ECLI:NL:RBROT:2023:5502, Rechtbank Rotterdam, 27-06-2023, 9956067
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Beschikking na bewijsopdracht. Werknemer is geslaagd in het leveren van bewijs dat hij zich telefonisch heeft ziekgemeld. Daarom geen sprake van ongeoorloofde afwezigheid. Recht op transitievergoeding en billijke vergoeding. Nayak-beschikking.

RECHTBANK ROTTERDAM

    
    
      
locatie Rotterdam

    
    
    
      
zaaknummer: 9956067 VZ VERZ 22-8645

    
    
    
      
datum uitspraak: 27 juni 2023

    
    
    
      

Beschikking van de kantonrechter


    
    
    
      
in de zaak van

    
    
    
      

[verzoeker01]

,

      
zonder vaste woon- of verblijfplaats,

      
verzoeker,

      
gemachtigde: mr. H. Romeijn,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
      
de vennootschap naar buitenlands recht

      

Lidl Nederland GmbH,


      
vestigingsplaats: Huizen,

      
verweerster,

      
gemachtigde: mr. L. van der Vaart (voorheen mr. M.M. van Gelderen).

    
    
    
      
De partijen worden hierna ‘ [verzoeker01] ’ en ‘Lidl’ genoemd.

    
    
  
  
    

1.

De procedure

    
      
1.1.

      
Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:

      
        
          
de tussenbeschikking van 19 oktober 2022 en de daarin genoemde stukken;

        
        
          
de akte van [verzoeker01] , met productie 10;

        
        
          
het proces-verbaal van het op 31 januari 2023 gehouden getuigenverhoor;

        
        
          
de e-mail van 5 april 2023 van Lidl, met bijlage;

        
        
          
het proces-verbaal van het op 19 april 2023 gehouden getuigenverhoor (contra-enquête);

        
        
          
de akte na enquête van [verzoeker01] , met productie 11;

        
        
          
de akte na enquête van Lidl;

        
      
      
    
  
  
    

2.

De verdere beoordeling

    
    
      

Inleiding


    
    
    
      
2.1.

      
In de tussenbeschikking van 19 oktober 2022 is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet onverwijld, en daarmee niet rechtsgeldig, is gegeven. Voor de beoordeling of [verzoeker01] recht heeft op de transitievergoeding en een billijke vergoeding (en zo ja, de hoogte daarvan) is [verzoeker01] in diezelfde tussenbeschikking toegelaten tot het leveren van bewijs dat hij zich op maandag 11 april 2022 telefonisch heeft ziekgemeld bij Lidl. Om aan deze bewijsopdracht te voldoen, heeft [verzoeker01] aanvullende producties in het geding gebracht. Daarnaast heeft [verzoeker01] twee getuigen doen horen, namelijk zichzelf en [naam01] (vriend van [verzoeker01] , hierna: [naam01] ). Lidl heeft in contra-enquête [naam02] (plaatsvervangend supermarktmanager, hierna: [naam02] ) als getuige doen horen. Beide partijen hebben vervolgens nog een akte genomen.

      
      
        

[verzoeker01] is geslaagd in zijn bewijsopdracht


      
      
    
    
      
2.2.

      
Voor het oordeel dat een partij is geslaagd in een op hem rustende bewijsopdracht, dient de kantonrechter een redelijke mate van zekerheid te hebben dat de betreffende feiten zich hebben voorgedaan. Met andere woorden: de feiten dienen voor de kantonrechter voldoende aannemelijk te zijn (Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 r.o. 3.4.3.). Op basis van het door [verzoeker01] aangedragen bewijs en gelet op wat Lidl daar tegenover heeft gesteld, is voldoende aannemelijk geworden dat [verzoeker01] zich op 11 april 2022 telefonisch heeft ziekgemeld bij Lidl. Daarom is hij geslaagd in zijn bewijsopdracht. De kantonrechter licht haar oordeel hierna toe.

      
    
    
      
2.3.

      
Vaststaat dat [verzoeker01] op maandag 11 april 2022 telefonisch contact heeft gehad met [naam02] (zie ook 2.5 van de tussenbeschikking). Uit het als productie 10 door [verzoeker01] overgelegde overzicht van de belgeschiedenis op de factuur van zijn provider Lebara - waarvan de inhoud door Lidl niet is weersproken - blijkt dat dit telefoongesprek plaatsvond om 10.19 uur in de ochtend en 1 minuut en 11 seconden duurde.

