ECLI:NL:GHAMS:2023:1445, Gerechtshof Amsterdam, 23-06-2023, 23-002419-21
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Sky-ECC verweer stuit af op schutznorm-vereiste. Veroordeling ter zake van voortgezette handeling medeplegen poging uitvoer 125 kg cocaïne en opzettelijk aanwezig hebben daarvan tot 5 jaar gevangenisstraf.

afdeling strafrecht
    parketnummer: 23-002419-21 
    datum uitspraak: 23 juni 2023 
  
  
    TEGENSPRAAK 
  
  
    Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 augustus 2021 in de strafzaak onder parketnummer 13-995006-21 tegen
  
  
    
      
        [verdachte]
      ,
    geboren te [geboorteplaats] ( [geboorteland] ) op [geboortedag] 1959,
    adres: [adres 1] ,
    thans gedetineerd in de [detentieadres] .
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 9 juni 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsman naar voren hebben gebracht.
    
    
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen behalve ten aanzien van de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen encrypted telefoon – in zoverre zal het vonnis worden vernietigd – en met dien verstande dat het hof:
    
    
    
      
        de overwegingen onder 5.1.1, 5.1.2 en 5.1.3 van de rechtbank vervangt door de navolgende overweging onder A;
      
      
        de bewijsoverweging onder 5.4.2 schrapt en de bewijsoverweging onder 5.4.3 ten aanzien van het medeplegen aanvult met de navolgende overweging onder B;
      
      
        de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen aanvult in een na het eventueel instellen van beroep in cassatie op te maken aanvulling op dit arrest;
      
      
        de strafmotivering aanvult met de navolgende overweging onder C over onder meer de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf;
      
      
        de door de rechtbank genoemde toepasselijke wettelijke voorschriften vervangt.
      
    
    
    
    
    
    A. Bespreking van het in hoger beroep gevoerde verweer 
    
    
      De raadsman heeft betoogd dat al het bewijsmateriaal voor de feiten 1 en 2 op de voet van artikel 359a Sv van het bewijs moet worden uitgesloten, althans dat strafvermindering moet plaatsvinden. Volgens hem is namelijk sprake van een onherstelbaar vormverzuim en/of schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM – niet bij de vergaring van de SkyECC -data in Frankrijk, maar – bij de wijze waarop met die data in Nederland is omgegaan. Bij de start van het onderzoek dat tot de onderhavige strafzaak heeft geleid, is niet gehandeld in overeenstemming met het door de rechters-commissarissen ontwikkelde toetsingskader voor het gebruik van SkyECC -data. Het nadeel dat de verdachte hierdoor heeft ondervonden bestaat eruit dat tegen hem een strafrechtelijk onderzoek is gestart en de rechter niet kan toetsen hoe de politie en het openbaar ministerie te werk is gegaan. Volgens de raadsman stuit het verweer niet af op het Schutznorm-vereiste, omdat uit het proces-verbaal van de politieambtenaar met codenummer [codenummer] blijkt dat het bij de onderschepte SkyECC -data onder andere ging om een gesprek waarbij een persoon een adres van Bief en Burgers was toegestuurd met de opdracht om een vrachtwagen te ontvangen, hetgeen specifiek op de verdachte ziet, aldus de raadsman. 
    
    
    
      Het hof stelt de volgende feitelijke gang van zaken vast. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de politieambtenaar [codenummer] van 1 juni 2021 blijkt dat in deze zaak informatie vergaard in het onderzoek [onderzoek 1] (gericht op het bedrijf SkyECC ), is verstrekt aan het onderzoeksteam [onderzoek 2] (gericht op criminele samenwerkingsverbanden van gebruikers van de SkyECC applicatie). De achtergrond en vormgeving van deze onderzoeken volgt uit de stukken van dit dossier (waaronder zich ook de zogenoemde [naam 1] bevindt) en is kort beschreven in rubriek 5 van de beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, inclusief het op 15 december 2020 door de rechters-commissarissen in de rechtbank Amsterdam ontwikkelde toetsingskader ten aanzien van het gebruik van SkyECC -data. Over de verstrekte informatie en de daaropvolgende gang van zaken houdt voormeld proces-verbaal van bevindingen onder meer in:
    
    
    
      “Bevindingen
      Vanuit het EuroCAT is op 8 maart 2021 met toestemming van de JIT partners onderstaande
      informatie verstrekt:
      
        Intelligence available to Europol indicates that a lorry with Italian registration plates driven by a Camorra member is supposed to drive to the address [adres 2] . The driver is supposed to meet with the driver of a grey Renault Twingo. The lorry driver is supposed to follow the Renault to another location in order to receive a quantity of drugs.
      
