ECLI:NL:GHARL:2023:1720, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-02-2023, 200.302.483
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest op hoger beroep van ECLI:NL:RBGEL:2021:8208, na incidenteel tussenarrest ECLI:NL:GHARL:2022:3475; opeising contractuele optie op vennootschapsaandelen; aantal of procentueel aandeel aandelen; frustratie opschortende voorwaarde bankfinanciering; verzuim; geen gedeeltelijk ontbinding; uitoefening optierecht niet onaanvaardbaar en ook geen wijziging optieovereenkomst; frustratie door uitgifte nieuwe aandelen; onrechtmatig handelen door uitgevende vennootschap en de acceptant van de nieuwe aandelen; verwatering en weigering van een aandelenoverdracht worden niet getroffen door pauliana; uitlating partijen over deskundigenbericht ter begroting van de schade.
      
      Artikelen 3:45 en 6:22, 83, aanhef en onder c., 248 lid 2, 258, 270 BW; 42 Fw

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.302.483
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 363174)
    
    
    
      
        arrest van 28 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam1]
        
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Jesnoka Novio B.V.
      kantoorhoudende te Nijmegen
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en die bij de rechtbank optrad als eiser
      hierna de curator en Jesnoka Novio te noemen
      vertegenwoordigd door mr. A. Neophitou,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1Driessen Vastgoed B.V.
    
      die is gevestigd in Zoelen
      die bij de rechtbank optrad als gedaagde
    
    2. Driessen Bouwgroep B.V.
    
      die is gevestigd in Dreumel
      die in hoger beroep is opgeroepen op grond van artikel 118 Rv
    
    3. Heron Domus B.V.
    
      die is gevestigd in Dreumel
      die in hoger beroep is opgeroepen op grond van artikel 118 Rv
      hierna samen Driessen c.s. te noemen en ieder afzonderlijk: Driessen Vastgoed, Driessen Bouwgroep en Heron Domus
      vertegenwoordigd door mr. T.J. Teggelaar. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 oktober 2022 hier over. Daarbij heeft het hof een mondelinge behandeling gelast.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - een rolbericht namens de curator van 10 december 2022 met een akte voor de mondelinge behandeling van 20 december 2022 met de producties 41 tot en met 45;
      - een rolbericht namens Driessen c.s. van 14 december 2022, waarbij alsnog de bijlagen bij productie 32 bij de memorie van grieven werden ingezonden;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 december 2022 met daarbij de, op de mondelinge behandeling ingekorte, pleitaantekeningen namens de curator en de spreekaantekeningen namens Driessen c.s.
      - een brief namens de curator van 20 februari 2023 met een aantal opmerkingen over en voorstellen tot correctie van het proces-verbaal en een verzoek tot uitlating bij akte over door Driessen c.s. bij memorie van antwoord overgelegde producties indien deze relevant zouden zijn voor de beslissing. Het hof wijst het, veel te late, akteverzoek echter af omdat (de advocaat van) de curator voldoende gelegenheid heeft gehad om zich in zijn spreekaantekeningen en  verder op de mondelinge behandeling over de producties uit te laten en, als hij daarvoor meer tijd nodig had, verlengde spreektijd had kunnen aanvragen, wat hij niet heeft gedaan;
      - een brief namens Driessen c.s. van 22 februari 2023 waarin onder meer bezwaar wordt gemaakt tegen de toelating tot het procesdossier van de pleitaantekeningen namens de  curator. Zoals hierboven (en ook in het proces-verbaal) al is vermeld, heeft de advocaat van de curator zijn pleitaantekeningen tijdens de mondelinge behandeling ingekort. Het hof heeft in zijn beoordeling slechts die ingekorte (en voorgedragen) pleitaantekeningen betrokken; de geschrapte (niet voorgedragen) passages heeft het buiten beschouwing gelaten. De brief van (de advocaat van) Driessen c.s. bevat ook een reactie op zowel de door (de advocaat van) de curator gedane voorstellen tot wijziging van het proces-verbaal als op diens (door het hof afgewezen) akteverzoek.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen op de eerder door de curator overgelegde stukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De voorgeschiedenis
    
    
      
        waar deze zaak over gaat
      
    
    
    
      2.1
      Deze zaak gaat over de uitoefening (door de curator) van een (door Driessen Vastgoed aan Jesnoka Novio verleend) contractueel optierecht op aandelen (in Heron Domus).
      