      
    
    
      
2.4.

      
[verzoeker01] en [naam01] hebben, voor zover van belang, als volgt verklaard over de inhoud van het telefoongesprek op 11 april 2022.

      
      
        

[verzoeker01] :


      
      
      
        
“Ik heb op 11 april 2022 gebeld met [naam02] . Zij is plaatsvervangend manager van het filiaal waar ik werkte. Het weekend ervoor had mijn vader een hersenbloeding gehad, ik lag in een scheiding en was net mijn huis uitgezet. Dat van mijn vader was voor mij de druppel. Ik heb aan [naam02] gezegd dat ik mij niet helder voelde (…). Ik zei haar dat ik mijn werk niet kon doen. Ik gaf aan zodra ik mij weer lekker voelde ik weer contact met haar zou opnemen. Het was maar een kort gesprek. [naam02] wenste mij beterschap en gaf aan ‘We horen van je’. Ze heeft niet gezegd dat ze mij die donderdag weer op het werk verwachtte. En ik heb ook niet aangegeven er dan weer te zullen zijn. Mijn vriend [naam01] was bij mij toen ik het telefoongesprek voerde. (…).”

      
      
      
        

[naam01] :


      
      
      
        
“(…) Ik was erbij toen [verzoeker01] met de Lidl belde. (…) Het ging niet zo goed met hem vanwege zijn vader en zijn echtscheiding. Hij was ook ziek. Ik vroeg aan hem of hij zich al ziek had gemeld. Hij ging toen bellen, waarschijnlijk met een leidinggevende. Ik herinner mij goed dat hij in het telefoongesprek zei dat hij ziek was en niet zou komen werken en dat hij weer contact zou opnemen als hij zich weer beter voelde. Zo eindigde het gesprek ook. Het was geen lang gesprek. [verzoeker01] heeft geen vrij gevraagd. Hij gaf aan zodra ik beter ben bel ik weer. Ik kon niet horen wat er aan de andere kant van de lijn werd gezegd.”

      
      
    
    
      
2.5.

      
In contra-enquête heeft [naam02] , voor zover van belang, als volgt verklaard:

      
      
        
“(…) U vraagt mij naar het telefoongesprek op 11 april 2022 met de heer [verzoeker01] . Ik was vracht aan het lossen in het magazijn toen ik door hem op mijn mobiele telefoon werd gebeld. Het was rond 11.00 uur ‘s ochtends. [verzoeker01] vertelde mij over zijn vader die een hersenbloeding had gehad. Ik wist dit al. Ik gaf hem aan dat ik het niet oké vond dat hij niet was komen opdagen. Hij had er die ochtend al 07:00 uur moeten zijn. (…) Ik weet niet meer zo goed hoe het gesprek verliep. Het was druk en het was een heel kort gesprek. Ik weet wel dat ik hem gezegd had dat ik hem op het werk verwachtte. Hij had zich niet ziek gemeld. Ik weet niet meer precies wat zijn tegenreactie was en ik weet ook niet meer hoe het gesprek eindigde. Hij werkte vier dagen in de week van 07:00 tot 16:00 uur, dus ik verwachtte hem in ieder geval de volgende dag weer op het werk. (…) Ik heb meerdere malen naar [verzoeker01] gebeld vanaf dinsdag 12 april 2022 met de filiaaltelefoon en ook de dagen daarna, maar ik kreeg geen contact met hem.”

      
      
    
    
      
2.6.

      
De verklaringen van [verzoeker01] en [naam01] enerzijds en de verklaring van [naam02] anderzijds spreken elkaar dus tegen, zodat het aankomt op de waardering van het bewijs. Daarbij geldt dat de verklaring van [verzoeker01] is onderworpen aan de beperking van artikel 164 lid 2 Rv. Dat betekent dat zijn verklaring geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij er aanvullende bewijzen zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (ECLI:NL:HR:2001:AB1057). Anders dan Lidl betoogt, is [naam01] - ook als goede vriend van [verzoeker01] - niet aan te merken als partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv. Zijn getuigenverklaring heeft dus vrije bewijskracht, net zoals de getuigenverklaring van [naam02] (artikel 152 lid 2 Rv). De relatie van een getuige tot de partij kan wel een rol spelen bij de bewijswaardering.

      
    
    
      
2.7.

