ECLI:NL:GHSHE:2021:2244, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-07-2021, 200.280.652_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ontkenning vaderschap artikel 1:200 BW; met IPR aspecten: toepasselijk recht artikelen 10:92 en 10:93, 10:17, eerste en tweede lid BW; hof komt tot oordeel dat sprake is van een rechtsgeldig huwelijk dat wordt erkend artikelen 10:31 lid 1 en 10:32 onder c BW.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 15 juli 2021
      Zaaknummer: 200.280.652/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/349189 / FA RK 19-3723
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. A.R.H. Baas.
    
    
    
    
      Deze zaak gaat over [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] .
    
    
    
      Als belanghebbenden worden aangemerkt:
    
    - [de man] (hierna: de man); 
    
      
        mr. [de bijzonder curator] , in de hoedanigheid van bijzonder curator over [minderjarige] (hierna: de bijzonder curator);
      
      
        de Advocaat-Generaal bij het ressortsparket (hierna: de AG);
      
      
        de ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de gemeente [geboorteplaats] (hierna: de ambtenaar van de BS).
      
    
    
    
      Als informant wordt aangemerkt:
    
    - [betrokkene] (hierna: [betrokkene] );
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Zuidoost Nederland, locatie [locatie] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 7 april 2020.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 juli 2020, heeft de vrouw verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en alsnog de verzoeken omtrent de ontkenning van het vaderschap toe te wijzen, met aanpassing van de geboorteakte zoals de vrouw heeft verzocht. Bij brief, ingekomen op 18 december 2020, heeft de vrouw een aanvullend verzoek gedaan met betrekking tot de aanpassing van de geboorteakte.
      
    
    
      2.2.
      Er is geen verweerschrift ingekomen.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 juni 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de vrouw, bijgestaan door mr. Baas, alsmede bijgestaan door een tolk, A. Weldemariam;
        
        
          mr. [waarnemer] , waarnemend voor de bijzonder curator;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
        
      
      Als informant is verschenen [betrokkene] .
      
      
        2.3.1.
        De AG is met bericht van verhindering niet tijdens de mondelinge behandeling verschenen. De man en de ambtenaar van de BS zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet tijdens de mondelinge behandeling verschenen.
        
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          productie 12 van de zijde van de vrouw, ingekomen op 17 juli 2020;
        
        
          het V-formulier met bijlage van de advocaat van de vrouw, ingekomen op 7 oktober 2020;
        
        
          het V-formulier met bijlage van de bijzonder curator, ingekomen op 22 oktober 2020;
        
        
          de brief met bijlage van de advocaat van de vrouw d.d. 17 december 2020, ingekomen op 18 december 2020.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De vrouw en de man zijn op 17 januari 2010 te [plaats] (Ethiopië) met elkaar gehuwd. Staande het huwelijk is [minderjarige] geboren. De vrouw, de man en [minderjarige] hebben de Eritrese nationaliteit.
      
    
    
      3.2.
      Bij beschikking van 25 oktober 2019 heeft de rechtbank Oost-Brabant mr. [de bijzonder curator] tot bijzonder curator van [minderjarige] benoemd.
      
    
    
      3.3.
      Bij beschikking van 7 februari 2020 heeft de rechtbank Oost-Brabant tussen de vrouw en de man de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 7 oktober 2020 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.4.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap niet-ontvankelijk verklaard.
      
    
    
      3.5.
      De vrouw kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.6.
      
        De vrouw voert, kort samengevat, het volgende aan.
        De vrouw is ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap.
        De rechtbank is buiten het rechtsgeschil getreden door de rechtsgeldigheid van het huwelijk ter discussie te stellen. Er bestond al een echtscheidingsbeschikking waarvan moest worden uitgegaan. Door een onjuiste herbeoordeling van de echtscheiding heeft de gemeente [geboorteplaats] de in de beschikking genoemde instructies niet kunnen uitvoeren.
        De vrouw is voor de inwerkingtreding van de Wet tegengaan huwelijksdwang (5 december 2015) gehuwd en naar Nederland gekomen. Tot 5 december 2015 stond er in de wet geen minimumleeftijd voor erkenning van buitenlandse huwelijken zodat het huwelijk voor de Nederlandse wet rechtsgeldig is.
      
      
    
    
      3.7.
      