      Daarbij is tevens onderstaande foto verstrekt:
      (…) 
      (opmerking hof: Op de foto is het [id 1] te zien en als adres te lezen “ [restaurant] restaurant, [adres 2] ”.) 
      Hieruit wordt duidelijk dat dit [id 1] bovenstaand adres naar [id 2] stuurt. Naar aanleiding van deze foto is het [id 1] door een medewerker van het EuroCAT verder onderzocht. Vanuit het EuroCAT is de volgende informatie doorgegeven:
      
        De laatste informatie is dat de Renault Twingo die gaat komen voor de vrachtwagen uit zal gaan rijden naar een nieuwe locatie. Daar zal er extra verdovende middelen geladen worden in de vrachtwagen omdat er nu nog te weinig in zit. Doorgegeven wordt dat de ontmoeting tussen de Italiaanse vrachtwagen en de grijze Renault Twingo op betreffend adres op maandag 8 maart 2021 om 13.40 plaats zal vinden.
      
      Op grond van voorgaande informatie van EuroCAT in combinatie met de aangehaalde chats is het vermoeden ontstaan dat in georganiseerd verband een grote partij verdovende middelen zou worden overgedragen op de genoemde locatie. 
    
    
    
      
        Mondeling verzoek aanvullende toestemming RC naar genoemde SKY -accounts
      
      Om een goed beeld te krijgen van het samenwerkingsverband en de daarin opererende personen die zich in georganiseerd verband bezighouden met de invoer van verdovende middelen, strafbaar gesteld in artikel 11b Opiumwet, is naar aanleiding van bovengenoemde bevindingen, op maandag 8 maart 2021, aan de Rechter-Commissaris, mondeling aanvullende toestemming verzocht om onderzoek te mogen doen naar de via SkyECC gevoerde communicatie van het [id 1] , evenals de communicatie van zijn contacten met anderen (kader A en B). Dit verzoek is mondeling gedaan vanwege het spoedeisende karakter, namelijk datum en tijdstip van de levering.
    
    
    
      
        Aanvullende toestemming RC
      
      Naar aanleiding van dit verzoek voor aanvullende toestemming, is door de rechter-commissaris op maandag 8 maart 2021 mondeling toestemming verleend voor het gebruik van de communicatie (KADER A/B) van [id 1] . De mondelinge toestemming is door de rechter-commissaris op 8 maart 2021 schriftelijk per mail bevestigd.
    
    
    
      
        Resumé
      
      Uit bovenomschreven bevindingen kan worden opgemaakt dat de gebruiker van het [id 1] vermoedelijk de gebruiker van het [id 2] naar een afgesproken locatie stuurt om een grote hoeveelheid verdovende middelen op te halen.
    
    
    
      
        Verstrekking informatie
      
      Dit proces-verbaal dient ter bevestiging van de op maandag 8 maart 2021, aan het Team Criminele Inlichtingen, mondeling verstrekte informatie. Naar aanleiding van deze informatie is door het Team Criminele Inlichtingen een afscherm proces-verbaal opgemaakt op basis waarvan het onderzoek is opgestart.”
    
    
    
      Het in de laatste zin bedoelde onderzoek betreft het onderzoek [onderzoek 3] , waaruit deze strafzaak voortvloeit. In dat onderzoek heeft op 8 maart 2021 een observatie plaatsgevonden die heeft geleid tot de aanhouding van de verdachte en twee Nederlandse medeverdachten en de Italiaanse vrachtwagenchauffeur. De aanhouding van de verdachte vond plaats in een loods in [adres 2] waarin zich ook 125 kilogram cocaïne bevond. Daaraan voorafgaand is gezien dat de verdachte als bestuurder van een Renault Twingo de bestuurder van een vrachtwagen met Italiaans kenteken naar de loods heeft begeleid. Alle aangehouden verdachten bleken in het bezit te zijn van een telefoon met de SkyECC applicatie. Deze telefoons zijn onderzocht. Gebleken is dat de Italiaanse vrachtwagenchauffeur het [id 2] gebruikte. De verdachte gebruikte, naar hij ter terechtzitting in hoger beroep ook heeft bekend, het [id 3] .
    