      
        
          wat vooraf ging
        
      
      
    
    
      2.2
      
        Projectontwikkelaar Jesnoka Novio en Driessen Vastgoed hebben het plan opgevat om samen een aan te kopen schoolgebouw te herontwikkelen tot 27 beleggingshuurappartementen. Daartoe heeft Jesnoka Novio in 2015 Heron Domus opgericht en alle 1.002 geplaatste aandelen verkregen. 
        Heron Domus heeft met de aangetrokken financier Heijkers (Vastgoed B.V.) op 30 november/1 december 2015 een Samenwerkingsovereenkomst Aandeelhouders “Heron on the Park B.V.” (verder: de samenwerkingsovereenkomst) gesloten (met een stichtingskostenopstelling (stiko)). 
        Op 18 december 2015 hebben Jesnoka Novio, Driessen Vastgoed en Heron Domus een Overeenkomst inzake overname aandelen Heron Domus B.V. en aanvullende afspraken gesloten (verder: de optieovereenkomst), waarin onder meer staat:
        
          “- Jesnoka verkoopt per heden alle 1002 aandelen in Heron Domus aan Driessen voor een bedrag van EUR. 2.004,-, welk bedrag overeenkomt met 1002/1002de deel van de gemaakte kosten inzake de volstorting en oprichting van Heron Domus.
        
      
      
        - Op verzoek van Jesnoka zal op ieder gewenst moment Driessen 501 aandelen in Heron Domus B.V. overdragen aan Jesnoka voor de prijs van EUR. 2,- per aandeel, onder dezelfde condities als waarin zijzelf van aanvang af, aandeelhouder was in Heron Domus B.V.; deze bepaling werkt ook andersom, inhoudende dat op ieder gewenst moment op verzoek van Driessen Jesnoka 501 aandelen in Heron Domus BV voor de prijs van EUR. 2,- per aandeel overneemt van Driessen onder dezelfde condities.
      
      
        - Partijen komen uitdrukkelijk overeen dat de aandelenoverdracht op verzoek (501) als hierboven omschreven altijd onder goedkeuring van de financierende instantie van de Reigerstraat het project, hof) - en daarmee indirect Heron Domus BV - moet plaatsvinden, en daarmee de bankfinanciering van dit project dus niet in gevaar brengt. Indien de financierende partij géén goedkeuring verleent toe te treden als aandeelhouder, dan zal deze overeenkomst van toepassing blijven en uitgediend worden tot het moment dat dit wel mogelijk is of wordt.”
      
        Conform het voorgaande heeft Jesnoka Novio bij notariële akte van 18 december 2015 alle bij haar geplaatste aandelen in Heron Domus aan Driessen Vastgoed geleverd. 
        Het aangekochte pand is in 2016 ondergebracht in een toen daartoe door Heron Domus opgerichte vennootschap Heron on the Park (B.V.), waarvan Heron Domus 50% en Heijkers 50% van de aandelen gingen houden. 
        Nadat de door ABN AMRO Bank gefinancierde bouw en herontwikkeling grotendeels gereed was gekomen, heeft Jesnoka Novio per e-mail van 15 januari 2018 op grond van haar optierecht aan Driessen Vastgoed verzocht om de 501 aandelen in Heron Domus aan haar over te dragen tegen € 2 per aandeel, wat na correspondentie niet is doorgegaan.
        Bij notariële akte van 4 juni 2019 heeft Heron Domus met instemming van haar bestuurder Driessen Vastgoed 200.000 nieuwe aandelen uitgegeven aan Driessen Bouwgroep (moedervennootschap van Driessen Vastgoed) tegen een stortingsverplichting van € 200.000.
        Nadat Jesnoka Novio Driessen Vastgoed op 2 december 2019 wegens de frustratie van het optierecht had gedagvaard, is Jesnoka Novio op 27 maart 2020 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de procedure overgenomen.
      
      
      
        
          het proces bij de rechtbank
        
      
      
    
    
      2.3
      In haar vonnis van 13 januari 2021 (verder ook: het vonnis) heeft de rechtbank de primaire vordering (tot levering van 50% van de aandelen in Heron Domus) en de subsidiaire vordering (tot verklaring voor recht dat Driessen Vastgoed is tekortgeschoten in haar verplichting tot levering van 50% van de aandelen in Heron Domus alsmede tot betaling van een vervangende schadevergoeding van € 324.210,99 met rente en kosten) afgewezen en de curator veroordeeld in de proceskosten.
      
      
        
          het proces bij het hof
        
      
      
    
    
      2.4
      Daartegen heeft de curator hoger beroep ingesteld en daarbij zijn eisen vermeerderd en (naast die tegen Driessen Vastgoed) nu ook gericht tegen Driessen Bouwgroep en Heron Domus op grond van onrechtmatig en paulianeus handelen door Driessen c.s. in verband met de aandelenuitgifte aan Driessen Bouwgroep. Na het tussenarrest van 3 mei 2022 tot afwijzing van een incident op grond van artikel 224 Rv en tot toewijzing van een incident tot oproeping ex artikel 118 Rv van Driessen Bouwgroep en Heron Domus zal het hof nu beslissen in de hoofdzaak.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        optie op 501 aandelen Heron Domus of 50%?
      
