ECLI:NL:CBB:2019:503, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 15-10-2019, 17/190
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Illegale radio uitzending; bestuurlijke boete; functioneel dader.
        Art. 3.13, eerste lid en art. 10.9, eerste lid van de Tw
        Art. 5:51 van de Awb

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 17/190
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 15 oktober 2019 op het hoger beroep van:
    
      [naam 1] , te [plaats] , appellant, 
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 december 2016, kenmerk ROT 16/3062, ROT 16/3984, in het geding tussen
    
    
      appellant
    
    
    
      en
      
        
        de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom), de staatssecretaris 
      (gemachtigde: mr. J. Sijbrandij).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 29 december 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:10000).
    
    
    
      De staatssecretaris heeft een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
      
        Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2018. Appellantis verschenen. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door [naam 2] , toezichthouder bij Agentschap Telecom. 
    
    
    
      Bij brief van 7 februari 2019 heeft de staatssecretaris het College bericht dat de bevoegdheid om de verbeurde dwangsom te innen is verjaard omdat hij de verjaring abusievelijk niet heeft gestuit. Naar aanleiding van deze brief heeft het College bij beslissing van 14 maart 2019 het onderzoek heropend voor zover het hoger beroep van appellant zich richt tegen het besluit van 24 november 2015 (het invorderingsbesluit) en appellant in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken te reageren op de brief van de staatssecretaris en het College te informeren of hij zijn hoger beroep op dit punt handhaaft.
    
    
    
      Bij brief van 5 april 2019 heeft appellant verklaard dat hij de verbeurde dwangsom niet reeds heeft betaald en dat hij zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het invorderingsbesluit intrekt.
    
    
    
      Nadat de staatssecretaris en appellant zijn gewezen op hun recht om op een nadere zitting te worden gehoord, hebben zij bij brieven, bij het College ontvangen op 18 april 2019 respectievelijk op 1 mei 2019, het College toestemming gegeven om zonder (nader) onderzoek ter zitting het onderzoek te sluiten. 
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      Op 24 november 2015 heeft de staatssecretaris zijn voornemen aan appellant bekend gemaakt om hem een bestuurlijke boete op te leggen van € 3.325,- wegens overtreding van artikel 3.13, eerste lid, en artikel 10.9, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw), omdat er op 23 juli 2015 vanaf het perceel van appellant een uitzending in de FM-omroepband heeft plaatsgevonden, zonder dat hiervoor een vergunning was verleend. 
      
    
    
      1.3
      Bij besluit van 6 januari 2016 (het boetebesluit) heeft de staatssecretaris aan appellant de bestuurlijke boete van € 3.325,- opgelegd.
      
    
    
      1.4
      De staatssecretaris heeft het boetebesluit gebaseerd op het onderzoek van een toezichthouder van Agentschap Telecom, zoals beschreven in het door deze toezichthouder naar waarheid opgemaakte en ondertekende rapport van bevindingen (het rapport). Daarin heeft de toezichthouder vermeld dat hem is gebleken dat op 23 juli 2015 vanaf een antenne-installatie op het perceel [adres] te [plaats] , [gemeente] , een radio-uitzending in de FM-omroepband is uitgezonden, dat dit perceel eigendom is van appellant en dat appellant niet beschikt over een frequentievergunning. 
      
    
    
