ECLI:NL:GHSHE:2021:1930, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-06-2021, 200.244.003_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: verdeling nalatenschap, geen afstand van recht, bekrachtiging beslissing kantonrechter

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.244.003/01
    
    
    
      
        arrest van 22 juni 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,
      advocaat: mr. J.H. Rodenburg te Rotterdam,
      2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] ,
      advocaat: mr. W.H.P. de Jongh te Roosendaal,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 september 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer 5902060 CV EXPL 17-1897 gewezen vonnis van 28 maart 2018 (waarbij het hof constateert dat appellant zich kennelijk heeft verschreven door in het petitum van  de dagvaarding in hoger beroep en van de memorie van grieven als datum te noemen 26 januari 2018).
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 25 september 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen van partijen heeft gelast;
      
      
        het H16-formulier van 12 november 2018 van [geïntimeerde 2] ;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 29 november 2018;
      
      
        de memorie van grieven met producties en eiswijziging van [appellant] ; 
      
      
        de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel en vermeerdering van eis met producties van [geïntimeerde 1] ;
      
      
        de ambtshalve door de rolraadsheer verleende akte niet-dienen ten aanzien van de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2] van 7 mei 2019;
      
      
        de memorie van antwoord in het incidenteel appel met producties van [appellant] ;
      
      
        het schriftelijke pleidooi, waarbij [appellant] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] pleitnotities hebben overgelegd. [geïntimeerde 1] heeft daarbij gebruik gemaakt van de mogelijkheid in het procesreglement, om onderaan de pleitnotitie een beknopte reactie te geven op de pleitnota’s van [appellant] en [geïntimeerde 2] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
      
        [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] in de memorie van grieven. [geïntimeerde 2] en [appellant] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [geïntimeerde 1] in de memorie van antwoord. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Het hof doet recht op de gewijzigde eis van [appellant] en [geïntimeerde 1] .
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.
      
        Deze zaak gaat in hoger beroep in het kort over het volgende. Partijen zijn broers 
        en zus van elkaar. Hun vader is overleden. Partijen zijn het niet met elkaar eens over de wijze van verdeling van zijn nalatenschap.
      
      
    
    
      6.2.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      - Op 4 juli 2014 is te [plaats] overleden [erflater (de vader)], nader te noemen: erflater of vader;
      - erflater heeft niet bij testament over zijn nalatenschap beschikt;
      - [geïntimeerde 1] , [appellant] en [geïntimeerde 2] zijn de kinderen van erflater en diens enige erfgenamen (erflater was eerder gescheiden van hun moeder en niet hertrouwd);
      - alle erfgenamen hebben de nalatenschap zuiver aanvaard.
      
    
    
      6.3.
      
        de procedure bij de rechtbank
      
      
      
        
          in conventie
        
      
      
      
        6.3.1.
        
          [geïntimeerde 1] vorderde – na wijziging van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        a.	de verdeling van de nalatenschap van erflater als volgt vast te stellen:
        - het op de bankrekening van erflater aanwezige saldo van € 2.008,53 komt toe aan [geïntimeerde 1] en zij wordt krachtens het te wijzen vonnis gemachtigd de gelden van de bankrekening te halen, indien nodig door deblokkering van de bankrekening;
        - [appellant] dient een bedrag in te brengen van € 2.691,50 hetgeen betekent dat hij aan zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] een bedrag van € 897,17 dient te betalen.
        b.	[appellant] en [geïntimeerde 2] te veroordelen tot het meewerken aan deze verdeling;
        c.	een onzijdig persoon te benoemen als bedoeld in artikel 3:181 BW om [appellant] te vertegenwoordigen bij de werkzaamheden die tot verdeling van de nalatenschap moeten leiden voor zover hij daartoe onwillig blijft;
        d.	te bepalen dat de te benoemen onzijdig persoon zijn of haar kosten ten laste van [appellant] kan brengen; 
        e.	veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
        
      
      
        6.3.2.
        Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde 1] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Partijen slagen er onderling niet om de nalatenschap te verdelen en zij vordert derhalve de vaststelling van de verdeling door de kantonrechter ex artikel 3:185 BW. Volgens [geïntimeerde 1] behoort een bankrekening tot de nalatenschap waarop op 9 juni 2017 een saldo stond van € 2.008,53. Dit saldo komt volledig aan haar toe omdat zij na het overlijden van erflater – uit eigen middelen – verschillende kosten heeft voldaan tot een totaalbedrag van € 2.140,42. Deze kosten bestaan volgens haar uit een schuld aan de gemeente van € 1.463,74, een schuld aan Essent van € 4,69, de gemeentelijke afvalstoffenheffing ad € 64,20 en een huurschuld van € 607,79. [geïntimeerde 1] stelt deze kosten uit eigen middelen te hebben voldaan, omdat [appellant] weigerde medewerking te verlenen aan het betalen van deze schulden uit de nalatenschap. Voorts waren er volgens [geïntimeerde 1] de nodige inboedelgoederen aanwezig in de nalatenschap. Een aantal van deze goederen is  door [appellant] ontvreemd en verkocht. Blijkens de advertenties op [website] heeft [appellant] deze goederen te koop aangeboden voor een totaalbedrag van € 2.691,50. [geïntimeerde 1] stelt zich op het standpunt dat alle erfgenamen recht hebben op hun aandeel van deze verkoopopbrengst hetgeen betekent dat [appellant] aan zowel [geïntimeerde 1] als aan [geïntimeerde 2] een bedrag van € 897,17 dient te betalen.
        