    
    
    
      3.1
      
        In de samenwerkingsovereenkomst hebben de contractanten onder meer in aanmerking genomen: 
        dat “Heron Domus B.V. in overleg is getreden met en voorgesteld heeft aan Heijkers Vastgoed B.V. om de volgende eigendomsverdeling in het project toe te passen:
        
          1/2 eigendom Heron Domus B.V. (Jesnoka Novio BV & Driessen Vastgoed BV)
        
        
          1/2 eigendom Heijkers Vastgoed B.V. (Heijkers Holding BV & Just Trading BV);”
        
        en:
        
          “Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de voorwaarde dat Jesnoka Novio BV 50% van de aandelen overdraagt aan Driessen vastgoed BV voor 15 december 2015”.
        
      
      
    
    
      3.2
      
        Per e-mail van 16 december 2015 (te 21:35 uur) heeft (Driessen van) Driessen Bouwgroep aan [naam2] (bestuurder van Jesnoka Novio) onder meer bericht:
        
          “Het gaat er om dat op verzoek van zowel jou als ook op ons verzoek weer kan worden verzocht om voor 50% deelname te hebben binnen Heron Domus BV tegen dezelfde prijs en condities. (wederkerigheid)”.
      
      
    
    
      3.3
      
        In de optieovereenkomst is, naast hetgeen hiervoor in rov. 2.2 is aangehaald, verder (onder het zesde en zevende gedachtestreepje) overeengekomen dat:
        
          “- Jesnoka aan Heron Domus toestemming verleent om toe te treden als aandeelhouder tot Heron on the Park BV onder de nadrukkelijke voorwaarde dat Jesnoka 50% van de zelfde rechten en verplichtingen heeft en houdt als Driessen in haar hoedanigheid van aandeelhouder in Heron Domus.
        
        
          -Driessen en Jesnoka komen uitdrukkelijk overeen dat alle verplichtingen welke nog worden aangegaan door Heron Domus door beide partijen goedgekeurd dienen te worden. (…)”.
      
      
    
    
      3.4
      
        Per e-mail van 4 januari 2018 heeft (de advocaat van) Driessen Vastgoed aan (de advocaat van) Jesnoka Novio nog onder meer geschreven:
        
          “Aan uw cliënte is in de overeenkomst een optierecht toegekend, op grond waarvan zij 50% van de door cliënte gehouden aandelen kan overnemen.”
        
      
      
    
    
      3.5
      
        Dan is er nog de schriftelijke verklaring van [naam3] van 12 november 2020. Hieruit blijkt dat hij, zij het aan de zijde van Jesnoka Novio, vanuit zijn bancaire achtergrond de samenwerking tussen Jesnoka Novio en Driessen heeft begeleid, dat hij heeft geassisteerd om financiën te verkrijgen bij ABN AMRO Mees Pierson en dat hij ten behoeve van de financiering voornamelijk contact heeft onderhouden met [naam4] . Volgens Driessen c.s. heeft [naam3] Driessen Vastgoed geadviseerd. Bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel komt hij aldus redelijk neutraal over. Op de vragen of Jesnoka Novio en Driessen Vastgoed beide 50/50 aandeelhouder waren in Heron Domus en of er andere afspraken zijn gemaakt waardoor Jesnoka Novio haar belang sterk zou verlagen, heeft hij verklaard:
        
          “Ikzelf en [naam2] (van Jesnoka Novio, hof) zijn betrokken geweest bij de projecten (…) die ook door ABN AMRO zijn gefinancierd, waarbij om redenen van de financiering (de heer [naam2] mocht geen kredietnemer zijn van ABN AMRO) een soortgelijke overeenkomst is gesloten als de aandelen/optieovereenkomst tussen Jesnoka en Driessen Vastgoed voor Heron Domus. Dit heeft dan ook als voorbeeld gediend voor de overeenkomst tussen Jesnoka en Driessen Vastgoed. Jesnoka was dan ook gelijk te stellen met Driessen Vastgoed als aandeelhouder in Heron Domus.”
      
      
    
    
      3.6
      Uit de hiervoor geciteerde documenten, in onderling verband en samenhang bezien, kan, eens te meer in combinatie met de verklaring van [naam3] , niet anders worden geconcludeerd dan dat Driessen Vastgoed wist en accepteerde dat ( [naam2] met) Jesnoka Novio weliswaar tegenover de financierende bank buiten beeld wilde blijven, maar dat zij via de optieovereenkomst hoe dan ook een 50% belang wilde houden in Heron Domus en daarmee 25% in het gehele project (Heron on the Park) en dat de optie op de 501 aandelen van de destijds geplaatste 1.002 aandelen niet meer was dan een vertaling van het door partijen toen al tezamen aanvaarde uitgangspunt van gelijkgerechtigdheid en gelijke verdeling. Ongeloofwaardig is dat Jesnoka Novio op voorhand zou hebben ingestemd met een optierecht op een vast aantal aandelen met het (later verwezenlijkte) risico van een enorme verwatering, wat geen recht deed aan haar eerst beoogde gelijkgerechtigdheid. Jesnoka Novio had dus tegenover Driessen Vastgoed een optierecht op 50% van de geplaatste aandelen Heron Domus en daarmee op een indirect belang van 25% in Heron on the Park.
      
