ECLI:NL:RBROT:2019:1421, Rechtbank Rotterdam, 06-02-2019, C/10/533526 / HA ZA 17-818
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfgenamen aangesproken door schuldeiser van de onderneming van erflater, aan wie erflater een borgstelling verleende. 
        Overname van de onderneming van erflater zonder tegenprestatie waardoor schuldeisers benadeeld zijn?

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/533526 / HA ZA 17-818
    
    
    
      
        Vonnis van 6 februari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ASK ROMEIN STAALBOUW B.V.,
      gevestigd te Roosendaal,
      eiseres,
      advocaat mr. M. Koene te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    wonende te Rotterdam,
    2.	[gedaagde 2],
    wonende te Rotterdam,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [bedrijf 1]
        ,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. M.J. op 't Ende te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Ask Romein Staalbouw enerzijds en [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [bedrijf 1] anderzijds genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
           de dagvaarding van 24 juli 2018, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          de akte overlegging producties van de zijde van Ask Romein Staalbouw;
        
        
          de brief van de rechtbank van 26 juni 2018 waarbij partijen zijn opgeroepen voor de comparitie van partijen;
        
        
          de brieven van 19 en 29 oktober 2018 waarbij Ask Romein Staalbouw ten behoeve van de comparitie nadere producties in het geding heeft gebracht;
        
        
          het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 5 november 2018.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [bedrijf 2] B.V. (hierna: IJzerhandel) was een onderneming die handelde in onder andere metaal. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) was - indirect -  bestuurder van IJzerhandel. [naam 1] is overleden op 14 september 2016. Zijn kinderen, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , zijn zijn erfgenamen.
      
    
    
      2.2.
      IJzerhandel heeft gedurende een zekere periode wekelijks schroot afgenomen bij Ask Romein Staalbouw. 
      
    
    
      2.3.
      Een e-mailbericht van Ask Romein Staalbouw van 2 maart 2016 gestuurd aan [naam 1] en [gedaagde 2] (met [naam 2] en [naam 3] in CC) met als onderwerp “Borgstelling” luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        “Heren,
      
      
      
        In bijlage de nieuwe borgstelling zoals besproken. 
        Deze is noodzakelijk; daar ik het intern verkocht moet krijgen dat we aan jullie blijven leveren. 
        Ik zie ze gaarne spoedig getekend retour, waarvoor dank.”
      
      
    
    
      2.4.
      Op 3 maart 2016 heeft [naam 3] vanaf het e-mailadres [mailadres] een mail aan Ask Romein Staalbouw gestuurd met als bijlage een (gescand) geschrift dat, voor zover hier van belang, als volgt luidt:
      
      
        “OVEREENKOMST
      
      
      
        De Ondergetekenden:
      
      1. IJzerhandel, hierna te noemen “schuldenaar”
      2. Ask Romein Staalbouw hierna te noemen “schuldeiser”
      3. [gedaagde 2] ( [naam 1] ; opmerking rechtbank), hierna te noemen “borg”
      
      
        
          In aanmerking nemende:
        
      
      - dat schuldenaar uit hoofde van door schuldeiser aan haar geleverd schroot verschuldigd is een bedrag, vermeerderd met rente en kosten, ter grootte van € 82.016,22 zoals op het aan deze overeenkomst gehechte overzicht d.d. 3 februari 2016 is gespecificeerd;
      - dat schuldenaar uit hoofde van door schuldeiser aan haar geleverd schroot aan schuldeiser verschuldigd is een bedrag, vermeerderd met rente en kosten, ter grootte van 
      € 80.000,- zoals op het aan deze overeenkomst gehechte overzocht d.d. 3 maart 2016 is gespecificeerd
      - dat schuldeiser en schuldenaar inmiddels met elkander zijn overeengekomen dat schuldenaar er voor zal zorgdragen dat voormeld bedrag, alsmede de toekomstige nog voor schuldenaar aan schuldeiser te verstrekken creditnota’s voor geleverd schroot, uiterlijk 31 juli 2016 volledig aan schuldeiser zal zijn voldaan;
      - dat schuldeiser voor de nakoming aan de voormelde verplichting van schuldenaar nadere zekerheid behoeft, welke zekerheid de borg bereid is aan schuldeiser te verstrekken 
      
      
        
          KOMEN HET NAVOLGENDE OVEREEN:
        
