ECLI:NL:GHAMS:2012:BV8341, Gerechtshof Amsterdam, 06-03-2012, 200.029.742
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rietland eist in eerste aanleg een aan Bellevue Amsterdam verstrekte lening op. Bellevue Amsterdam concludeert niet voor antowoord (akte niet dienen). De rechtbank wijst vordering geheel toe.
        Bellevue Amsterdam neemt in memorie van grieven de conclusie van antwoord op die zij in eerste aanleg had willen nemen en legt een overeenkomst van achterstelling (art. 3:277 lid 2 BW) over. Die overeenkomst had Rietland niet in de inleidende dagvaarding genoemd. Het hof, dat de voredering van Rietland alleen ten aanzien van de rente toewijst, veroordeelt Rietland wegens schending van de waarheidsplicht (art. 21 Rv) in de kosten van het geding in eerste aanleg.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.029.742
      (zaaknummer rechtbank 229498)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 6 maart 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Bellevue Amsterdam B.V.,
      gevestigd te Vinkeveen, gemeente De Ronde Venen,
      appellante,
      advocaat: mr. K. Loilargosain,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Rietland B.V.,    
      gevestigd te Goes,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. N.A. Koole.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Bellevue respectievelijk Rietland worden genoemd.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 21 januari 2009 dat de rechtbank Utrecht tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiseres heeft gewezen.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de appeldagvaarding van 17 maart 2009,
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord, tevens akte (subsidiaire) vermindering van eis.
    
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	Rietland heeft bij schriftelijke koopovereenkomst van 3 juni 2005 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) voor een koopsom van € 2.700.000,- kosten koper aan Bellevue verkocht het hotel, café-restaurant, congres- en partycentrum met parkeerterrein, erf en tuinen en verdere toebehoren, genaamd “De Poort van Antwerpen”, gelegen te Rilland, gemeente Reimerswaal. Een deel van de koopsom groot € 400.000,- is Bellevue schuldig gebleven. De notariële akte van levering is eveneens op 3 juni 2005 gepasseerd.
    
    
      3.2	Partijen hebben op dezelfde datum een schuldbekentenis ondertekend (productie 1 bij inleidende dagvaarding), waarin onder meer is bepaald:
      1.  Over de schuldig erkende som, of het restant daarvan, is een rente verschuldigd van zes procent (6%) per jaar, ingaande heden en maandelijks bij achterafbetaling te voldoen op de eerste van de maand, voor het eerst op een juli tweeduizend vijf, over het alsdan verstreken tijdvak  en zo vervolgens.
      2. De schuldig erkende som ad vierhonderdduizend euro (€ 400.000,-) dient door schuldenaar te worden afgelost in vijf (5) jaren, jaarlijks bij achterafbetaling te voldoen op een juni van elk jaar, voor het eerst op een juni 2006, na overleg van de jaarrekening van 2005, terzake welke aflossing partijen nog het volgende zijn overeengekomen:
       - de jaarrekeningen worden ieder jaar steeds uiterlijk op één april aan de ABN AMRO Bank N.V. en aan schuldenaar verstrekt;
      - de aflossingen zijn minimaal veertigduizend euro (€ 40.000,-) en maximaal eenhonderdduizend euro (€ 100.000,-)per jaar en moeten uit de vrije cash flow worden betaald;
      - indien er niet jaarlijks met een minimum van € 40.000,- wordt afgelost, zal over het niet afgeloste gedeelte een rentevergoeding worden verrekend van twaalf procent (12%) per jaar.
      - Deze verrekening vindt maandelijks gelijktijdig met de reguliere rentebetalingen plaats.
      - schuldenaar heeft de intentie uitgesproken de lening zo spoedig mogelijk af te willen lossen.
      - bij realisatie van de prognose van de accountant van mevrouw Kunkeler (d.d. vierentwintig februari tweeduizend vijf aan ABN AMRO is verstrekt), is ABN AMRO bereid de achtergestelde lening over te nemen.
      3. Indien de schuldenaar aan al haar bij deze overeenkomst op zich genomen verplichtingen voldoet en er zich geen der hierna te noemen gevallen voordoen die de dadelijke opeisbaarheid der geleende gelden medebrengen, is de lening niet opeisbaar voor een juni twee duizend tien.
      De geleende gelden dienen te worden afgelost bij verkoop van het hiervoor vermelde registergoed of een gedeelte daarvan.
      De geleende gelden kunnen te allen tijde, zonder ingebrekestelling of andere formaliteit worden opgeëist, indien de schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, bij overlijden of ondercuratelestelling van de schuldenaar, bij inbeslagneming zijner goederen, bij aanvraag om surséance van betaling, alsmede indien hij enig ander bij deze overeenkomst gemaakt beding niet nakomt.
    
