid. Geld voor transport ging naar oudere aanspraken. Maatstaf Beklamel-criterium en verhaalsfrustratie. Beide situaties gaan hier niet op. Geen sprake van onbehoorlijk bestuur waarvan een persoonlijk ernstig verwijt treft.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/723733 / HA ZA 22-803
    
    
    
      
        Vonnis van 14 juni 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
      
        GLOBAL CATERING SUPPLIES B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres, hierna: GCS,
      advocaat: mr. M.J. Noteboom te Gorinchem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden, hierna: [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ,
      advocaat: mr. I. Wassenaar te Amsterdam.
    
    
    
      
        Waar de zaak over gaat
      
      Het geldtransportbedrijf RCCS is tijdens de bestuursperiode van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] failliet gegaan, toen GCS haar transportgelden nog moest ontvangen. GCS stelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk voor onbehoorlijk bestuur. Om een groot financieel gat uit het verleden te dichten, werden de oudste aanspraken uitbetaald met nieuw binnengekomen geldtransporten. Nadat bleek dat RCCS zonder bankrekening zou komen te zitten, was een faillissement onafwendbaar. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in dit proces niet persoonlijk ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 30 september 2022 met producties,
      - de conclusie van antwoord met producties,
      - het tussenvonnis van 11 januari 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
      - het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 17 februari 2023 en de daarin vermelde stukken, waarna de zaak voor partijberaad is aangehouden,
      - de uitlating van partijen van 22 maart 2023 waarin vonnis is gevraagd,
      - het bericht van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van 9 maart 2023 met opmerkingen bij het proces-verbaal.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1.
      GCS is een groothandel in voedings- en genotsmiddelen, zoals heliumcilinders. 
      
    
    
      2.2.
      RCCS verzorgde tot aan haar faillissement onder meer transporten van contant geld voor de detailhandel. Haar enig bestuurder en tevens haar moederbedrijf was RCCS Holding B.V. (hierna: de Holding). 
      
    
    
      2.3.
      RCCS werkte samen met de Duitse bank Net-m-Privatbank 1891 AG (hierna: Privatbank).
      
    
    
      2.4.
      De werkwijze van RCCS was, voor zover relevant, als volgt: de sealbags met contant geld werden opgehaald bij de klanten, getransporteerd en geteld in een telcentrum van RCCS. In het telcentrum werden de gelden uit alle sealbags vermengd (hierna: de CiT-gelden). Vervolgens werd het geld afgestort bij De Nederlandse Bank N.V. (DNB), waarna het tegenbedrag werd bijgeschreven op een bankrekening van RCCS bij Privatbank (hierna: de CiT-rekening).
      
    
    
      2.5.
      RCCS had daarnaast een algemene bankrekening bij de Rabobank.
      
    
    
      2.6.
      In januari 2019 heeft RCCS een deel van het klantenbestand uit een failliete boedel overgenomen. In verband daarmee heeft zij van januari 2019 tot medio 2019 CiT-gelden laten bijschrijven op haar algemene bankrekening bij de Rabobank. Hierdoor zijn twee geldstromen (enerzijds CiT-gelden en anderzijds de eigen bedrijfsvoering van RCCS) door elkaar gaan lopen. Aangezien RCCS vanwege de overname veel moest investeren in het bedrijf, heeft RCCS de eerste helft van 2019 aanzienlijk negatieve resultaten behaald. Door de vermengde geldstromen zijn deze tekorten de facto deels opgevangen met CiT-gelden. Het tekort in de uitbetaling van CiT-gelden is in die periode opgelopen tot € 12,8 miljoen. 
      
    
    
      2.7.
      Vanaf medio 2019 werden de CiT-gelden weer afgestort op de CiT-rekening bij Privatbank. Het tekort op de CiT-rekening werd steeds opgevangen door de nieuw gestorte CiT-gelden uit te betalen aan klanten met de oudste aanspraak. 
      
