ECLI:NL:RBARN:2009:BJ8094, Rechtbank Arnhem, 11-08-2009, 623602 VV 09-10107
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artt. 6 en 9 BBA 1945; artt. 2:1, 2:2 en 4:5 Ontslagbesluit. Arbeidsovereenkomst; onregelmatige opzegging. Vordering in kort geding tot wedertewerkstelling. Beleidsregels UWV Werkbedrijf (voorheen CWI). Vernietigbaar ontslag wegens overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde (26 weken clausule).

vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Nijmegen
    
    
      zaakgegevens	623602 \ VV EXPL  09-10107 \ 282fh
      uitspraak van
    
    
    vonnis in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      [eisende partij] 
      wonende te [plaatsnaam]
      eisende partij
      gemachtigde mr. H. Nieuwenhuizen
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap Replicars B.V.
      gevestigd te [plaatsnaam]
      gedaagde partij
      gemachtigde mr. P.J.B.M. Besselink (DAS Rechtsbijstand)
    
    
    Partijen worden hierna [eisende partij] en Replicars genoemd.
    
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 27 juli 2009 met producties;
      -	drie faxberichten met producties van mr. Besselink voornoemd aan de kantonrechter van 3 augustus 2009;
      -	de pleitnotitie van mr. Besselink voornoemd met producties; 
      -	twee bladen producties, overgelegd ter zitting door mr. Nieuwenhuizen voornoemd;
      -	de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling ter zitting van 4 augustus 2009;
      -	het faxbericht van mr. Nieuwenhuizen voornoemd aan de kantonrechter van 5 augustus 2009.
    
    
    1.	De feiten
    
    1.1.	[eisende partij] is sinds 1 januari 2003 op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor Replicars in de functie van accountmanager. Zijn werkzaamheden omvatten het vertegenwoordigen van Replicars in een aantal landen buiten de Benelux, waarvan Duitsland het belangrijkste is.
    
    1.2.	Replicars heeft bij brief van haar gemachtigde van 27 maart 2009 aan UWV Werkbedrijf te Arnhem (verder te noemen: UWV) toestemming gevraagd om de arbeidsverhouding met [eisende partij] op te zeggen wegens bedrijfseconomische omstandigheden.
    
    1.3.	[eisende partij] heeft op 16 april 2009 door zijn gemachtigde een verweerschrift laten indienen.
    
    1.4.	Replicars heeft via haar gemachtigde schriftelijk gerepliceerd op 23 april 2009.
    
    1.5.	[eisende partij] heeft via zijn gemachtigde op 7 mei 2009 schriftelijk gedupliceerd.
    
    1.6.	UWV heeft bij brief van 2 juni 2009 aan de gemachtigde van [eisende partij] meegedeeld, dat er nog onduidelijkheden zijn die moeten worden opgehelderd en dat op 20 mei 2009 aanvullende informatie is opgevraagd bij Replicars, en wel: de volledige jaarcijfers over 2008, de prognose over 2009 na samenwerking met [bedrijf X], de brief van de bank waaruit blijkt dat Replicars onder curatele staat van de afdeling speciale kredieten en het verslag van de accountant waarnaar Replicars verwezen heeft.
    
    1.7.	Replicars heeft bij brief van haar gemachtigde van 27 mei 2009 aan UWV verschillende stukken toegezonden en voor het overige verwezen naar eerder ingediende stukken.
    
    1.8.	[eisende partij] heeft bij brief van zijn gemachtigde van 11 juni 2009 aan UWV onder verwijzing naar de artikelen 2:1 en 2:2 Ontslagbesluit geprotesteerd tegen deze gang van zaken.
    
    1.9.	Replicars heeft een e-mailbericht van de volgende inhoud aan haar (Duitstalige) klanten gestuurd:
    
    “in dem Bestreben, unseren Außendienst besonders in Deutschland weiter auszubauen, haben wir jetzt die Verstriebsstruckturen neu geordnet.
    
    
      Bisher wurden Sie von [naam eisende partij] betreut, der sich auch um unsere Kunden in anderen europäischen Ländern kümmert.
      Zukünftig wird [persoon  Y] Sie betreuen. [persoon Y] übernimmt nur die Kunden in Deutschland von [naam eisende partij], so daß er sich noch besser um lhre Anliegen kümmern kann und Ihnen jederzeit mit Rat und Tat zu Seite steht.
      [persoon Y] gehört zu den absoluten Fachleuten der Modellautowelt. Vielen von Ihnen durfte er durch seine langjährige Tätigkeit bei der Firma [bedrijf Z] bereits bekannt sein.
    