      
      1. Schuldenaar zal vanaf april 2016 wekelijks in mindering op het door haar aan schuldeiser verschuldigde betalingen doen ter grootte van totaal € 10.000,00. 
      (…)
      4. Borg verbindt zich middels deze overeenkomst jegens schuldeiser, als borg voor de schuldenaar, zulks tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen schuldeiser van schuldenaar te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van door schuldeiser aan schuldenaar geleverd en nog te leveren schroot.
      5. Borg is eerst gehouden tot nakoming nadat de schuldenaar door schuldeiser schriftelijk in  verzuim is en in de nakoming van zijn verplichtingen, als in deze overeenkomst vermeld, is tekortgeschoten. (…)
      6. Deze borgtocht is aangegaan voor onbepaalde tijd, met dien verstande dat de borgtocht ten aanzien van ten tijde van zijn beëindiging bestaande verbintenissen van de schuldenaar jegens de schuldeiser blijft voortduren;”
      
      
        Het gescande geschrift is namens de “Schuldenaar” en “Borg” ondertekend met, op het eerste oog, dezelfde handtekening. Onder de handtekening is achter de getypte tekst ‘Goed als borg voor €” met de hand “162016,22” ingevuld. 
      
      
    
    
      2.5.
      In de periode april 2016 - november 2016 hebben diverse e-mailwisselingen plaatsgevonden tussen Ask Romein Staalbouw en IJzerhandel, waarbij Ask Romein Staalbouw IJzerhandel wees op de achterstand in de betaling voor het geleverde schroot en verzocht om betaling. In de e-mailcorrespondentie bevinden zich een aantal reacties van de zijde van IJzerhandel, van [naam 2] dan wel van [naam 3] . 
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mailbericht van 4 november 2016 heeft [gedaagde 2] het volgende aan Ask Romein Staalbouw bericht:
      
      
        “Geachte Menheere,
      
      
      
        Het is ons helaas vandaag niet gelukt een betaling naar u te verrichten. Onze excuses daarvoor. 
        Wij verwachten in het begin van volgende week alsnog een betaling aan u te doen.” 
      
      
    
    
      2.7.
      Bij akte van 4 november 2016 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de nalatenschap van [naam 1] zuiver aanvaard. 
      
    
    
      2.8.
      Bij aandeelhoudersbesluit van 9 maart 2017 is besloten IJzerhandel te ontbinden op de voet van artikel 2:291 lid 4 BW. Op 10 maart 2017 is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerd dat “de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang 09-03-2017”. 
      
    
    
      2.9.
      Bij verzoekschrift ingekomen ter griffie op 19 juli 2017 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de kantonrechter te Rotterdam verzocht hen op grond van artikel 4:194a BW te machtigen om de nalatenschap alsnog beneficiair te aanvaarden. Aan de verzoek legden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ten grondslag dat zij er ten tijde van de zuivere aanvaarding niet bekend mee waren dat [naam 1] zich in persoon borg had gesteld voor schulden van IJzerhandel. De kantonrechter heeft het verzoek bij beschikking van 1 september 2017 toegewezen en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gemachtigd de nalatenschap beneficiair te aanvaarden. 
      
    
    
      2.10.
      Bij akte van 25 september 2017 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de nalatenschap beneficiair aanvaard. 
      
    
    
      2.11.
      Ask Romein Staalbouw is op 30 november 2017 in hoger beroep gekomen van de onder 2.9 bedoelde beschikking bij het gerechtshof Den Haag. Bij beschikking in hoger beroep van 12 september 2018 heeft het gerechtshof Den Haag de beschikking van de rechtbank Rotterdam ten aanzien van [gedaagde 1] bekrachtigd en ten aanzien van [gedaagde 2] vernietigd. In deze beschikking heeft het gerechtshof (voor zover hier van belang) het volgende overwogen:
      
      
        “Uit het vorenstaande volgt dat dat de onderhavige schuld uit borgstelling ten aanzien van [gedaagde 2] niet kan worden aangemerkt als een onverwachte schuld. (…) Naar het oordeel van het hof is [gedaagde 2] aldus ten tijde van de zuivere aanvaarding van de op 4 november 2016 op de hoogte geweest van zowel de schulden van IJzerhandel als de aanwezigheid van de persoonlijke borgstelling van erflater althans behoorde hij die te kennen. Ook al zou [gedaagde 2] pas na het overlijden van erflater bekend zijn geworden met onderhavige schuld – hetgeen blijkens het vorenstaande niet het geval is – dan was hij dat in ieder geval tijdens de bespreking op 10 maart 2017, zodat zijn verzoek als bedoeld in artikel 4:194a BW op 19 juli 2017 te laat is ingediend.” 
      