    
    
      2.8.
      Op 20 december 2019 heeft Privatbank de samenwerking opgezegd per 31 december 2020, later uitgesteld tot 24 maart 2022. Intussen werden afspraken gemaakt met Eurocity Bank AG (hierna: Eurocity) om de diensten van Privatbank over te nemen. 2.9.	De Holding benoemde [gedaagde 2] als CEO op 1 januari 2021 en [gedaagde 1] als CFO op 10 februari 2021. Vanaf toen waren zij de (middellijk) bestuurders van RCCS. Zij kregen tot taak het liquiditeits- en solvabiliteitsprobleem van RCCS op te lossen. Het CiT-tekort was inmiddels teruggebracht tot € 7,5 miljoen door een herinvestering van aandeelhouders. De winstprognoses waren positief en de praktijk werd voorgezet waarbij oude aanspraken steeds pas werden voldaan, nadat nieuwe CiT-gelden waren gedeponeerd.
      
    
    
      2.10.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] spraken af met aandeelhouders dat zij opnieuw kapitaalinjecties zouden doen zodra er een nieuwe bancaire samenwerkingsrelatie rond was. 
      
    
    
      2.11.
      In mei 2021 liep de beoogde samenwerking met Eurocity spaak, toen bleek dat Eurocity niet beschikte over een Europees bankenpaspoort en daarom onbevoegd was om de beoogde diensten te leveren. 
      
    
    
      2.12.
      In de zomer van 2021 onderhandelden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met Bankhaus August Lenz & Co. AG (hierna: BAL) als nieuwe samenwerkingspartner. Dat leidde tot een letter of intent van 24 juni 2021 en een latere versie van 10 augustus 2021 met als derde samenwerkende partij IC Cash Services GmbH (hierna: IC Cash).
      
    
    
      2.13.
      Op 3 september 2021 sloot GCS met RCCS een waardetransportovereenkomst (hierna: de Overeenkomst), waarin is neergelegd dat: 
      
      
        ‘  [GCS] Eurobiljetten dan wel Euromuntgeld wil afstorten om de tegenwaarde te laten bijschrijven op zijn rekening; (…)
           RCCS voert ten behoeven van [GCS] het vervoer van geld en/of waarden uit’. 
      
      
      
        In de bijlage bij de Overeenkomst staat onder uitgangspunten onder andere: 
      
      
      
        ‘Bijschrijving van de tegenwaarde is gebaseerd op ophaaldag + drie werkdagen’.
      
      
    
    
      2.14.
      In januari 2022 liet IC Cash weten dat zij de vereiste toestemming van de Duitse financiële toezichthouder (BaFin) niet op tijd zou verkrijgen en dat dit mogelijk tot halverwege 2022 op zich liet wachten. Dit zou te laat zijn, omdat Privatbank haar diensten tot uiterlijk 24 maart 2022 zou staken, aangezien haar bankvergunning per 31 maart 2022 zou verlopen.
      
    
    
      2.15.
      RCCS deed hierop pogingen te bewerkstelligen dat Privatbank haar dienstverlening tijdelijk zou verlengen. 
      
    
    
      2.16.
      Op 18 februari 2022 deponeerde GCS twee sealbags bij RCCS met een totale waarde van € 100.000.
      
    
    
      2.17.
      Vervolgens op 21 februari 2022 deponeerde GCS nog twee sealbags bij RCCS met een totale waarde van € 82.050.
      
    
    
      2.18.
      Op 22 februari 2022 liet BaFin weten dat zij weigerde toestemming te verlenen voor het verlengen van de bankvergunning van Privatbank tot na 31 maart 2022.
      
    
    
      2.19.
      Op 25 februari 2022 weigerde de grootste aandeelhouder van RCCS te herinvesteren. Reden daarvoor was dat RCCS geen nieuwe samenwerkende bank meer had gevonden.
      
    
    
      2.20.
      Op 28 februari 2022 en 1 maart 2022 voerde RCCS overleg met DNB, Rabobank, ING en ABN AMRO om hulp te verkrijgen voor het ontstane probleem. Intussen voerden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gesprekken met een Duitse branchegenoot over overname van de aandelen in RCCS.
      