      
        
          de voorwaarde van goedkeuring van de financierende instantie
        
      
      
    
    
      3.7
      
        Zoals hiervoor vermeld, gold voor de verwezenlijking door Jesnoka Novio van haar optie dat de aandelenoverdracht altijd onder goedkeuring van de financierende instantie van het project moest plaatsvinden, zodat dit de bankfinanciering van het project niet in gevaar bracht. Het ging dus om de financiering door een bank, in dit geval ABN AMRO Bank. Aan Driessen c.s. kan worden toegegeven dat ook Heijkers geld ter beschikking zou stellen en heeft gesteld. Maar zij was geen bank en werd blijkens de samenwerkingsovereenkomst door Heron Domus aangetrokken als investeerder die een bankfinanciering zou aanvragen en, naast Heron Domus, voor 50% (mede-)aandeelhouder zou worden van Heron on the Park met inbreng van € 100.000 als eigen vermogen en verder met een achtergestelde lening. In die overeenkomst wordt steeds onderscheiden tussen de positie van Heijkers en de financiering door een bank. Verder wist Heijkers van de aanvang af van de betrokkenheid van Jesnoka Novio en [naam2] , en was dat voor Heijkers kennelijk geen bezwaar om het project mede te financieren. Op grond van dit alles mocht Driessen Vastgoed er in redelijkheid niet op vertrouwen dat Jesnoka Novio onder het begrip “financierende instantie” in de optieovereenkomst een of meer anderen verstond dan de voor een financiering te benaderen bank. Dat is (alleen) ABN AMRO Bank geworden.
        Opmerking verdient dat de constructie met het optierecht uitsluitend is bedacht omdat er bij de bank (ABN AMRO Bank) mogelijk bezwaren zouden kunnen bestaan in verband met het feit dat [naam2] in de schuldsanering zat en in het verleden betrokken was bij een vennootschap waaraan de bank geld had verstrekt en welke later was gefailleerd. Tegen deze achtergrond bestaat er evenmin reden om aan te nemen dat ook Heijkers als financierende instantie viel aan te merken.
      
      
    
    
      3.8
      Volgens de optieovereenkomst moest de aandelenoverdracht plaatsvinden onder goedkeuring van de financierende instantie, hier ABN AMRO, zodat dit de bankfinanciering van het project niet in gevaar bracht. Jesnoka Novio heeft in haar memorie van grieven terecht geen grief gericht tegen het door Driessen c.s. onderschreven oordeel van de rechtbank dat dit een opschortende voorwaarde betrof. Dit vloeit niet alleen voort uit de formulering van de voorwaarde maar ook uit de strekking ervan. De bedoeling van de voorwaarde was immers preventief te werken, namelijk om te voorkomen dat de bankfinanciering in gevaar werd gebracht. Daarmee strookt het niet om uit te gaan van een ontbindende voorwaarde die de verbintenis met het plaatsvinden van de toekomstige onzekere gebeurtenis achteraf zou doen vervallen.
      
      
        
          verzuim van Driessen Vastgoed en vervulling van de opschortende voorwaarde
        
      
      
    
    
      3.9
      
        [naam2] (van Jesnoka Novio) heeft per e-mail van 15 januari 2018 aan [naam4] (van Driessen Vastgoed) het optierecht ingeroepen. 
      
    
    
      3.10
      Bij notariële akte van 4 juni 2019 heeft Heron Domus met instemming van haar bestuurder Driessen Vastgoed 200.000 nieuwe aandelen uitgegeven aan Driessen Bouwgroep. Driessen c.s. zijn vervolgens het, hiervoor onjuist gebleken, standpunt gaan innemen dat Jesnoka Novio onder de optieovereenkomst slechts aanspraak kon maken op 501 en niet op 50% van de aandelen in Heron Domus. Driessen Vastgoed treft aldus een ernstig verwijt en uit een en ander moest Jesnoka Novio geredelijk afleiden dat Driessen Vastgoed in de nakoming van haar verbintenis tot overdracht van de helft van de aandelen in Heron Domus zou tekortschieten, zodat haar verzuim toen zonder ingebrekestelling intrad. Niet van belang is of Driessen Vastgoed toen al begreep dat de opschortende voorwaarde later als vervuld zou (moeten) gelden, waarover hierna meer.
      