      
      
        De beslissing op het hoger beroep luidt, voor zover relevant, als volgt:
      
      
      
        “vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij door de kantonrechter aan [gedaagde 2] (…) machtiging is verleend om de nalatenschap van erflater ( [naam 1] ; opmerking rechtbank) te aanvaarden en, in zoverre opnieuw beschikkende:
      
      
      
        wijst het inleidende verzoek van [gedaagde 2] om machtiging te verlenen de nalatenschap van erflater alsnog beneficiair te aanvaarden, af;”
      
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
      3.1.
      Ask Romein Staalbouw vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. voor recht te verklaren dat [bedrijf 1] onrechtmatig jegens Ask Romein Staalbouw heeft gehandeld;2. [bedrijf 1] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ad € 188.691,44 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 april 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;3. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen om aan Ask Romein Staalbouw een bedrag van € 162.016,22 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 april 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;4. [bedrijf 1] te veroordelen om aan Ask Romein Staalbouw € 2.661,91 terzake van buitengerechtelijke kosten te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;5. [bedrijf 1] te veroordelen tot voldoening van de kosten van het geding waaronder begrepen de kosten van de op 17 en 18 juli gelegde beslagen ad € 414,34, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente;6. [gedaagde 1] c.s. en [gedaagde 2] te veroordelen om aan Ask Romein Staalbouw buitengerechtelijke kosten te voldoen van € 2.395,16, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;7. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen tot voldoening van de proceskosten aan Ask Romein Staalbouw waaronder begrepen de kosten van het op 11 juli 2017 gelegde beslag ad € 344,13, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten;
      8. met bepaling dat indien [bedrijf 1] het volledige bedrag onder 2 en 4 heeft voldaan, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn gekweten van de vordering onder 3 en 6, en met bepaling dat indien [bedrijf 1] en [gedaagde 2] het volledige bedrag onder 3 en 6 hebben voldaan, [bedrijf 1] gekweten is voor dat bedrag en slechts gehouden is tot betaling van het meerdere tot het bedrag genoemd onder 2. 
      
    
    
      3.2.
      
        Ask Romein Staalbouw heeft hieraan het volgende ten grondslag gelegd. 3.2.1.	Ask Romein Staalbouw heeft een vordering op IJzerhandel wegens onbetaald gebleven, door Ask Romein Staalbouw aan IJzerhandel geleverd schroot ter grootte van 
        € 188.691,44. Ask Romein Staalbouw heeft op 2 maart 2016 met IJzerhandel en [naam 1] (als borg) een borgstellingsovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 162.016,22. Door de zuivere respectievelijk beneficiaire aanvaarding door [gedaagde 2] respectievelijk [gedaagde 1] , is de persoonlijke borg van [naam 1] overgegaan op zijn erfgenamen [gedaagde 2] respectievelijk [gedaagde 1] , de laatste in haar hoedanigheid van vereffenaar van de boedel van [naam 1] Dat betekent dat Van de Berg op grond van de borgstelling gehouden is tot betaling van 
        € 162.016,22. Datzelfde geldt voor [gedaagde 1] in haar hoedanigheid van vereffenaar van de boedel. 
      
      
        3.2.2.
        
          [bedrijf 1] heeft de onderneming van IJzerhandel integraal voortgezet, waaronder de relatie met Ask Romein Staalbouw. [bedrijf 1] heeft zonder daarvoor te betalen een groot actief uit IJzerhandel gehaald, namelijk de onderneming van IJzerhandel. [bedrijf 1] wist dat de crediteuren van IJzerhandel door deze onverplichte transactie benadeeld zouden worden, zodat sprake is van een paulianeuse rechtshandeling ex artikel 3:45 BW. Op grond van artikel 6:162 juncto 3:45 BW is [bedrijf 1] gehouden de schade die Ask Romein Staalbouw hierdoor heeft geleden te vergoeden. De schade is gelijk aan het bedrag van de onbetaald gebleven facturen ad € 188.691,44.3.2.3.	Ask Romein Staalbouw heeft ter verzekering van haar vordering op [gedaagde 1] en [gedaagde 2] beslag gelegd ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . De kosten van dit beslag ad € 344,13 dienen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te dragen. 
      