        
          
            in reconventie:
          
        
        
      
      
        6.3.3.
        
          [appellant] vorderde bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        a.	de verdeling vast te stellen conform hetgeen is vermeld onder de punten 13 tot en met 15 van de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie;	 
        b.	[geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling aan hem van € 1.050,--, vermeerderd met de wettelijke rente;
        c.	veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
        
        
          
            standpunt [geïntimeerde 2]
          
        
        
      
      
        6.3.4.
        
          [geïntimeerde 2] heeft verweer gevoerd tegen de door [geïntimeerde 1] voorgestelde verdeling en hij heeft hiertoe het volgende aangevoerd. Volgens [geïntimeerde 2] is hij onderbedeeld bij de verdeling van de goederen en hij wenst een vergoeding te krijgen van de goederen die aan [geïntimeerde 1] en [appellant] zijn toegekomen. Voorts bevatte de nalatenschap een auto, een witte Renault Kangoo met kenteken [kenteken].Volgens [geïntimeerde 2] hebben [appellant] en [geïntimeerde 1] de beschikking over deze auto als gevolg waarvan [geïntimeerde 2] zich op het standpunt stelt dat zijn broer en zus deze klaarblijkelijk van hem hebben gehuurd tegen een bedrag van € 20,-- per dag. De huurpenningen, welke tot en met augustus 2017 € 22.540,-- bedragen moeten volgens [geïntimeerde 2] aan hem worden betaald door [appellant] en [geïntimeerde 1] . Voorts heeft hij aangevoerd te zijn mishandeld door [appellant] in verband met de afgifte van de urn van de erflater. Door deze mishandeling heeft hij schade geleden ter hoogte van € 4.088,46. Dit bedrag moet ook door [appellant] worden vergoed. Ten slotte is er volgens [geïntimeerde 2] sprake van een lening van [appellant] bij de erflater van € 4.000,-- welke als schuld aan de nalatenschap in de verdeling dient te worden betrokken.
        
      
      
        6.3.5.
        Ook [geïntimeerde 1] en [appellant] hebben verweer gevoerd tegen elkaars standpunten. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        6.3.6.
        In eindvonnis van 28 maart  2018 heeft de kantonrechter (samengevat) onder meer het volgende overwogen:
        
        
          
            in conventie
          
          
            bankrekening
          
        
        - tussen partijen staat vast dat het saldo van € 2.008,53 thans nog op de rekening aanwezig is en dat dat verdeeld moet worden;
        
          auto
        
        - de Renault Kangoo is verkocht voor een bedrag van € 1.500,00. Voorts is gebleken dat [geïntimeerde 1] haar deel van € 500,00 reeds heeft ontvangen. [appellant] heeft het aandeel van [geïntimeerde 2] onder zich gehouden. Hij stelt dit pas te willen afgeven nadat [geïntimeerde 2] enkele spullen van hem heeft afgegeven. Nu de af te geven goederen niet behoren tot de nalatenschap staat de afgifte daarvan geheel los van de verdeling van de nalatenschap. [appellant] is dan ook gehouden om het erfdeel van [geïntimeerde 2] in de auto ad € 500,00 aan hem te doen toekomen;
        - het verweer van [geïntimeerde 2] dat de auto door hem zou zijn verhuurd aan [geïntimeerde 1] en [appellant] treft geen doel;
        
          inboedel
        
        - er heeft reeds een feitelijke verdeling van de inboedel plaatsgevonden. Daarbij is [geïntimeerde 2] onderbedeeld, zodat er een herverdeling dient plaats te vinden. Nu er geen waardebepaling van de goederen heeft plaatsgevonden zal de kantonrechter bij de verdeling een schatting van de waarde dienen te maken. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn aan [appellant] goederen toebedeeld die een waarde vertegenwoordigen van circa € 1.500,--. De goederen die aan [geïntimeerde 1] zijn toebedeeld vertegenwoordigen een waarde van circa € 500,-- en de waarde van de aan [geïntimeerde 2] toebedeelde goederen € 100,--. De totale waarde van de inboedel bedraagt derhalve € 2.100,-- hetgeen met zich brengt dat aan iedere erfgenaam een bedrag van € 700,-- dient toe te komen. Dit heeft tot gevolg dat [appellant] nog een bedrag van € 600,-- aan [geïntimeerde 2] dient te voldoen en een bedrag van € 200,-- aan [geïntimeerde 1] ;
        
          lening aan [geïntimeerde 1]
        