      
De kantonrechter is van oordeel dat de getuigenverklaring van [naam01] de getuigenverklaring van [verzoeker01] voldoende geloofwaardig maakt, zodat in beginsel het opgedragen bewijs is geleverd. Zowel [naam01] als [verzoeker01] verklaren immers dat [verzoeker01] zich tijdens het telefoongesprek op 11 april 2022 heeft ziekgemeld en dat hij weer contact zou opnemen als hij beter was. Daartegenover staat weliswaar de verklaring van [naam02] dat [verzoeker01] zich niet heeft ziekgemeld, maar zij verklaart voor het overige op essentiële punten anders dan Lidl zelf. Lidl heeft namelijk bij herhaling (in het verweerschrift, tijdens de mondelinge behandeling, maar vooral ook in haar eigen brief van 15 april 2022 aan [verzoeker01] ) aangegeven dat [verzoeker01] zich niet in staat voelde om te gaan werken vanwege de problematiek van zijn vader, dat [verzoeker01] had verklaard op donderdag 14 april 2022 weer te komen werken en dat aan hem in dat kader calamiteitenverlof was verleend. Dat alles verklaart [naam02] niet. Zij verklaart juist dat zij [verzoeker01] de volgende dag weer op het werk verwachtte. De kantonrechter is daarom van oordeel dat aan de verklaring van [naam02] onvoldoende gewicht toekomt om het geleverde bewijs te ontzenuwen.

      
    
    
      
2.8.

      
Nu vast is komen te staan dat [verzoeker01] zich op 11 april 2022 telefonisch heeft ziekgemeld, is geen sprake geweest van ongeoorloofde afwezigheid van [verzoeker01] vanaf 14 april 2022. De kantonrechter bespreekt hierna de gevolgen van die vaststelling voor de verzoeken van [verzoeker01] .

      
      
        

De verzoeken van [verzoeker01]


      
      
      
        

Verklaring voor recht en vergoeding wegens onregelmatige opzegging


      
      
    
    
      
2.9.

      
In de tussenbeschikking is al geoordeeld dat de verzochte verklaring voor recht en de vergoeding vanwege onregelmatige opzegging toewijsbaar zijn (zie r.o. 4.5 en 4.6). Daar blijft de kantonrechter bij. De wettelijke rente over die vergoeding is op grond van artikel 7:686a lid 1 BW toewijsbaar vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (26 april 2022).

      
      
        

Transitievergoeding


      
      
    
    
      
2.10.

      
Het verzoek om toekenning van de transitievergoeding is toewijsbaar, omdat gelet op de uitkomst van de bewijslevering (zie r.o. 2.8) [verzoeker01] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De kantonrechter verwijst in dat verband ook naar r.o. 4.7 van de tussenbeschikking. [verzoeker01] verzoekt primair om een transitievergoeding van € 2.725,06 bruto. Dat bedrag is gebaseerd op een fictieve einddatum van 1 december 2022, omdat die datum volgens [verzoeker01] , gelet op het opzegverbod tijdens ziekte, de eerst mogelijke einddatum van het dienstverband zou zijn geweest bij een regelmatige opzegging door Lidl. De kantonrechter gaat aan dat betoog voorbij. Niet alleen ontbreekt iedere onderbouwing voor de stelling van [verzoeker01] dat hij tot oktober 2022 arbeidsongeschikt zou zijn (geweest), maar de kantonrechter is ook van oordeel dat de Nayak-beschikking van de Hoge Raad (17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1286) niet op die manier moet worden uitgelegd. Het gaat er volgens de Hoge Raad juist om dat de werknemer niet een gedeelte van de transitievergoeding misloopt als de werkgever een onjuiste opzeg

termijn

in acht neemt (r.o. 3.3.8 van de Nayak-beschikking).

      
    
    
      
2.11.

      
Daarom sluit de kantonrechter aan bij het subsidiaire verzoek van [verzoeker01] om de transitievergoeding te berekenen op basis van 1 juni 2022 als fictieve einddatum (uitgaande van een regelmatige opzegging op 26 april 2022 met inachtneming van een maand opzegtermijn). De kantonrechter gaat uit van de juistheid van de berekening overgelegd als productie 9 bij het verzoekschrift, aangezien Lidl daartegen geen verweer heeft gevoerd. Daarom wordt een bedrag van € 2.375,17 bruto aan transitievergoeding toegewezen. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf 27 mei 2022 (artikel 7:686a lid 1 BW).