    
    
      [persoon Y] wird sich in der nächsten Zeit bei Ihnen melden.
      Gerne können Sie sich aber auch schon direkt mit ihm in Verbindung setzen:
    
    
    Kontaktdaten :
    
    
      [persoon Y] 
      (…)
    
    
    Wir sind sicher, mit [persoon Y] einen äußerst kompetenten Ansprechpartner für Sie gefunden zu haben. Wir wünschen !hm viel Erfolg bei seiner neuen Tätigkeit in unserem Unternehmen. Gerne nehmen wir diese Gelegenheit wahr, um uns an dieser Stelle auch ausdrücklich für die langjährige Mitarbeit von [naam eisende partij] zu bedanken.”
    
    1.10.	Bij brief van 29 juni 2009 heeft UWV aan Replicars de gevraagde toestemming gegeven om de arbeidsverhouding met [eisende partij] op te zeggen. In de brief zijn onder meer de volgende passages opgenomen:
    
    “Krachtens artikel 3;47 lid 3 van de Algemene wet bestuursrecht wordt de aan deze beschikking ten grondslag gelegen motivering u binnen één week op schrift toegezonden,
    
    Aan deze toestemming wordt de voorwaarde verbonden dat de werkgever binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten,
    
    Onder in dienst nemen is in dit verband tevens te verstaan de aanstelling van parttime werknemers of het inlenen van uitzendkrachten'. Niet-naleving van de gestelde voorwaarde heeft tot gevolg dat de beëindiging van de arbeidsverhouding wordt geacht zonder mijn toestemming te zijn geschied.”
    
    1.11.	Replicars heeft bij brief aan [eisende partij] van 30 juni 2009 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 augustus 2009. In de brief is onder meer vermeld:
    
    
      “In de maand Augustus zal ik zorg dragen voor betaalbaarstelling van een correcte eindafrekening.
      Per direct wordt u vrijgesteld van uw werkzaamheden. U kunt de resterende maand dat u nog in dienst bent, zien als vakantiedagen, de dagen die hierbij teveel zijn worden u geschonken.”
    
    
    1.12.	De Beleidsregels Ontslagtaak CWI - versie oktober 2007 bevatten onder meer de volgende passages:
    
    “     6.	Criteria toepassing kop-staartbeschikking
    
    Conform de strekking van artikel 3:47 lid 1 Awb is uitgangspunt in de ontslagpraktijk van CWI dat de motivering in de beslissing wordt opgenomen. Gebruik van de kop-staartbeschikking dient tot het minimale beperkt te blijven. Slechts in zeer bijzondere gevallen kan het geboden zijn om toch reeds een besluit af te geven, ondanks het geschetste algemene uitgangspunt.
    
    Vertragingsschade bij een werkgever kan zich zowel voordoen bij een ontslagvergunning als bij een weigering. De latere afgifte kan immers forse financiële gevolgen hebben: bij een toestemming als de grens van de kalendermaand wordt overschreden; bij een weigering kan het moment van afgifte bepalend zijn voor de datum van het eventueel entameren van vervolgprocedures. Ook bij een weigering kan de werkgever er aldus in voorkomende gevallen (bijv. bij een collectief ontslag) bij gebaat zijn om snel bekend te zijn met de beslissing. Vanuit dit algemene belang en een redelijkheidstoets kan dus, bij wijze van uitzondering, de afweging van de betrokken belangen, leiden tot een vroegtijdige beslissing, met een motivering achteraf.
    
    Wanneer is volgens CWI sprake van "redenen van spoed" en is het gebruik van kop-staartbeschikking geoorloofd? Uitgangspunt is dat gebruik van een kop-staartbeschikking mogelijk is bij een bedrijfseconomische ontslaggrond. Bij de beslissing om hiertoe over te gaan kunnen de volgende omstandigheden in overweging worden genomen: er moet sprake zijn van een zeer bijzonder geval waarbij de werkgever zich in een dusdanig benarde positie bevindt dat de continuïteit van de onderneming in gevaar is, en een vertraging in de afgifte van de ontslagbeschikking (en dus de latere beëindiging van het betreffende dienstverband) tot meer verlies van arbeidsplaatsen/meer ontslagaanvragen zal leiden.
    
    Bij een kop-staartbeschikking moeten de inhoudelijke overwegingen binnen één week worden nagezonden. Onder het begrip vereiste spoed valt niet het belang van CWI om bij de afhandeling van de ontslagaanvraag binnen de streeftermijn te blijven.
     
          7.	Wederindiensttredingsvoorwaarde
    
    In een toestemmende ontslagbeschikking kan de wederindiensttredingsvoorwaarde (26 weken clausule) van artikel 4:5 van het Ontslagbesluit worden opgenomen1. Bij toepassing van de 26 weken clausule dient de consulent deze tegelijk op te nemen in de kop-staartbeschikking zelf. De clausule kan niet naderhand met de motivering worden nagezonden. De clausule is namelijk een onlosmakelijk onderdeel van de beschikking en maakt geen deel uit van de motivering.”
    