        - [geïntimeerde 1] heeft erkend dat zij een bedrag van € 3.141,00 van haar vader had geleend. De lening dient als bate aan de nalatenschap te worden toegerekend. [geïntimeerde 1] heeft ter zitting aangevoerd dat haar schuld aan de nalatenschap reeds is verrekend met de overige erfgenamen. Volgens haar had erflater bij overlijden een bedrag van € 7.300,00 aan contant geld in huis. Dit geld is reeds verdeeld over de erfgenamen waarbij haar deel is verdeeld over haar twee broers;
        - hoewel door [appellant] wordt erkend dat de lening op deze wijze is afgelost, wordt dit door [geïntimeerde 2] weersproken. Gelet op deze betwisting ligt het op de weg van [geïntimeerde 1] om haar stelling te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. Zij heeft hiertoe echter geen concreet bewijsaanbod gedaan. Dat de aan haar verstrekte lening op de door haar gestelde wijze is verrekend, is derhalve niet komen vast te staan;
        
          door [geïntimeerde 1] betaalde schulden van de nalatenschap
        
        - tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde 1] een bedrag van € 2.140,42 aan schulden van de  nalatenschap uit eigen middelen heeft voldaan. Hierdoor is er een schuld van de nalatenschap ontstaan aan [geïntimeerde 1] ter hoogte van dit bedrag. Niet is komen vast te staan dat de schuld van de nalatenschap aan [geïntimeerde 1] reeds is verrekend. Zowel de lening van de [geïntimeerde 1] als de schuld aan [geïntimeerde 1] staan thans nog open. Nu onduidelijk is hoe de verdeling van het contante geld heeft plaatsgevonden, gaat de kantonrechter er bij de verdeling van de nalatenschap vanuit dat ook dit bedrag thans nog in de nalatenschap aanwezig is. Het is derhalve aan partijen om hetgeen wat zij met betrekking tot dit onderdeel reeds hebben ontvangen, terug te brengen in de nalatenschap zodat dit bedrag in de verdeling kan worden meegenomen;
        
          lening aan [appellant]
        
        - hoewel [geïntimeerde 1] bij dagvaarding heeft gesteld dat ook [appellant] een lening zou hebben afgesloten bij erflater, heeft zij deze stelling na haar wijziging van eis niet langer gehandhaafd. Ter zitting heeft [geïntimeerde 2] aangegeven deze lening wel mee te willen nemen in de verdeling. [appellant] betwist echter dat van deze lening sprake is. Nu [geïntimeerde 2] het bestaan van deze lening niet heeft aangetoond en hiertoe ook geen bewijsaanbod heeft gedaan, is het bestaan van deze lening niet komen vast te staan zodat deze niet worden meegenomen in de verdeling;  
        
        
          
            in reconventie
          
          
            opname van € 2.000,-- door [geïntimeerde 1]
          
        
        - vast staat dat de geldbedragen van in totaal € 2.000,-- nog bij leven van erflater zijn opgenomen en het is niet gebleken dat hij op dat moment niet meer wilsbekwaam was. Het ligt derhalve op de weg van [appellant] om aan te tonen dat [geïntimeerde 1] zonder toestemming van erflater geldbedragen van zijn rekening heeft opgenomen dan wel dat zij deze geldbedragen onrechtmatig onder zich heeft gehouden. [appellant] heeft hiervan echter geen bewijs overgelegd en hij heeft hiertoe ook geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, zodat deze vordering van [appellant] wordt afgewezen;
        
        
          
            in conventie en in reconventie
          
        
        - in de nalatenschap is een bedrag van in totaal € 12.449,53 aan baten aanwezig, bestaande uit: een banksaldo van € 2.008,53, een bedrag van € 7.300,-- aan contanten en de schuld van [geïntimeerde 1] aan de nalatenschap van € 3.141,--. Daartegenover staat de volgende last: de schuld aan [geïntimeerde 1] van € 2.140,42. 
        