    
    
      2.21.
      Nadat DNB kenbaar maakte dat RCCS eerst de volledige CiT-achterstand zou moeten inlossen, heeft RCCS op 1 maart 2022 surseance van betaling aangevraagd. Deze is op 2 maart 2022 verleend. 
      
    
    
      2.22.
      Op 7 maart 2022 werden RCCS en de Holding failliet verklaard. De bewindvoerder van RCCS begrootte diezelfde dag het tekort aan CiT-gelden op ruim € 7 miljoen. 
      
    
    
      2.23.
      De curatoren van RCCS en de Holding hebben drie categorieën klantengelden bij RCCS aangetroffen: i) geld in individualiseerbare sealbags, ii) geld dat in het telcentrum reeds was vermengd en iii) geld dat was gegiraliseerd op de CiT-rekening van RCCS. De gelden uit de sealbags van GCS bevonden zich op het moment van faillissement in categorie ii) en/of iii).
      
    
    
      2.24.
      Een bedrag van € 245.240,53 aan CiT-gelden die in het telcentrum waren vermengd, hebben de curatoren aangemerkt als goederenrechtelijke gemeenschap van klanten, waaronder GCS. Daarvan heeft GCS € 6.239,40 uitgekeerd gekregen. 
      
    
    
      2.25.
      Voor haar resterende vordering van (€ 100.000 + € 82.050 - € 6.239,40 =) € 175.810,60 is GCS aangemerkt als concurrente schuldeiser in de faillissementen van RCCS en de Holding. Voor uitbetaling aan GCS beschikken de faillissementsboedels over onvoldoende vermogen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      GCS vordert na eisvermindering dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I	voor recht verklaart dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig jegens GCS hebben gehandeld,
      
      
      
        II	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:
        i) € 175.810,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 februari 2022,
        ii) € 2.595 aan buitengerechtelijke kosten,
        iii) de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis.
      
      
    
    
      3.2.
      GCS legt daaraan – kort gezegd – het volgende ten grondslag. GCS vertrouwde erop dat een professionele waardetransporteur zorgvuldig met geld van klanten om zou gaan, maar dat is niet gebeurd. RCCS heeft derdengelden verduisterd. Ter zitting heeft GCS erkend dat, in tegenstelling tot waar zij eerder vanuit ging, de klantengelden niet zijn aangewend voor de eigen onderneming. Door de praktijk waarbij de oudste aanspraken werden voldaan met de nieuwst binnengekomen CiT-gelden, zijn de gelden volgens GCS alsnog aangewend voor een ander doel dan waarvoor ze bestemd waren. Als GCS had geweten dat RCCS de transportgelden van GCS zou gebruiken om de oudste klanten eerst te voldoen, dan was GCS nooit met RCCS in zee gegaan. RCCS is toerekenbaar tekortgeschoten in de naleving van de Overeenkomst door andere klanten uit te betalen met het geld van GCS. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn persoonlijk aansprakelijk voor de schade, aangezien deze onrechtmatige praktijk onder hun leiding plaatsvond. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben hun aansprakelijkheid betwist en concluderen tot afwijzing van de vorderingen met een veroordeling van GCS in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis. 
      
    
    