      1.5
      Bij besluit van 4 mei 2016, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de staatssecretaris het bezwaar van appellant tegen het boetebesluit gedeeltelijk gegrond verklaard, het boetebesluit herroepen voor zover het betrekking heeft op de hoogte van de boete en de boete verlaagd tot € 2.500,-. De staatssecretaris heeft de boete verlaagd naar aanleiding van de uitspraken van het College van 11 januari 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:6, ECLI:NL:CBB:2016:7 en ECLI:NL:CBB:2016:8), waarin het College voor zover hier van belang heeft geoordeeld dat een verhoging van de basisboete van € 2.500,- met een opslag van € 200,- voor het grote geografische bereik en een opslag van € 625,- omdat aannemelijk zou zijn dat inbreuk is gemaakt op het vergunde verzorgingsgebied van een legale FM omroep, niet aan de functioneel dader kunnen worden toegerekend en derhalve niet in stand kunnen blijven. 
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. 
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
      3.1
      Appellant stelt in hoger beroep dat er na het opleggen van de last onder dwangsom op 27 maart 2014 geen uitzending meer heeft plaatsgevonden vanaf zijn perceel. Appellant maakt sindsdien ontvangstantennes die hij aan zijn graafmachine monteert om te testen. Daarbij wordt een signaal niet uitgezonden, maar ontvangen. Appellant meent verder dat de methode van meten door de toezichthouder niet zorgvuldig genoeg is, omdat appellant geen signaal uitzond. De staatssecretaris heeft bovendien onvoldoende onderzoek gedaan in de omgeving. De toezichthouder heeft niet kunnen constateren dat er achter het perceel van appellant geen onbemande opstelling aanwezig was, omdat de toezichthouder zelf heeft aangegeven dat het te donker was voor het maken van een foto. De afstand tot het natuurgebied is zodanig klein dat dit verschil niet te meten is met de apparatuur. Op basis van de gereden route die de staatssecretaris aangeeft, heeft deze niet kunnen constateren dat er in het openbaar toegankelijke natuurgebied van Staatsbosbeheer geen mast stond. Overal worden onbemande masten geplaatst en juist in natuurgebieden. Appellant meent dat de staatssecretaris geen zorgvuldig onderzoek heeft verricht, omdat er een verkeerde datum, namelijk 29 juli 2014 in het proces-verbaal staat. Een overtreding op 23 juli 2015 kan niet worden geconstateerd in een rapport van 29 juli 2014. Bovendien heeft de staatssecretaris een foto uit 2011 overgelegd. Daardoor lijkt appellant een veelpleger. De foto uit 2011 heeft echter geen betrekking op een overtreding, maar hoorde bij een waarschuwing van de staatssecretaris. Appellant meent daarnaast dat de staatssecretaris geen zorgvuldig onderzoek heeft verricht, omdat er geen foto’s zijn gemaakt, geen meetrapporten zijn overgelegd en niet is geconstateerd, bijvoorbeeld door binnen te treden of persoonlijk contact te leggen met appellant, dat er daadwerkelijk een signaal werd uitgezonden. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat er persoonlijk contact is geweest tussen de toezichthouder en appellant en dat de toezichthouder een gesprek met hem heeft gevoerd vanuit de auto. Appellant wil voorts weten waarom de staatssecretaris hem de spijtoptantenregeling niet heeft aangeboden en deze niet heeft toegepast. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat hij geen gebruik heeft gemaakt van deze regeling. De staatssecretaris heeft de ingevolge artikel 5:51 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maximale termijn van dertien weken voor het opleggen van een boete overschreden. Tot slot meent appellant dat de boete te hoog is. De staatssecretaris hanteert te hoge bedragen die niet in verhouding staan tot de zwaarte van de overtreding. 
      
    
    
      3.2
      Het College stelt voorop dat het aan de staatssecretaris is om het bewijs te leveren van de feiten die hij ten grondslag legt aan het boetebesluit. Een bestuursorgaan mag, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van een naar waarheid opgemaakt en ondertekend rapport van een toezichthouder en de daarin vermelde bevindingen. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. 
      
    
    
      3.3
      In hetgeen appellant heeft aangevoerd, ziet het College geen grond te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van het rapport. Het College overweegt hiertoe dat appellant zijn stelling dat de op zijn terrein aan zijn graafmachine opgestelde antenne-installatie niet wordt gebruikt voor het uitzenden van radiocommunicatiesignalen in de FM-omroepband, maar enkel voor de ontvangst van signalen, niet met objectieve gegevens heeft onderbouwd. Appellant heeft zijn stelling dat de staatssecretaris een mispeiling niet heeft uitgesloten evenmin onderbouwd, terwijl van de zijde van de staatssecretaris de wijze van peilen en meten uitgebreid is toegelicht. Voor zover appellant betoogt dat de toezichthouder onvoldoende heeft uitgesloten dat de illegale uitzending vanaf een andere antenne-installatie is uitgezonden, volgt het College appellant niet. Appellant heeft slechts als hypothetische mogelijkheid gesteld dat er achter zijn perceel in het openbaar toegankelijke natuurgebied van Staatsbosbeheer een mast zou kunnen hebben gestaan. In het rapport is vermeld dat de toezichthouder heeft gezien dat er in de onmiddellijke omgeving van het perceel geen andere antenne-installaties stonden opgesteld waarvandaan de onderhavige radiocommunicatie-signalen konden worden uitgestraald. De staatssecretaris heeft voorts toegelicht dat het niet noodzakelijk was het natuurgebied achter het perceel van appellant te bekijken, om vast te kunnen stellen dat het opgevangen signaal afkomstig was van de antennes in de graafarm van de graafmachine op het perceel van appellant. De afstand tussen de antenne-installatie op het perceel van appellant en het voornoemde natuurgebied is ongeveer 35 meter. De apparatuur van Agentschap Telecom waarmee illegale zenders worden uitgepeild en de gebruikte peilmethode zijn dermate nauwkeurig dat antennes op korte afstand van elkaar onderscheiden kunnen worden. Naar het oordeel van het College heeft de staatssecretaris voldoende aannemelijk gemaakt dat indien en voor zover ten tijde van de overtreding een antenne-installatie in het natuurgebied heeft gestaan de afstand tot het perceel van appellant groot genoeg was om een mispeiling uit te sluiten.
      