          Naar het oordeel van de kantonrechter dient [geïntimeerde 1] 2/3 deel van haar lening in de nalatenschap in te brengen, derhalve een bedrag van € 2.094,00. Deze schuld kan vervolgens worden verrekend met de schuld van de nalatenschap aan [geïntimeerde 1] van € 2.140,42, waarna er een schuld aan [geïntimeerde 1] resteert van € 46,42. Dit bedrag dient aan [geïntimeerde 1] te worden voldaan uit de nalatenschap. Na aftrek daarvan blijft een te verdelen saldo over van € 9.262,11 
          (€ 12.449,53 - € 3.141,00 - € 46,42). Van dat bedrag komt iedere erfgenaam in beginsel een erfdeel toe van € 3.087,37 en uit het voorgaande volgt dat [appellant] nog een bedrag van 
          € 1.100,00 dient te voldoen aan [geïntimeerde 2] en een bedrag van € 200,00 aan [geïntimeerde 1] .
          De kantonrechter heeft vervolgens bepaald dat ieder van de erfgenamen al hetgeen zij reeds hebben ontvangen uit hoofde van het in de nalatenschap aanwezige bedrag in contanten van totaal € 7.300,-- dienen terug te brengen in de nalatenschap. De verdeling van de nalatenschap is door de kantonrechter vervolgens als volgt gelast: aan [geïntimeerde 1] komt toe een bedrag van € 3.333,79, aan [appellant] komt toe een bedrag van € 1.787,37 en aan [geïntimeerde 2] komt toe een bedrag van € 4.187.37. Gelet op de familierechtelijke betrekking tussen partijen zijn de proceskosten gecompenseerd.
        
        
      
    
    
      6.4.
      
        de procedure in hoger beroep
      
      
      
        
          
            [appellant]
          
        
      
      
        6.4.1.
         heeft in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en – na vermeerdering van eis – gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoer bij voorraad, [geïntimeerde 1] te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van € 3.855,50, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten, althans met compensatie van deze kosten.
        
        
          
            
              [geïntimeerde 1]
            
          
        
      
      
        6.4.2.
        
          
            [geïntimeerde 1] heeft in hoger beroep incidenteel geappelleerd tegen de overwegingen van de rechtbank. Naar het hof begrijpt, richt [geïntimeerde 1] een grief tegen de afwijzing van haar beroep op verrekening van het contante geld met haar schuld. Daarnaast, zo begrijpt het hof, richt zij een grief tegen het niet benoemen van een onzijdig persoon. [geïntimeerde 1] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het toewijzen van de volgende vorderingen, voor zoveel mogelijk uitvoer bij voorraad:
          I.	primair de beslissing van de rechtbank te vernietigen waar de rechtbank oordeelt dat [geïntimeerde 1] het door haar geleende bedrag ad € 3.141,-- nog schuldig is aan de nalatenschap en voor recht te verklaren dat het door [geïntimeerde 1] van haar vader geleende bedrag ad € 3.141,-- is verrekend met de door de overige erfgenamen reeds onderling verdeelde geldsom van € 7.300,--, zodat met de lening geen rekening meer behoeft te worden gehouden;
          II.	te bepalen dat de verdeling van de nalatenschap dient plaats te vinden op de wijze zoals in de memorie van antwoord onder 11 bepaald dan wel op een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen wijze;
          III.	te benoemen een onzijdig persoon als bedoeld in artikel 3:181 BW om – voor zover zij onwillig zijn om mee te werken – [appellant] en [geïntimeerde 2] te vertegenwoordigen bij de werkzaamheden die tot verdeling van de gemeenschap moeten leiden;
          IV.	te bepalen dat de te benoemen onzijdig persoon zijn kosten ten laste van de onwillige deelgeno(o)t(en) mag brengen;
          V.	de vorderingen van [appellant] en [geïntimeerde 2] af te wijzen;
          VI.	subsidiair voor het geval het gerechtshof overweegt dat [geïntimeerde 1] er niet in geslaagd is te bewijzen dat het door haar geleende bedrag reeds is verrekend met de door de andere erfgenamen reeds opgenomen contanten ter hoogte van € 7.300,-- verzoekt [geïntimeerde 1] om het vonnis van de rechtbank wat betreft de berekening van de wijze van verdeling en de afwijzing van de reconventionele vorderingen in stand te laten;
          met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties.
        
        
        
          
            
              [geïntimeerde 2]
            
          
        
      
      
        6.4.3.
        De rolraadsheer heeft op 7 mei 2019 ambtshalve de akte ‘niet-dienen memorie van antwoord’ verleend aan de zijde van [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 2] heeft een pleitnotitie ingediend waarin hij principaal verweer voert. [geïntimeerde 1] heeft bij het schriftelijk pleidooi (beknopt) gereageerd op de pleitnota van [geïntimeerde 2] .
        