      
      
        

Billijke vergoeding


      
      
    
    
      
2.12.

      
In de tussenbeschikking is al geoordeeld [verzoeker01] in beginsel aanspraak kan maken op een billijke vergoeding, omdat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven (zie r.o. 4.7). Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in de rechtspraak uitgangspunten geformuleerd (zie o.a. Hoge Raad 30 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle). Daarbij dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

      
    
    
      
2.13.

      
In het bijzonder moet de kantonrechter een inschatting maken van de vermoedelijke duur van de arbeidsovereenkomst als deze niet door toedoen van Lidl op 26 april 2022 zou zijn geëindigd. De kantonrechter schat in dat de arbeidsovereenkomst hoe dan ook op relatief korte termijn was geëindigd, gelet op de voorgeschiedenis waarin [verzoeker01] herhaaldelijk is aangesproken op ongeoorloofde afwezigheid en onbereikbaarheid (zie 2.2 en 2.3 van de tussenbeschikking). Bovendien staat voldoende vast dat [verzoeker01] ook vanaf 11 april 2022 niet bereikbaar was voor Lidl. [verzoeker01] betwist dat weliswaar, maar [naam02] heeft dat wel expliciet verklaard en het blijkt ook uit de brieven van Lidl van 15 en 26 april 2022. Daarbij geldt dat ook een (langdurig) zieke werknemer bereikbaar moet zijn voor zijn werkgever. Dit patroon van onbereikbaarheid weegt de kantonrechter mee in het nadeel van [verzoeker01] , wat overigens niet betekent dat de billijke vergoeding op nihil moet worden gesteld. Verder weegt mee dat het dienstverband niet erg lang heeft geduurd en dat er genoeg soortgelijke banen beschikbaar zijn op de huidige arbeidsmarkt, zodat naar verwachting relatief eenvoudig zal zijn een gelijkwaardige functie bij een andere werkgever te krijgen.

      
    
    
      
2.14.

      
Alle gegeven omstandigheden in ogenschouw genomen, acht de kantonrechter een billijke vergoeding van € 2.000,- bruto passend. Hiermee wordt [verzoeker01] in voldoende mate gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van Lidl. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf één maand na de datum van deze beschikking.

      
      
        

Proceskosten


      
      
    
    
      
2.15.

      
Lidl krijgt grotendeels ongelijk en moet daarom de proceskosten betalen. De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van [verzoeker01] , die procedeert op basis van een toevoeging, tot vandaag vast op € 86,- aan griffierecht, € 1.058,- aan salaris voor de gemachtigde en € 80,- aan taxe getuige. Dit is totaal € 1.224‬,-. Voor kosten die [verzoeker01] maakt na deze uitspraak moet Lidl een bedrag betalen van € 132,-. Hier kan nog een bedrag bijkomen als de uitspraak wordt betekend. In deze beschikking hoeft hierover niet apart te worden beslist (ECLI:NL:HR:2022:853).

      
      
        

Uitvoerbaarheid bij voorraad


      
      
    
    
      
2.16.

      
Deze beschikking wordt, zoals verzocht, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

      
    
  
  
    

3.

De beslissing

    
    
      
De kantonrechter:

    
    
    
      
3.1.

      
verklaart voor recht dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven;

      
    
    
      
3.2.

      
veroordeelt Lidl om aan [verzoeker01] te betalen € 2.419,88 bruto aan vergoeding vanwege onregelmatige opzegging, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 26 april 2022 tot de dag van volledige betaling;

      
    
    
      
3.3.

      
veroordeelt Lidl om aan [verzoeker01] te betalen € 2.375,17 bruto aan transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 27 mei 2022 tot de dag van volledige betaling;

      
    
    
      
3.4.

      
veroordeelt Lidl om aan [verzoeker01] te betalen € 2.000,- bruto aan billijke vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 27 juli 2023 tot de dag van volledige betaling;

      
    
    
      
3.5.

      
veroordeelt Lidl in de proceskosten die aan de kant van [verzoeker01] tot vandaag worden vastgesteld op € 1.224,-, welk bedrag rechtstreeks aan de gemachtigde van [verzoeker01] moet worden betaald;

      
    
    
      
3.6.

      
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

      
    
    
      
3.7.

      
wijst al het andere af.

      
      
        
Deze beschikking is gewezen door mr. E.I. Mentink en in het openbaar uitgesproken.

        
49039