    
    
      3.4
      Ten aanzien van de stelling van appellant dat de datum in het rapport niet juist is en dat een overtreding op 23 juli 2015 niet kan worden geconstateerd in een rapport van 29 juli 2014 heeft de rechtbank naar het oordeel van het College op goede gronden geoordeeld dat sprake is van een kennelijke verschrijving. Op de eerste pagina van het rapport is vermeld dat het onderzoek heeft plaatsgevonden op 23 juli 2015 en het rapport is voor gezien ondertekend op 29 juli 2015. Gelet daarop is het voldoende duidelijk dat de overtreding op 23 juli 2015 is geconstateerd en dat het rapport op 29 juli 2015 is opgemaakt en ondertekend.
      
    
    
      3.5
      Ten aanzien van de stelling van appellant dat een verkeerde foto, namelijk een foto uit 2011, bij het dossier was gevoegd, heeft de rechtbank naar het oordeel van het College op goede gronden overwogen dat appellant hierdoor niet is benadeeld en niet kan worden gezegd dat de staatssecretaris daarmee onzorgvuldig heeft gehandeld bij het vaststellen van de overtreding van 23 juli 2015. Voor zover appellant in hoger beroep betoogt dat de overtreding niet kan worden vastgesteld omdat van de overtreding op 23 juli 2015 geen foto is gemaakt, volgt het College appellant niet. In het rapport is vermeld dat de toezichthouder de antenne-installatie op het terrein van appellant heeft gezien en appellant ontkent niet dat er ten tijde van de overtreding een antenne-installatie op zijn terrein stond.
      
    
    
      3.6
      
        Appellant meent voorts dat de rechtbank in rechtsoverweging 6.1 van de bestreden uitspraak ten onrechte heeft overwogen dat er persoonlijk contact is geweest tussen hem en de toezichthouder en dat de toezichthouder een gesprek met hem heeft gevoerd vanuit de auto. Ter zitting hebben zowel de toezichthouder als appellant verklaard dat er ten tijde van de constatering van de onderhavige overtreding geen contact tussen hen is geweest . Uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg volgt dat de toezichthouder niet bij die zitting aanwezig is geweest en dat hij noch de staatssecretaris heeft gesteld dat van een dergelijk contact sprake zou zijn geweest. Op grond van de dossierstukken in eerste aanleg acht het College het aannemelijk dat de rechtbank ten aanzien van deze overweging ten overvloede, per abuis is uitgegaan van een passage uit het verweerschrift in eerste aanleg waarbij de staatssecretaris ingaat op een betoog van appellant met betrekking tot een eerder bezoek van de toezichthouder aan appellant in 2014. 
        Echter, voor zover appellant meent dat de overtreding alleen kan worden vastgesteld en dat de staatssecretaris alleen zorgvuldig onderzoek kan doen door binnentreding en persoonlijk contact, vindt deze opvatting geen steun in de wet. 
      