      
        3.2.4.
        Ask Romein Staalbouw heeft ter verzekering van haar vordering op [bedrijf 1] ten laste van [bedrijf 1] beslag gelegd. De kosten hiervan ad € 414,34 dient [bedrijf 1] te vergoeden.
      
      
        3.2.5.
        Ask Romein Staalbouw heeft buitengerechtelijke werkzaamheden verricht ter verkrijging van voldoening buiten rechte, zowel ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als ten aanzien van [bedrijf 1] . Ask Romein Staalbouw vordert vergoeding van deze kosten ter grootte van € 2.395,16 ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en ter grootte van € 2.661,91 ten aanzien van [bedrijf 1] . 
        
      
      
        3.2.6.
        Het verweer van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [bedrijf 1] strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van Ask Romein Staalbouw in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, met veroordeling van Ask Romein Staalbouw in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
        
      
    
    
      3.3.
      
        [bedrijf 1] , [gedaagde 2] en [bedrijf 1] hebben de volgende verweren gevoerd. 
      
        3.3.1.
        
          [gedaagde 2] kende de borgstelling tot mei 2017 niet. [gedaagde 2] betwist dat de borgstelling door [naam 1] is ondertekend en betwist de echtheid van de overeenkomst van borgstelling. 3.3.2.	Ask Romein Staalbouw is niet-ontvankelijk in haar vordering op [gedaagde 1] . Omdat [gedaagde 1] de nalatenschap beneficiair heeft aanvaard, kan zij alleen worden aangesproken in haar hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap. Ask Romein Staalbouw heeft haar ten onrechte in privé gedagvaard.3.3.3.	[bedrijf 1] heeft de onderneming van IJzerhandel niet overgenomen. IJzerhandel had grote verliezen en een grote schuldenlast en nauwelijks activa, die bovendien verpand waren aan de bank. Er waren geen baten, om welke reden IJzerhandel is ontbonden. Er is geen sprake van benadeling of onrechtmatig handelen. [bedrijf 1] kan geen verwijt gemaakt worden dat leidt tot aansprakelijkheid van [bedrijf 1] voor de vordering van Ask Romein Staalbouw op IJzerhandel. 
      
      
        3.3.4.
        Ask Romein Staalbouw vordert ten onrechte twee keer buitengerechtelijke kosten. Ask Romein Staalbouw heeft überhaupt geen buitengerechtelijke werkzaamheden (doen) verricht(en) die voor vergoeding in aanmerking komen. 
      
      
        3.3.5.
        De gevorderde beslagkosten dienen te worden afgewezen. Het beslag is ten onrechte in privé hoedanigheid gelegd ten aanzien van [gedaagde 1] .
        
          
        
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        ten aanzien van [bedrijf 1]
      
    
    
    
      4.1.
      Ask Romein Staalbouw vordert betaling door [bedrijf 1] van € 188.691,44, zijnde volgens Ask Romein Staalbouw de schade die Ask Romein Staalbouw heeft geleden door paulianeus handelen van [bedrijf 1] . Volgens Ask Romein Staalbouw heeft [bedrijf 1] een groot actief uit de onderneming van IJzerhandel gehaald, zonder daarvoor te betalen. Met deze onverplichte transactie zijn de crediteuren van IJzerhandel benadeeld, aldus Ask Romein Staalbouw.
      
    
    
      4.2.
      Deze vordering is gestoeld op de stelling dat [bedrijf 1] de onderneming van IJzerhandel heeft voortgezet en daarmee zonder tegenprestatie actief zou hebben verkregen. [bedrijf 1] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van overname van activa van IJzerhandel door [bedrijf 1] . Volgens [bedrijf 1] verkeerde IJzerhandel al geruime tijd in financieel zwaar weer en had zij een schuldenlast van ruim € 2.000.000,-. De enige activa die IJzerhandel had was een voorraad schrootijzer, welke door een erkend taxateur voorafgaand aan de ontbinding van IJzerhandel is getaxeerd op € 53.000,- (onderhandse verkoopwaarde), aldus [bedrijf 1] , dat er voorts op wijst dat op deze voorraad een pandrecht van de bank rustte. 
      