        De bijzonder curator voert, kort samengevat, het volgende aan.
        De rechtbank is er ten onrechte van uitgegaan dat de gemeente [geboorteplaats] de registratie in de Basisregistratie Personen zou aanpassen. [minderjarige] heeft belang bij een wijziging van de geboorteakte zodat de feitelijke en juridische werkelijkheid op elkaar aansluiten. De bijzonder curator sluit zich aan bij het standpunt van de vrouw.
      
      
    
    
      3.8.
      De raad adviseert, kort samengevat, de juridische en feitelijke situatie met elkaar in overeenstemming te brengen en het verzoek van de vrouw toe te wijzen.
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        
          Rechtsmacht
        
      
      
      
        3.9.1.
        Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter.  Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, met de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft. 
        
        
          
            Toepasselijk recht
          
        
        
        
          3.9.2.1. Op grond van artikel 10:93 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is op de ontkenning van het vaderschap hetzelfde recht van toepassing als op de familierechtelijke betrekking. Ingevolge artikel 10:92 lid 1 BW is op het bestaan van de familierechtelijke betrekking van toepassing het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de ouders of, indien dit ontbreekt, het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de ouders, en als die ook ontbreekt, het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Lid 3 van dit artikel bepaalt dat het tijdstip van de geboorte van het kind bepalend is. 
        
        
        
          3.9.2.2. Nu de vrouw ten tijde van de geboorte een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd had, wordt de persoonlijke staat van de vrouw op grond van artikel 10:17 BW beheerst door het recht van haar woonplaats. Artikel 10:17 lid 2 BW bepaalt dat de rechten die de vrouw vroeger heeft verkregen en welke uit de persoonlijke staat voortvloeien, in het bijzonder de rechten voortvloeiende uit het huwelijk, worden geëerbiedigd. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van vroeger uit het huwelijk of anderszins verkregen rechten ten aanzien van [minderjarige] nu [minderjarige] in Nederland is geboren en de vrouw op dat tijdstip reeds over een verblijfsvergunning beschikte als bedoeld in artikel 10:17 lid 1 BW. De vrouw heeft derhalve geen rechten ooit verkregen op basis van het Eritrese recht, aangezien dat rechtstelsel nooit van toepassing is geweest. Het voorgaande betekent dat voor de toepassing van artikel 10:92 BW niet kan worden aangesloten bij de gemeenschappelijke nationaliteit van de man en de vrouw. Ten tijde van de geboorte van [minderjarige] hadden de man en de vrouw evenmin een gemeenschappelijke gewone verblijfplaats, zodat dient te worden aangesloten bij de gewone verblijfplaats van [minderjarige] ten tijde van zijn geboorte. 
        
        
        
          3.9.2.3. [minderjarige] is in [geboorteplaats] geboren en hij had ten tijde van zijn geboorte zijn gewone verblijfplaats in Emmen . Gelet op het voorgaande is Nederlands recht van toepassing.
        
        
        
        
          
            Rechtsgeldig huwelijk
          
        
        
        
          3.9.3.1. Op grond van het bepaalde in artikel 10:31 lid 1 BW wordt een buiten Nederland gesloten huwelijk als zodanig in Nederland erkend, als de huwelijksvoltrekking rechtsgeldig plaatsvond naar het recht waar het huwelijk is voltrokken of nadien rechtsgeldig is geworden.
        
        
        
          3.9.3.2. Uit de door de vrouw overgelegde huwelijksakte blijkt van een huwelijk tussen de man en de vrouw. Het hof acht het op grond van de overgelegde stukken, hetgeen de vrouw naar voren heeft gebracht en het feit dat de vrouw ten tijde van de huwelijksvoltrekking bijna 18 jaar was (zij was zeventien jaar en acht maanden oud), aannemelijk dat het huwelijk van de man en de vrouw naar het recht van het land van de huwelijksvoltrekking, Ethiopië, (het hof merkt hierbij op dat het land waarschijnlijk Eritrea moet zijn) rechtsgeldig tot stand is gekomen.
        
        
        
          
            Erkenning huwelijk
          
        
        
        
          3.9.4.1. Vervolgens dient het hof te beoordelen of het huwelijk in Nederland kan worden erkend. Op grond van artikel 10:32 onder c BW wordt, ongeacht artikel 10:31 BW, aan een buiten Nederland gesloten huwelijk erkenning onthouden, indien deze erkenning kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde en in ieder geval indien één der echtgenoten op het tijdstip van het huwelijk niet de leeftijd van achttien jaar had bereikt, tenzij de echtgenoten op het moment dat de erkenning van het huwelijk gevraagd wordt beiden de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt.
        