    
    
      3.11
      
        Tot en met de mondelinge behandeling in hoger beroep bestaan er geen aanwijzingen dat de bank aan de overdracht van de helft van de aandelen in Heron Domus haar goedkeuring heeft gegeven dan wel (min of meer definitief) heeft onthouden, ook niet in haar e-mail van 5 juli 2022 in reactie op een e-mail van Driessen Bouwgroep van die datum. Daarin had Driessen Bouwgroep als update van het juridische geschil met de curator onder meer geschreven:
        
          “- (…) Wij zijn ervan overtuigd dat de rechters in eerste aanleg ons weer geheel in het gelijk zullen stellen, waarbij de volgende omstandigheden relevant zijn:
        
      
      
        (a) Jesnoka Novio was en is géén aandeelhouder;
      
      
        (b) heeft de aandelen destijds aan Driessen Vastgoed BV verkocht vrij van rechten en plichten;
      
      
        (c) haar bestuurder, [naam2] heeft zichzelf destijds als bestuurder in de onderneming uitgeschreven;
      
      
        (d) de heer [naam2] had destijds al een schadepost veroorzaakt door een eerder faillissement bij ABN AMRO;
      
      
        (e) de heer [naam2] zat in de WSNP (Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen) ten tijde van de aankoop;
      
      
        (f) de heer [naam2] kon en wilde niet privé mee tekenen en borg staan voor de financiering;
      
      
        (g) de heer [naam2] heeft een vergoeding gehad en betaald gekregen voor zijn werkzaamheden in dit vastgoedproject;
      
      
        (h) vervolgens failleert deze onderneming (Jesnoka Novio BV) en zouden we dus met een curator om tafel komen, wat ons inziens ook wederom de aanbiedingsplicht conform de statuten activeert;
      
      
        (i) enz. enz.
      
      
        - Al met al een zeer onwenselijke situatie, ook één die wij absoluut niet rijmen kunnen, met de verplichtingen welke wij jegens de financiering hebben, alsmede met de procedures welke wij allen hebben moeten doorlopen om de uiteindelijke financiering rond te kunnen krijgen bij de aankoop en ontwikkeling, denk aan identificatie, de Wwft, en allerlei checks welke ondergetekende heeft moeten invullen of vennoten zijn gecheckt en 'ter goede naam' zijn en
      
      
        
          dergelijke, en zeker ook een compleet verantwoord dossier met taxaties van erkende partijen welke voorgelegd en behandeld moesten worden door de fiatterings-commissies van de bank destijds.
        
        
          -De medeaandeelhouders van Driessen Vastgoed B.V. (Heijkers Vastgoed (Hans & Hubert Heijkers)) hebben ons al informeel laten weten dat toetreding van de curator in het faillissement van Jesnoka Novio B.V. not done en zeker niet wenselijk is.”
        
      
      
    
    
      3.12
      Naar het oordeel van het hof heeft Driessen Bouwgroep, wier dochtervennootschap Driessen Vastgoed bij de niet-vervulling van de opschortende voorwaarde belang had, op deze wijze een dermate ongunstig beeld van bestuurder [naam2] en (het faillissement van) Jesnoka Novio geschetst dat, zonder aanwijzing voor het tegendeel, in redelijkheid niet meer te verwachten valt dat de bank die toestemming nog zal geven. Aldus heeft (ook) Driessen Vastgoed de vervulling van de opschortende voorwaarde belet. Redelijkheid en billijkheid verlangen dat deze frustratie wordt gekeerd en de voorwaarde daarom als vervuld geldt.
      
      
        
          aandeelhoudersverplichtingen?
        
      
      
    
    
      3.13
      Volgens Driessen c.s. was (de curator van) Jesnoka Novio niet bereid om, zoals de optieovereenkomst vereist, in het kader van de aandelenlevering te voldoen aan haar aandeelhoudersverplichtingen, namelijk dat Jesnoka Novio 50% van dezelfde rechten en verplichtingen heeft en houdt als Driessen Vastgoed in haar hoedanigheid van aandeelhouder in Heron Domus. Daartoe heeft Driessen Vastgoed in een brief van 19 januari 2018 van Jesnoka Novio deelneming in de financiering voor € 550.000 met een privé borgstelling voor de bankfinanciering verlangd en in een brief van 8 maart 2019 financiering in rekening-courant van € 100.000, aanvullende financiering van € 200.000 als storting op nieuw uit te geven aandelen en (hoofdelijke) borgstelling ten behoeve van de bank van € 250.000.
      