      3.4.
      Samengevat voeren [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aan dat het feitelijk onjuist is dat derdengelden zijn verduisterd en dat zij niet verwijtbaar hebben gehandeld. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben met volle overgave RCCS bestuurd, met uitsluitend het vennootschappelijk belang voor ogen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hadden de taak om de continuïteit van RCCS voorop te stellen. RCCS had een enorme winstpotentie. Het feit dat onder het oude bestuur CiT-gelden voor de bedrijfsexploitatie van RCCS zijn gebruikt, kan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet worden verweten. Als [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de praktijk waarin de oudste aanspraken eerst werden voldaan niet hadden voortgezet, dan was het lot van RCCS in een eerder stadium bezegeld. De inzet was om het CiT-tekort in te lopen en daar waren [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ook succesvol in, aangezien het tekort van circa € 12,8 miljoen gedaald was tot circa € 7 miljoen. Onder de bestuursperiode van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is de situatie bij RCCS significant verbeterd en er was steeds een reëel uitzicht op een financieel gezonde situatie. Het was het wegvallen van de essentiële bancaire samenwerkingspartner dat heeft geleid tot het faillissement van RCCS en de schade van GCS. Dit was echter niet voorzienbaar. Dat is betreurenswaardig, maar levert geen ernstig verwijtbaar en onbehoorlijk bestuurshandelen op. Daarbij is van belang dat nooit eigendom van GCS aan andere klanten is gegeven, omdat de CiT-gelden op de CiT-rekening tot het vermogen van RCCS behoorden, aldus steeds [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Deze zaak draait om de vraag of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurders van RCCS aansprakelijk zijn voor de schade van GCS. Bij die beoordeling is het volgende van belang. 
      
    
    
      4.2.
      Als een rechtspersoon tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is het uitgangspunt dat alleen de rechtspersoon aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden kunnen ook (middellijk) bestuurders aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW), maar daarvoor ligt de lat hoog. Deze hoge drempel voor persoonlijke aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd doordat primair sprake is van handelingen van de rechtspersoon en door het maatschappelijk belang dat voorkomen moet worden dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen; besturen brengt risico’s mee waarbij niet altijd hoeft te worden uitgegaan van het zwartste scenario. Daarom is voor zodanige aansprakelijk vereist dat van de bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
      
    
    
      4.3.
      Of plaats is voor een persoonlijk ernstig verwijt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Uit vaste jurisprudentie volgen twee categorieën van situaties. De eerste is de situatie waarin een bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (het zogenaamde ‘Beklamel-criterium’). De tweede situatie is wanneer een bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (ook wel de ‘frustratie van verhaal-grond’ genoemd). Ook andere omstandigheden kunnen aanleiding zijn voor een persoonlijk ernstig verwijt.
      
      
        
          Het verduisteringsverwijt
        
      
      
    
    
      4.4.
      Het meest vergaande verwijt aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is dat zij hebben meegewerkt aan de praktijk waarbij RCCS gelden van GCS verduisterde door die uit te betalen aan de oudste aanspraken in plaats van aan GCS. Dit verwijt houdt geen stand, omdat tussen partijen vaststaat dat de contante gelden uit de sealbags van GCS eerst op de CiT-rekening van RCCS werden gestort en hierdoor tot het vermogen van RCCS gingen behoren. RCCS heeft onbetwist aangevoerd dat het onvermijdelijk was dat de CiT-gelden tot haar vermogen zouden gaan behoren, omdat RCCS niet behoort tot een beroepsgroep die naar het oordeel van de Hoge Raad op eigen naam derdengelden afgescheiden kan houden van haar eigen vermogen (te weten: notarissen, deurwaarders, advocaten en accountants). Hierdoor was het voor RCCS niet mogelijk een zogeheten kwaliteitsrekening aan te houden. 
      
    
    
      4.5.
      Bij het uitbetalen van bedragen vanaf de CiT-rekening aan derden, heeft RCCS dus beschikt over haar eigen vermogen, niet over vermogen van GCS. Het feit dat de oudste aanspraken eerst werden betaald, maakt dat niet anders. Daarmee zijn de gelden ook niet gebruikt voor een ander doel dan waarvoor ze bestemd waren; [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren terecht aan dat voor GCS duidelijk moest zijn dat de getransporteerde gelden op enig moment in het vermogen van RCCS terecht zouden komen. Kern van de Overeenkomst was immers dat het contante geld uit de sealbags van GCS getransporteerd en gegiraliseerd zou worden. Blijkens de bewoordingen in de Overeenkomst moest duidelijk zijn dat dit niet rechtstreeks zou geschieden, maar via een bankrekening van RCCS, waarna een gelijk bedrag (de ‘tegenwaarde’ in de Overeenkomst) aan GCS zou worden overgeboekt.
      
