ECLI:NL:RBROT:2022:12188, Rechtbank Rotterdam, 24-11-2022, C/10/646849 / HO RK 22/480
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WHOA-zaak. Verlenging afkoelingsperiode en ambtshalve aanstelling observator.

beschikking 
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Insolventies – meervoudige kamer
    
    
    
      
        verlenging afkoelingsperiode en ambtshalve aanstelling observator
      
    
    
    
      rekestnummer	: 646849 / HO RK 22/480
      uitspraakdatum	: 24 november 2022 (bij vervroeging)
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 lid 5 Faillissementswet (Fw) in de (besloten) akkoordprocedure betreffende: 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoekster]
        ,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verzoekster,
      advocaat: mrs. A.C.E.G. Cordesius, kantoorhoudende te Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      - de beschikking van 15 september 2022 en;
      - het verzoekschrift van [verzoekster] van 27 oktober 2022.
      
    
    
      1.2.
      Bij beschikking van 15 september 2022 van deze rechtbank is een afkoelingsperiode voor een periode van twee maanden afgekondigd. Verzoekster verzoekt om verlenging van de afkoelingsperiode met een periode van drie maanden.
      
    
    
      1.3.
      Verzoekster heeft de besloten vennootschap Building Materials Distribution the Netherlands B.V. en de heer [naam] h.o.d.n. [naam] , die ieder een faillissementsverzoek tegen verzoekster indienden, als belanghebbenden aangeduid.
      
    
    
      1.4.
      Het verzoekschrift is op 15 november 2022 in raadkamer behandeld en nader toegelicht. In raadkamer zijn (via videoverbinding) gehoord:
      
        
          de heer [naam] , feitelijk bestuurder van verzoekster;
        
        
          de heer [naam] , tijdelijk financieel directeur van verzoekster;
        
        
          mr. A.C.E.G. Cordesius, advocaat van verzoekster.
        
      
      
    
    
      1.5.
      De belanghebbenden zijn opgeroepen voor de zitting. De advocaat van Building Materials Distribution the Netherlands B.V. heeft de rechtbank bericht dat zijn cliënte niet zou verschijnen. De heer [naam] is niet verschenen. 
      
    
    
      1.6.
      De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak bepaald op heden. 
      
      
    
  
  
    
      2Het standpunt van verzoekster
    
    
      2.1.
      Verzoekster doet een verzoek tot het verlengen van de afkoelingsperiode met een termijn van drie maanden.
    
    
      2.2.
      Verzoekster verkeert nog in de toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. 
      
    
    
      2.3.
      Verzoekster heeft met het oog op de tegen haar ingediende faillissementsverzoeken de verlengde afkoelingsperiode nodig om haar onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over het akkoord te kunnen blijven voortzetten.
      
    
    
      2.4.
      Verzoekster legt zich inmiddels volledig toe op verkoop van zonnepanelen op provisiebasis en dat gaat voorspoedig, mede als gevolg van de energiecrisis. De omzet uit deze activiteiten is groter dan verzoekster beraamde in de liquiditeitsbegroting, die zij in verband met haar oorspronkelijke verzoek om afkondiging van een afkoelingsperiode opstelde. En deze omzet neemt de komende periode verder toe. Verzoekster verminderde anderzijds haar activiteiten met betrekking tot de verkoop en plaatsing van warmtepompen en koelinstallaties, omdat zulke apparaten in de huidige marktsituatie zeer moeilijk te verkrijgen zijn.
      
    
    
      2.5.
      De administratie is de afgelopen periode op orde gebracht en de bedrijfsvoering is gestroomlijnd. De schulden zijn beter in beeld gebracht maar de schuldenlijst is nog niet helemaal up-to-date. Er lopen twee juridische procedures: een procedure staat voor vonnis, in de andere procedure zijn verzoekster en de schuldeiser tot een vergelijk gekomen dat nader wordt ingevuld als het precieze akkoordaanbod eenmaal duidelijk is. De belastingschuld zal verminderen na binnenkort in te dienen suppletie-aangiften. Een deel van de omzet blijkt tegen een te hoog BTW tarief te zijn geboekt. Na correctie zal de omzetbelastingschuld afnemen.
      
