ECLI:NL:RBMNE:2016:5309, Rechtbank Midden-Nederland, 04-10-2016, 5282219 / ME VERZ  16-202
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ. Ontslag op staande voet vernietigd, geen dringende reden want niet het gehele gestelde feitencomplex is komen vast te staan.
        Tegenverzoek ontbinding arbeidsovereenkomst toegewezen. Ernstig verwijtbaar handelen. Geen transitievergoeding en geen billijke vergoeding.

beschikking
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel rechtkantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
      Zaak- en rekestnummer:	5282219 / ME VERZ  16-202
      Datum beslissing:	4 oktober 2016
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rekestnummer 5282219 / ME VERZ  16-202 van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,wonende te [woonplaats] ,verzoeker, hierna ook te noemen: [verzoeker] ,gemachtigde Stichting Achmea Rechtsbijstand 
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[verweerster] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,verweerster, hierna ook te noemen: [verweerster] ,gemachtigde mr. J.H.H. Baljet.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft, ingekomen op 5 augustus 2015, een verzoekschrift ex artikel 7:681 BW, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 223 Rv ingediend bij deze rechtbank.
      
    
    
      1.2.
      
        [verweerster] heeft, ingekomen op 9 september 2016, een verweerschrift ingediend tevens houdende een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen ex artikel 7:671 b lid 1 sub a jo artikel 7:669 lid 1 en 3 sub e BW alsmede inhoudende een verzoek ex artikel 7:677 lid 3 onder a tot vergoeding van een bedrag van € 8.992,00.  
      
    
    
      1.3.
      Zowel [verzoeker] als [verweerster] hebben nadere producties in het geding gebracht. 
      
    
    
      1.4.
      
        Op 20 september 2016 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. [verzoeker] is verschenen tezamen met mr. De Rijk. Namens [verweerster] zijn verschenen de heren [A] en [B] , bijgestaan door mr. Baljet. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. [verzoeker] aan de hand van pleitaantekeningen. 
        
          2.	De feiten
        
        Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist (mede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de overgelegde producties) het volgende vast:
      
      
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker] , geboren op [1978] , is op 1 januari 2008 voor onbepaalde tijd bij [verweerster] in dienst getreden in de functie van onderhoudschilder. Het salaris bedraagt € 2.561,97 (bruto) per periode van 4 weken exclusief vakantietoeslag.
      
    
    
      2.2.
      Op 4 juni 2016 is [verzoeker] door [B] en [A] in [woonplaats] benadert in verband met de verdenking dat hij nevenwerkzaamheden buiten werktijd verrichte met gebruikmaking van de bedrijfsauto. [verzoeker] is in verfkleding aangetroffen ter hoogte van de [adres] te [woonplaats] . [B] heeft in een schuur aan de [adres] in [woonplaats] foto’s gemaakt van verfmateriaal. 
      
    
    
      2.3.
      Op 6 juni 2016 heeft er ten kantore van [verweerster] een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [A] en [verweerster] . 
      
    
    
      2.4.
      
        Tijdens een gesprek op 7 juni 2016 is aan [verzoeker] een brief gedateerd 6 juni 2016 overhandigd. In de brief heeft [verweerster] aan [verzoeker] onder meer het volgende meegedeeld:
        
          “Zaterdag 4 juni jongstleden, zijn door mij, in gezelschap van [B] , de volgende feiten geconstateerd.
        
      
      
      
        
          Geconstateerd:
        
      
      
        
          
            Jij voert schilderwerken uit op regelmatige basis buiten werktijd (vermoeden dit jaar in [woonplaats] 6 woningen, toegegeven 3 woningen)
          
        
        
          
            Je hebt deze werkzaamheden verricht bij onder meer onze klanten; Fam [familienaam] , [adres] (=onttrekken van werk)
          
        
        
          
            Gebruik hiervoor verf en materialen welke door ons zijn verstrekt voor de gewone dagelijkse werkzaamheden. (=diefstal goederen)
          
        
      
      
      
        
          Niet zelf geconstateerd maar aantoonbaar door anderen ingebracht
        
      
       Gebruikt regelmatig de voor het werk beschikbaar gestelde bedrijfsauto ondanks verklaring “geen eigen gebruik”.
      
      
        
          Over het privégebruik van deze auto hebben wij jou eerder gewaarschuwd en heeft ook al geleid tot een naheffingsaanslag van de belastingdienst welke met veel inspanning van onze kant geseponeerd is.
        
