ECLI:NL:RBAMS:2017:4400, Rechtbank Amsterdam, 05-04-2017, 5673161 EA VERZ 17-66
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ‘Ontbinding op g-grond. Geen ernstige verwijtbaarheid.
        mogelijk geen sprake is van onwil maar van onvermogen om zijn communicatiewijze aan te passen.’

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 5673161  EA VERZ  17-66
      beschikking van:  5 april 2017
      func.:  21924
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    de besloten vennootschap NS Reizigers B.V.
    
      gevestigd te Utrecht
      verzoekster
      nader te noemen: NSR
      gemachtigde: mr. L.J.M. Kloosterman
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerder]
    
    
      wonende te 
      verweerder
      nader te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. M.F.J.M. van Rooy
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      NSR heeft een verzoek ingediend (ter griffie binnengekomen op 24 januari 2017) dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      
        [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 15 maart 2017. Namens NSR is verschenen [naam 1] ( [functie] ), vergezeld door de gemachtigde. Ook waren aanwezig [naam 2] ( [functie] ), [naam 3] ( [functie] ), [naam 4] ( [functie] ), [naam 5] ( [functie] ) en [naam 6] (belangstellende). [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Ook zijn partner was aanwezig. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, NSR aan de hand van een pleitnota. Op voorhand had NSR ook nog producties toegestuurd (30 en 31). Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    
      1. Uitgegaan wordt van het volgende.
    
    
      1.1.
      
        [verweerder] , geboren op 5 januari 1966, is sedert 11 juni 2002 in dienst van NSR en is laatstelijk werkzaam in de functie van machinist. Zijn bruto salaris bedraagt € 3.013,56 per maand exclusief 8% vakantietoeslag en 3% eindejaarsuitkering.
    
    
      1.2.
      Op 22 oktober 2010 heeft [verweerder] na een ruzie een reiziger geslagen. Hiervoor heeft NSR hem een waarschuwing gegeven en een coachingstraject aangeboden.
    
    
      1.3.
      
        Over 2010 heeft [verweerder] een voldoende beoordeling gekregen, maar de jaarlijkse tredeverhoging is met zeven maanden uitgesteld.
        1.4. December 2011 is het coachingstraject afgesloten.
      
    
    
      1.5.
      Eind 2012 is [verweerder] door zijn leidinggevende aangesproken op het feit dat hij twee keer te laat was gekomen en een negatieve verlofstand had. Hierop reageerde [verweerder] met de worden ‘Je bent mijn moeder niet’. Daarop heeft [verweerder] een waarschuwing gekregen en is benadrukt dat hij zich aan afspraken heeft te houden.
    
    
      1.6.
      Over 2012 heeft [verweerder] een onvoldoende beoordeling gekregen.
    
    
      1.7.
      Over 2013 heeft [verweerder] een voldoende beoordeling gekregen. Daarbij is wel opgemerkt: ‘ laat een wisselend beeld zien in zijn communicatie. (…) Tijdens de lhm op het EZR punt doet hij uitspraken als ‘we worden kapot gemanaged’. Dit soort uitspraken dragen niet bij aan een open leercultuur op de LHM, maar zorgen voor een aanval en verdedigings-sfeer. [verweerder] zegt hier over dit te snappen. Hij zegt nu te begrijpen dat de manier waarop hij zijn boodschap brengt invloed heeft op de sfeer. Ik verwacht dat [verweerder] tijdens de LHM en andere NS bijeenkomsten hier op let en zijn communicatie meer laat zijn zoals tijdens de begeleiding. (…) [verweerder] kan zich verbeteren in zijn communicatie en zijn ontwikkeling op het VTA tekort voor te zetten. ook zijn verzuim is nu te hoog. Op deze punten is zijn functioneren nog onvoldoende. Echter gezien de ontwikkeling die [verweerder] heeft gemaakt, wil ik hem dit jaar toch zijn trede geven.’
    
    
      1.8.
      Op 11 mei 2015 en 18 november 2015 was [verweerder] betrokken bij twee veiligheidsincidenten. In het eerst geval ontspoorde een locomotief tijdens het rangeren. In het tweede geval is een stop-bord gepasseerd zonder toestemming van de treindienstleider. De adviescommissie veiligheidsincidenten heeft op 20 november 2015 geadviseerd [verweerder] tot nader order niet in te zetten als machinist, omdat de adviescommissie unaniem van mening was dat een gemis aan probleemherkenning en het nemen van verantwoordelijkheid naar voren komt uit het interview met hem en zijn personeelsdossier. Alvorens weer inzetbaar te zijn als machinist moet er volgens de adviescommissie gesproken worden over zijn houding en gedrag teneinde te bekijken of hij aan zijn gewenste houding en gedrag wil werken.
    
