ECLI:NL:RBSGR:2002:AF3753, Rechtbank 's-Gravenhage, 20-11-2002, AWB 01/58690
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Gezinshereniging / objectieve belemmering / inherente afwijkingsbevoegdheid.
        Vaststaat dat eiseres ten tijde van het bestreden besluit niet voldeed aan de voorwaarden van het Nederlandse gezinsherenigingsbeleid.
        In het kader van het beroep van eiseres op artikel 8 EVRM overweegt de rechtbank dat verweerder ten onrechte geheel is voorbijgegaan aan het feit dat referent de Nederlandse nationaliteit heeft en in Nederland als verdragsvluchteling is toegelaten wegens een conflict tussen zijn familie en de Afghaanse Noordelijke Alliantie, die naar hij stelt ook in de vluchtelingenkampen in Peshawar, waar eiseres verblijft, grote invloed heeft. Derhalve bestaat, mede gelet op het bepaalde in hoofdstuk B2/13.2.3.1 Vc 2000, een zeer sterk vermoeden van een objectieve belemmering voor referent om zich samen met eiseres duurzaam in Pakistan dan wel in Afghanistan te vestigen. Een dergelijk vermoeden kan slechts op individuele gronden van de betreffende zaak worden weerlegd, waarbij de rechtbank niet afdoende acht dat referent eiseres een aantal malen in Pakistan heeft bezocht.
        De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerders besluit een daadkrachtige motivering ontbeert wat betreft het al dan niet gebruik maken van de inherente afwijkingsbevoegdheid bij het beleid inzake gezinshereniging. Verweerder heeft bij brief van 16 oktober 2002 het volgende betoogd. Gelet op de imperatieve formulering van de artikelen 3.13 tot en met 3.22 Vb 2000 moet een verblijfsvergunning worden verleend indien aan die voorwaarden wordt voldaan. Wanneer dat niet het geval is, is daarmee ook blijkens de memorie van toelichting bij artikel 3.13 Vb 2000 niet uitgesloten dat de vergunning kan worden verleend, hetgeen tot uitdrukking is gebracht in het tweede lid van dit artikel. In dat geval dient wel te worden voldaan aan de voorwaarden genoemd in hoofdstuk B2/2 Vc 2000. Dit betekent dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen gebruik kan worden gemaakt van de inherente afwijkingsbevoegdheid. Zoals namens eiseres bij brief van 1 november 2002 evenwel terecht is opgemerkt, kan verweerder niet worden gevolgd in zijn stelling dat het verweerschrift als zodanig moet worden gelezen. Er is immers expliciet aangegeven dat geen ruimte bestaat voor toepassing van de inherente afwijkingsbevoegdheid. Verweerder heeft ten onrechte verzuimd na te gaan of de door eiseres in beroep aangedragen feiten ten aanzien van de situatie waaronder zij in Peshawar verblijft aanleiding vormen voor toepassing van de inherente afwijkingsbevoegdheid. Beroep gegrond.

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
      Zitting houdende te Zutphen
    
    
    
      Registratienummer:      01/58690
      Datum uitspraak:        20 november 2002
    
    
    
    
      UITSPRAAK
      op het beroep in het geschil tussen:
    
    
    
             A,
             geboren op [...] 1979,
             van Afghaanse nationaliteit,
             eiseres,
             gemachtigde: mr. A. Boesjes, advocaat te Breda,
    
    
           en
    
    
             DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN,
             (Visadienst),
             verweerder,
      gemachtigde: mr. M. Azmani, medewerker van de IND.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Op 16 maart 2000 heeft B, van Nederlandse nationaliteit, hierna te noemen referent, ten behoeve van eiseres bij de korpschef van de politieregio Midden -en West-Brabant een aanvraag ingediend voor een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Eiseres wenst verblijf in Nederland met als doel ‘verblijf bij Nederlandse echtgenoot B.’
    
    Bij besluit van 26 januari 2001 heeft verweerder deze aanvraag niet ingewilligd.
    
    Eiseres heeft daartegen bij brief van 7 februari 2001 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 17 oktober 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Op 2 november 2001 heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank. Het beroep is behandeld ter zitting van 12 september 2002, waar referent en de gemachtigde van eiseres, alsmede de gemachtigde van verweerder zijn verschenen. Het onderzoek is na de zitting heropend teneinde partijen in de gelegenheid te stellen nadere stukken in het geding te brengen.
    
    Verweerder heeft, naar aanleiding van het verhandelde ter zitting, bij brief van 16 oktober 2002 een nader standpunt ingenomen. Namens eiseres is bij brief van 1 november 2002 een schriftelijke reactie gegeven. Namens partijen is voorts aangegeven dat zij, conform het bepaalde in artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), ermee akkoord gaan nader onderzoek ter zitting achterwege te laten.
    
    2. Motivering
    
    2.1 Nu tijdens de bezwaarfase de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) in werking is getreden dient, ingevolge artikel 117, eerste lid, van de Vw 2000, te worden beoordeeld of verweerder eiseres in het bezit had dienen te stellen van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) als bedoeld in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, Vw 2000.
    
    2.2 Blijkens het bepaalde in hoofdstuk B1/1.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) wordt de aanvraag om afgifte van een mvv getoetst aan de voorwaarden die worden gesteld met het oog op het verlenen van een verblijfsvergunning in Nederland. Het beleid van verweerder met betrekking tot het door eiseres gewenste verblijfsdoel, te weten gezinsvorming, is neergelegd in de artikelen 3.13 en 3.16 tot en met 3.22 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000), in samenhang met hoofdstuk B2 van de Vc 2000.
    
    
      2.3 Op grond van het bovenstaande wordt aan de echtgenote van een Nederlander, houder van een verblijfsvergunning regulier of asiel, een verblijfsvergunning verleend onder een beperking verband houdende met gezinsvorming vanaf het achttiende levensjaar van beide partners, indien, voor zover hier relevant:
      a. een naar Nederlands (internationaal privaat)recht geldig huwelijk tot stand is gekomen of er een in Nederland geregistreerd partnerschap is aangegaan, hetgeen met gelegaliseerde documenten moet worden aangetoond, en
      b. de persoon bij wie verblijf wordt beoogd duurzaam en zelfstandig over voldoende middelen van bestaan beschikt.
    
    
    
      2.4 Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat, kort samengevat, niet wordt voldaan aan de bovenstaande twee voorwaarden voor verblijf bij echtgenoot. Verweerder heeft vervolgens ambtshalve onderzocht of eiseres voldoet aan de voorwaarden voor toelating in verband met verblijf bij niet-huwelijkse Nederlandse partner en is vervolgens tot het oordeel gekomen dat eiseres, evenmin aan de ten aanzien van dit verblijfsdoel gestelde voorwaarden voldoet. Een beoordeling van de situatie van eiseres aan de hand van een in dit kader door verweerder gehanteerde werkwijze die speciaal ziet op in Pakistan gesloten huwelijken tussen Afghanen, heeft verweerder niet tot een ander oordeel gebracht.
      Verweerder heeft evenmin aanleiding gezien gebruik te maken van de inherente afwijkingsbevoegdheid van zijn beleid, zoals bedoeld in artikel 4:84 van de Awb, dan wel eiseres toelating tot Nederland te verschaffen op basis van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
    
    
    
      2.5 Namens eiseres is aangevoerd dat zij en referent zijn gehuwd overeenkomstig de normen en regels van hun eigen cultuur, hetgeen referent kan aantonen. Voorts is aangevoerd dat referent beschikt over voldoende middelen van bestaan, met name gezien zijn arbeidsverleden.
      Eiseres heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat klemmende redenen van humanitaire aard afwijking van verweerders beleid met zich dienen te brengen en zij heeft hierbij gewezen op  de zeer slechte situatie waarin zij in Peshawar verkeert.
      Het weigeren van een mvv is in de opvatting van eiseres tevens een schending van artikel 8 EVRM, mede gelet op het feit dat het voor referent, die in Nederland als verdragsvluchteling is toegelaten, niet mogelijk is zich bij haar te voegen in Peshawar of in Afghanistan.
    
    
    2.6 De rechtbank overweegt als volgt.
    
    2.7 Niet bestreden is dat eiseres niet beschikt over een, ingevolge hoofdstuk B2/2.3 Vc 2000 vereiste, gelegaliseerde huwelijksakte. Eiseres is weliswaar in het bezit van een Pakistaanse huwelijksakte, waaruit blijkt dat zij en referent op 21 juli 2000 in het huwelijk zijn getreden te Peshawar, Pakistan, maar gebleken is dat deze akte niet kan worden gelegaliseerd door de Nederlandse vertegenwoordiging in Pakistan omdat huwelijken tussen twee Afghanen op Pakistaans grondgebied niet worden erkend door de Pakistaanse autoriteiten en derhalve niet worden geregistreerd. Derhalve voldoet eiseres niet aan de voorwaarden van het beleid voor verblijf bij echtgenoot. Het feit dat eiseres en referent kunnen aantonen dat zij zijn gehuwd conform de regels en normen van hun eigen cultuur doet daar niet aan af.
    
    
      2.8 Gebleken is voorts dat eiseres evenmin beschikt over een gelegaliseerde akte waaruit een ongehuwde burgerlijke staat blijkt en derhalve ook niet voldoet aan de voorwaarden voor verblijf bij (niet-huwelijkse) Nederlandse partner, zoals omschreven in hoofdstuk B2/4 Vc 2000. Eiseres is immers in het bezit van een niet-gelegaliseerde huwelijksakte. Verweerder heeft in het bestreden besluit vervolgens aanleiding gezien na te gaan of eiseres voldeed aan de voorwaarden van een speciale beleidslijn die ziet op huwelijken tussen personen van Afghaanse afkomst op Pakistaans grondgebied, waarbij met een gelegaliseerd bewijs van ongehuwd zijn wordt gelijkgesteld een door de Nederlandse vertegenwoordiging in Pakistan opgesteld individueel ambtsbericht waarin wordt geverifieerd dat een huwelijksceremonie heeft plaatsgevonden en waarin tevens wordt aangegeven waarom dit huwelijk niet wordt erkend door de Pakistaanse autoriteiten. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit beschikte eiseres evenmin over een dergelijk individueel ambtsbericht.
      Bij brief van 14 juni 2002 heeft eiseres weliswaar alsnog een bevestiging overgelegd van de Nederlandse ambassade in Pakistan waarin wordt aangegeven dat inmiddels een ambtsbericht als voormeld is opgesteld maar dit gegeven kan in de onderhavige procedure niet aan de orde komen. Gelet immers op de ex-tunc beoordeling in beroep staat slechts ter toetsing of het bestreden besluit ten tijde van het nemen ervan met inachtneming van de op dat moment voorliggende relevante feiten en omstandigheden, en met inachtneming van het op dat moment geldende recht, rechtmatig is genomen. Voor zover eiseres heeft betoogd dat haar niet kan worden verweten niet eerder in het bezit te zijn geraakt van voormeld ambtsbericht wegens gebrekkige voorlichting door verweerder en de moeilijkheden voor referent om met haar in Peshawar contact te krijgen, wordt overwogen dat, wat hier ook van zij, verweerder ter zake hiervan geen onzorgvuldigheid verweten kan worden. Verweerder heeft immers alvorens het bestreden besluit te nemen, telefonisch contact gehad met de toenmalige gemachtigde van eiseres en daarbij aangekondigd dat als referent geen verificatie-onderzoek zou opstarten de aanvraag in ieder geval op dit punt zou worden afgewezen. In reactie hierop is door de toenmalig gemachtigde van eiseres bij brief van 8 oktober 2001 verzocht een besluit te nemen op basis van de op dat moment voorhanden zijnde stukken.
    
    
    2.9 Op grond van het vorenstaande moet als vaststaand worden aangenomen dat eiseres ten tijde van het bestreden besluit niet voldeed aan de voorwaarden van het Nederlandse gezinsherenigingsbeleid. Een toetsing aan de overige voorwaarden voor toelating in verband met dit verblijfsdoel, meer in het bijzonder het middelenvereiste, kon derhalve achterwege blijven.
    
    
      2.10 Vervolgens komt de rechtbank toe aan het beroep van eiseres op artikel 8 EVRM. De rechtbank overweegt in dit verband het navolgende.
      Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM heeft een ieder recht op respect voor zijn familie- of gezinsleven (‘family life’). Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van dit recht toegestaan, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
    
    
    Zoals namens verweerder ter zitting is bevestigd wordt niet langer betwist dat tussen eiseres en referent sprake is van familie- en gezinsleven (‘family life’) als bedoeld in artikel 8 EVRM. Gelet evenwel op het feit dat eiseres niet eerder verblijf in Nederland is toegestaan, is in dit geval geen sprake van inmenging in dit familie- of gezinsleven.
    