      
      
      
        
          Deze zaken zijn zeer ernstig en hebben voldoende grondslag voor ontslag op staande voet.
        
      
      
      
        
          De vertrouwensband tussen werknemer en werkgever is hiermee dusdanig geschaad, dat naar mijn mening een voortgang geen zin heeft en wordt jouw dienstverband om deze redenen beëindigd per 6-6-2016.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Op 10 juni 2016 heeft [verzoeker] verder per aangetekende post een brief gedateerd 6 juni 2016 ontvangen. In die brief zijn ten opzichte van de eerder overhandigde brief de volgende passages toegevoegd:
        
          “Loonbetaling stopt per deze datum, wij zullen zo snel mogelijk een finale afrekening maken en eventueel saldo uitbetalen. Wij wijzen erop dat wij de lonen per voorschot betalen en dus het loon van week 22 al overgemaakt is.
        
      
      
      
        
          De ter beschikking gestelde bedrijfsauto, telefoon, uitrusting en andere bescheiden willen wij nog deze week terug krijgen.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek van [verzoeker] en zijn verweer
    
      3.1.
      
        
          [verzoeker] verzoekt primair om het gegeven ontslag op staande voet door [verzoeker] op 6 juni of 10 juni 2016 te vernietigen.
        Subsidiair verzoekt [verzoeker] voor het geval hij zich op het standpunt mocht stellen zich neer te leggen bij de onregelmatige beëindiging van het dienstverband, [verweerster] te veroordelen:
        a 	tot betaling van een transitievergoeding van € 7.993,32 bruto;
        b	tot betaling van een billijke vergoeding van € 29.225,59 bruto;
        c	een vergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voor te duren, te weten 1 september 2016, vastgesteld op € 8.326,38 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag;
        d	tot betaling van de wettelijke rente vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd over het onder a gevorderde en de wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd over het onder b gevorderde;
        e	tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 968,00 incl. BTW;
        f	alles onder overlegging binnen vijf dagen na betekening van de beschikking van (een) deugdelijke specificatie(s) onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag;
      
      
      
        Daarnaast verzoekt [verzoeker] in het incident, bij wege van voorlopige voorziening, [verweerster] te veroordelen:
        a 	tot betaling van het loon ad € 2.775,46 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en alle overige emolumenten vanaf 1 juni 2016 tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
        b	tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, vast te stellen op 50% van de bruto loonsom;
        c	betaling van de wettelijke rente over het onder a en b gevorderde vanaf 1 juni 2016 tot aan de dag van algehele voldoening;
        d	[verzoeker] in staat te stellen en houden de bedongen arbeid per de eerst mogelijke datum te verrichten zulks onder de voorwaarde waaronder [verzoeker] deze voor 6 juni dan wel 10 juni 2016 placht te verrichten, zulks op verbeurte van een dwangsom van €  1.000,00 per dag;
        e	tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 968,00 incl. BTW;
        f	alles onder overlegging binnen vijf dagen na betekening van de beschikking van (een) deugdelijke specificatie(s) onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag;
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [verzoeker] heeft aan zijn verzoek het navolgende ten grondslag gelegd. [verzoeker] heeft immer naar behoren gefunctioneerd. Op zaterdag 4 juni 2016 was [verzoeker] voor een privé cliënt in [woonplaats] werkzaam. Op enig moment werd hij benaderd door [verweerster] en [A] en op intimiderende wijze toegesproken. [A] verschafte zich zonder toestemming van de eigenaar van het desbetreffende pand toegang tot de schuur alwaar [verzoeker] zijn gereedschap, verf en materialen had opgeslagen. Volgens [verweerster] zou in de schuur potten verf van het merk Sikkens zijn aangetroffen, waaronder een pot verf met een sticker waarop de naam van [verweerster] stond vermeld. [verzoeker] gebruikt echter geen verf van het merk Sikkens, welk merk door [verweerster] wordt gebruikt, maar van het merk Caparol. Op 6 juni 2016, nadat hij zijn werkzaamheden had hervat, ontving hij een brief, zonder nadere toelichting, waarin hem ontslag op staande voet werd aangezegd. Na op dinsdag 7 juni 2016 nog werkzaamheden te hebben verricht ontving hij een beëindigingsovereenkomst gedateerd op 31 mei 2016. Op 10 juni 2016 ontving hij een aangetekende brief, gedateerd 6 juni 2016, welke qua inhoud niet gelijk is aan de brief die hem op 6 juni 2016 is overhandigd. 
        Volgens [verzoeker] is er in de arbeidsovereenkomst geen verbod op nevenactiviteiten opgenomen. [verzoeker] betwist dat hij op structurele basis (buiten werktijd) werkzaamheden uitvoert en ook dat dit bij klanten van [verweerster] zou zijn geschiedt. Verder heeft [verzoeker] betwist dat hij voor privé werkzaamheden verf en materialen heeft gebruikt van [verweerster] . Er heeft zich geen dringende reden voorgedaan op grond waarvan het [verweerster] vrij stond [verzoeker] op staande voet te ontslaan. Tenslotte heeft [verzoeker] aangevoerd dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verzoek van [verweerster] en haar verweer
    