    
      1.9.
      NSR heeft het advies van de adviescommissie overgenomen. [verweerder] kreeg een herinstructie en hij diende een veiligheidstest onder begeleiding van een psycholoog af te leggen. Op 12 december 2015 is [verweerder] voor een intake bij een bedrijfsmaatschappelijk werker geweest.
    
    
      1.10.
      
        Zijn leidinggevende ( [naam 4] ) heeft [verweerder] op 8 december 2015 uitgenodigd voor een gesprek op 5 januari 2016. Daarop heeft de partner van [verweerder] de leidinggevende een sms gestuurd waarin stond:
        ‘Hoe haal je het in je hoofd om mijn man op zijn verjaardag uit te nodigen voor een gesprek, je weet niet wat je op je hals haalt, jij bent op zoek naar ellende voor jezelf, kijk om je heen: alle TM’s komen en gaan, maar [verweerder] is er nog, jij bent niet geschikt voor deze functie en ik zal zorgen dat je van deze functie afgaat, ik ga een klacht indienen bij je MSO.’ De leidinggevende heeft het gesprek verzet naar 8 januari 2016.
      
    
    
      1.11.
      De leidinggevende heeft [verweerder] uitgenodigd voor een gesprek op 6 januari 2016 om te praten over vervangend werk. Sinds november 2015 werkte [verweerder] niet meer. [verweerder] heeft laten weten niet te komen en een gesprek alleen te willen voeren met de vakbond of een belangenbehartiger. De leidinggevende heeft daarop laten weten de loonbetaling stop te zetten als [verweerder] niet zou komen. [verweerder] is een uur te laat verschenen en heeft aangegeven niet te willen spreken zonder bijstand. Hierop is de loonbetaling na een brief van 10 januari 2016 stopgezet. Een dag daarna heeft [verweerder] vervangend werk geaccepteerd.
    
    
      1.12.
      Op 29 januari 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] , zijn leidinggevende, de bedrijfsmaatschappelijk werker en de assistent Manager Service & Operations ( [functie] , [naam 3] ). Daarbij is afgesproken dat [verweerder] zich zou richten op het nakomen van afspraken, dat de vorderingen van [verweerder] driewekelijks getoetst zouden worden, dat hij het traject van de bedrijfsmaatschappelijk werker zou volgen en zich zou houden aan de gedragsregels. Hierbij is [verweerder] te verstaan gegeven dat dit niet alleen voorwaarden waren voor het terugkeren als machinist maar ook voor de voortzetting van de arbeidsovereenkomst.
    
    
      1.13.
      
        Op 6 februari 2016 heeft [verweerder] op Facebook het volgende bericht geplaatst:
        ‘En het management dekt elkaar van hoog tot laag. Even een voorbeeld, mijn vrouw ook ns’er heeft tegen mijn tm gezegd dat hij niet geschikt is voor zijn functie, meneer heeft een klacht neergelegd bij har tm. En nu heeft ze een T[terechtwijzing] in haar dossier, want ze vinden het een bedreiging. Maar diezelfde tm zei tegen mij, als het niet je vrouw was had hij haar alle hoeken van het station laten zien. Ik heb dat gemeld bij de amso en die zei heel droog: Daar doe ik niets mee…..’
      
    
    
      1.14.
      
        [verweerder] heeft zich begin maart 2016 ziek gemeld met burn-outklachten.
    
    
      1.15.
      
        [verweerder] is in verband met het Facebook-bericht uitgenodigd voor een gesprek op 15 maart 2016. Tijdens dat gesprek met de leidinggevende, de [functie] ( [naam 5] ), [verweerder] en zijn belangenbehartiger heeft [verweerder] zijn leidinggevende uitgemaakt voor leugenaar en beticht van praktijken van de NSB.
    
    
      1.16.
      Tijdens gesprekken op 17 en 21 maart 2016 tussen [verweerder] , zijn belangenbehartiger, de aMSO en de [functie] ( [naam 1] ) heeft de aMSO laten weten dat er sprake is van een niet meer te herstellen verstoorde arbeidsrelatie.
    
    
      1.17.
      Tijdens een gesprek op 13 september 2016 in het kader van de arbeidsongeschiktheid is [verweerder] boos geworden.
    