      
      
        6.4.4.
        Het hof overweegt als volgt over de inhoud van de pleitnota van [geïntimeerde 2] . Het recht om een bepaalde proceshandeling te verrichten (bijvoorbeeld het nemen van een akte of conclusie) vervalt, wanneer de proceshandeling niet binnen de gestelde termijn wordt verricht en geen uitstel wordt verleend (art. 133 lid 4 Rv en art. 4.5 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (waarvan alleen hoofdstuk 4 en artikel 2.15 nog geldend is voor zaken aangebracht vóór 1 oktober 2019). Volgens vaste rechtspraak is de beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen een tussenvonnis of tussenarrest waarbij een bindende eindbeslissing is gegeven. De rechter mag van een dergelijke beslissing in dezelfde instantie in beginsel niet terugkomen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het onaanvaardbaar is om vast te houden aan de gebondenheid aan de eerdere eindbeslissing (vgl. onder meer ECLI:NL:HR:1998:ZC2640, ECLI:NL:HR:2008:BC2800 en ECLI:NL:HR:2015:2461). Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in deze zaak gesteld noch gebleken. Het hof komt derhalve niet terug op de eerder genomen beslissing tot het verlenen van de akte niet-dienen.
        
      
      
        6.4.5.
        
          Het is vervolgens de vraag of [geïntimeerde 2] – die dus geen memorie van antwoord heeft genomen en ook niet meer mag nemen – nog nieuwe verweren mag inbrengen in de pleitnotitie. Dat geïntimeerde in een dergelijke situatie wél pleidooi mag vragen om vervolgens zijn standpunt nader toe te lichten, volgt immers uit rechtspraak van de Hoge Raad van 15 maart 1996 (ECLI:NL:HR:1996:ZC2013).
          
            [geïntimeerde 2] mocht dus wél pleidooi vragen, maar hij heeft in de schriftelijke pleitnotitie ook nieuw  verweer gevoerd. [geïntimeerde 2] betwist in zijn pleitnota namelijk voor het eerst dat vader een bedrag van € 7.300,-- aan contacten had. Hiertoe was [geïntimeerde 2] echter níet gerechtigd. Door de akte niet-dienen heeft hij zijn recht verloren om in hoger beroep een nieuw, niet eerder in eerste aanleg opgeworpen, verweer te voeren. In art. 133 lid 1 Rv is immers bepaald dat de rechter, met het oog op de goede procesorde en de redelijke termijn waarbinnen gerechtelijke procedures dienen te worden gevoerd, termijnen voor het nemen van conclusies vaststelt. Door de rechter dient te worden gewaakt voor onredelijke vertraging van het geding (art. 133 lid 2 Rv). In dat verband moet het vierde lid van art. 133 Rv worden beschouwd en moet de sanctie op een op goede gronden verleende akte niet-dienen als in beginsel onaantastbaar worden beschouwd. Daarmee kon [geïntimeerde 2] ook niet meer bij pleidooi een nieuw verweer voeren, ook al heeft [geïntimeerde 1] op zijn standpunt gereageerd. Het hof gaat daarom aan deze (nieuwe) betwisting voorbij.
        
        
      
      
        6.4.6.
        Dit betekent echter niet dat de grieven nu geen memorie van antwoord is genomen en de grieven in hoger beroep niet zijn weersproken, reeds op die grond slagen. Door de devolutieve werking van het appel mag de appelrechter in het geval waarin geen memorie van antwoord is genomen de grieven niet zonder meer juist achten, maar moet hij deze onderzoeken en het vonnis toetsen mede aan de hand van alles wat in eerste aanleg door partijen over het door de grieven bestreken onderwerp is aangevoerd. Daarnaast moet de appelrechter, indien het verloop van de appelprocedure daartoe aanleiding geeft, ambtshalve niet prijsgegeven gronden en weren in aanmerking nemen. Daarbij zal de pleitnotitie in hoger beroep voor zover hierin een toelichting op hetgeen in eerste aanleg namens [geïntimeerde 2] naar voren is gebracht, worden betrokken. Het hof zal met inachtneming van het voorgaande de grieven van [appellant] en [geïntimeerde 1] beoordelen.
        
      
    
    
      6.5.
      
        de grieven
      
      
      
        6.5.1.
        Het hof zal de grieven per onderwerp gezamenlijk behandelen. Het gaat om de volgende onderwerpen: 
        - afstand van recht (principale grief 1);
        - de opname van 2 x € 1.000,-- door [geïntimeerde 1] (principale grief 2);
        - opschorting/verrekening € 500,-- voor auto (principale grief 3);
        - de hoogte van het bedrag aan contanten (principale grief 4)
        - de door [geïntimeerde 1] gestelde verrekening (incidentele grief 1);
        - waardering inboedel [appellant] en [geïntimeerde 1] (principale grief 5) en
        - de benoeming van een onzijdig persoon (incidentele grief 2).
        