      4.1.
      
        [verweerster] verzoekt, omdat [verzoeker] een dringende reden heeft gegeven hem op staande voet te ontslaan, op grond van artikel 7:677 lid 3 onder a een bedrag gelijk aan het bedrag aan loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had moeten duren, te weten tot 1 september 2016, [verzoeker] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 8.992,00. Verder heeft [verweerster] verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, voorwaardelijk, voor het geval dat het ontslag op staande voet van 6 juni 2016 in rechte wordt vernietigd, de arbeidsovereenkomst per direct te ontbinden op grond van ernstig verwijtbaar handelen, zonder toekenning van een transitie- of enige andere vergoeding. 
      
    
    
      4.2.
      
        [verweerster] heeft aan haar verzoek het navolgende ten grondslag gelegd en voert het navolgende verweer. [verzoeker] heeft buiten werktijd privéwerkzaamheden voor anderen verricht en daarbij gebruik gemaakt van de materialen van [verweerster] . Verder heeft [verzoeker] een huis geschilderd van een vaste klant van [verweerster] , de familie [familienaam] , en gebruikt hij de bedrijfsauto buiten werktijd. Op 4 juni 2016 hebben [verweerster] en [A] [verzoeker] aangetroffen bij een woning in [woonplaats] en heeft [verweerster] foto’s gemaakt van het door hem aangetroffen verf en schildermateriaal. Op 6 juni 2016 heeft [verzoeker] toegegeven dat hij drie woningen had geschilderd maar niet wist dat daar een klant van [verweerster] tussen zat. Voorts heeft hij toegegeven verf en schildermateriaal te hebben gestolen van [verweerster] . [verweerster] heeft [verzoeker] vervolgens op staande voet ontslagen. Alhoewel in de arbeidsovereenkomst geen verbod staat op nevenwerkzaamheden is het opstarten gedurende het dienstverband van concurrerende werkzaamheden onrechtmatig, respectievelijk levert dit wanprestatie op. Aan de onverwijldheidseis van het ontslag op staande voet is voldaan. [verweerster] heeft [verzoeker] op 6 juni 2016 op staande voet ontslagen nadat hij was gehoord. [verweerster] heeft dit later schriftelijk bevestigd. Dat [verzoeker] op 7 juni 2016 naar het werk is gegaan is zijn eigen initiatief geweest maar in strijd met de door [verweerster] op 6 juni 2016 gegeven instructies. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Verzoek [verzoeker]
      
    
    
    
      5.1.
       heeft het verzoek binnen de in artikel 686a lid 4 onder a sub 1 e jo. artikel 7:681 BW gestelde termijn ingediend, zodat hij in zoverre ontvankelijk is in zijn verzoek. 
      
    
    
      5.2.
      Voor de vraag of de opzegging van [verweerster] moet worden vernietigd dan wel of de werkgever een billijke vergoeding moet betalen is in deze zaak van belang of er een rechtsgeldige opzegging op grond van artikel 7:677 lid 1 BW heeft plaatsgevonden. Naast het bestaan van een dringende reden voor opzegging, is vereist dat de opzegging onverwijld plaatsvindt.
      