    
    
      4.3.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft Ask Romein Staalbouw in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd dat [bedrijf 1] (bepaalde activa van) de onderneming van IJzerhandel heeft overgenomen. Anders dan Ask Romein Staalbouw aanvoert zijn de omstandigheden dat [bedrijf 1] is opgericht na het overlijden van [naam 1] - de (indirect) bestuurder van IJzerhandel - en [bedrijf 1] overleg heeft gevoerd met Ask Romein Staalbouw om de schuld van IJzerhandel over te nemen, onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van een voortzetting van de onderneming of overname van enige activa. Van belang daarbij is voorts dat ook uit de stellingen van Ask Romein Staalbouw zelf volgt dat IJzerhandel kennelijk grote moeite had om haar financiële verplichtingen na te komen. Uit de door Ask Romein Staalbouw in het geding gebrachte e-mail correspondentie met IJzerhandel volgt dat IJzerhandel al geruime tijd niet voldeed aan haar betalingsverplichtingen. Dat dit zo is wordt bovendien bevestigd door de omstandigheid dat tussen Ask Romein Staalbouw en IJzerhandel op enig moment een betalingsregeling is overeengekomen (in de vorm van een persoonlijke borgstelling door [naam 1] ). Niet aannemelijk is dan ook dat IJzerhandel over relevante activa beschikte danwel anderszins een bepaalde waarde vertegenwoordigde, zoals door Ask Romein Staalbouw kennelijk is verondersteld. 
    
    
      4.4.
      De conclusie is dat van een onverplichte rechtshandeling die tot benadeling van schuldeisers van Jzerhandel heeft geleid niet is gebleken. Aansprakelijkheid van [bedrijf 1] is dan ook niet aan de orde. De vordering tegen [bedrijf 1] zal dan ook worden afgewezen. De vordering tot betaling door [bedrijf 1] van buitengerechtelijke kosten deelt dat lot en zal eveneens worden afgewezen.
      
      
        
          ten aanzien van [gedaagde 1]
        
      
      
    
    
      4.5.
      Ask Romein Staalbouw vordert in dit geding betaling door [gedaagde 1] pro se (in privé) van een volgens Ask Romein Staalbouw tot de nalatenschap van [naam 1] behorende schuld. Vast staat dat [gedaagde 1] c.s. de nalatenschap beneficiair heeft aanvaard. Dat betekent dat [gedaagde 1] c.s. niet in privé aansprakelijk is voor schulden van de nalatenschap en dat [gedaagde 1] uitsluitend in haar hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap kan worden aangesproken. Zij is dus ten onrechte in privé gedagvaard. Dat betekent dat Ask Romein Staalbouw niet kan worden ontvangen in haar vordering tegen [gedaagde 1] .
      
      
        
          ten aanzien van [gedaagde 2]
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        De nalatenschap geldt door [gedaagde 2] als zuiver aanvaard. Immers, het gerechtshof Den Haag heeft het verzoek van [gedaagde 2] om de nalatenschap alsnog beneficiair te aanvaarden afgewezen. Dat betekent dat [gedaagde 2] aansprakelijk is voor tot de nalatenschap behorende schulden.
        Uit de wederzijdse standpunten partijen kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat zij er (ook) in deze procedure vanuit gaan dat de schulden de baten van deze nalatenschap overstijgen, zodat [gedaagde 1] in geen geval kan worden aangesproken en dat uitsluitend [gedaagde 2] voor de voldoening van de schulden van [naam 1] kan worden aangesproken. 
      
      
    
    
      4.7.
      Hiermee komt de vraag aan de orde of Ask Romein Staalbouw een vordering had op [naam 1]Volgens Ask Romein Staalbouw heeft [naam 1] zich bij de overeenkomst als weergegeven onder 2.4 verbonden als borg voor IJzerhandel, voor al hetgeen Ask Romein Staalbouw van IJzerhandel ten tijde van het sluiten van die overeenkomst te vorderen had of nog zou krijgen wegens door Ask Romein Staalbouw aan IJzerhandel geleverd en nog te leveren schroot. Nu IJzerhandel de facturen van Ask Romein Staalbouw onbetaald heeft gelaten kan [naam 1] als borg voor de betaling van die facturen worden aangesproken.  
      
    
    
      4.8.
      
        [gedaagde 2] betwistte bij antwoord en ter comparitie de echtheid van de borgstelling door [naam 1] [gedaagde 2] betwistte daarbij voorts dat de bijlage bij het door Ask Romein Staalbouw in het geding gebrachte e-mailbericht van 3 maart 2016 (hiervoor weergegeven onder 2.4) het geschrift van 2 maart 2016 met de naam “overeenkomst” betrof. Met het oog daarop is ter comparitie met partijen afgesproken dat er een nadere stukkenwisseling zou plaatsvinden, zodat [gedaagde 2] kon verifiëren of de door Ask Romein Staalbouw overgelegde overeenkomst daadwerkelijk het bij het e-mailbericht van 3 maart 2016 gevoegde geschrift is.
      