      
    
    
      3.7
      
        Het College overweegt dat als overtreder wordt aangemerkt degene die de overtreding
        pleegt of medepleegt. Dit kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen
        van het delict vervult, maar ook de functionele dader. De functionele dader is degene in wiens machtssfeer de fysieke handelingen liggen waardoor de overtreding is begaan en die voorts die handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden. Van dit laatste is in beginsel reeds sprake als de functionele dader is tekortgeschoten in dat wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden om wederrechtelijke handelingen te voorkomen. Naar het oordeel van het College heeft de staatssecretaris appellant terecht aangemerkt als functioneel dader van de geconstateerde overtreding. Als zakelijk gerechtigde van het perceel lag het in de macht van appellant om de overtreding te voorkomen en mocht redelijkerwijs van hem
        verwacht worden dat hij, om te voorkomen dat er illegaal zou worden uitgezonden, maatregelen zou hebben getroffen. Appellant is daarom tekortgeschoten bij het voorkomen
        van de overtreding, zodat ervan uitgegaan wordt dat hij de overtreding in het algemeen
        placht te aanvaarden. 
      
      
    
    
      4.1
      Het College is niet gebleken van een situatie dat appellant in het geheel geen verwijt kan worden gemaakt van de overtreding, in welk geval hem op grond van artikel 5:41 van de Awb geen bestuurlijke boete opgelegd zou mogen worden. Gelet hierop kon de staatssecretaris aan appellant een bestuurlijke boete opleggen. 
      
    
    
      4.2
      
        Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb moet de boete zijn afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten,
        rekening houdend met de omstandigheden. Appellant meent dat de boete te hoog is en dat de staatssecretaris te hoge bedragen hanteert die niet in verhouding staan tot de zwaarte van de overtreding. Voor het bepalen van de hoogte van de boete voor overtredingen van artikel 10.9, eerste lid (oud) van de Tw, hanteert de staatssecretaris een vaste gedragslijn, die is neergelegd in de memo 'Beslisboom en motivering hoogte boete' van 17 maart 2013. Op basis hiervan heeft de staatssecretaris aan appellant een boete opgelegd van € 2.500,-. Dit betreft een basisboete van € 2.500,- voor een klassieke etherpiraat vanaf een vaste locatie. Bij de bepaling van de hoogte van deze basisboete, is in de memo onder meer rekening gehouden met de draagkracht van de overtreder, doordat voor de hoogte van de basisboetebedragen is uitgegaan van financieel zwakkere overtreders. Zoals het College eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 2 februari 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:41) en zijn uitspraken van 11 januari 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:6, ECLI:NL:CBB:2016:7 en ECLI:NL:CBB:2016:8), acht het College een basisboete van € 2.500,- voor de klassieke etherpiraat die uitzendt vanaf een vaste locatie redelijk. Naar het oordeel van het College heeft de staatssecretaris de hoogte van de boete afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan appellant kan worden verweten, rekening houdend met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Voor matiging of vaststelling van de boete op nihil, ziet het College geen aanleiding.
      
      
    
    
      4.3
      De verwijzing door appellant naar artikel 5:51, eerste lid, van de Awb leidt niet tot een ander oordeel. De in dit artikel genoemde termijn van dertien weken is weliswaar overschreden, maar deze termijn moet worden aangemerkt als een termijn van orde (TK 2003-2004, 29702, nr. 3, p. 150), zodat de overschrijding daarvan als zodanig niet leidt tot verval van de bevoegdheid om een boete op te leggen. Nu de termijnoverschrijding zich voorts beperkt tot tien weken, ziet het College ook geen aanleiding voor het oordeel dat de staatssecretaris tot een matiging van de boete had moeten komen. 
      
    
    
      4.4
      Appellant meent voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de spijtoptantenregeling. Deze regeling is hem niet aangeboden. De staatssecretaris heeft bevestigd dat de spijtoptantenregeling niet aan appellant is aangeboden en onweersproken toegelicht dat deze uitsluitend werd aangeboden aan overtreders die niet eerder een illegale FM-uitzending hadden gedaan. Omdat eerder, namelijk op 11 januari 2014 vanaf het perceel van appellant een uitzending in de FM-omroepband heeft plaatsgevonden, zonder dat hiervoor een vergunning was verleend, heeft verweerder naar het oordeel van het College op goede gronden de regeling niet aan appellant aangeboden. 
      
      7. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is. De aangevallen uitspraak komt
      voor bevestiging in aanmerking.
      
      8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. B. Bastein en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.
    
    
    
    
      w.g. H.O. Kerkmeester						w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen