ECLI:NL:RBGEL:2023:2887, Rechtbank Gelderland, 01-05-2023, C/05/415902 / FZ RK 23-687
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-05-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ouderlijk gezag en omgangsregeling. 1:253n; 1:247, Burgerlijk Wetboek. De rechtbank oordeelt dat de wet niet de mogelijkheid biedt aan een ouder om middels een verzoekschrift het gezag dat die ouder zelf heeft, naast zich neer te leggen.

beschikking
    
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      Zaakgegevens:	C/05/415902 / FZ RK 23-687 
      Datum uitspraak:	1 mei 2023
      
      
        beschikking wijziging gezag en omgangsregeling 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]  (hierna: de moeder),
      wonende op een bij de rechtbank bekend adres,
      advocaat mr. M.M.P. Gerrits te Wijchen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]  (hierna: de vader),
      wonende te [woonplaats] ,
      advocaat mr. M.B.M. Kaaij te Nijmegen.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:
      - het verzoekschrift ingekomen bij de griffie op 27 februari 2023;
      - het verweerschrift ingekomen bij de griffie op 31 maart 2023.
      
    
    
      1.2.
      Tijdens de mondelinge behandeling van 4 april 2023 zijn gehoord:
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr. M.M.P. Gerrits;
        
        
          de vader, bijgestaan door mr. M.B.M. Kaaij;
        
        
          een vertegenwoordigster van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad).
        
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Uit het huwelijk van de ouders zijn geboren de minderjarige kinderen:
      
        
          
            [de minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , hierna te noemen [de minderjarige 1] ;
        
        
          
            [de minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , hierna te noemen [de minderjarige 2] .
        
      
      
    
    
      2.2.
      De ouders zijn belast met het gezamenlijk gezag over de kinderen.
      
    
    
      2.3.
      Deze rechtbank heeft bij beschikking van 14 juli 2020 de echtscheiding tussen de ouders uitgesproken. Het huwelijk is op [datum] ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag.
      
    
    
      2.4.
      Bij deze beschikking is bepaald dat [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben. Ook is als regeling ter verdeling van zorg- en opvoedingstaken vastgesteld dat de kinderen: 
      
        
          (minimaal) een keer per week gedurende twee uren begeleid contact hebben met de vader bij het Omgangshuis Tugra Zorg & Welzijn,
        
        
          waarbij het de ouders vrijstaat om in goed overleg met de hulpverlenende instantie de zorgregeling uit te breiden en
        
        
          waarbij de ouders in overleg zullen treden met Omgangshuis Tugra Zorg & Welzijn of de omgang op de locatie in [plaats] kan plaatsvinden.
        
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      
        De moeder heeft de rechtbank verzocht om bij beschikking, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. de omgangsregeling/verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, zoals vastgelegd in de voornoemde beschikking van 14 juli 2020, te wijzigen in die zin dat: 
        - omgang tussen de vader en de minderjarigen [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] dient plaats te vinden gedurende een weekend per veertien dagen in de even weken van vrijdag 19.00 uur á 20.00 uur (de vader haalt [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] bij de moeder op) tot en met zondag 19.00 uur (de vader brengt [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] naar de vrouw terug) en voor het overige in onderling overleg tussen de ouders te bepalen;
        II. met compensatie van de proceskosten tussen de ouders, in die zin dat iedere ouder zijn/haar eigen proceskosten dient te dragen.
      
      
    
    
      3.2.
      Door en namens de moeder is ter zitting het volgende naar voren gebracht. In een eerder stadium trok de moeder haar verzoek in. Een van de kinderen bleef echter naar de vader vragen, waardoor de moeder zich genoodzaakt zag om alsnog te verzoeken de omgang uit te breiden. Inmiddels is het de moeder echter duidelijk dat de vader dit pertinent weigert. Dit blijkt ook duidelijk uit het verweerschrift van zijn kant. De moeder vindt dat zij het de kinderen niet kan aandoen om naar iemand toe te gaan bij wie zij niet welkom zijn. Zij schaart zich daarom nu achter het standpunt van de vader. Wel vindt de moeder dat dit dan ook moet worden geformaliseerd door hem de omgang met de kinderen in een beschikking te ontzeggen. De advocaat heeft bovendien naar voren gebracht dat wanneer de omgang gelet op de houding van de vader komt stil te liggen, er ook geen plaats meer is voor gezamenlijk gezag. De kinderen zijn door de ontstane situatie de facto klem en verloren geraakt tussen de ouders. Onder de huidige omstandigheden is het bovendien ondoenlijk om in gezamenlijk overleg belangrijke beslissingen over de kinderen te nemen, nu de vader ieder contact met de moeder afhoudt. De moeder benadrukt echter dat wat haar betreft de deur open zal blijven staan voor hernieuwd contact tussen de vader en de kinderen, omdat zij weet en ziet hoezeer de kinderen hem missen. 
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1.
      De vader voert verweer tegen het verzoek van de moeder en verzoekt de rechtbank, (mede) bij wege van zelfstandig verzoek, om bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          het verzoek van de moeder wat betreft wijziging van de omgangsregeling af te wijzen;
        