      
        
          Onverwijld 
        
      
    
    
      5.3.
      Vast staat dat [verzoeker] op 4 juni 2016 is benaderd door [verweerster] en [A] . [verweerster] heeft eerst advies ingewonnen bij haar brancheorganisatie en vervolgens op 6 juni 2016 [verzoeker] ontboden op kantoor, hem daarbij ontslag aangezegd en, naar partijen ter zitting hebben verklaard, tijdens een gesprek op 7 juni 2016 een brief gedateerd op 6 juni 2016 aan [verzoeker] overhandigd. Uit de “eerste” brief gedateerd op 6 juni 2016 blijkt onomwonden dat [verzoeker] ontslag op staande voet is aangezegd. Gelet op deze gang van zaken heeft [verweerster] naar het oordeel van de kantonrechter voldoende voortvarend gehandeld. Het ontslag op staande voet is dan ook onverwijld gegeven. Dat [verweerster] nadien nog een “tweede” brief gedateerd op 6 juni 2016 waaraan passages zijn toegevoegd aangetekend aan [verzoeker] heeft doen toekomen, maakt zulks niet anders.
      
      
        
          Dringende reden ex artikel 7:677 lid 1
        
      
    
    
      5.4.
      Vervolgens komt de vraag aan de orde of er sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. Daartoe wordt het volgende overwogen.  
      
    
    
      5.5.
      Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:667 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende redenen sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer tijdens het dienstverband heeft gefunctioneerd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen in dit geval bij de werkgever. 
      
    
    
      5.6.
      Aan het ontslag op staande voet is ten grondslag gelegd: - het uitvoeren van werkzaamheden op regelmatige basis buiten werktijd, - het onttrekken van werk door het verrichten van werkzaamheden bij klanten van [verweerster] waaronder de Fam. [familienaam] , - het gebruik van verf en materialen welke door [verweerster] zijn verstrekt voor de gewone dagelijkse werkzaamheden en - het gebruik van de voor het werk beschikbaar gestelde bedrijfsauto ondanks verklaring “geen eigen gebruik”.
      
      
        5.6.1.
        Het aan [verzoeker] als dringende reden voor het ontslag genoemde feitencomplex dient, voor zover door [verzoeker] betwist, in beginsel in zijn geheel in rechte te komen vast te staan. Dit is slechts anders indien a) het bedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd kan worden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, b) de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij — anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende — daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en c) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest. [verweerster] heeft niet, althans daarvoor onvoldoende, gesteld dat zij [verzoeker] ook zou hebben ontslagen op basis van slechts een deel van het in de ontslagbrief vermelde feitencomplex en dat valt overigens ook niet uit de ontslagbrief te herleiden. De kantonrechter overweegt daartoe het volgende.
        
        
          
            het uitvoeren van werkzaamheden op regelmatige basis buiten werktijd
          
        
      
      
        5.6.2.
        Het uitvoeren van werkzaamheden buiten werktijd was [verzoeker] niet verboden. Er is immers geen nevenwerkzaamhedenbeding in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Uit de niet betwiste stelling van [verzoeker] dat hij eerder een hoogwerker van [verweerster] mocht gebruiken, kan niet anders dan worden geconcludeerd dan dat [verweerster] al eerder wist dat [verzoeker] buiten werktijd werkzaamheden verrichtte en daartegen niet is opgetreden. Onder omstandigheden kan, ook al is geen nevenwerkzaamhedenbeding in de arbeidsovereenkomst opgenomen, het handelen van de werknemer als onrechtmatig worden gekwalificeerd wanneer deze concurrerende activiteiten uitvoert, maar dan moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden. Daartoe is door [verweerster] onvoldoende gesteld. 
        
        
          
            het onttrekken van werk door het verrichten van werkzaamheden bij klanten van [verweerster] waaronder de Fam. [familienaam]
          
        
      
      
        5.6.3.
        
          [verzoeker] heeft betwist dat hij wist dat hij bij een klant van [verweerster] , in dit geval de familie [familienaam] , werkzaamheden heeft verricht. Gelet op die betwisting had het op de weg van [verweerster] gelegen om aan te geven waaruit kan worden opgemaakt dat de familie [familienaam] inderdaad een klant van [verweerster] is en dat [verzoeker] daarvan ook op de hoogte was. Dit heeft [verweerster] evenwel nagelaten.
        
        
          
            het gebruik van de voor het werk beschikbaar gestelde bedrijfsauto ondanks verklaring “geen eigen gebruik”
          
        
      
      
        5.6.4.
        Met betrekking tot het privégebruik van de auto door [verzoeker] is vorig jaar een geschil ontstaan met de belastingdienst. Dit heeft toen geleid tot een waarschuwing aan [verzoeker] , maar heeft niet geleid tot een ontslag. [verzoeker] heeft het gebruik van de bedrijfsauto thans betwist. [verweerster] heeft dit vermeende gebruik niet zelf vastgesteld maar van horen zeggen. [verweerster] heeft haar stelling verder niet nader onderbouwd en nagelaten om verklaringen dienaangaande in het geding te brengen. 
        