    
      1.18.
      Bij brief van 14 september 2016 heeft de aMSO [verweerder] de gang van zaken beschreven en erop gewezen dat [verweerder] passend werk dient te verrichten en zich heeft te gedragen.
    
    
      1.19.
      
        Bij brief van de volgende dag heeft [verweerder] hem onder meer geschreven:
        ‘Die rechtzaak ga ik winnen, en dan gaat het moeilijk voor jou worden, met de uitspraak ga ik er voor zorgen dat je carrière bij de NS ten einde komt. Je kan dreigen met salaris stop of weet ik wat, ben daar niet van onder de indruk. Ik strijd voor de waarheid, en dat is waar jij niet tegen kan. Niet ik maar jij gaat straks slecht slapen.’
      
    
    
      1.20.
      
        [verweerder] heeft de aMSO in e-mails nog ‘erg laf’ en ‘een lachwekkend figuur’ genoemd.
    
    
      1.21.
      Op 21 september 2016 heeft [verweerder] voor de onder 1.19 en 1.20 aangehaalde berichten een schriftelijke waarschuwing gekregen.
    
    
      1.22.
      
        [verweerder] diende zich op 19 september 2016 te melden voor passend werk. Dit heeft hij niet gedaan. Hierna hebben nog wel gesprekken tussen partijen plaatsgevonden.
    
    
      1.23.
      
        [verweerder] is per 27 december 2016 hersteld gemeld.
    
  
  
    Verzoek en verweer
    
    2. NSR verzoekt de arbeidsovereenkomst met de [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo. 7:669 lid 3, onderdeel g en/of d van het Burgerlijk Wetboek (BW) zonder toekenning van een transitievergoeding. 
    3. Aan dit verzoek legt NSR– kort gezegd –  het volgende ten grondslag. Gelet op hiervoor vermelde vaststaande feiten is sprake van een duurzame verstoring van de arbeidsrelatie tussen partijen – hetgeen [verweerder] ook in een gesprek heeft erkend – en is sprake van disfunctioneren van [verweerder] . Herplaatsing ligt niet in de rede.
    4. [verweerder] verweert zich tegen het verzoek. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. [verweerder] is altijd voldoende beoordeeld. Als er daadwerkelijk zoveel op hem aan te merken was, is het wonderlijk dat er in 2014 en 2015 geen beoordeling heeft plaatsgevonden. NSR haalt oude koeien uit de sloot om een reden voor ontslag te construeren. De veiligheidsincidenten worden door NSR verkeerd geïnterpreteerd. Bij het een na laatste incident is de locomotief ontspoord toen hij van de treindienstleider toestemming kreeg het stop-bord te passeren. Bij het laatste incident had [verweerder] toestemming van de rangeerder om het stop-bord te passeren. Zo gebeurt dat altijd. [verweerder] heeft aangegeven grote moeite te hebben met de afwikkeling van het laatste veiligheidsincident. Zijn frustraties heeft hij geuit in het Facebook-bericht (als genoemd onder 1.13.) zonder daarbij namen te noemen. [verweerder] is in zijn communicatie direct en dat wordt niet altijd op prijs gesteld. [verweerder] heeft hieraan gewerkt. [verweerder] heeft een slecht gevoel bij zijn leidinggevende ( [naam 4] ). Hij voelt zich door hem niet serieus genomen en heeft gevraagd om een andere leidinggevende. Hieraan is geen gehoor gegeven. In maart 2016 heeft [verweerder] zich ziek moeten melden in verband met een burn-out. Zijn leidinggevende accepteerde zijn ziekmelding niet en hield geen rekening met zijn klachten. Zo heeft hij hem uitgenodigd voor een gesprek op zijn verjaardag, registreerde hem niet als ziek maar als betaald afwezig, mocht zijn vrouw niet bij een gesprek aanwezig zijn en heeft hij gezegd dat hij haar – als het niet de vrouw van [verweerder] zou zijn – alle hoeken van het station zou laten zien, hetgeen hij aanvankelijk heeft ontkend en later heeft verdraaid. De gesprekken in maart 2016 en de communicatie daarna moeten in het licht van zijn burn-out worden gezien. NSR heeft aan [verweerder] voor hem niet nuttige passende werkzaamheden voorgesteld en er stonden onjuistheden in het plan van aanpak. [verweerder] was verward doordat NSR aan haar voornemen om hem te ontslaan pas zo veel later gevolg heeft gegeven. De verstoring van de arbeidsrelatie is niet ernstig noch duurzaam. NSR heeft zich ook niet ingespannen om de relatie te verbeteren. Herplaatsing ligt wel in de rede. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671 b lid 8 BW. De transitievergoeding bedraagt € 22.563,00. De billijke vergoeding dient dezelfde omvang te hebben.
    