    
    
      2.6.
      Verzoekster verklaart dat zij haar lopende verplichtingen tot het einde van de verzochte verlengde afkoelingsperiode kan voldoen.
      
    
    
      2.7.
      Verzoekster streeft er nog steeds naar haar schulden in het kader van het beoogde onderhandse akkoord volledig te betalen. De daarvoor benodigde liquiditeiten zullen beschikbaar komen uit de voortgezette, winstgevende bedrijfsactiviteiten en uit nog aan te trekken externe financiering. Verzoekster verwacht dat zij voldoende gelden kan verwerven om tegen het einde van dit jaar 40 tot 50% op de vorderingen van haar schuldeisers te voldoen en om uiterlijk medio 2023 het overige te betalen.
      
    
    
      2.8.
      Bij faillissement van verzoekster zullen haar schuldeisers, waaronder de faillissementsaanvragers, een aanzienlijk geringer deel van hun vorderingen ontvangen. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers van verzoekster zijn gediend bij de gevraagde verlenging van de afkoelingsperiode en de faillissementsaanvragers worden niet wezenlijk in hun belangen geschaad.
      
    
    
      2.9.
      Er is belangrijke vooruitgang geboekt in de totstandkoming van het akkoord, onder meer door het herstructureren en completeren van de administratie, door de verdere omvorming van de onderneming van verzoekster van een installatiebedrijf naar een lucratieve verkooporganisatie, doordat conflicten met onder andere twee onderaannemers zijn opgelost en doordat een begin is gemaakt met het aantrekken van financiering, aldus verzoekster.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Afkoelingsperiode
      
    
    
      3.1.
      Het onderhavige verzoek is een verzoek op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw). Het verzoek ziet op het verlengen van een afkoelingsperiode.
      
    
    
      3.2.
      Nu de rechtbank Rotterdam zich in het kader van onderhavige besloten akkoordprocedure buiten faillissement eerder (relatief) bevoegd heeft verklaard, is de rechtbank gelet op artikel 369 lid 8 Fw eveneens bevoegd kennis te nemen van het verzoek. 
      
    
    
      3.3.
      Gelet op de tegen verzoekster ingediende faillissementsverzoeken blijkt summierlijk dat toewijzing van het verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door verzoekster gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten.
      
    
    
      3.4.
      Summierlijk is gebleken dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van verzoekster bij verlenging van de afkoelingsperiode zijn gediend. Uit de stellingen van verzoekster volgt dat bij een onderhands akkoord een hogere uitkering aan schuldeisers zal volgen dan in geval van een faillissement. Voorts is summierlijk gebleken dat de twee schuldeisers die een faillissementsverzoek hebben ingediend, niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad door een verlenging van de afkoelingsperiode.
      
    
    
      3.5.
      Verzoekster heeft verder aannemelijk gemaakt dat er belangrijke vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord.
      
    
    
      3.6.
      De rechtbank zal de afkoelingsperiode verlengen. Vanwege het navolgende acht de rechtbank het nodig daarbij een observator aan te stellen.
      
      
        
          Observator
        
      
    
    
      3.7.
      
        In de beschikking van 15 september 2022 bepaalde de rechtbank:
        
          ‘Indien voor het verstrijken van de afkoelingsperiode blijkt dat verlenging daarvan toch noodzakelijk is, wenst de rechtbank dat bij het verzoek om verlenging in elk geval informatie wordt overgelegd omtrent de volgende punten:
        
      
      
        - de schulden, waaronder de belastingschuld;
      
      
        - de eventuele verplichtingen aan het bedrijfspensioenfonds en/of pensioenverplichtingen;
      
      
        - de realisatie van omzet, resultaat en liquiditeit ten opzichte van de begroting;
      
      
        - de contouren van het akkoord en de status van het akkoordaanbod.’ 
      