      
      
        5.6.5.
        De hierboven genoemde ontslaggronden kunnen derhalve in de gegeven omstandigheden geen zelfstandige grond voor het ontslag op staande voet vormen. 
        
        
          
            het gebruik van verf en materialen welke door [verweerster] zijn verstrekt voor de gewone dagelijkse werkzaamheden 
          
        
      
      
        5.6.6.
        
          [verweerster] heeft aangevoerd dat op 4 juni 2016 bij de confrontatie met [verzoeker] ter pleke foto’s zijn gemaakt van verf en materialen waarop de naam van [verweerster] staat vermeld. Ter zitting heeft de gemachtigde van [verzoeker] gesteld dat niet duidelijk is waar de desbetreffende foto’s zijn gemaakt, dat slechts op één foto de naam van [verweerster] zichtbaar is en dat [verzoeker] ontkent verf en schildermateriaal te hebben ontvreemd van [verweerster] . Op vragen van de kantonrechter heeft [verzoeker] echter zelf ter zitting aangegeven dat hij die potten verf niet in de schuur heeft neergezet, dat de schuur dicht was en dat [verweerster] de schuur heeft opengemaakt en ter plaatse foto’s heeft gemaakt. Dat betekent dat voldoende aannemelijk is dat de overgelegde foto’s toen zijn gemaakt en dat in ieder geval op een pot verf de naam van [verweerster] stond vermeld, terwijl ook is vast komen te staan dat gebruik werd gemaakt van het merk Sikkens en niet van het merk Caparol. Dit in samenhang bezien met hetgeen [verzoeker] bij verzoekschrift heeft aangegeven, te weten dat hij die dag schilderwerkzaamheden verrichtte en dat zijn gereedschap, verf en materialen in de schuur lagen opgeslagen, alwaar [verweerster] zich toegang toe had verschaft, en op de foto zichtbaar is dat een pot verf van het merk Sikkens open staat met daarop een kwast, maakt dat er vanuit moet worden gegaan dat [verzoeker] in ieder geval 1 pot verf van [verweerster] heeft gebruikt. Hoe het anders zo kan zijn dat een pot verf van [verweerster] zich in de schuur van een cliënt van [verzoeker] bevond, waar [verzoeker] werkzaamheden verrichtte, heeft [verzoeker] niet kunnen verklaren. Dat had gegeven de omstandigheden waaronder een en ander is aangetroffen wel van [verzoeker] verwacht mogen worden. Niet is gebleken dat [verzoeker] toestemming had voor het gebruik van de verf van [verweerster] . Aan het door [verzoeker] ter zitting gevoerde verweer dat hij op 4 juni 2016 geen werkzaamheden verrichte, gaat de kantonrechter voorbij nu hij ter zitting verder heeft aangegeven dat hij de dagen ervoor wel aldaar werkzaam is geweest en hij bij zijn verzoekschrift nu juist wel heeft aangegeven dat hij op 4 juni 2016 werkzaam was voor een privécliënt in [woonplaats] . Deze ontslaggrond is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook voldoende komen vast te staan.
        
      
    
    
      5.7.
      Nu evenwel niet het gehele gestelde feitencomplex is komen vast te staan, is er geen sprake van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW. De primaire vordering tot vernietiging van de opzegging van 6 juni 2016 zal dan ook worden toegewezen wegens strijd met artikel 7:671 BW. 
      
    
    
      5.8.
      
        [verzoeker] heeft zijn subsidiaire vordering afhankelijk gemaakt van de situatie dat hij zich neerlegt bij de onregelmatige beëindiging van het dienstverband (de zogenaamde switch). [verzoeker] heeft ter zitting vastgehouden aan zijn primaire vordering en derhalve geen gebruik gemaakt van de switch, zodat de kantonrechter aan de beoordeling van de door [verzoeker] ingediende subsidiaire vorderingen niet meer toekomt.
      
    
    
      5.9.
      