    
    
      3.14
      Daartegen heeft Jesnoka Novio echter terecht aangevoerd dat zij, ondanks herhaaldelijke verzoeken daartoe, geen verifieerbare cijfers met betrekking tot Heron Domus heeft ontvangen waaruit blijkt van de financiering door Driessen Vastgoed. De economische waardering van Heron Domus in de Indicatieve Waardering 1 januari 2019 van O2 Corporate Finance vermeldt in de balans van Heron Domus niet meer dan een langlopende schuld aan Driessen Vastgoed van € 103.742. Driessen c.s. hebben ook nu nog geen, voldoende gedocumenteerde, duidelijkheid verschaft over de financieringsbehoefte en de noodzaak/wenselijkheid van aanvullende financiering voor het project in Heron Domus en/of Heron on the Park. Daartoe was Driessen Vastgoed wel verplicht. In de optieovereenkomst waren Driessen Vastgoed en Jesnoka Novio uitdrukkelijk overeengekomen dat alle verplichtingen die Heron Domus nog zou aangaan, door beide partijen goedgekeurd dienden te worden en dat de administratievoering van en het betalingsverkeer binnen Heron Domus, verzorgd door Driessen Vastgoed, op wens van Jesnoka Novio moest plaatsvinden met een tweede fiattering door Jesnoka Novio. Dat Jesnoka Novio aldus in de besluitvorming binnen Heron Domus moest worden betrokken, geldt evenzeer voor haar 50% dochtervennootschap Heron on the Park, waarin het project nu juist werd uitgevoerd. Daarop mocht Jesnoka Novio eens te meer vertrouwen omdat er een risico van belangenverstrengeling bestond tussen Driessen Vastgoed en haar zustervennootschap Driessen Bouw, die het project bouwde. Door een tekortschietende informatieverschaffing door Driessen Vastgoed (haar komt dus geen opschortingsrecht toe) was de tijd nog niet rijp voor een opeisbare verplichting van Jesnoka Novio tot commitment aan de financiering.
      
      
        
          partiële ontbinding door Driessen Vastgoed van de optieovereenkomst?
        
      
      
    
    
      3.15
      
        Driessen Vastgoed heeft bij de brief van 8 maart 2019 aan (de advocaat van) Jesnoka Novio de optieovereenkomst partieel ontbonden verklaard “voor zover het betreft het recht van uw cliënte tot verwerving van 501 aandelen in Heron Domus”. 
        Naar het oordeel van het hof was toen van een tekortkoming door Jesnoka Novio geen sprake, zodat die ontbindingsverklaring geen doel trof. Bovendien kan een ontbinding van een wederkerige overeenkomst niet worden beperkt tot enkel de verplichting van één van beide partijen. Ook daarom gaat het beroep van Driessen Vastgoed op de partiële ontbinding niet op.
      
      
      
        
          afstand door Jesnoka Novio van het optierecht?
        
      
      
    
    
      3.16
      
        Volgens Driessen c.s. zou Jesnoka Novio daarvan afstand hebben gedaan bij de akte van levering van de aandelen Heron Domus aan Driessen Vastgoed van 18 december 2015. Daartoe beroepen Driessen c.s. zich op de garantiebepaling in artikel 4 lid 1 sub c.:
        
          “De Aandelen zijn vrij van beslag, op de Aandelen rust geen pandrecht of recht van vruchtgebruik, er zijn geen certificaten met betrekking tot de Aandelen uitgegeven én met betrekking tot de Aandelen bestaan geen rechten van voorkeur of andere rechten krachtens welke enig persoon aanspraak kan maken op levering van een of meer van de Aandelen.”
        
        In het licht van de optieovereenkomst van diezelfde datum ligt het niet voor de hand en mocht Driessen Vastgoed ook in redelijkheid niet verwachten dat Jesnoka Novio haar op diezelfde dag gevestigde optierecht prijs zou geven. Deze garantiebepaling heeft veeleer betrekking op rechten van derden dan op rechten van partijen bij deze aandelenoverdracht waarmee zij ten tijde van de levering allebei bekend waren. Het beroep op afstand van het optierecht faalt.
      
      
      
        
          uitoefening van het optierecht door Jesnoka Novio naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en/of wijziging van de optieovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden? 
        
      
      
    
    
      3.17
      Dat verdedigen Driessen c.s. in twee verweren met de volgende argumenten. 1) De directe aanleiding voor de optieovereenkomst was het feit dat [naam2] destijds in de wettelijke schuldsanering zat en met benadeling van zijn schuldeisers tijdens dat traject pas na afloop van de schuldsaneringsregeling zijn optierecht wilde inroepen. 2) Na de optieovereenkomst hebben de huidige aandeelhouders van Heron Domus en Heron on the Park het project geëxploiteerd met alle risico’s van dien en tussentijds zorggedragen voor de benodigde (her-)financieringen, waaraan Jesnoka Novio niet wilde bijdragen. 3) Gelet op de storting door Driessen Bouwgroep van € 200.000 zou Jesnoka Novio ongerechtvaardigd worden verrijkt. 4) Ten slotte heeft Jesnoka Novio Driessen c.s. op hoge proceskosten gejaagd, terwijl de faillissementsboedel daarvoor geen verhaal biedt.
      