        
          te bepalen dat de omgangsregeling, zoals vastgelegd in de voormelde echtscheidingsbeschikking, te wijzigen in die zin dat er geen enkele omgangsregeling wordt vastgesteld, dan wel dat de omgangsregeling wordt beëindigd;
        
        
          te bepalen dat het gezamenlijk gezag van de ouders wordt beëindigd en dat de moeder alleen zal worden belast met het gezag over de kinderen;
        
        
          met compensatie van de proceskosten tussen de ouders, in die zin dat iedere ouder zijn/haar eigen proceskosten dient te dragen. 
        
      
      
    
    
      4.2.
      Door en namens de vader is ter zitting naar voren gebracht dat hij psychisch en lichamelijk uitgeput is geraakt door alles wat er in de afgelopen jaren is gebeurd. Hij ervaart dat de ouders telkens weer naar de rechtbank toe moesten en nooit verder komen. Afspraken die tussen de ouders zijn gemaakt, werden door de moeder niet nagekomen. In de afgelopen jaren zijn de kinderen slechts enkele keren bij de vader geweest en dan liep het weer stuk. Nu heeft de vader hen al tien maanden niet gezien en daar heeft hij mee moeten leren leven. De vader wil echter ook verder kunnen met zijn leven. Hij wil daarom niet dat er, op wat voor manier dan ook, een vastgelegde omgangsregeling komt. Ook ondersteuning of interventie vanuit een professionele hulpverlener zal de vader weigeren. Hooguit wanneer de moeder wegvalt, zal de vader overwegen weer betrokken te raken. Hij wil ook geen kaart of brief schrijven aan de kinderen om afscheid van hen te nemen. De vader geeft aan enkel met rust gelaten te willen worden.
    
  
  
    
      5Het advies van de Raad
    
      5.1.
      De zittingsvertegenwoordigster van de Raad heeft benadrukt dat de kinderen zo min mogelijk het gevoel moeten krijgen dat deze situatie aan hen te wijten is. De moeder wordt aangeraden om via het wijkteam hulp te zoeken indien zij of de kinderen die nodig hebben. Ter zitting is de mogelijkheid genoemd van een (kort) onderzoek door de Raad, maar het is de vraag of dit enig verschil zou maken. Ook hierbij kan de vader immers ieder contact weigeren. De Raad merkt op dat het een ouder niet vrij zou moeten staan om zich op deze manier uit het leven van kinderen terug te trekken. Het is voor de Raad ingewikkeld om een advies te geven over de vraag of het verzoek van de vader moet worden toegewezen. Vooropstaat dat de kinderen een weg moeten vinden in de ontstane situatie. 
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
      6.1.
      De rechtbank zal het gezamenlijk gezag beëindigen en de moeder belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen. De omgang tussen de vader en de kinderen zal echter niet worden beëindigd. De rechtbank zal uitleggen waarom.  
      
      
        
          Gezag
        
      
    
    
      6.2.
      Op grond van artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechtbank op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen, als de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van een eerdere beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. In dat geval bepaalt de rechtbank aan wie van de ouders voortaan het gezag over de minderjarige toekomt. Artikel 1:251a lid 1 en 3 BW zijn van overeenkomstige toepassing. 
      
    
    
      6.3.
      Uit bovenstaand juridisch kader volgt dat beide met het gezag belaste ouders een verzoek kunnen indienen tot beëindiging van het gezamenlijk gezag. In de praktijk verzoekt de ene ouder vrijwel altijd om beëindiging van het gezag van de andere ouder. In dit geval is het echter een ouder die formeel aan zijn eigen ouderlijk gezag een einde wil maken. 
      
    
    
      6.4.
      De rechtbank neemt in aanmerking dat het ouderlijk gezag de daarmee belaste ouder verzekert van een belangrijke en zeer invloedrijke positie in het leven van een kind. Dit omvat echter meer dan een privilege. Uit artikel 1:247 lid 1 BW volgt dat het ouderlijk gezag niet alleen het recht, maar ook de plicht omvat voor een gezaghebbende ouder om kinderen te verzorgen en op te voeden. 
      
    
    
      6.5.
      Uit het betoog van de vader komt naar voren dat het hem al te lang te moeilijk wordt gemaakt om zijn kinderen te verzorgen en op te voeden op de manier die hij zou willen. De kinderen wonen bij de moeder en zijn minder frequent bij de vader dan hij wenst. De vader stelt dat dit eerst en vooral aan de moeder te wijten is. Het standpunt van de vader komt er in essentie op neer dat nu hij de mogelijkheid niet of onvoldoende heeft om het ouderlijk gezag uit te oefenen, hij dit formeel ook niet meer wil hebben. 
      