        
        
          3.9.4.2. Op het moment van de huwelijkssluiting op 17 januari 2010  was de man, geboren op [geboortedatum] 1989, ouder dan achttien jaar, maar de vrouw, geboren op [geboortedatum] 1992, – zoals hiervoor reeds overwogen – nog net niet. De omstandigheid dat de vrouw nog geen achttien jaar oud was ten tijde van het huwelijk staat naar het oordeel van het hof evenwel niet aan erkenning van dat huwelijk in de weg. Immers, op het moment dat de vrouw ten overstaan van de ambtenaar van de Burgerlijke Stand op 21 september 2015 onder ede onder meer heeft verklaard dat zij gehuwd is en zij de gegevens over haar huwelijk verstrekte ten behoeve van de registratie in de Basisregistratie Personen, was zij ouder dan achttien jaar. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de vrouw met de door haar afgelegde verklaring erkenning van het huwelijk beoogde. Dat de vrouw hier niet expliciet om heeft gevraagd maakt dit niet anders. Overigens kan ook het feit dat de vrouw zich in het kader van onderhavige procedure beroept op de erkenning van het huwelijk worden gezien als een verzoek om erkenning van het huwelijk. Een verzoek daartoe behoeft immers niet formeel in een afzonderlijke procedure bij de rechter of de ambtenaar van de Burgerlijke Stand te worden ingeroepen. Naar het oordeel van het hof is dan ook sprake van een rechtsgeldig huwelijk dat in Nederland wordt erkend.
        
        
        
          
            Ontkenning vaderschap
          
        
        
        
          3.9.5.1. In artikel 1:199 BW is bepaald dat de vader van een kind is de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren is gehuwd. Nu de man en de vrouw ten tijde van de geboorte van [minderjarige] met elkaar waren gehuwd, is de man de juridische vader van [minderjarige] .
        
        
        
          3.9.5.2. Op grond van artikel 1:200 lid 1 sub a en b BW kan gegrondverklaring van de ontkenning van het door het huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstaan vaderschap worden verzocht door de moeder, op de grond dat de man niet de biologische vader is van het kind. Lid 5 van dit artikel bepaalt dat het verzoek tot gegrondverklaring door de moeder moet worden ingediend binnen een jaar na de geboorte van het kind.
        
        
        
          3.9.5.3. Het hof stelt vast dat de vrouw het verzoek op 29 juli 2019, en derhalve tijdig, heeft ingediend.
        
        
        
          3.9.5.4. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw voldoende onderbouwd dat de man niet de biologische vader van [minderjarige] kan zijn. De vrouw heeft de man begin maart 2010 voor het laatst in Eritrea gezien. De man heeft derhalve niet ingestemd met een daad die de verwekking van [minderjarige] tot gevolg heeft gehad. De vrouw heeft een relatie met [betrokkene] met wie zij samenwoont. [betrokkene] is de biologische vader van [minderjarige] . De bijzonder curator geeft aan dat [minderjarige] er belang bij heeft dat hij door [betrokkene] wordt erkend. Nu ook overigens niet is gebleken dat het verzoek onrechtmatig of ongegrond is, zal het hof het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de man met betrekking tot [minderjarige] toewijzen.
        
        
        
          3.9.5.5. Gelet op het bepaalde in artikel 1:202 BW wordt, nadat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, het door het huwelijk ontstane vaderschap geacht nimmer gevolg te hebben gehad. Dit betekent dat [minderjarige] van rechtswege de geslachtsnaam van de moeder zal hebben. Gelet hierop zal het hof het aanvullend verzoek van de vrouw tot aanpassing van de geboorteakte van [minderjarige] afwijzen.
        
        
      
    
    
      3.10.
      Op grond van het voorgaande zal het hof beslissen als volgt.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 7 april 2020;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart gegrond de ontkenning van het door het huwelijk van de man en de vrouw ontstane vaderschap met betrekking tot het kind:
    
    
    
      - [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] ;
    
    
    
      draagt de griffier – op grond van artikel 1:20e lid 1 BW – op niet eerder dan drie maanden na de dag van deze beschikking, en slechts indien geen cassatie is ingesteld, een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de gemeente [geboorteplaats] .
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, H. van Winkel en M.J.C. van Leeuwen en is op 15 juli 2021 uitgesproken in het openbaar door mr. J.C.E. Ackermans-Wijn in tegenwoordigheid van de griffier.