    
    
      3.18
      
        Hierover oordeelt het hof als volgt. 
        Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De woorden “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” brengen tot uitdrukking dat de rechter deze maatstaf met terughoudendheid moet toepassen. Er moet dus nogal wat aan de hand zijn. Met de factoren 2) en 3) zal, indien tenminste wordt aangetoond dat het verplichtingen van alle aandeelhouders betreft, te zijner tijd bij de schadebegroting rekening moeten worden gehouden. De omstandigheden 1) en 4), waarvan de laatste overigens niet vaststaat, zijn, ook tezamen genomen, onvoldoende voor het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid.
        Verder kan de rechter op vordering van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.
        Het moet dan gaan om een omstandigheid die op het moment van totstandkoming van de overeenkomst nog in de toekomst is gelegen en die daarin niet is verdisconteerd. Dat geldt voor omstandigheid 1) in ieder geval niet. Voor de factoren 2) en 3) geldt hetzelfde als hiervoor overwogen. Omstandigheid 4), die overigens nog niet vaststaat, is ook met het overige onvoldoende voor aanpassing of (gedeeltelijke) ontbinding van de optieovereenkomst wegens daarin niet verdisconteerde omstandigheden.
        De beide verweren worden daarom verworpen.
      
      
      
        
          statutaire blokkeringsregeling?
        
      
      
    
    
      3.19
      
        Driessen c.s. beroepen zich verder op de statutaire blokkeringsregeling daar Driessen Vastgoed volgens hen de aandelen eerst moet aanbieden aan Driessen Bouwgroep.
        Op grond van artikel 13.18, aanhef en onder k. van de oprichtingsakte van Heron Domus is de aandeelhouder, hier Driessen Vastgoed, indien de zeggenschap door een of meer anderen wordt verkregen, verplicht de aandelen te koop aan te bieden aan al zijn medeaandeelhouders op de wijze als in dit artikel is bepaald. 
        Naar het oordeel van het hof geeft Driessen Vastgoed hiermee zelf aan dat zij de optieovereenkomst niet meer kan nakomen ten aanzien van zowel de 501 aandelen als de 50%. Daarmee is haar verzuim nog eens te meer gegeven.
      
      
      
        
          nakoming in de aandelenoverdracht?
        
      
      
    
    
      3.20
      
        Voor zover de vorderingen van Jesnoka Novio tegen Driessen Vastgoed strekken tot nakoming kan Driessen Vastgoed alleen maar de 501 aandelen overdragen (ingeval van toestemming door Driessen Bouwgroep onder de blokkeringsregeling). Daaraan heeft Jesnoka Novio praktisch niets omdat zij, terecht, 50% verlangt. Dat er, volgens Driessen c.s., geen overeenstemming werd bereikt over de leveringsakte is dan niet meer van belang. 
        De andere (100.000) aandelen zouden moeten worden overgedragen door Driessen Bouwgroep, maar tegen haar kan Jesnoka Novio haar met Driessen Vastgoed overeengekomen optierecht niet geldend maken. 
      
      
      
        
          onrechtmatig handelen door Heron Domus en Driessen Bouwgroep
        
      
      
    
    
      3.21
      Driessen Bouwgroep heeft door aanvaarding van de aan haar uitgegeven aandelen echter wel onmiskenbaar en bewust misbruik gemaakt van de schending (tekortkoming) door Driessen Vastgoed van het door haar aan Jesnoka Novio contractueel verleende optierecht. Heron Domus heeft door de aandelenemissie daaraan willens en wetens meegewerkt, wetende dat Jesnoka Novio daardoor ernstig zou worden benadeeld. Heron Domus en Driessen Bouwgroep waren beide via hun middellijke bestuurders bekend met de door de aandelenemissie veroorzaakte frustratie van het optierecht van Jesnoka Novio. In beide gevallen kwalificeert dat (alle verdere omstandigheden in aanmerking genomen) als een onrechtmatige daad jegens Jesnoka Novio en leidt dat tot hoofdelijke aansprakelijkheid van deze twee partijen jegens haar. Op de mondelinge behandeling heeft het hof aan de curator gevraagd naar de mogelijkheid van schadevergoeding in natura als Driessen Bouwgroep zou worden veroordeeld tot overdracht van de 100.000 aandelen, maar de curator heeft verklaard de vordering tegen Driessen Bouwgroep daarop niet te baseren.
      
      
        
          pauliana’s?
        