  
  
    Beoordeling
    5. De kantonrechter stelt vast dat NSR [verweerder] na het advies van de adviescommissie veiligheidsincidenten naar aanleiding van het incident op 18 november 2015 nog een kans wilde geven en dat de situatie daarna is geëscaleerd. Daarin ziet de kantonrechter aanleiding om met name op de periode daarna te focussen.
    6. Naar aanleiding van het advies van de adviescommissie heeft de leidinggevende van [verweerder] een afspraak met hem willen plannen op zijn verjaardag. De partner van [verweerder] heeft hierop in de richting van zijn leidinggevende ongepast gereageerd. Dit kan evenwel niet (zonder meer) aan [verweerder] worden tegengeworpen en dient bij de beoordeling van dit verzoek buiten beschouwing te worden gelaten. De leidinggevende is [verweerder] tegemoet gekomen door de afspraak te verplaatsen. Vervolgens heeft [verweerder] zich tegen een afspraak voor vervangende werkzaamheden verzet, omdat hij zich daarbij wilde laten bijstaan. De kantonrechter maakt hieruit op dat de relatie tussen partijen toen kennelijk al enigszins was verzuurd.
    
    7. Op 29 januari 2016 hebben partijen gepoogd de relatie weer vlot te trekken en daarbij afspraken gemaakt, waaronder de afspraak om zich te houden aan de afspraken en de gedragsregels. [verweerder] heeft die afspraken geschonden door zich in een Facebook-bericht tegen het management uit te spreken en tijdens een gesprek daarover te spreken over praktijken van de NSB. Een dergelijke reactie geeft geen pas. Een werknemer mag het niet eens zijn met zijn leidinggevende en daar uitdrukking aan geven, maar heeft zich daarbij wel te houden aan behoorlijke omgangsnormen. Als hij het ergens niet mee eens is en daar uiting aan wil geven, behoort hij dit rechtstreeks aan de leidinggevende te laten weten (en niet publiekelijk via Facebook) en zonder (onnodig grievende en) beledigende uitlatingen te doen (dus niet met een verwijzing naar NSB praktijken). Dit geldt temeer voor [verweerder] , die immers al meermalen gewaarschuwd was en zelfs coaching had ontvangen in verband met zijn gebrekkige communicatie.
    
    8. Hierna heeft NSR geconcludeerd dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie en aangegeven dat zij streeft naar een einde van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent echter niet dat de kantonrechter de gedragingen van [verweerder] daarna niet meer hoeft of kan beoordelen. Alle feiten en omstandigheden tot en met de mondelinge behandeling kan de kantonrechter bij haar oordeel betrekken.
    
    9. In september 2016 heeft [verweerder] de aMSO nog geschreven dat hij ervoor gaat zorgen dat diens carrière bij NS ten einde komt en dat hij straks slecht gaat slapen en heeft hij hem ‘erg laf’ en ‘een lachwekkend figuur’ genoemd. Met deze uitlatingen overschrijdt [verweerder] wederom de behoorlijke omgangsnormen die werkgever en werknemer jegens elkaar in acht hebben te nemen. Ook is hij niet verschenen op een gesprek op 19 september 2016 om te praten over passend werk.
    