    
    
      6.6.
      Naar het oordeel van de rechtbank geeft de wet echter niet de mogelijkheid aan een ouder om op deze manier formeel het eigen ouderlijk gezag naast zich neer te leggen. Ouderlijk gezag omvat een recht en een plicht die een ouder wel kunnen worden ontnomen (op verzoek van een andere persoon of instantie), maar waar niet eigenstandig afstand van kan worden gedaan. De rechtbank kan daarom niet op verzoek van de vader het ouderlijk gezag dat hij zelf draagt, beëindigen. 
      
    
    
      6.7.
      Het verzoek tot wijziging van het gezag wordt echter inmiddels onderschreven en herhaald door de moeder. Zij vraagt het ouderlijk gezag van de vader te beëindigen en de moeder met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten.
      
    
    
      6.8.
      De rechter kan het verzoek tot beëindiging van het gezamenlijk gezag op grond van artikel 1:251a BW toewijzen als er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, of als wijziging van het gezag om andere redenen in het belang van het kind noodzakelijk is. 
      
    
    
      6.9.
      De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd dat de kinderen “klem of verloren” zijn geraakt tussen de ouders, of dat dit onmiddellijk het geval zou zijn wanneer het ouderlijk gezag in stand blijft. Uit de overgelegde stukken komt naar voren dat de kinderen zich, ondanks alles, goed ontwikkelen. Zij blijven bovendien vragen naar de vader en willen graag naar hem toe. Aan dit criterium voor wijziging van het ouderlijk gezag is dus niet voldaan. 
      
    
    
      6.10.
      Wijziging van het gezag acht de rechtbank echter wel om andere redenen in het belang van de kinderen noodzakelijk. De vader geeft in niet mis te verstane bewoordingen te kennen dat hij op geen enkele manier contact wil met de moeder. Voor gezamenlijk gezag is, zo blijkt uit vaste rechtspraak, vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen die van belang zijn voor hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen of tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen. Gelet op de houding van de vader, die dagelijkse realiteit is doordat hij ook in de praktijk ieder contact of (poging tot) bemiddeling afhoudt, is dit onmogelijk. Het aanvragen van (juridisch) belangrijke documenten of inschrijving van de kinderen bij belangrijke instanties zal ernstig worden bemoeilijkt wanneer de instemming van de vader niet kan worden verkregen doordat hij het er niet mee eens is of weigert te tekenen, simpelweg omdat dit correspondentie en contact met de moeder zou betekenen. De belangen van de kinderen worden hierdoor geschaad. De rechtbank is daarom van oordeel dat in hun belang noodzakelijk is om het ouderlijk gezag te wijzigen in die zin, dat het ouderlijk gezag van de vader wordt beëindigd en de moeder met het eenhoofdig gezag wordt belast. 
      
      
        
          Omgang
        
      
    
    
      6.11.
      Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechtbank, in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag, op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan een toedeling aan ieder van de ouders van de zorg- en opvoedingstaken omvatten alsmede (met overeenkomstige toepassing van artikel 1:377a, derde lid BW), een tijdelijk verbod aan een ouder om met de kinderen contact te hebben.	
      
    
    
      6.12.
      
        Op grond van artikel 1:377, derde lid, BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
        a) omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind; of
        b) de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang; of
        c) het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken; of
        d) omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
      
      
    
    
      6.13.
      De moeder stelt zich kennelijk op het standpunt dat, nu de vader ieder contact met haar weigert en daarmee ook omgang afhoudt, het passend is om hem dan ook het recht op de omgang te ontzeggen. Het zou duidelijkheid bieden om de feitelijke situatie op deze manier te formaliseren. Naar oordeel van de rechtbank is dit echter geen wettelijke grond om het recht van een ouder op omgang met zijn kinderen te ontzeggen. De bovenvermelde criteria zijn dwingend: er moet sprake zijn van één of meer van de genoemde gronden, om aan het verzoek van de moeder te voldoen.
      
    
    
      6.14.
      De rechtbank is van oordeel dat dit niet aan de orde is. De moeder heeft aangevoerd dat zij het onwenselijk vindt dat de kinderen naar de vader toe zouden moeten als hij hen niet wil ontvangen. Het is echter niet gebleken dat de vader de kinderen niet meer wil zien. Weliswaar is de vader weigerachtig om met de moeder te overleggen of afspraken te maken, maar dit maakt naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat hij de kinderen zelf afwijst, noch dat hij kennelijk ongeschikt of niet in staat moet worden geacht tot omgang. Ook is niet gebleken van ernstige bezwaren tegen omgang met de ouders, of van een situatie waarin omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen. 
      