    
    3.3	Op dezelfde datum hebben partijen (Rietland als de “Schuldeiser” en Bellevue als de  “Kredietnemer”) en ABN AMRO Bank N.V. (verder ook te noemen: de bank) een overeenkomst van achterstelling (productie 1 bij memorie van grieven) ondertekend. De considerans en artikel 1 van deze overeenkomst luiden als volgt:
    
    in aanmerking nemende dat:
    
    - de Bank kredietfaciliteiten zal verstrekken danwel heeft verstrekt aan de Kredietnemer;
    
    - de Bank tot een en ander bereid is onder meer onder de voorwaarde dat de vordering van de Schuldeiser, groot EURO 400.000, ten laste van de Kredietnemer, blijkens acte van levering dd. 03.06.2005, zal worden achtergesteld bij die van de Bank, zoals hierna is omschreven,
    
    zijn overeengekomen als volgt:
    
    
      1. De Schuldeiser en de Kredietnemer verbinden zich bij deze tegenover de Bank en jegens elkaar om zolang de Kredietnemer bij de Bank kredietfaciliteiten geniet of aan de bank iets schuldig is uit welken hoofde ook, zo in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, met betrekking tot voormelde vordering van de Schuldeiser op de Kredietnemer geen (rechts-)handelingen te verrichten of na te laten waardoor de vordering:
      (i) geheel of gedeeltelijk teniet gaat dan wel geheel of gedeeltelijk het vermogen van de Schuldeiser verlaat; ofwel
      (ii) met een beperkt recht wordt bezwaard;
      tenzij de Bank hiervoor schriftelijk toestemming geeft en met inachtneming van door de Bank alsdan te stellen voorwaarden.
    
    
    3.4	Bellevue heeft geen rente en aflossing aan Rietland betaald.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Rietland stelt in de inleidende dagvaarding van 30 maart 2007 dat Bellevue ondanks verzoeken en sommaties is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, zodat mede gelet op art. 3 van die overeenkomst de lening groot € 400.000,- volledig opeisbaar is geworden. Rietland vordert op grond daarvan veroordeling van Bellevue tot betaling van € 448.351,34 (de hoofdsom met buitengerechtelijke kosten en rente tot en met 1 maart 2007),- vermeerderd met primair de wettelijke handelsrente, subsidiair 12% respectievelijk 6% rente over € 400.000,-, vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van betaling en (buitengerechtelijke) kosten. 
    
    4.2	Nadat de rechtbank aan Rietland akte niet dienen voor antwoord had verleend, heeft zij Bellevue bij vonnis van 21 januari 2009 veroordeeld tot betaling van € 448.351,34 (de hoofdsom ad € 400.000,-, de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.500,- en achterstallige rente ad € 43.851,34) vermeerderd met de contractuele rente van 12% per jaar over het bedrag van € 400.000,- vanaf 30 maart 2007 tot de dag van volledige betaling, Bellevue in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen.
    
    4.3	Bellevue voert twee grieven tegen dit vonnis. De eerste heeft de strekking dat de vorderingen alsnog geheel worden afgewezen, de tweede is gericht tegen de beslissing over de proceskosten. Voor zover Bellevue in de memorie van grieven erover klaagt dat de rechtbank de vorderingen van Rietland zonder meer, dat wil zeggen, zonder nadere instructie heeft toegewezen, faalt de klacht. Bellevue heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die kunnen meebrengen dat de rechtbank ten onrechte geen uitstel voor de conclusie van antwoord heeft verleend en ten onrechte vervolgens akte niet dienen aan Rietland heeft verleend. Daarmee lagen de vorderingen bij gebreke van enig verweer voor toewijzing gereed.
    
    4.4	Wat daarvan zij, Bellevue heeft het hoger beroep benut om alsnog verweer tegen de vorderingen te voeren. Zij heeft de conclusie van antwoord die zij in eerste aanleg had willen nemen, in haar geheel in de memorie van grieven opgenomen. Het verweer houdt onder meer in dat de vorderingen niet opeisbaar zijn, omdat de lening van Rietland blijkens de overeenkomst van achterstelling (productie 1 bij memorie van grieven) is achtergesteld bij de kredieten die de bank aan Bellevue heeft verstrekt.
    
    4.5	Rietland voert hiertegen primair aan dat de onderhavige zaak een geschil betreft waarin de bank geen partij is, dat partijen met elkaar zijn overeengekomen hetgeen in art. 3, laatste volzin, van de schuldbekentenis is opgenomen (het hof verwijst naar het citaat onder 3.2 van dit arrest), dat alleen de bank rechten en weren aan de achterstelling kan ontlenen en dat Bellevue niet betwist dat zij ondanks verzoeken en sommaties heeft geweigerd haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening na te komen. Rietland wijst er verder op dat de verplichting tot rentebetaling niet is achtergesteld.
    