    
    
      4.9.
      Bij akte na tussenvonnis heeft [gedaagde 2] aangegeven te kunnen bevestigen dat de het door Ask Romein Staalbouw in het geding gebrachte e-mailbericht van 3 maart 2016 afkomstig is van het e-mailadres [mailadres] en dat de bijlagen bij dat bericht de twee scande pagina’s van de borgstellingsovereenkomst van 2 maart 2016 betreffen. [gedaagde 2] heeft daaraan toegevoegd dat hij er evenwel niet van overtuigd is dat de handtekeningen onder de borgstellingsovereenkomst van 2 maart 2016 van [naam 1] zijn. [gedaagde 2] geeft aan niet te kunnen uitsluiten dat die handtekeningen mogelijk zijn nagebootst door een (onbevoegde) derde. [gedaagde 2] geeft aan nog altijd te twijfelen aan de echtheid van de handtekeningen en zijn eerdere betwisting terzake te handhaven. 
      
    
    
      4.10.
      Volgens Ask Romein Staalbouw is de betwisting van de echtheid van de handtekening op de borgstellingsovereenkomst niet deugdelijk onderbouwd en is het volstrekt onaannemelijk dat de door de heer [naam 3] van IJzerhandel toegezonden borgstellingsovereenkomst niet door [naam 1] zou zijn ondertekend. 
      
    
    
      4.11.
      
        De rechtbank overweegt als volgt. Niet (meer) in geschil is dat het e-mailbericht van 3 maart 2016 door de heer [naam 3] , werkzaam bij IJzerhandel, aan Ask Romein Staalbouw is gestuurd en dat dat e-mailbericht in bijlage de gescande, ondertekende borgstellingsovereenkomst van 2 maart 2016 bevatte. [gedaagde 2] geeft aan te betwijfelen dat de handtekening op de borgstellingsovereenkomst van [naam 1] is. [gedaagde 2] geeft niet aan waarom hij eraan twijfelt dat de handtekening door [naam 1] is geplaatst. Van [gedaagde 2] had op zijn minst mogen worden verwacht dat was aangegeven waarom hij daarover twijfelt. Dat geldt temeer nu het geschrift van 2 maart 2016 twee maal is ondertekend, behalve namens [naam 1] ook namens IJzerhandel is ondertekend met, naar het zich laat aanzien, dezelfde handtekening. [gedaagde 2] twijfelt er naar de rechtbank begrijpt kennelijk niet aan dat de borgstellingsovereenkomst, waarin ook een regeling tot betaling van de achterstallige bedragen voor het geleverde schroot tussen Ask Romein Staalbouw en IJzerhandel is opgenomen, bevoegd namens IJzerhandel is ondertekend. In dit verband is van belang dat uit de in het geding gebrachte producties volgt dat de tussen Ask Romein Staalbouw en IJzerhandel overeengekomen, in de overeenkomst van 2 maart 2016 vastgelegde betalingsregeling (in elk geval gedurende enig tijd) is nagekomen door IJzerhandel. [gedaagde 2] heeft er geen verklaring voor gegeven dat IJzerhandel deze betalingsregeling (door ondertekening ter akkoord daarvan door [naam 1] ) is overeengekomen en is nagekomen, maar dat [naam 1] de in hetzelfde geschrift vervatte overeenkomst van borgstelling door [naam 1] niet kende en niet zou hebben ondertekend. 
        Deze omstandigheden leiden naar het oordeel van de rechtbank tot de conclusie dat - voor zover [gedaagde 2] al beoogd heeft uitdrukkelijk te betwisten dat [naam 1] de overeenkomst van 2 maart 2016 als borg heeft ondertekend – dit standpunt onvoldoende is toegelicht en/of onderbouwd om tot een bewijsopdracht dienaangaand te geraken en zodat daaraan om die reden dan ook wordt voorbijgegaan. 
      