    
    
      6.15.
      De rechtbank benadrukt hierbij dat het hebben van omgang met de kinderen, vergelijkbaar met het ouderlijk gezag, evenzeer een recht als een plicht omvat. Uit het eerste lid van artikel 1:377a BW blijkt dat (ook) de niet met het gezag belaste ouder het recht op, en de verplichting heeft tot, omgang met zijn kind. Evenals het ouderlijk gezag, kan een ouder daarom niet eigenstandig of eenzijdig beslissen dit recht en deze plicht naast zich neer te leggen, hoezeer de vader zich (in dit geval) ook gekwetst, miskend of vermoeid voelt. 
      
    
    
      6.16.
      Het voorgaande legt bij de ouders de taak neer om te zorgen dat omgang met de kinderen in stand blijft. Dit is in de huidige situatie erg ingewikkeld gebleken. Al geruime tijd is er geen regelmatige omgang van de kinderen met de vader, tot er nu een punt is bereikt waarop de vader zich wil terugtrekken. 
      
    
    
      6.17.
      Alles afwegend zal de rechtbank de omgang zoals neergelegd in de beschikking van 14 juli 2020 niet uitbreiden (zoals de praktijk was tot de zomer van 2022, en zoals door de moeder aanvankelijk was verzocht) en ook niet beëindigen (zoals door de vader was verzocht, en later ook door de moeder), maar deze grotendeels in stand laten, zodat er in ieder geval een minimum aan (regelmatig) contact gewaarborgd blijft. Een frequentie van eens in de twee weken vindt de rechtbank daarbij passend. Het weer tot stand brengen en uitvoeren van de omgang kan niet bij de moeder worden neergelegd, gezien de manier waarop de vader contact met haar afhoudt. De rechtbank zal daarom bepalen dat de omgang opnieuw dient te worden uitgevoerd onder begeleiding en op locatie, van het Omgangshuis van Tugra. Deze instantie is ook in een eerder stadium betrokken geweest. Omdat het gezag van de vader zal worden beëindigd, zal de rechtbank hierna spreken van het vaststellen van een omgangsregeling.
      
      
        
          Afsluitende overweging
        
      
    
    
      6.18.
      De vader heeft duidelijk te kennen gegeven dat hij rust wil en, om hem moverende redenen, niet langer contact met de moeder wil hoeven hebben. Door de moeder met het eenhoofdig gezag te belasten, wordt de vader deze door hem gewenste “rust” geboden. Ook ligt de omgang vast door de (hieronder te noemen) beslissing van de rechtbank, zodat de ouders het voorlopig niet meer met elkaar hoeven te hebben over de locatie en frequentie van de omgang. Doordat bovendien een hulpverlener erbij betrokken wordt om de omgang te faciliteren en te begeleiden, wordt het contact tussen de ouders tot een minimum beperkt. Voorop staat echter dat hiermee een uiterste poging wordt gedaan om de kinderen, die hun vader erg missen, de mogelijkheid te geven hem met enige regelmaat te zien. De rechtbank is van oordeel dat hiermee het maximale wordt gedaan om tegemoet te komen aan de wens van de moeder, de voorkeur van de vader en (het belangrijkst) het belang van de kinderen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      6.19.
      Gelet op de (familie)relatie tussen partijen bepaalt de rechtbank dat iedere ouder de eigen proceskosten draagt.
    
  
  
    
      7De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      7.1.
      verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek;
      
    
    
      7.2.
      
        beëindigt het gezamenlijk gezag van de ouders en bepaalt dat het gezag over de kinderen:
        - [de minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ;
        - [de minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ;
        wordt uitgeoefend door de moeder;
      
      
    
    
      7.3.
      
        stelt vast als omgangsregeling dat de kinderen:
        - een keer per twee weken gedurende twee uur begeleid contact hebben met de vader, onder begeleiding van en op locatie van het Omgangshuis Tugra Zorg & Welzijn te [plaats] ;
        - waarbij het de ouders vrij staat om in goed overleg met de hulpverlenende instantie de omgangsregeling uit te breiden;
      
      
    
    
      7.4.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
      
    
    
      7.5.
      verklaart de beslissing onder 7.2 en 7.3 uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      7.6.
      wijst het meer of anders verzochte af. 
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door mr. G. Hilberink, (kinder)rechter, in tegenwoordigheid van J.J. van den Boogaard als griffier en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2023.
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Indien hoger beroep tegen deze beschikking mogelijk is, kan dat worden ingesteld:
                - door de verzoekers en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak,
                - door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking aan hen op een andere wijze bekend is geworden.
                Het hoger beroep moet, door tussenkomst van een advocaat, worden ingediend ter griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.