    
      4.6	Dit betoog van Rietland gaat wat de gevorderde hoofdsom betreft niet op. Het hof stelt vast dat de overeenkomst van achterstelling is gesloten tussen Rietland, Bellevue en de bank en dat volgens art. 1 van die overeenkomst Rietland en Bellevue zich niet alleen tegenover de bank, maar ook jegens elkaar hebben verbonden tot achterstelling van de lening van Rietland. Rietland heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat art. 1 van de achterstellingsovereenkomst zo moet worden begrepen dat Rietland in de onderlinge verhouding tussen partijen de geleende som al mocht opeisen voordat Bellevue de bank had voldaan. Uit art. 2 slot, van de - tussen partijen opgemaakte - schuldbekentenis volgt integendeel dat partijen zich van de achterstelling bewust zijn geweest. Rietland heeft, ten slotte, zelf verwezen naar de brief van de bank aan Bellevue van 20 oktober 2006 (productie 1 bij memorie van grieven), waarin de bank aan Bellevue naar aanleiding van een bespreking tussen Bellevue en de bank van 17 oktober 2006 het volgende meedeelt:
      In voornoemde bespreking kwamen ook de achtergestelde leningen van zowel uzelf als van Rietland B.V. aan de orde. U verzocht mij hetgeen ik u te dienaangaande berichtte, schriftelijk te bevestigen.
      Het karakter van een achtergestelde lening is dat deze lening, tenzij anders overeengekomen, eerst mag worden verminderd indien de financiering waarbij de lening is achtergesteld -in onderhavig geval die van de bank- is beëindigd en/of er niets meer aan de bank verschuldigd is. Inherent hieraan is dat er op de achtergestelde lening, zoals u ontvangen heeft van Rietland B.V. ad EUR 400.000,-, niet mag worden afgelost. Dit is ook bij akte d.d. 03-06-2005 zo overeengekomen. Een kopie van deze akte sturen wij gemakshalve mee.
      Rietland, die kennelijk uitgaat van de juistheid van dit citaat, werpt in de memorie van antwoord nog de vraag op of de achterstelling (het verbod van aflossing aan Rietland) drie jaar later (zij doelt kennelijk op de datum van de memorie van antwoord, genomen ter rolle van 15 december 2009) nog steeds geldt. Het opwerpen van die vraag is naar het oordeel van het hof in het licht van de tekst van de vaststaande feiten, vooral de tekst van de overeenkomst van achterstelling, zonder meer onvoldoende om aan te nemen dat de achterstelling slechts voor een periode van drie jaren zou gelden. 
      Uit de eigen stellingen van Rietland bij memorie van antwoord volgt ook dat de bank nog niet is voldaan. Dit een en ander brengt mee dat Rietland de geleende som niet mag opeisen. 
    
    
    
      4.7	Rietland heeft haar eis in hoger beroep, subsidiair, verminderd aldus, dat zij veroordeling van Bellevue vordert tot betaling van:
      a. € 400.000,- binnen veertien dagen nadat het te wijzen arrest en de schriftelijke toestemming van de bank aan geïntimeerde (het hof leest: appellante) zijn betekend, dan wel binnen een zelfde termijn enig ander bedrag waarvoor de bank (bij herhaling) schriftelijk toestemming heeft gegeven, totdat het volledige bedrag aan Rietland is voldaan;
      b. de achterstallige rente inclusief buitengerechtelijke incassokosten ad € 48.351,34 vermeerderd met de contractuele rente van 12% over € 400.000,- vanaf 31 maart 2007 tot aan de dag van betaling.
    
    
    4.8	Het hof acht de vordering onder a. niet toewijsbaar. Uit de stellingen van Bellevue volgt dat zij niet in staat is haar verplichtingen jegens de bank na te komen en dat de bank bereid is tot uitstel van rentebetalingen of een andere vorm van medewerking onder de voorwaarde dat ten aanzien van andere crediteuren eveneens uitstel mogelijk is. Rietland heeft dat niet betwist, zodat niet aannemelijk is dat de in het petitum genoemde toestemming van de bank binnen afzienbare tijd is te verwachten. Onder die omstandigheden is deze vordering prematuur en niet toewijsbaar. 
    
    4.9	Partijen zijn het niet eens over de vraag of Bellevue rente is verschuldigd over de geleende som. Bellevue verdedigt met een beroep op de overeenkomst van achterstelling en de volgens haar onjuiste en onvoldoende informatie die Rietland haar bij het sluiten van de koopovereenkomst heeft verstrekt over de gebouwen waaruit het hotel bestaat en de bedrijfsvoering, dat zij geen rente aan Rietland is verschuldigd. Rietland betoogt op haar beurt dat de achterstelling niet afdoet aan de in de schuldbekentenis vastgelegde rentebetalingsverplichtingen en betwist dat zij bij het sluiten van de koopovereenkomst onjuiste en onvolledige informatie heeft verstrekt.
    