    
    
    
    2.	De vordering en het verweer
    
    
      2.1.	[eisende partij] vordert dat de kantonrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, 
      primair Replicars zal veroordelen om hem ook na 1 augustus 2009 tot zijn gebruikelijke werkzaamheden toe te laten, tegen de gebruikelijke arbeidsvoorwaarden, waaronder het gebruik van een Volvo V70 of een gelijkwaardige auto, met betaling van het gebruikelijke salaris, althans
      subsidiair aan hem een (voorschot op een in een binnen 30 dagen na vonnis in kort geding te entameren bodemprocedure vast te stellen) vergoeding toe zal kennen uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag van € 70.000,00, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie zou menen te behoren, met veroordeling van Replicars om per 1 augustus 2009 tot een normale eindafrekening van het dienstverband met [eisende partij] over te gaan, waarbij terzake de uitkering van niet genoten vakantiedagen aan [eisende partij] een bedrag betaald moet worden van € 15.966,50 bruto, te verhogen met wettelijke rente en wettelijke verhoging vanaf 1 augustus 2009 tot aan de dag van algehele betaling; 
      alles met veroordeling van Replicars in de kosten van de procedure.
    
    
    2.2.	De vordering is, tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven feiten, gegrond op de volgende stellingen. Primair is het ontslag nietig, omdat Replicars in strijd met de in de ontslagvergunning opgenomen wederindiensttredingsvoorwaarde de werkzaamheden van [eisende partij] in Duitsland, die het grootste deel van zijn werkpakket uitmaken, aan een derde (zekere [persoon Y]; de juiste schrijfwijze van de naam is onzeker) heeft opgedragen. Subsidiair is de opzegging gedaan om een voorgewende of valse reden, omdat in de bedrijfseconomische situatie van Replicars geen noodzaak ligt om hem te ontslaan. In elk geval kan Replicars hem gedurende de opzegtermijn casu quo na hem op non-actief te hebben gesteld, niet verplichten vakantiedagen op te nemen.
    
    2.3.	Replicars voert gemotiveerd verweer. De kantonrechter zal hierna op het verweer ingaan voor zover dat nodig is voor de beslissing.
    
    3.	De beoordeling
    
    3.1.	Replicars heeft betoogd dat haar financiële situatie onverminderd slecht is. Zij heeft het dossier van de procedure voor UWV in het geding gebracht. Dat dossier bevat onder meer de jaarrekeningen over 2006, 2007 en 2008 en de prognose voor 2009, alsook de kredietovereenkomst met ABN Amro. Replicars stelt zich op het standpunt dat UWV op basis van een en ander heeft onderkend dat zij in een verre van rooskleurige bedrijfseconomische situatie verkeert en haar toestemming heeft gegeven voor ontslag van [eisende partij]. 
    
    3.2.	De kantonrechter stelt voorop, dat volgens vaste rechtspraak de verkregen toestemming van UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen niet in de weg staat aan volledige rechterlijke toetsing van de opzegging aan de daarvoor geldende wettelijke regels.
    
    3.3.	Replicars betwist dat zij de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft overtreden. Zij voert aan dat zij tegenover UWV uitvoerig uiteengezet heeft waarom zij afscheid moet nemen van een van haar twee vertegenwoordigers: de verkoopkosten liggen relatief hoog en de twee full time vertegenwoordigers moeten hun geld opbrengen. Daarnaast werken er twee agenten op basis van een commissie van 7,5% van de netto gefactureerde omzet. Deze agenten zijn werkzaam op basis van een ieder moment opzegbare overeenkomst van opdracht. Behalve de genoemde commissie komen geen verkoopkosten van deze agenten voor rekening van Replicars. Bij de aanvraag van de ontslagvergunning is uiteengezet dat, bij het vertrek van [eisende partij] als vertegenwoordiger, zijn werkzaamheden deels overgenomen kunnen worden door agenten met de daarbij behorende beduidend lagere kosten.
    
    3.4.	Nadat de ontslagvergunning was verkregen, zo betoogt Replicars verder, zijn de werkzaamheden van [eisende partij] verdeeld over een aantal collega’s: [collega A], de andere vertegenwoordiger, die langer in dienst is dan [eisende partij], en [collega B], medewerker binnendienst. Het werkgebied van [eisende partij] omvatte Midden- en Noord-Duitsland, Scandinavië, Tsjechië, Polen en Engeland. Het Duitse deel hiervan wordt overgenomen door de zelfstandige agent [persoon Y]; het resterende deel wordt bewerkt door de verkoop binnendienst. Volgens Replicars brengt de vrijheid van ondernemen mee dat ondernemers vrij zijn om voor hun werk gebruik te maken van werknemers in loondienst, uitzendkrachten, gedetacheerden dan wel opdrachtnemers als bedoeld in artikel 7:400e.v. BW.
    