      
    
    
      4.12.
      Dat betekent dat in rechte vast staat dat [naam 1] zich op 2 maart 2016 als persoonlijke borg heeft verbonden tot betaling van “al hetgeen schuldeiser (Ask Romein Staalbouw) van schuldenaar (IJzerhandel) te vorderen heeft en zal krijgen uit hoofde van door schuldeiser aan schuldenaar geleverd en nog te leveren schroot”. Vast staat dat betaling door IJzerhandel is uitgebleven, zodat Ask Romein Staalbouw gerechtigd is de borg aan te spreken. Nu – als hierboven overwogen - de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst van borg na het overlijden van [naam 1] geacht moeten worden op zijn erfgenaam [gedaagde 2] te zijn overgegaan, kan Ask Romein Staalbouw [gedaagde 2] aanspreken op de nakoming van de borgstellingsverplichting, tot een bedrag van maximaal € 162.016,22, zijnde het bedrag waarvoor [naam 1] zich op 2 maart 2016 borg heeft gesteld. 
      
    
    
      4.13.
      
        Volgens Ask Romein Staalbouw bedraagt het door IJzerhandel onbetaald gelaten bedrag voor geleverd schroot € 188.691,44. Bij antwoord heeft [gedaagde 2] de hoogte van dat bedrag betwist, stellend dat dat bedrag niet is onderbouwd met facturen en dat er in de vordering een post is opgenomen van € 80.000,- die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van borgstelling nog niet bekend was. 
        Bij gelegenheid van de comparitie heeft Ask Romein Staalbouw erop gewezen dat de borgstellingsovereenkomst ook is aangegaan voor toekomstige vorderingen. Volgens Ask Romein Staalbouw is het bedrag van € 80.000,- een optelsom van verschillende leveringen schroot over de periode 1 februari 2015 tot en met 15 februari 2016. Bij de aktewisseling na comparitie heeft Ask Romein Staalbouw voorts, zo heeft zij aangevoerd in haar akte na uitlating tevens akte overlegging aanvullende producties, naast het e-mailbericht van 3 maart 2016, de factuur van het bedrag van € 80.000,- aan [gedaagde 2] verstrekt. [gedaagde 2] is daarop in zijn akte na uitlating niet ingegaan. 
      
      
      
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde 2] aldus niet langer, althans onvoldoende betwist dat de vordering van Ask Romein Staalbouw op IJzerhandel 
        € 188.691,44 bedroeg. Ask Romein Staalbouw heeft bij dagvaarding een specificatie van die vordering in het geding gebracht (productie 12) waarop is aangegeven op welke data schroot is geleverd aan IJzerhandel en tegen welke bedragen. Voor het in die specificatie genoemde bedrag van € 80.000,- heeft Ask Romein Staalbouw voorts nog een nadere uitleg gegeven. [gedaagde 2] kon hiertegenover niet volstaan met de enkele betwisting van de juistheid van deze bedragen. Aangenomen moet worden dat [gedaagde 2] de beschikking had (of had kunnen krijgen) over de administratie van IJzerhandel, zodat het voor [gedaagde 2] mogelijk was om meer gemotiveerd dan hij thans heeft gedaan in te gaan op de (on)juistheid van de vordering. Bij gebreke daarvan wordt in rechte uitgegaan van de juistheid van de door Ask Romein Staalbouw gestelde vordering ad € 188.691,44. Dat betekent dat de vordering tot veroordeling van [gedaagde 2] tot betaling van het bedrag waarvoor [naam 1] zich maximaal borg heeft gesteld ad € 162.016,22 zal worden toegewezen.  De wettelijke rente daarover zal worden toegewezen met ingang van de dag van dagvaarding, nu [gedaagde 2] als borg (door rechtsopvolging) op grond van artikel 7:856 lid 1 BW slechts wettelijke rente is verschuldigd over het tijdvak dat hijzelf in verzuim is. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 2] (of daaraan voorafgaand [naam 1] ) eerder in verzuim is geraakt. 
      
      
    
    
      4.14.
      Ask Romein Staalbouw vordert voorts betaling door [gedaagde 2] van buitengerechtelijke kosten. [gedaagde 2] heeft de verschuldigdheid daarvan betwist. Volgens [gedaagde 2] zijn geen werkzaamheden verricht die voor vergoeding in aanmerking komen. 
      
    
    
      4.15.
      