      Verzoekster heeft deze informatie niet bij het verzoek om verlenging van de afkoelingsperiode overgelegd en evenmin voorafgaand aan de mondelinge behandeling ingestuurd.
      
    
    
      3.8.
      In verband met haar oorspronkelijke verzoek om afkondiging van een afkoelingsperiode diende verzoekster een liquiditeitsbegroting in. Verzoekster beraamde haar omzet, kosten, winst en liquide middelen tot het einde van 2022 in drie scenario’s. De cijfers schetsten, ook in het slechtste scenario, een zeer positieve verwachting. In het onderhavige verzoekschrift staat dat de vooralsnog in de afkoelingsperiode gerealiseerde omzet 30% meer is dan begroot. Desgevraagd is ter zitting echter gebleken dat verzoekster (aanzienlijk) minder omzet realiseert dan zij in het minst gunstige scenario voorzag. Verzoekster heeft dit vervolgens wel uitgelegd  – met de mededeling dat de in het verzoekschrift bedoelde 30% extra omzet alleen de omzet uit verkoop van zonnepanelen betreft en dat de omzet uit andere activiteiten sterk daalde doordat de daarvoor benodigde zaken door de marktsituatie schaars en duur zijn geworden – maar dat neemt niet weg dat de informatie in het verzoekschrift niet juist is (in die zin dat die informatie niet aansluit op de prognoses). De rechtbank heeft geen aanleiding te veronderstellen dat dit doelbewust is gebeurd, maar feit is dat de prognose (veel) te rooskleurig is geweest en dat op de realisatie daarvan onvoldoende controle heeft plaatsgevonden. Transparantie en het kunnen afgaan op de verstrekte gegevens is in een WHOA-traject van groot belang. De rechtbank benadrukt overigens dat ook in de bijgestelde prognose op dit moment voldoende aannemelijk is dat de schuldeisers bij een onderhands akkoord beter af zullen zijn dan bij een faillissement. 
      
    
    
      3.9.
      Zoals reeds opgemerkt in rechtsoverweging 3.7, heeft verzoekster voorts de in de beschikking van 15 september 2022 gevraagde stukken niet aan de rechtbank verstrekt. De rechtbank heeft aldus onvoldoende controleerbare informatie om meer dan oppervlakkig inzicht te krijgen in de stand van zaken. Voorts heeft verzoekster kenbaar gemaakt dat zij - anders dan in eerste instantie beoogd - het akkoord deels met een lening wil financieren.
      
    
    
      3.10.
      De rechtbank ziet gelet op het voorgaande aanleiding om ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers ambtshalve een observator aan te stellen. De observator wordt verzocht over zes weken verslag uit te brengen over de stand van zaken, waarbij onder andere aandacht wordt besteed aan de omzet ten opzichte van de prognose en de haalbaarheid van een akkoord. Het verslag moet worden gedeeld met alle betrokken schuldeisers en de rechtbank. De kosten van de observator komen voor rekening van verzoekster. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - wijst het verzoek ex artikel 376 lid 5 Fw aldus toe dat de bij beschikking van 15 september 2022 afgekondigde afkoelingsperiode wordt verlengd tot 15 februari 2023;
    
    - stelt aan als observator mr. R.R.M. van den Heuvel, postbus 23156, 3001 KD Rotterdam;
    
    - draagt de observator op om binnen twee weken na heden een begroting van de kosten van zijn werkzaamheden en die van eventuele derden die door hem worden geraadpleegd te maken en deze aan de rechtbank toe te zenden en houdt de vaststelling van het bedrag dat de werkzaamheden van de observator en van de derden die door hem worden geraadpleegd ten hoogste mogen kosten aan;
    
    - bepaalt dat de kosten van de observator ten laste van [verzoekster] komen en dat [verzoekster] voor de betaling daarvan ten genoegen van de observator zekerheid dient te stellen.  
    
    
    
      Deze beschikking  is gegeven door mr. F. Damsteegt, voorzitter, mr. V.G.T. van Emstede en 
      mr. M.P. de Valk, rechters, en in aanwezigheid van mr. J.B. Biezen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 24 november 2022.