    
    
      Uit het vorenstaande volgt dat de startinformatie voor deze strafzaak is verkregen door onderzoekhandelingen die niet waren gericht op de verdachte en geen communicatie betrof via een Sky -ID waarvan de verdachte gebruik maakte. De startinformatie is ook niet ontleend aan communicatie waaraan de verdachte deelnam. De waarborgen waarop de raadsman van de verdachte zich beroept, het door de rechters-commissarissen ontwikkelde toetsingskader, strekken in dit geval dus niet tot bescherming van enig belang van de verdachte. De verdachte is ook niet getroffen in enig belang dat deze waarborgen beogen te beschermen. Hierop stuit het verweer reeds af. Dat wordt niet anders door het gegeven dat in de startinformatie de rol aan de orde komt die de verdachte uiteindelijk bleek te vervullen, te weten die van het met een Renault Twingo begeleiden van de Italiaanse vrachtwagen. Het hof heeft in voldoende mate kunnen toetsen hoe het onderzoek op grond van de gegeven startinformatie heeft plaatsgevonden. Van schending van artikel 6 EVRM is geen sprake.
    
    
      Aanvullende bewijsoverweging met betrekking tot het medeplegen
    
    
    
      Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is voor medeplegen vereist dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en een of meer anderen. De kwalificatie van medeplegen is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Bij de beoordeling of sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking komt onder meer betekenis toe aan de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, zijn aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.
    
    
    
      
        SkyECC berichten in deze zaak 
      
    
    
    
      De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij gebruik maakte van het [id 3] . Voorts heeft de verdachte over het tenlastegelegde verklaard dat hij wist dat het met kilo’s cocaïne te maken had en dat hij bij de loods heeft gezien dat er pallets uit de vrachtwagen werden geladen en ook een pallet werd ingeladen. 
    
    
    
      Voorts is in hoger beroep aan het dossier toegevoegd het proces-verbaal van bevindingen van 29 augustus 2022 betreffende SkyECC -gesprekken tussen verschillende Sky -ID’s, waaronder dat van de verdachte, in de periode van 15 februari 2021 tot en met 8 maart 2021.
    
    
    
      In dit proces-verbaal staat onder meer gerelateerd dat er een groepchat ( [chat] ) is waaraan onder andere de verdachte deelneemt. Gesprekken uit deze groepchat zijn in dit proces-verbaal weergegeven. 
    
    
    
      Het hof leidt uit deze gesprekken af dat de deelnemers daaraan samenwerkten en zich bezig hielden met de handel in verdovende middelen, inclusief het vervoer van de daarmee gemoeide contante geldbedragen, en dat de verdachte een actieve rol vervulde binnen dat samenwerkingsverband. 
    
    
    
      Op 15 februari 2021 is de verdachte betrokken bij een transport van ‘30+’ (het hof begrijpt: 30 kilogram cocaïne). Een onbekend gebleven gebruiker van het [id 4] stuurt een bericht in de groep inhoudende dat het transport (‘Tp’) is geannuleerd en de verdachte krijgt de opdracht om de cocaïne in twee [winkel] tassen te doen, die bij [id 4] voor de deur te brengen en de bus terug te brengen. De verdachte bevestigt op dezelfde dag de opdracht te hebben voltooid. 
    
    
    
      Op 20 februari 2021 stuurt de verdachte een foto van een zogenoemde token, zijnde een geldbiljet met een code dat binnen het criminele circuit als betalingsbewijs wordt gebruikt bij het overdragen van (grote) hoeveelheden verdovende middelen en/of sommen contant geld. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij wel eens hielp met het ophalen en tellen van geld.
    
    
    
      Op 23 februari 2021 schrijft de verdachte dat hij rondrijdt met ‘100K’, zijnde, gelet op de context, een geldbedrag van € 100.000. Even later deelt de verdachte een foto van de gebundelde geldbiljetten en deelt mede € 100.000 te hebben geteld (‘Counted correct 100k’). Ook op 25 februari 2021 deelt de verdachte foto’s van geldbiljetten in de groep. Op 2 maart 2021 deelt de verdachte foto’s van geldbiljetten in de groep en zegt € 140.000 te hebben geteld. 
    