    
      Voorts dient te worden bezien of op verweerder een positieve verplichting rust om eiseres in Nederland toe te laten. Hierbij wordt vooropgesteld dat, blijkens vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens als uitgangspunt geldt dat artikel 8 EVRM voor de staat geen algemene verplichting met zich brengt de domiciliekeuze van een vreemdeling te eerbiedigen of gezinsvorming of -hereniging op haar grondgebied mogelijk te maken door immigratie toe te staan. Derhalve is een redelijke belangenafweging vereist tussen de belangen van het individu enerzijds en die van de gemeenschap als geheel anderzijds. Van belang hierbij is of het ontwikkelen en/of het beleven van het familie- en gezinsleven ook in het land van herkomst mogelijk is, of dat hiervoor objectieve beletselen bestaan. Verweerder is in het kader van deze afweging ten onrechte geheel voorbijgegaan aan het feit dat referent de Nederlandse nationaliteit heeft en in Nederland als verdragsvluchteling is toegelaten wegens een conflict tussen zijn familie en de Afghaanse Noordelijke Alliantie, die naar hij stelt ook in de vluchtelingenkampen in Peshawar grote invloed heeft. Derhalve bestaat, mede gelet op het bepaalde in hoofdstuk B2/13.2.3.1 Vc 2000, een zeer sterk vermoeden van een objectieve belemmering voor referent om zich samen met eiseres duurzaam in Pakistan dan wel in Afghanistan te vestigen. Een dergelijk vermoeden kan slechts op individuele gronden van de betreffende zaak worden weerlegd. De rechtbank merkt hierbij op dat het feit dat referent eiseres een aantal malen in Pakistan heeft bezocht niet als een zodanige individuele grond kan worden aangemerkt. Referent heeft immers verklaard steeds onder een valse naam en in vermomming te hebben gereisd. Dit alles in aanmerking genomen kan niet worden gesteld dat het voor referent mogelijk is om in Pakistan of Afghanistan gedurende langere tijd een normaal gezinsleven op te bouwen met eiseres.
      Gezien het vorenstaande had verweerder, gelet op de individuele omstandigheden van het geval, niet mogen volstaan met de standaardformulering in het bestreden besluit dat niet is gebleken van een objectieve belemmering het familie- en gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen omdat van referent in redelijkheid gevergd kan worden eiseres naar een plaats buiten Nederland te volgen. Het belang van een zorgvuldige beoordeling van dit aspect weegt des te zwaarder nu uit een brief van de Nederlandse ambassade in Islamabad van 2 augustus 2002 is gebleken dat de Nederlandse ambassade in Pakistan inmiddels is gesloten voor publiekszaken, waardoor het aanvragen van een mvv momenteel niet mogelijk is. Derhalve is het voor eiseres voor onbepaalde tijd niet mogelijk om op grond van verweerders beleid toegang tot Nederland te verkrijgen en op deze wijze haar gezinsleven gestalte te geven. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit zich niet verdraagt met het bepaalde in artikel 8 EVRM en reeds om die reden voor vernietiging in aanmerking komt.
    
    
    2.11 De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerders besluit een daadkrachtige motivering ontbeert wat betreft het al dan niet gebruik maken van de inherente afwijkingsbevoegdheid bij zijn beleid. Hiertoe wordt het navolgende overwogen.
    
    
      Ingevolge artikel 4:84 Awb handelt een bestuursorgaan conform een beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
      Namens eiseres is aangevoerd dat klemmende redenen van humanitaire aard afwijking van verweerders beleid met zich dienen te brengen. In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat niet is gebleken van zodanige bijzondere omstandigheden. In beroep is namens eiseres aangevoerd dat zij als alleenstaande vrouw in Peshawar in een zeer onveilige situatie verkeert en voorts dat zij ernstig ziek is vanwege een mishandeling door de Pakistaanse politie. Tevens zou zij vanwege haar geloofsovertuiging en het feit dat zij van een westerse relatie periodiek een bijdrage ontvangt in haar levensonderhoud, ernstig worden gediscrimineerd.
      In het verweerschrift heeft verweerder in reactie hierop gesteld dat in het bestreden besluit ten onrechte toepassing is gegeven aan artikel 4:84 van de Awb aangezien het na de invoering van de Vw 2000 en aanverwante regelingen op 1 april 2001, niet langer mogelijk zou zijn deze bepaling toe te passen. Reden hiervoor zou zijn gelegen in het feit dat de voorwaarden voor verblijfsaanvaarding in verband met gezinsvorming sinds 1 april 2001 zijn neergelegd in de artikelen 3.16 tot en met 3.22 van het Vb 2000, zijnde algemeen verbindende voorschriften, en niet langer in beleidsregels. Nu niet wordt voldaan aan de in de artikelen 3.16 tot en met 3.22 Vb 2000 gestelde vereisten, zou de bevoegdheid ontbreken de verblijfsvergunning onder de gevraagde beperking te verlenen en zou verweerder niet toekomen aan toepassing van de inherente afwijkingsbevoegdheid.
    
    
    
      Vorenstaand standpunt van verweerder heeft de rechtbank aanleiding gegeven bij brief van 17 september 2002 nadere vragen aan verweerder te stellen met betrekking tot de betekenis in dit verband van het tweede lid van artikel 3.13 Vb 2000, alsmede het bepaalde onder B2/2.1 Vc 2000.
      Verweerder heeft in antwoord hierop bij brief van 16 oktober 2002 het volgende betoogd. Gelet op de imperatieve formulering van de artikelen 3.13 tot en met 3.22 Vb 2000 moet een verblijfsvergunning worden verleend indien aan die voorwaarden wordt voldaan. Wanneer dat niet het geval is, is daarmee ook blijkens de Memorie van Toelichting bij artikel 3.13 Vb 2000 niet uitgesloten dat de vergunning kan worden verleend, hetgeen tot uitdrukking is gebracht in het tweede lid van dit artikel. In dat geval dient wel te worden voldaan aan de voorwaarden genoemd in hoofdstuk B2/2 Vc 2000. Dit betekent volgens verweerder, en zo zou ook hetgeen in het verweerschrift en ter zitting is betoogd moeten worden opgevat, dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen gebruik kan worden gemaakt van de inherente afwijkingsbevoegdheid.
    
    
    De rechtbank onderschrijft verweerders bij voornoemde brief van 16 oktober 2002 verwoorde standpunt betreffende de mogelijkheid tot toepassing van de inherente afwijkingsbevoegdheid. Zoals namens eiseres bij brief van 1 november 2002 evenwel terecht is opgemerkt, kan verweerder niet worden gevolgd in zijn stelling dat het verweerschrift als zodanig moet worden gelezen. In dit document, en ook ter zitting, is immers expliciet aangegeven dat geen ruimte bestaat voor toepassing van de inherente afwijkingsbevoegdheid.
    
    Het vorenstaande brengt met zich dat verweerder ten onrechte heeft verzuimd om na te gaan of de door eiseres aangedragen feiten ten aanzien van de situatie waaronder zij in Peshawar verblijft aanleiding vormen voor toepassing van de inherente afwijkingsbevoegdheid. In zoverre is het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid en berust dat niet op een deugdelijke motivering. Dit brengt met zich dat verweerders besluit niet voldoet aan de in de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb genoemde vereisten.
    
    2.12 Gelet op al het voorgaande is het beroep gegrond.
    
    2.13 Er bestaat aanleiding te bepalen dat het door eiseres betaalde griffierecht wordt vergoed door de Staat der Nederlanden, alsmede om verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    -verklaart het beroep gegrond;
    
    -vernietigt het bestreden besluit;
    
    -draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen, met inachtneming van deze uitspraak;
    
    -bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 109,36 vergoedt;
    
    -veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 644,- te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier van de rechtbank, zittingsplaats Zutphen, door storting op bankrekeningnummer 1923.25.922 ten name van Arrondissement DS 547 Zutphen, onder vermelding van het in de kop van deze uitspraak genoemde registratienummer.
    
    
    Aldus gegeven door mr. J.H. Keuzenkamp en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2002 in tegenwoordigheid van mr. J. van de Wiel als griffier
    
    
      Rechtsmiddel:
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
    
    
    Afschrift verzonden op: 22 november 2002