        De rechtbank oordeelt dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is omdat er sprake is van een verbintenis tot betaling van een geldsom die voortvloeit uit een overeenkomst. Voor de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke incassokosten wordt door de Wet Incasso Kosten (WIK) vereist dat de schuldenaar, na het intreden van het verzuim, onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling, vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen, aanvangende de dag na aanmaning. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijke aanmaning aan [gedaagde 2] is verstuurd. De brief van 13 juni 2017 van de advocaat van Ask Romein Staalbouw (productie 22 bij dagvaarding) kwalificeert niet als zodanig. Daarin wordt [gedaagde 2] niet aangemaand tot betaling. Voor toewijzing van buitengerechtelijke kosten is dan ook geen plaats.
        
          
          proceskosten
        
      
      
    
    
      4.16.
      
        
          [gedaagde 2] zal als de in het ongelijk gesteld partij worden veroordeeld in de proceskosten van Ask Romein Staalbouw. Nu Ask Romein Staalbouw haar vorderingen tegen de drie gedaagde partijen heeft geconcentreerd in één procedure, zal slechts één derde deel van de aan de zijde van Ask Romein Staalbouw gevallen proceskosten worden toegerekend aan het tegen [gedaagde 2] gevoerde geschil. Dat komt neer op € 80,42 (aangenomen wordt dat aan elke gedaagde partij een dagvaardingsexploot is uitgebracht zodat deze kosten niet worden gedeeld door drie), op één derde van het door Ask Romein Staalbouw betaalde griffiegeld ad € 3.894,- neerkomend op € 1.298,-, en op één derde van het salaris advocaat ad € 3.414,- (gebaseerd op twee punten van liquidatietarief V à 
        € 1.707,- per punt, neerkomend op € 1.138,-. Dat is in totaal (€ 80,42 + € 1.298,- + € 1.138=) € 2.436,-. 
        Voorts zullen de kosten van het ten laste van [gedaagde 2] gelegde beslag worden toegewezen voor zover het betreft de kosten van het exploot waarbij ten laste van hem beslag is gelegd ad € 200,35 en de kosten van betekening aan [gedaagde 2] ad € 68,09. Tezamen met de overige proceskosten wordt dus een bedrag toegewezen van € 2.704,44. 
        De wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld. 
      
      
    
    
      4.17.
      Nu Ask Romein Staalbouw niet-ontvankelijk is in haar vordering tegen [gedaagde 1] en de vordering tegen [bedrijf 1] zal worden afgewezen, dient Ask Romein Staalbouw te worden veroordeeld in de aan de zijde van [gedaagde 1] en [bedrijf 1] gevallen proceskosten. Dat komt neer op twee derde van het salaris advocaat ad € 3.414,-, neerkomend op € 2.276,- en twee derde van het door [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [bedrijf 1] betaalde griffiegeld ad € 3.894,-), neerkomend op € 2.596,- . In totaal wordt Ask Romein Staalbouw dus veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde 1] en [bedrijf 1] tot een bedrag van € 4.872,- (€ 2.276,- +  € 2.596,-). De overige kosten worden geacht te zien op het door [gedaagde 2] gevoerde verweer. 
      
    
    
      4.18.
      De door [gedaagde 1] en [bedrijf 1] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank,
    
    
      
        ten aanzien van [bedrijf 1] :
      
    
    
    
      wijst de vordering tegen [bedrijf 1] af;
    
    
    
      
        ten aanzien van [gedaagde 1] :
      
    
    
    
      verklaart Ask Romein Staalbouw niet-ontvankelijk in de vordering tegen [gedaagde 1] ;
    
    
    
      
        ten aanzien van [bedrijf 1] en [gedaagde 1] :
      
    
    
    
      veroordeelt Ask Romein Staalbouw in de aan de zijde van [gedaagde 1] en [bedrijf 1] gevallen proceskosten, tot aan deze uitspraak vastgesteld op 
      € 4.872,-;
    
    
    
      bepaalt dat Ask Romein Staalbouw over de proceskosten de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd zal zijn indien deze niet zijn betaald binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis, zulks tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      
        ten aanzien van [gedaagde 2] :
      
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde 2] tot betaling aan Ask Romein Staalbouw van € 162.016,22, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde 2] in de aan de zijde van Ask Romein Staalbouw gevallen proceskosten, inclusief beslagkosten, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 2.704,44;
    
    
    
      bepaalt dat [gedaagde 2] over de proceskosten de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd zal zijn indien deze niet zijn betaald binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis, zulks tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
    
    
    
      
        ten aanzien van [bedrijf 1] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voorts:
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. van der Hoeven en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2019.
      1861/39