    
    
      4.6.
      Kortom, van verduistering is geen sprake en hierin bestaat dus ook geen grond voor aansprakelijkheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . 
      
      
        
          Contracteren en aannemen van sealbags 
        
      
      
    
    
      4.7.
      GCS stelt daarnaast dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] haar als nieuwe klant vooraf hadden moeten inlichten over de financiële tekorten die RCCS had, althans dat RCCS dat had moeten doen toen zij in februari 2021 nog sealbags van GCS in ontvangst nam. Dan had GCS haar gelden niet aan RCCS toevertrouwd en geen schade geleden. Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geldt in algemene zin dat bedrijven hun financiële tegenslagen niet hoeven te melden aan nieuwe klanten, omdat ze daarmee hun lot in een te vroeg stadium zouden bezegelen. 
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank oordeelt dat op dit punt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen persoonlijk ernstig verwijt treft. RCCS was bij het contracteren met GCS in september 2021 in staat om haar verplichtingen aan GCS te voldoen en een faillissement was op dat moment niet voorzienbaar; [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben in dit verband aangevoerd dat onder hun leiding het tekort op de CiT-rekening werd ingelopen en de onderneming, kort gezegd, voldoende potentie had. GCS heeft dit niet weersproken en heeft ook niet gesteld dat de CiT-achterstand een direct gevaar vormde voor de continuïteit van RCCS. Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is het faillissement veroorzaakt, doordat de aflopende CiT-rekening bij Privatbank niet kon worden overgenomen door BAL en IC Cash en hier geen oplossing voor is gevonden. Dit heeft GCS niet weersproken. 
      
    
    
      4.9.
      Daarmee valt niet in te zien dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in september 2021 de plicht hadden GCS als (potentiële) klant te informeren over de CiT-achterstand. Daarbij weegt ook mee dat GCS zich bewust had kunnen zijn van een faillissementsrisico, aangezien zij – zoals hiervoor is overwogen – wist of had moeten weten dat haar gelden tot het vermogen van RCCS gingen behoren, voordat de tegenwaarde op haar rekening werd bijgeschreven. Dit risico zou dus ook hebben bestaan in het geval dat er geen enkel tekort bestond op de CiT-rekening, maar wel een tekort bestond in de eigen bedrijfsvoering van RCCS. Daarbij, zo heeft RCCS onweersproken gesteld, bleek de achterstand sinds 2019 uit de openbaar gepubliceerde jaarstukken van RCCS (omschreven als ‘Delayed payments to customers’). 
      
    
    
      4.10.
      Ten tijde van het aannemen van de sealbags op 18 en 21 februari 2022 waren de vooruitzichten minder rooskleurig dan in september 2021; IC Cash had in januari 2022 immers laten weten dat zij de vereiste toestemming van BaFin niet op tijd (voor het aflopen van de bankvergunning van Privatbank) zou verkrijgen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben vervolgens diverse pogingen ondernomen om te zorgen dat zij de CiT-gelden toch zou kunnen blijven giraliseren. GCS heeft onvoldoende toegelicht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op 18 en 21 februari 2022 al zodanig rekening hadden moeten houden met een faillissement als gevolg van deze situatie, dat zij GCS toen wel had moeten informeren over het CiT-tekort of het aannemen van nieuwe sealbags had moeten staken. 
      
    
    
      4.11.
      Kortom, uit de gang van zaken blijkt niet dat RCCS een verplichting is aangegaan, waarvan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat die niet zou worden nagekomen en waarvoor geen verhaal zou worden geboden (het eerder genoemde ‘Beklamel-criterium’). 
      