        
          
            afstand van recht
          
        
        
      
      
        6.5.2.
        
          Met grief 1 in principaal hoger beroep betoogt [appellant] (samengevat) dat [geïntimeerde 1] op 11 september 2014 afstand gedaan heeft van het recht op toescheiding van één of meer activa. Op die datum heeft zij volgens [appellant] een sms aan hem gestuurd met deze tekst: 
          
            “Ik wil mee jou niks meer te maken hebben en die urn sta bij [geïntimeerde 2] die regelen het mee jou dit is het laatste sms en van jou ook ander ga ik naar de politie ben maar blij mee alle spullen die je van pa hebt en het geld ook ik heb niks nodig en [naam 1] met rust laten”.
          
          
            [geïntimeerde 1] heeft gemotiveerd betwist afstand van recht te hebben gedaan.
        
        
      
      
        6.5.3.
        Het hof overweegt dat tussen [geïntimeerde 1] en [appellant] geen schriftelijke overeenkomst is gesloten tot afstand van het recht van [geïntimeerde 1] op toescheiding van één of meer activa. Dan resteert de vraag of [appellant] op grond van de hiervoor geciteerde tekst in redelijkheid gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [geïntimeerde 1] afstand van dit recht heeft gedaan. Het hof overweegt dat deze tekst in redelijkheid niet zodanig door [appellant] mocht worden opgevat. Uit de tekst spreekt vooral de wens van [geïntimeerde 1] om niets meer met [appellant] te maken te willen hebben en ook de uitlating ‘ik heb niks nodig’ is in redelijkheid niet te begrijpen als de gestelde afstand van recht. [geïntimeerde 1] heeft dus geen afstand van recht gedaan.
        
        
          
            de opname van 2 x € 1.000,-- door [geïntimeerde 1]
          
        
        
      
      
        6.5.4.
        
          [appellant] heeft met zijn tweede grief naar voren gebracht dat [geïntimeerde 1] moet bewijzen dat zij de door haar opgenomen € 2.000,-- aan erflater heeft afgedragen. Door de afwijkende verklaringen die [geïntimeerde 1] daarover heeft gegeven, moet de bewijslast worden omgekeerd, aldus [appellant] .
        
      
      
        6.5.5.
        Het hof overweegt dat niet is gesteld of gebleken dat voor erflater curatele of bewind is ingesteld. Hij was dus handelingsbekwaam tot zijn overlijden. Of erflater ook wilsbekwaam was, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van art. 3:34 lid 1 BW. [appellant] heeft over de wilsbekwaamheid van erflater echter niets gesteld. Het enkele feit dat iemand ernstig ziek is en in het ziekenhuis ligt, is onvoldoende om dat aan te kunnen nemen. Het hof gaat dus – evenals de kantonrechter – uit van de wilsbekwaamheid van erflater ten tijde van de opnames van het bedrag van € 2.000,--. Dit betekent dat het hof niet toekomt aan bewijslevering en dus ook de stellingen over omkering van de bewijslast zal passeren.
        
        
          
            opschorting/verrekening € 500,-- voor auto
          
        
        
      
      
        6.5.6.
        
          [appellant] is het niet eens met de beslissing van de kantonrechter dat hij € 500,-- aan [geïntimeerde 2] moet betalen voor het aandeel van [geïntimeerde 2] in de auto van erflater. Hij handhaaft zijn standpunt dat hij de betaling mag opschorten, omdat het over en weer gaat over de afgifte van goederen althans de verrekening van de waarde van die goederen, aldus [appellant] . 
        
      
      
        6.5.7.
        Het hof overweegt dat het standpunt van [appellant] niet goed navolgbaar is voor zover hij betoogt dat het over en weer gaat om afgifte van goederen. Vast staat dat de auto van erflater is verkocht en er alleen een vorderingsrecht van [geïntimeerde 2] resteert, zodat het niet (meer) kan gaan over afgifte van de auto tegenover de afgifte van de knuffel, het modelvliegtuigje en de racebaan met toebehoren. Tevens is onvoldoende komen vast te staan dat [appellant] en [geïntimeerde 2] over en weer elkaars debiteur en crediteur zijn – zoals ook al is overwogen door de kantonrechter –, terwijl dat wel is vereist voor opschorting (art. 6:52 BW). Ook over de verrekening van de waarde van de goederen heeft [appellant] onvoldoende gesteld. [appellant] heeft niets gesteld over de waarde van de door hem gewenste goederen en in zoverre is dus onbekend met welke waarde de vordering van [geïntimeerde 2] dan verrekend zou kunnen worden. Ook overigens heeft [appellant] zijn opschortingsrecht onvoldoende onderbouwd, zodat het hof de grief die hierop ziet verwerpt.
        