    3.5.	De kantonrechter overweegt dat dit laatste in het algemeen niet onjuist is, maar dat het faalt als verweer tegen de vordering van [eisende partij]. Terecht is er ter zitting namens hem op gewezen, dat het bepaalde in artikel 4:5 Ontslagbesluit beoogt werknemers te beschermen tegen opzegging van hun arbeidsovereenkomst op de enkele grond dat hun werkzaamheden goedkoper door anderen kunnen worden gedaan. De tekst van het artikel beperkt de kring van die anderen inderdaad tot werknemers, maar de strekking ervan is daartoe niet beperkt.
    
    3.6.	Replicars heeft niet betwist, dat de verkoop in Duitsland verreweg het grootste deel van het werk van [eisende partij] uitmaakt, en ook niet dat [eisende partij] vanaf enig tijdstip op haar verzoek de werkzaamheden vanuit haar vestiging te [plaatsnaam] dan wel vanuit zijn woonplaats heeft verricht om kosten te besparen. Door niettemin uit kostenoverwegingen die werkzaamheden op te dragen aan [persoon Y], en zelfs al voordat de ontslagvergunning was verkregen de Duitse klanten daarvan mededeling te doen, handelt Replicars kennelijk in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde.
    
    3.7.	[eisende partij] heeft er ter zitting de vinger bij gelegd, dat Replicars noch bij de aanvraag van de ontslagvergunning noch in de pleitnotitie van haar gemachtigde is ingegaan op het onlangs tot stand gekomen samenwerkingsverband met het Duitse bedrijf [bedrijf Z], waarin hij ([eisende partij]) een belangrijk aandeel heeft gehad. Het effect van die samenwerking zal in de komende tijd de resultaten van Replicars, die sinds enkele maanden weer een opgaande lijn vertonen, verder omhoogstuwen, aldus [eisende partij]. 
    
    3.8.	Replicars heeft dit laatste niet gemotiveerd bestreden en niet toegelicht waarom de totstandkoming van de samenwerking met [bedrijf Z] geen aandacht heeft gekregen in de stukken voor de ontslagaanvraag, in het bijzonder niet in de prognose van het bedrijfsresultaat over 2009. Ook in dit geding is zij daar in het geheel niet op ingegaan.
    
    3.9.	Het voorgaande leidt dan ook tot het voorlopige oordeel dat - zoals ook in de beschikking van 29 juni 2009 is vermeld - de beëindiging van de arbeidsverhouding geacht wordt zonder toestemming van UWV te zijn geschied, omdat Replicars niet heeft voldaan aan de daarbij gestelde voorwaarde. Dit maakt de opzegging vernietigbaar (artikel 9 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945).
    
    3.10.	Ter zitting is verder niet gebleken dat er overigens omstandigheden bestaan die een belemmering zouden kunnen vormen voor hervatting van de werkzaamheden door [eisende partij]. De primaire vordering komt dan ook voor toewijzing in aanmerking. Omdat de daarin genoemde datum van 1 augustus 2009 inmiddels is verstreken, zal worden bepaald dat de veroordeling werkt vanaf de datum van dit vonnis.
    
    3.11.	Partijen hebben nog gedebatteerd over de auto die door Replicars aan [eisende partij] ter beschikking behoort te worden gesteld voor de uitoefening van zijn functie. In het licht van de toewijzing van de primaire vordering heeft de stelling van [eisende partij] dat de “bedrijfsbus” daarvoor niet in aanmerking komt, te gelden als onvoldoende gemotiveerd door Replicars betwist.
    
    3.12.	Replicars zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De aan de zijde van [eisende partij] gevallen kosten worden begroot op € 91,93 inclusief BTW voor de betekening van het exploot van dagvaarding, € 208,- voor vastrecht en twee punten à € 200,- volgens het liquidatietarief voor salaris gemachtigde, totaal € 699,93.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter, rechtdoende in kort geding,
    
    -	veroordeelt Replicars om [eisende partij] met ingang van de datum van dit vonnis tot zijn gebruikelijke werkzaamheden toe te laten, tegen de gebruikelijke arbeidsvoorwaarden, waaronder het gebruik van een Volvo V70 of een gelijkwaardige auto, met betaling van het gebruikelijke salaris;
    
    -	veroordeelt Replicars in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisende partij] begroot op € 699,93;
    
    -	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.P.M. Weusten en in het openbaar uitgesproken op