      
        
          Oudere aanspraken eerst uitbetalen
        
      
      
    
    
      4.12.
      GCS stelt daarnaast dat RCCS het geld uit de sealbags direct na het afstorten aan GCS had moeten uitbetalen. De praktijk om oudere aanspraken eerst te betalen en zo het ene financiële gat te dichten met een ander gat, is volgens GCS ontoelaatbaar en in strijd met de Overeenkomst. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben daartegen ingebracht dat het vanaf hun aanstelling een vaste gang van zaken was dat klanten een aantal dagen later kregen werden uitbetaald dan overeengekomen en dat klanten zoals GCS daarover niet klaagden. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vinden dat hun werkwijze niet als onbehoorlijk bestuur kan worden aangemerkt, omdat zij met allerlei belangen rekening moesten houden en bijna ‘break even’ hadden bereikt voor een gezonde financiële situatie van RCCS.
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank is van oordeel dat RCCS niet was gehouden om de gelden van GCS te ‘oormerken’ en vervolgens over te boeken op de bankrekening van GCS; zoals overwogen blijkt uit de Overeenkomst dat de gelden van GCS gegiraliseerd zouden worden en dat de tegenwaarde aan GCS zou worden uitbetaald. Zodra het geld op de CiT-rekening was gestort, behoorde het tot het vermogen van RCCS. Het stond RCCS in beginsel vrij om te bepalen welke CiT-aanspraak zij eerst voldeed. Dit geldt ook in de situatie dat het faillissement naderde en gaandeweg mogelijk beter voorzienbaar werd. GCS heeft geen omstandigheden gesteld die maken dat afwijking van dat uitgangspunt in dit geval gerechtvaardigd is. Niet in geschil is dat RCCS ervoor koos om de oudste CiT-aanspraken als eerste te voldoen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hadden persoonlijk geen belang bij die werkwijze. Een en ander getuigt niet van bevoordeling van een geselecteerde groep schuldeisers of onzorgvuldig handelen of nalaten ten opzichte van GCS. Van een onrechtmatige selectieve betaling is dus niet gebleken.
      
    
    
      4.14.
      Daarnaast is ook niet gebleken van een andere vorm van frustratie van verhaal. Het feit dat de termijn voor uitbetaling (volgens de Overeenkomst drie werkdagen na de ophaaldag) in de praktijk niet werd gehaald, kan als tekortkoming van RCCS worden beschouwd en bij tijdige betaling had GCS de gestelde schade ook niet geleden; dan zou de tegenwaarde van de gelden in de sealbags immers voor faillissement al zijn uitbetaald. Dat betekent echter niet dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ook persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvoor is bijvoorbeeld nodig dat de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (de eerder genoemde ‘frustratie van verhaal-grond’). GCS heeft niets gesteld om aan te nemen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich schuldig hebben gemaakt aan een creëren dan wel doen ontstaan van feitelijke betalingsonmacht bij de vennootschap met voorzienbare benadeling van haar crediteuren als gevolg, door aan de vennootschap – nagenoeg alle – vermogensbestanddelen te onttrekken (‘leegtrekken’) en/of door bepaalde vermogensbestanddelen buiten de vennootschap te houden (‘omleiden’). Door het wegvallen van de CiT-rekening bij Privatbank en het uitblijven van een oplossing hiervoor, kon RCCS geen nieuwe sealbags ophalen en giraliseren en was een faillissement onafwendbaar. Er was sprake van betalingsonmacht, geen betalingsonwil.
      
    
    
      4.15.
      Omdat ook geen andere omstandigheden zijn gebleken die maken dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een persoonlijk ernstig verwijt treft van onbehoorlijk bestuur, luidt de slotsom dat de vorderingen worden afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.16.
      GCS wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op:
      - griffierecht	€ 2.277,00
      
        - salaris advocaat 	€ 3.760,00 (2,0 punten x tarief € 1.880)
      
      Totaal	€ 6.037,00
      
    
    
      4.17.
      De gevorderde wettelijke rente en nakosten worden toegewezen zoals onder de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt GCS in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 6.037,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt GCS in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat GCS niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na betekening tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.F. Zaagsma, rechter, bijgestaan door mr. M.A.A. van Achterberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2023.
      
    
  
  
     Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI).
  
  
     Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/ [naam 1]).
  
  
     Hoge Raad 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3413 (Procall).
  
  
     HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73; HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654 ([naam 2] /ING).