    10. Het voorgaande maakt duidelijk dat [verweerder] kennelijk niet in staat is om (met NSR) te communiceren op gepaste wijze, maar daarmee steeds over de schreef gaat ondanks veelvuldige waarschuwingen. Dit speelt al – met tussenpozen – sinds 2010. Er lijkt aldus eerder sprake van een bestendig gedragspatroon dan van een enkele uitspatting tijdens een periode van burn-out. [verweerder] meent kennelijk dat hij onheus wordt behandeld en dat hem ten onrechte veiligheidsincidenten worden verweten. Zelfs als dit al het geval is, dan nog is een dergelijke wijze van communiceren ongepast en hoeft NSR dit niet te tolereren. Ter zitting heeft [verweerder] aangegeven niet het laakbare van zijn handelen in te zien, hij zoekt de schuld telkens bij NSR en meent dat zij maar moet leren omgaan met zijn ‘directe’ wijze van communiceren. Dat geeft de kantonrechter ook geen vertrouwen in een verbetering van de communicatie op korte termijn. Gelet op het voorgaande en het feit dat NSR al ruim een jaar geleden te kennen heeft gegeven dat zij de arbeidsrelatie niet wenst voort te zetten, is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een ernstige én duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. NSR heeft [verweerder] geruime tijd de gelegenheid gegeven zijn gedrag aan te passen en ook in het jaar dat verstreken is sinds de mededeling van NSR dat zij de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen, had [verweerder] kunnen aantonen wél in staat te zijn op behoorlijke wijze te communiceren. In plaats daarvan is zijn wijze van communiceren verder verslechterd. Dat NSR na haar mededeling te streven naar een einde van de arbeidsrelatie geruime tijd heeft gewacht met het indienen van een ontbindingsverzoek tijdens de ziekte van [verweerder] , had juist voordelig kunnen zijn voor [verweerder] en heeft hem in ieder geval de gelegenheid gegeven om bij NSR te re-integreren. 
    
    11. Gelet op de ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen worden ontbonden. Gelet op het gedrag van [verweerder] ligt herplaatsing niet in de rede. Daarbij overweegt de kantonrechter dat [verweerder] niet alleen met zijn leidinggevende problemen heeft – zodat het probleem met een overplaatsing verholpen zou zijn – maar dat hij ook anderen – waaronder zijn vorige leidinggevende en de aMSO – ongepast heeft bejegend.
    
    12. De kantonrechter zal bij de ontbinding wel rekening houden met de opzegtermijn en een transitievergoeding toekennen, omdat naar haar oordeel geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] . Hoewel zijn communicatiewijze verwijtbaar is, houdt de kantonrechter er rekening mee dat mogelijk geen sprake is van onwil maar van onvermogen om zijn communicatiewijze aan te passen, dat een aantal van die uitlatingen zijn gedaan ten tijde van een burn-out en dat de leidinggevende van [verweerder] ( [naam 4] ) zich ook niet professioneel heeft uitgelaten over de partner van [verweerder] , nog daargelaten of er nu gezegd is dat hij haar alle hoeken van het station zou hebben laten zien of haar uit alle hoeken van het station zou hebben laten halen.
    
    13. Die uitlating van de leidinggevende maakt echter ook niet dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van NSR. Gelet op de sms van de partner van [verweerder] is het verbaal uit de bocht vliegen van de leidinggevende wel enigszins invoelbaar. Dit gedrag van de partner van [verweerder] rechtvaardigt ook dat zijn partner niet bij een gesprek aanwezig mocht zijn. De uitnodiging voor een gesprek op zijn verjaardag en de latere registratie van de ziekmelding maakt evenmin dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Er zal daarom geen billijke vergoeding worden toegewezen.
    
    14. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst aldus ontbinden per 1 juni 2017. Hierbij wordt aangesloten bij de wettelijke opzegtermijn, nu geen der partijen gewag hebben gemaakt van een afwijkende opzegtermijn, minus de proceduretijd waarna ten minste één maand moet resteren. [verweerder] heeft als transitievergoeding een bedrag van € 22.563,00 verzocht. Dit bedrag is door NSR niet weersproken. Derhalve zal van de juistheid van het door [verweerder] genoemde bedrag worden uitgegaan. De gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding vanaf 14 dagen na het wijzen van deze beschikking zal worden afgewezen. De transitievergoeding is immers pas vanaf één maand na het einde van de arbeidsovereenkomst verschuldigd. De wettelijke rente zal dus vanaf dat moment worden toegewezen.  
    
    
      15. Nu aan de ontbinding een transitievergoeding wordt verbonden, die NSR meende niet verschuldigd te zijn, zal NSR in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
      15. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt, behoudens voor het geval de NSR het verzoek intrekt, in welk geval zij met de proceskosten zal worden belast.
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2017;
      
    
    
      kent aan [verweerder] een transitievergoeding toe ten laste van NSR ter hoogte van € 22.563,00 bruto;
      
    
    
      veroordeelt NSR tot betaling van deze vergoeding (te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2017 tot de voldoening) en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door NSR uiterlijk op 19 april 2017 wordt ingetrokken;
      
    
    
      bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval NSR het verzoek zal intrekken, in welk geval NSR wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 400,00 voor salaris van de gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;
      
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
      
        Aldus gegeven door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 april 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.