    4.10	Ten aanzien van de door Bellevue gestelde onjuiste en onvolledige informatie geldt dat het verweer van Bellevue niet uitmondt in een beroep op vernietiging wegens dwaling of ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomsten wegens toerekenbare tekortkoming van Rietland. Bellevue stelt alleen dat zij zich het recht voorbehoudt een tegenvordering tegen Rietland in te stellen tot het verkrijgen van schadevergoeding (het hof begrijpt: op grond van wanprestatie), maar zij stelt niet dat zij Rietland in dit verband heeft gedagvaard of dat zij de overeenkomsten (buitengerechtelijk) heeft ontbonden. Die overeenkomsten zijn dan ook nog steeds van kracht. Bellevue beroept zich ook niet op verrekening met enige schadevordering en/of een daarmee verband houdende opschortingsgrond. Zonder deugdelijke toelichting, die Bellevue niet heeft gegeven, valt kortom niet in te zien waarom Rietland geen aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de overeengekomen rente over de geleende som. 
    
    4.11	Ook ten aanzien van de vraag wat partijen ten aanzien van de rente over de geleende som zijn overeengekomen, komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.
    
    
      4.12	Het hof stelt vast dat in de artikelen 1 en 2 van de schuldbekentenis renten zijn vastgelegd van 6% per jaar “ingaande heden en maandelijks te voldoen op de eerste van de maand, voor het eerst op een juli tweeduizend vijf” en, indien niet jaarlijks met een minimum van € 40.000,- wordt afgelost, van 12%	per jaar over het niet afgeloste deel, betaalbaar maandelijks gelijktijdig met “de reguliere rentebetaling”. In de overeenkomst van achterstelling is niets over de door Bellevue aan Rietland verschuldigde vertragingsrente bepaald. In de achterstelling is geen aanwijzing te vinden dat Bellevue geen rente verschuldigd zou zijn over de geleende som gedurende de achterstelling. Het ligt bepaald niet voor de hand dat zakelijke partijen als Rietland en Bellevue, in geval van achterstelling van de lening, zouden overeenkomen dat Bellevue geen rente verschuldigd zou zijn over de geleende som gedurende de achterstelling. Bellevue heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij de overeenkomst van achterstelling op grond van verklaringen en gedragingen van Rietland en de bank redelijkerwijs in die zin heeft mogen opvatten. Nu (de omvang van) de gevorderde rente verder niet is betwist, is zij toewijsbaar. 
      De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn evenmin betwist en zijn daarom eveneens toewijsbaar.
    
    
    4.13	De tweede grief richt zich tegen de veroordeling in de proceskosten. Bellevue wijst er kennelijk op dat Rietland in de dagvaarding van 30 maart 2007 niet heeft vermeld dat de lening was achtergesteld. Het hof acht de grief gegrond. Rietland heeft door verzwijging van de achterstelling in de dagvaarding niet voldaan aan de verplichting (art. 21 Rv) de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Hoewel aan Bellevue moet worden toegerekend dat zij niet voor antwoord heeft geconcludeerd, weegt de niet nakoming van de waarheidsplicht zwaarder. Zou Rietland die verplichting zijn nagekomen, dan zou de rechtbank kennis hebben genomen van de achterstelling en de gevorderde hoofdsom ook bij gebrek aan verweer niet zonder meer hebben kunnen toewijzen. Het hof zal Rietland veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg.
    
    4.14	 Beide partijen hebben in algemene termen bewijs van hun stellingen aangeboden. Het hof komt aan bewijslevering echter niet toe, omdat geen van partijen feiten of omstandigheden heeft gesteld, die indien bewezen tot een ander oordeel kunnen leiden. 
    
    
    5.	Slotsom
    
    5.1	De grieven slagen ten aanzien van de niet-opeisbaarheid van de geleende hoofdsom en de kostenveroordeling in eerste aanleg. Voor het overige falen zij. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen, Bellevue alleen veroordelen tot betaling van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en achterstallige vertragingsrente en Rietland veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg.
    
    5.2	Het hof zal de kosten van het hoger beroep compenseren op na te noemen wijze, nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 21 januari 2009 en doet opnieuw recht:
    
    veroordeelt Bellevue om tegen bewijs van kwijting aan Rietland te betalen de achterstallige rente en de buitengerechtelijke incassokosten groot € 48.351,34 vermeerderd met de contractuele rente van 12% over € 400.000,- vanaf 31 maart 2007 tot aan de dag van betaling;
    
    veroordeelt Rietland in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Bellevue begroot op € 4.732,- wegens griffierecht;
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, V. van den Brink en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2012.