      
      
    
    
      3.22
      Jesnoka Novio heeft ook vernietiging gevorderd van de aandelenemissie op grond van de individuele pauliana van artikel 3:45 BW. In het midden kan blijven of de curator deze vordering heeft voortgezet op grond van die pauliana dan wel van de faillissementspauliana van artikel 42 Fw. Beide pauliana’s strekken tot redres van daadwerkelijke benadeling van een/de schuldeiser(s) in zijn/hun verhaalsmogelijkheden door een wijziging in het debiteursvermogen ongedaan te maken om alsnog verhaal te nemen. Benadeling door verwatering en weigering van een aandelenoverdracht behoren daartoe niet. Daarom kan een daarop gebaseerde vordering niet slagen.
      
      
        
          een deskundigenbericht ter begroting van de schade
        
      
      
    
    
      3.23
      Resteert nog slechts de mogelijkheid van vergoeding van de schade welke is veroorzaakt door de gezamenlijke normschending door Driessen c.s., hierin bestaande dat zij door hun medewerking aan de aandelenemissie op 4 juni 2019 de realisering van het optierecht hebben gefrustreerd. Dát is de peildatum, niet de door curator voorgestane datum van het eindvonnis. Per die peildatum van 4 juni 2019 zal 50% van het totale aandelenpakket van Heron Domus (waaronder het 50%-aandeel in Heron on the Park) moeten worden gewaardeerd. Daarbij zal ook rekening moeten worden gehouden met de daaraan voor Jesnoka Novio verbonden aandeelhoudersverplichtingen. Het hof is van plan een deskundigenbericht in te winnen over de omvang en oorzaak van de schade.
      
    
    
      3.24
      
        Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te verzoeken akte zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn/haar bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen zijn/haar loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt.
        Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.
      
      
    
    
      3.25
      Waar Driessen c.s. het optierecht van Jesnoka Novio hebben gefrustreerd (de normschending) maar de omvang van de daardoor veroorzaakte schade nog niet vaststaat, vindt het hof in deze omstandigheden van het geding aanleiding te bepalen dat te zijner tijd Jesnoka Novio 50% en Driessen c.s. gezamenlijk 50% van het voorschot voor het deskundigenonderzoek zullen moeten storten.
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akten van beide partijen ter voorbereiding van een deskundigenbericht.
      
    
    
      4.2
      Het hof geeft partijen in overweging om de zaak op basis van dit tussenarrest alsnog in der minne te regelen.
      
    
    
      4.3
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      5.1
      verwijst de zaak naar de roldatum 4 april 2023 opdat dan beide partijen hun tevoren uitgewisselde akten zullen nemen ter voorbereiding op een deskundigenbericht;
      
    
    
      5.2
      houdt verder iedere beslissing aan.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.W.E. van Leuken, A.W. Steeg en A. van Hees, is ondertekend door de voorzitter en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023.
      
    
  
  
     aan de Reigerstraat 11 te Arnhem
  
  
     productie 2 bij inleidende dagvaarding
  
  
     Zie voor de diverse vennootschappen het organogram in productie 1 bij inleidende dagvaarding en het organogram in productie 21 bij memorie van antwoord.
  
  
     productie 6 bij inleidende dagvaarding
  
  
     productie 1 bij conclusie van antwoord en productie 33 bij memorie van grieven
  
  
     productie 9 bij inleidende dagvaarding
  
  
     productie 24 bij inleidende dagvaarding
  
  
     productie 15 bij conclusie van antwoord
  
  
     ECLI:NL:RBGEL:2021:8208
  
  
     ECLI:NL:GHARL:2022:3475
  
  
     productie 33 bij memorie van grieven
  
  
     productie 10 bij conclusie van antwoord
  
  
     productie 31 bij akte van Jesnoka Novio van 27 november 2020 
  
  
     Zie memorie van antwoord sub 52.
  
  
     Zie artikel 6:22 BW.
  
  
     productie 24 bij inleidende dagvaarding
  
  
     Zie artikel 6:83, aanhef en onder c. BW.
  
  
     productie 24 bij memorie van antwoord
  
  
     productie 23 bij memorie van antwoord
  
  
     Zie artikel 6:23 lid 1 BW.
  
  
     productie 25 bij inleidende dagvaarding
  
  
     productie 11 bij conclusie van antwoord
  
  
     producties 35 tot en met 40 bij memorie van grieven
  
  
     productie 31 bij memorie van antwoord
  
  
     Zie artikel 6:248 lid 2 BW.
  
  
     vaste rechtspraak; zie recent HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:153 
  
  
     Zie artikel 6:258 lid 1 BW.
  
  
     Zie HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974.
  
  
     Zie artikel 3:45 lid 1 BW met zoveel woorden en voor artikel 42 Fw HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF 3917, rov. 3.3.7.
  
  
     Zie artikel 195, tweede volzin Rv.