    
    
      Op 3 maart 2021 was de verdachte kennelijk verantwoordelijk voor het in ontvangst nemen van blokken cocaïne. In de groep wordt gesproken over ‘ [naam 2] ’, aan wie een token moet worden gegeven en ‘aanpakken’. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij ‘ [naam 2] ’ werd genoemd. De verdachte deelt een foto met daarop 8 blokken waarin vermoedelijk cocaïne zit verpakt; volgens de opsteller van het proces-verbaal hebben de blokken de uiterlijke kenmerken van blokken cocaïne. 
    
    
    
      Uit de berichtenwisseling op 5 maart 2021 leidt het hof af dat er op die dag een drugstransport is gepland. De rol van de verdachte is het ophalen en begeleiden van de vrachtenwagen naar de loods, waar de drugs in de vrachtwagen dient te worden geladen. Hieronder een aantal berichten:
    
    - [id 4] : “ [naam 2] haal jij straks die vrachtwagen op met Twingo?”
    - [id 3] : “Is goed” en “Heftruck nu hier”
    - [id 4] : “Geef je hem onopvallend een seintje dat die achter je aan moet rijden en loods je hem naar deposito”
    - [id 3] : “Oke”
    
    
      Op 8 maart 2021, de dag van het tenlastegelegde, heeft de verdachte meerdere berichten ontvangen en verstuurd, waaruit kan worden opgemaakt dat hij op deze dag de taak had om met zijn auto de vrachtwagen op te halen en naar de loods te begeleiden, zoals die dag ook door het observatieteam is waargenomen. Hieronder een aantal berichten: 
    
    - [id 4] : “Vandaag laden we 125” en “Dus in onze bus 125 erin zetten”
    - [id 4] : “Heb je dat al eerder gehad die bevroren kippen?”
    - [id 4] : “Dan vraag je [naam 2] toch om hem naar binnen te laten komen zoals laatste keer”
    
    
      De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het klopt dat hij de vrachtwagen heeft begeleid naar de loods. In die loods, waarin 125 kilo cocaïne was opgeslagen, is hij even later aangehouden. 
    
    
    
      Uit het voorgaande volgt dat de verdachte een actieve rol speelde in een samenwerkingsverband dat zich bezighield met de handel in en/of vervoer van cocaïne. Hij heeft na eerder betrokken te zijn geweest bij al dan niet uitgevoerde drugstransporten op 8 maart 2021 een vrachtwagen begeleid naar een loods waarin 125 kilo cocaïne lag die in die vrachtwagen moest worden geladen, zoals uit de groepchat volgt. Gelet op zijn rol en zijn aanwezigheid in die loods op het moment dat de cocaïne zou worden ingeladen had hij mede de beschikkingsmacht over die cocaïne. Het hof komt daarom tot de slotsom dat de verdachte bewust en nauw met anderen heeft samengewerkt bij de tenlastegelegde feiten en dat hij daarbij een bijdrage van voldoende gewicht heeft geleverd, zodat medeplegen bewezen kan worden.
    
    
    
    
      Aanvulling op de strafmotivering
    
    
    
      Dat de verdachte, na te zijn geconfronteerd met de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 29 augustus 2022 iets meer heeft verteld over zijn criminele bezigheden, brengt het hof niet tot een ander oordeel dan de rechtbank over de strafverzwarende betekenis van het niet willen geven van openheid van zaken. 
    
    
    
      Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 van de Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Sv, aan de orde is. 
    
    
    
    
  
  
    Beslag: encrypted telefoon
    
    
      Het onder 1 primair en 2 bewezenverklaarde is begaan en voorbereid met behulp van de hierna te noemen in beslag genomen en niet teruggegeven encrypted telefoon, die toebehoort aan de verdachte. Deze telefoon zal daarom worden verbeurdverklaard.
    
    
    
  
  
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    
      De straffen zijn gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 33, 33a, 45, 47 en 56 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen encrypted telefoon, voorwerpnummer [voorwerp] , en doet in zoverre opnieuw recht.
    
    
    
      
        Verklaart verbeurd het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
      1 stuk encrypted telefoon, voorwerpnummer [voorwerp] .
    
    
    
      Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige met inachtneming van het hiervoor overwogene.
    
    
    
      Bepaalt dat het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte wordt opgeheven met ingang van het tijdstip waarop de duur van de ondergane voorlopige hechtenis gelijk wordt aan de duur van de tenuitvoerlegging van de onvoorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf.
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R. Kuiper, mr. M.L.M. van der Voet en mr. S. Jongeling, in tegenwoordigheid van mr. Z. Hoshmand, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 juni 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      =========================================================================
      
        
          […]