        
          
            de hoogte van het bedrag aan contanten
          
        
        
      
      
        6.5.8.
        
          
            [appellant] heeft in hoger beroep een ander standpunt dan in eerste aanleg ingenomen over de hoogte van het bedrag aan contanten. De grief van [appellant] luidt als volgt:
          
            “Ten onrechte is de Kantonrechter er van uit gegaan dat in de inboedel een bedrag aan contanten aanwezig is geweest van € 7.300,00.
          
          
            Toelichting
          
          
            Dat er een bedrag aan contanten aanwezig was wordt door appellant bestreden. [geïntimeerde 1] beheerde het contante geld van vader. [geïntimeerde 1] schijnt zich te beroepen op een notitie die appellant ooit heeft gemaakt waar hij geschatte bedragen op heeft geschreven. Volgens appellant moet er per saldo (na betaling van de begrafeniskosten) € 4.410,00 aan contante gelden zijn geweest. De contante gelden zijn verdeeld, [geïntimeerde 1] moet aan de boedel vergoeden wat zij heeft ontvangen (vgl. Grief 1).”
          
        
        
      
      
        6.5.9.
        
          [geïntimeerde 1] voert verweer en verwijst onder meer naar een opstelling van bedragen die door [appellant] is gemaakt (productie HB10 bij haar memorie van antwoord). 
        
      
      
        6.5.10.
        Het standpunt van [geïntimeerde 2] (in eerste aanleg, zie rov 6.4.6.) bevat geen feiten over de hoogte van het bedrag aan contanten. Zijn (overigens ongemotiveerde) betwisting van het bedrag van € 7.300,-- in hoger beroep laat het hof zoals reeds is overwogen, buiten beschouwing.
        
      
      
        6.5.11.
        Het hof overweegt dat [appellant] zijn betwisting van de hoogte van het destijds aanwezige contante bedrag onvoldoende heeft onderbouwd. Zo stelt [appellant] zonder enige feitelijke onderbouwing dat er een bedrag aan contanten moet zijn geweest van € 4.410,--. Verder stelt hij niet hoe en wanneer hij welk deel van dit bedrag heeft ontvangen. [appellant] heeft niet voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van zijn standpunt over de hoogte van de contanten, hetgeen mede gelet op het feit dat [appellant] in eerste aanleg de aanwezigheid van de contanten heeft erkend, van hem had mogen worden verwacht. Het hof komt dus niet toe aan bewijslevering. Dit betekent dat principale grief 4 faalt .
        
        
          
            de door [geïntimeerde 1] gestelde verrekening
          
        
        
      
      
        6.5.12.
        
          [geïntimeerde 1] heeft in incidenteel appel het volgende aangevoerd: “[geïntimeerde 1] handhaaft haar standpunt in verband met de verdeling van het contante geld dat bij haar vader in huis was voor een bedrag van € 7.300,-- tussen de twee broers van [geïntimeerde 1] haar schuld met betrekking tot het bedrag van € 3.141,-- dat zij van haar vader heeft geleend, is voldaan. Wat betreft de gang van zaken hieromtrent verwijst [geïntimeerde 1] naar het door [appellant] opgestelde overzicht dat door als productie HB10 in het geding wordt gebracht.”
        
      
      
        6.5.13.
        
          Het hof overweegt dat het standpunt van [geïntimeerde 1] met betrekking tot de door haar gestelde verrekening onnavolgbaar is. Zo stelt [geïntimeerde 1] zonder enige feitelijke onderbouwing dat zij haar schuld van € 3.141,-- met de aanwezige contanten heeft verrekend en dat haar broers haar deel van de contanten hebben gekregen. Als dit standpunt van [geïntimeerde 1] zou worden gevolgd dan zouden [appellant] en [geïntimeerde 2] allebei een bedrag van € 3.650,-- hebben gekregen. Hoe en wanneer die betaling zou hebben plaatsgevonden, stelt [geïntimeerde 1] echter niet. Bovendien klopt de rekensom niet, want uitgaande van het door [geïntimeerde 1] gestelde bedrag van € 7.300,-- is één derde daarvan: € 2.433,33. Dus met haar deel van de contanten alleen kon [geïntimeerde 1] haar schuld van € 3.141,-- niet verrekenen. 
          Ook de door [geïntimeerde 1] ingebrachte opstelling (productie HB10) geeft onvoldoende duidelijkheid. Als al zou komen vast te staan – eventueel na bewijslevering – dat [appellant] heeft ingestemd met deze opstelling, dan zou enkel komen vast te staan dat [appellant] heeft getekend voor ontvangst van een bedrag van € 397,56 en dat hij heeft verklaard “deze kollom is geheel afgewerkt en betaald aan mij op 18-7-2014”. 
          Het hof leest vervolgens in deze kolom van boven naar beneden namelijk niet meer dan het volgende (productie HB10 bij memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] ): 
        