        [verzoeker] heeft primair (in de hoofdzaak) volstaan met zijn vordering tot vernietiging van het ontslag op staande voet en niet primair (in de hoofdzaak) doch slechts bij provisionele vordering, waarover hieronder meer, doorbetaling van het loon heeft gevorderd. De kantonrechter hecht er aan het volgende daarover op te merken. Als gevolg van de vernietiging van het ontslag op staande voet is [verweerster] gehouden tot doorbetaling van het loon tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal zijn beëindigd. 
      
      
        
          Provisionele vordering
        
      
    
    
      5.10.
      In deze beschikking in de hoofdzaak wordt al een beslissing gegeven op het verzoek van [verzoeker] , zodat er geen reden meer is om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding. 
      
      
        
          Tegenverzoek [verweerster]
        
      
      
      
        
          Verzoek ex artikel 7:677 lid 3 onder a BW 
        
        Op grond van artikel 7:677 lid 1 is de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, aan die wederpartij een vergoeding verschuldigd. Nu het ontslag op staande voet evenwel is vernietigd, dient het verzoek van [verweerster] tot betaling van een vergoeding over de tijd tussen het gegeven ontslag en de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voor te duren, te worden afgewezen.
      
      
      
        
          Ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:671b lid 1 sub a jo artikel 7:669 lid 1 en 3 sub e BW
        
      
    
    
      5.11.
      Nu aan de voorwaarde is voldaan waaronder [verweerster] haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft ingesteld, wordt thans toegekomen aan de vraag of er grond bestaat de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
      
    
    
      5.12.
      De arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hiervoor onder overweging 5.6.6. is reeds geoordeeld dat [verzoeker] in ieder geval één pot verf van [verweerster] privé in gebruik had zonder toestemming van [verweerster] . Naar het oordeel van de kantonrechter levert dit een redelijke grond op voor ontbinding. Het hiervoor genoemde handelen of nalaten van [verzoeker] is ernstig verwijtbaar zodat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , ligt herplaatsing bij [verweerster] niet langer in de rede. Dit betekent dat het verzoek van [verweerster] zal worden toegewezen en dat de arbeidsovereenkomst, zal worden ontbonden.
      
    
    
      5.13.
      Volgens artikel 7:671b lid 8 BW geldt dat voor de ontbindingsdatum rekening dient te worden gehouden met de geldende opzegtermijn, door het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de ontbindingsprocedure in mindering wordt gebracht, met een minimum van een maand. Echter, als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, kan de arbeidsovereenkomst eerder worden ontbonden. De kantonrechter ziet daar aanleiding toe en ontbindt de arbeidsovereenkomst per heden, 4 oktober 2016.
      
    
    
      5.14.
      Het einde van de arbeidsovereenkomst is het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] . [verweerster] is ingevolge artikel 7:673 lid 7 sub c BW dan ook geen transitievergoeding verschuldigd.
      
    
    
      5.15.
      
        Gelet op artikel 7:671b lid 8 onderdeel c BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is hier geen sprake zodat de kantonrechter geen aanleiding ziet tot het toekennen van een billijke vergoeding.
        
          
          Proceskosten incident
        
      
    
    
      5.16.
      
        [verzoeker] zal, nu hij in het incident in het ongelijk is gesteld, worden veroordeeld tot betaling van de kosten van het incident, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op nihil. Dienaangaande wordt overwogen dat zowel in de door [verweerster] ingediende processtukken als tijdens de behandeling ter zitting geen (afzonderlijk) verweer tegen de verzochte voorziening is gevoerd.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.17.
      De proceskosten zullen gezien de aard en uitkomst van deze procedure worden gecompenseerd, in die zin dat partijen hun eigen proceskosten dragen.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        op het verzoek van [verzoeker]
      
    
    
    
      6.1.
      
        vernietigt de opzegging van [verweerster] c.q. het ontslag op staande voet van 
        6 juni 2016;
      
      
      
        
          inzake het verzoek ex artikel 223 Rv
        
      
      
    
    
      6.2.
      wijst af hetgeen is verzocht;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het incident, tot op heden begroot op nihil;
      
      
        
          op het tegenverzoek van [verweerster]
        
      
      
    
    
      6.4.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 4 oktober 2016;
      
    
    
      6.5.
      wijst af wat meer of anders is gevorderd;
      
      
        
          Op zowel het verzoek van [verzoeker] als het tegenverzoek van [verweerster]
        
      
      
    
    
      6.6.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      6.7.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2016.