        
        
          
            “Lening [geïntimeerde 1] nog te betalen aan pa/ons € 3.141,00 (…)
          
          
            Totaal over incl de lening bijgerekend die nog moet worden betaald door [geïntimeerde 1] € 7.548,00
          
          
            (…)
          
          
            7545 euro delen door 3=2515 euro per persoon
          
          
            uit het geld wat er was aan [geïntimeerde 2] betaald € 2.202,50 
          
          
            uit het geld wat er was aan [appellant] betaald € 2.202,50 
          
          
            Totaal uitbetaald € 4.405,00
          
          
            
              [geïntimeerde 2] nog tegoed van [geïntimeerde 1] € 312,50
          
          
            
              [appellant] nog tegoed van [geïntimeerde 1] € 312,50” 
          
        
        
        
          Uit dit overzicht blijkt dus niet dat de schuld van [geïntimeerde 1] is verrekend met het aanwezige contante geld. Eerder lijkt het tegendeel te volgen uit de opstelling, doordat in de eerste regels twee keer staat vermeld dat [geïntimeerde 1] de lening nog moet betalen.
          Het hof overweegt dat dit betekent dat [geïntimeerde 1] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij haar schuld heeft verrekend en dat incidentele grief 1 faalt.
        
        
        
          
            waardering inboedel [appellant] en [geïntimeerde 1]
          
        
        
      
      
        6.5.14.
        
          [appellant] betwist dat de waarde van de inboedelgoederen die hij heeft ontvangen € 1.500,-- is. Hij stelt dat de waarde niet meer is dan € 500,--. Het is [geïntimeerde 1] die de meeste en de waardevolle inboedelgoederen heeft ontvangen en wel voor minstens € 1.500,--. [geïntimeerde 1] dient dus € 1.500,-- te vergoeden aan de boedel, aldus [appellant] .
        
      
      
        6.5.15.
        
          [geïntimeerde 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
        
      
      
        6.5.16.
        Het hof overweegt dat de schatting van de waarde van de inboedel door de kantonrechter is gedaan naar aanleiding van de standpunten van partijen. [appellant] heeft in hoger beroep zijn standpunt niet nader onderbouwd en ook niet toegelicht of onderbouwd welke goederen hij heeft ontvangen met welke waarde. De enkele betwisting van de waarde is onvoldoende, evenals het ongemotiveerde bedrag dat [geïntimeerde 1] zou moeten vergoeden. Ook deze grief faalt dus.
        
        
          
            de benoeming van een onzijdig persoon
          
        
        
      
      
        6.5.17.
        
          [geïntimeerde 1] heeft in hoger beroep opnieuw gevraagd om benoeming van een onzijdig persoon, omdat [appellant] al jarenlang niet meewerkt aan het oplossen van deze zaak. Daarnaast stelt [geïntimeerde 1] dat ook ten aanzien van [geïntimeerde 2] zo’n benoeming van belang zal zijn. Zij vordert benoeming van een onzijdig persoon als bedoeld in art. 3:181 BW om – voor zover zij onwillig zijn om mee te werken – [appellant] en [geïntimeerde 2] te vertegenwoordigen bij de werkzaamheden die tot verdeling van de gemeenschap moet leiden.
        
      
      
        6.5.18.
        Het hof overweegt dat [geïntimeerde 1] niet nader heeft onderbouwd bij welke (rechts)handelingen een onzijdige persoon ingezet zou kunnen worden. De stand van zaken in de verdeling is zo ver gevorderd dat alleen nog geldbedragen moeten worden overgemaakt van de ene erfgenaam aan de andere. Daarop ziet de benoeming van een onzijdig persoon niet, zodat ook deze grief van [geïntimeerde 1] faalt. 
        
        
          
            slotsom
          
        
        
      
      
        6.5.19.
        De standpunten van [geïntimeerde 2] in eerste aanleg leiden niet tot een ander oordeel.
        
      
      
        6.5.20.
        Het door partijen gedane bewijsaanbod, voor zover nog niet besproken, is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend. Het hof gaat daaraan voorbij.
        
      
      
        6.5.21.
        Nu partijen geen andere kenbare grieven tegen het vonnis hebben aangevoerd, is de conclusie die volgt uit het voorgaande dat zowel het principaal als incidenteel hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Er is geen reden de proceskostenveroordeling in eerste aanleg te wijzigen.
        
      
      
        6.5.22.
        Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan, zullen de kosten van de procedure in hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
        
        
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.  
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, H.K.N. Vos en J. van der Steenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juni 2021.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer