ECLI:NL:RBNHO:2023:2488, Rechtbank Noord-Holland, 10-02-2023, 21/6593
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Aanvraag om een omgevingsvergunning voor het vervangen van de zendmast op het perceel.
        Beroep is gegrond. 
        Het gaat om artikel 25 Overgangsrecht van het bestemmingsplan “Zuidoost". Niet in geschil is dat voor de huidige zendmast in het verleden een vergunning is verleend. Ook staat vast dat de zendmast er al stond op het moment dat het bestemmingsplan “Zuidoost” in werking trad. De zendmast mag daarom op grond van het overgangsrecht gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd, mist de afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot. 
        Ter zitting is toegelicht dat de fundering van de zendmast blijft staan en dat de staalconstructie van vierkant naar driehoek verandert. Voor de rest verandert de zendmast niet qua aard, hoogte en omvang. Naar het oordeel van de rechtbank wordt hiermee voldaan aan het eerste lid onder a. sub 1. van artikel 25 genoemde gedeeltelijk veranderen of vernieuwen, terwijl de afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot. Naar het oordeel van de rechtbank valt het bouwplan van eiser dan ook onder het overgangsrecht. Hiermee kan eiser niet de strijdigheid met het bestemmingsplan worden tegengeworpen. Dit heeft verweerder niet onderkend.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
  
  
    Zittingsplaats Haarlem
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: HAA 21/6593 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 februari 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiser] , uit [woonplaats] , eiser,
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heiloo, verweerder,
    (gemachtigde: mr. C. Waal).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.1
      Eiser is de eigenaar van de 30 meter lange zendmast die in 1995 vergund en geplaatst is op het perceel [perceel] . Naast eiser maken telecomoperators zoals KPN, T-Mobile en Vodafone gebruik van deze zendmast. Voor een netwerk dat voldoet aan de huidige eisen is andere apparatuur nodig. Deze apparatuur is groter en zwaarder dan de huidige apparatuur. De huidige mast is niet sterk genoeg voor deze zwaardere apparatuur. Daarom heeft eiser op 4 december 2020 een omgevingsvergunning aangevraagd. Eiser wenst de huidige mast te vervangen voor een nieuwe sterkere zendmast van dezelfde lengte op dezelfde locatie.
      
    
    
      1.2
      In het besluit van 14 april 2021 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt. 
      
    
    
      1.3
      Met het bestreden besluit van 27 oktober 2021 op het bezwaar is verweerder bij de afwijzing van de aanvraag gebleven. Hiertegen heeft eiser beroep ingesteld. 
      
    
    
      1.4
      De rechtbank heeft het beroep op 18 november 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, [naam] als deskundige en de gemachtigde van verweerder.
      
    
    
      1.5
      Bij sluiting van het onderzoek op zitting heeft de rechtbank meegedeeld binnen zes weken uitspraak te doen. De rechtbank heeft deze termijn niet gehaald en partijen bericht zes weken later uitspraak te doen.
      
      
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    
      2.1
      Verweerder heeft de aanvraag afgewezen, omdat de zendmast op die locatie op grond van artikel 3.2, lid c van het bestemmingsplan “Zuidoost” niet hoger dan 6 meter mag zijn. Verweerder wil niet met toepassing van artikelen 2.12 van de Wabo en 22, onder d, van het bestemmingsplan afwijken en een zendmast van maximaal 40 meter toe te staan, omdat het een onevenredige aantasting van het straat- en bebouwingsbeeld zou betekenen of in strijd zou zijn met een goede ruimtelijke ordening. Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het beroep op het overgangsrecht faalt, omdat de zendmast geheel wordt vernieuwd. Het bouwen op een bestaande fundering wordt niet gezien al het gedeeltelijk vernieuwen of veranderen. 
      
    
    
      2.2
      In bezwaar heeft de commissie voor bezwaarschriften verweerder geadviseerd de weigering te herroepen en een nieuw besluit te nemen. Volgens de commissie heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat er sprake is van een onevenredige aantasting van het straat-en bebouwingsbeeld of strijd met een goede ruimtelijke ordening. Onvoldoende gemotiveerd is waarom een binnenplanse afwijking in dit geval niet mogelijk is. Verweerder heeft geen duidelijk verschil aangegeven in ruimtelijk impact in vergelijking met de huidige situatie. Uit de motivering blijkt niet dat de gemeente heeft afgewogen wat de verslechtering in het straat- en bebouwingsbeeld is als gevolg van een nieuwe zendmast in vergelijking met de bestaande zendmast. Ook is onvoldoende ingegaan op het belang van de dekkingsgraad en de ruimtelijke impact als door deze weigering een extra zendmast in hetzelfde dekkingsgebied gezocht moet worden.
      
    
    
      2.3
      In het bestreden besluit is verweerder bij de afwijzing gebleven met een aanvullende motivering. Verweerder heeft opgemerkt dat bij een nieuwe antennemast sprake moet zijn van een goede visuele inpassing. Sinds de ingebruikname van de bestaande zendmast is de omgeving getransformeerd van bedrijventerrein naar woongebied. In maat, aard en omvang past de gevraagde zendmast niet binnen een woongebied. De plaatsing van een losstaande antennemast in een woonwijk heeft daarom een onevenredige aantasting van de ruimtelijke structuur in een woongebied. Verweerder heeft hierbij uiteengezet dat tegenwoordig antennemasten of aan de rand van het dorp worden geplaatst of op wooncomplexen. 
      
    
    
      2.4
      In het verweerschrift heeft verweerder het standpunt dat de beoogde zendmast op die locatie een onevenredige aantasting is van het straat- en bebouwingsbeeld gehandhaafd. Dat er nu feitelijk een zendmast aanwezig is in een verslechterde staat, doet volgens verweerder niet ter zake, omdat de zendmast in 2011 – toen de zendmast er al 16 jaar stond – niet positief is bestemd in het bestemmingsplan. Verweerder gaat uit van de aanvraag voor een nieuwe zendmast. Overigens vindt verweerder ook de aanwezige mast een aantasting het (huidige) straat- en bebouwingsbeeld. De ruimtelijke belangen wegen voor verweerder zwaarder dan belangen van niet ruimtelijke aard, zoals de verhuurbaarheid van de mast aan telecomaanbieders en (zelfs) de 5G-dekking binnen de gemeente Heiloo. Het type masten en de ophanging die verweerder wel vindt passen bij het straat- en bebouwingsbeeld zijn in het bestreden besluit weergegeven. 
      
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      3.	De rechtbank beoordeelt of verweerders motivering van de weigering van de gevraagde omgevingsvergunning in het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiser. 
    
    
    
      3.1
      Eiser heeft aangevoerd dat verweerder nog steeds onvoldoende heeft gemotiveerd dat er sprake is van een onevenredige aantasting van het straat-en bebouwingsbeeld of strijd met een goede ruimtelijke ordening en dat verweerder het belang van de dekkingsgraad onvoldoende heeft betrokken. Eiser heeft verder benadrukt dat de zendmast er al heel lang staat. De rechtbank heeft deze stelling opgevat als een beroep op het overgangsrecht.  
      
    
    
      3.2
      Voor het juridische kader verwijst de rechtbank naar de bijlage van deze uitspraak. 
      
    
    
      4.1
      Verweerder heeft in het verweerschrift en ter zitting erkend dat het bestreden besluit gebrekkig is gemotiveerd. Reeds hierom is het beroep gegrond en kan het bestreden besluit geen stand houden. 
      
    
    
      4.2
      De rechtbank is daarbij van oordeel dat het bestreden besluit ook geen stand kan houden, omdat het beroep van eiser op het overgangsrecht slaagt en verweerder dit niet heeft onderkend. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. 
      
    
    
      4.3
      Met het beroep op het overgangsrecht voert eiser eigenlijk aan dat een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan niet nodig is, omdat het vervangen van de zendmast is toegestaan op grond van het in het bestemmingsplan opgenomen overgangsrecht.
      
    
    
      4.4
      Verweerder heeft desgevraagd ter zitting opgemerkt dat het gevraagde niet onder het overgangsrecht valt, omdat de zendmast geheel vernieuwd moet worden. Het bouwen op een bestaande fundering wordt niet gezien als het gedeeltelijk vernieuwen of veranderen. Dit standpunt had verweerder ook ingenomen in het primaire besluit. 
      
    
    
      4.5
      
        De rechtbank volgt verweerder hierin niet en verwijst daartoe naar het in de bijlage van de uitspraak opgenomen artikel 25 Overgangsrecht van het bestemmingsplan “Zuidoost". Niet in geschil is dat voor de huidige zendmast in het verleden een vergunning is verleend. Ook staat vast dat de zendmast er al stond op het moment dat het bestemmingsplan “Zuidoost” in werking trad. De zendmast mag daarom op grond van het overgangsrecht gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd, mist de afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot. 
        Ter zitting is toegelicht dat de fundering van de zendmast blijft staan en dat de staalconstructie van vierkant naar driehoek verandert. Voor de rest verandert de zendmast niet qua aard, hoogte en omvang. Naar het oordeel van de rechtbank wordt hiermee voldaan aan het eerste lid onder a. sub 1. van artikel 25 genoemde gedeeltelijk veranderen of vernieuwen, terwijl de afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot. Naar het oordeel van de rechtbank valt het bouwplan van eiser dan ook onder het overgangsrecht. Hiermee kan eiser niet de strijdigheid met het bestemmingsplan worden tegengeworpen. Dit heeft verweerder niet onderkend.  
      
      
    
    
      4.6
      Gelet op dit oordeel komt de rechtbank niet (meer) toe aan een beoordeling van de vraag of verweerder in het verweerschrift alsnog voldoende heeft gemotiveerd of sprake is van een aantasting van het straat- en bebouwingsbeeld als bedoeld in artikel 22 van de planregels.  
      
    
    
      4.7
      Eiser heeft een omgevingsvergunning aangevraagd voor het bouwen/vervangen van een zendmast. Hiervoor gelden de vereisten van artikel 2.10 van de Wabo. Nu het beroep op het overgangsrecht slaagt kon verweerder de aanvraag niet afwijzen op grond van artikel 2.10, eerste lid, onder c, van de Wabo. In het bestreden besluit heeft verweerder niet de overige vereisten van artikel 2.10 van de Wabo beoordeeld. Dit zal verweerder alsnog moeten doen. 
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    5. Het beroep is gegrond, omdat het bestreden besluit in strijd is met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. De rechtbank ziet geen reden om de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten, gelet op de hiervoor gegeven motivering. Ook draagt de rechtbank niet aan verweerder op om het gebrek te herstellen met een betere motivering of een ander besluit (een zogenoemde bestuurlijke lus), omdat dit volgens de rechtbank geen doelmatige en efficiënte manier is om de zaak af te doen. 
    
    6. De rechtbank bepaalt met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb dat verweerder een nieuw besluit moet nemen met inachtneming van deze uitspraak. 
    
    7. Omdat het beroep gegrond is moet verweerder het griffierecht aan eiser vergoeden. 
    
    8. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten in beroep. Eiser heeft om vergoeding van kosten verzocht die [naam] heeft gemaakt. Ter onderbouwing van de gemaakte kosten is een factuur van [bedrijf] ingediend van 1 december 2021 van in totaal € 3968,80 inclusief BTW, waarvan € 720,- (871,20 inclusief BTW) voor voorbereiding beroep.
    Verweerder heeft gelijk dat de dienstverlening van [naam] niet aan te merken is als beroepsmatig verleende rechtsbijstand, maar zijn dienstverlening is wel aan te merken als die van een deskundige als bedoeld in artikel 1, onder b van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Hij heeft de aanvraag immers voorzien van een onderbouwing van de noodzaak van vervanging van de zendmast en in de procedure uitleg gegeven over de technische wijzigingen en daarmee een relevante bijdrage geleverd. Zowel het inschakelen van de deskundige als de gemaakte kosten 871,20 inclusief BTW vindt de rechtbank redelijk, zodat verweerder zal worden veroordeeld tot het vergoeden van deze kosten. Verweerder dient zich in een nieuw te nemen besluit uit te laten over de vraag of de in bezwaar gemaakt kosten voor vergoeding in aanmerking komen. 
    
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het besluit van 27 oktober 2021;
    - draagt verweerder op binnen 6 weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
    - bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 181,- aan eiser moet vergoeden.
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 871,20 inclusief BTW.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Affourtit-Kramer, rechter, in aanwezigheid van mr. S. Pirs, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 10 februari 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Juridisch kader
    
    
      1.1
      Bij de beoordeling van een aanvraag om een omgevingsvergunning door verweerder moet worden getoetst aan de weigeringsgronden die in artikel 2.10 van de Wabo zijn opgenomen. Het systeem van dit artikel is dwingend en limitatief. Dit betekent dat de omgevingsvergunning moet worden geweigerd als de bouwactiviteit in strijd is met één of meer van deze weigeringsgronden. Als de bouwactiviteit niet in strijd is met één van deze weigeringsgronden, dan moet de omgevingsvergunning worden verleend.
      
    
    
      1.2
      Op grond van artikel 2.10, eerste lid, onder c, van de Wabo wordt de omgevingsvergunning - onder meer - geweigerd als de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, tenzij een omgevingsvergunning kan worden verleend met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo. In artikel 2.12 is bepaald dat de omgevingsvergunning slechts kan worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en - voor zover hier van belang - met toepassing van de in het bestemmingsplan opgenomen regels inzake afwijking.
      
    
    
      1.3
      De beslissing om een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo te verlenen is een discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan. Bij het uitoefenen van deze bevoegdheid heeft verweerder beleidsruimte. De bestuursrechter dient het gebruik van die bevoegdheid terughoudend te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter zich moet beperken tot de vraag of het bestuursorgaan in redelijkheid tot zijn besluit om een omgevingsvergunning te verlenen heeft kunnen komen. Ter beantwoording van die vraag dient de rechtbank te beoordelen of wordt voldaan aan de hiervoor genoemde voorwaarden voor een binnenplanse afwijking en of de afwijking van het bestemmingsplan niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening.
      
    
    
      2.1
      
        In artikel 3.2 Bouwregels van het bestemmingsplan “zuidoost” staat:
        (…)
      
      c. Voor het bouwen van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, geldt dat de bouwhoogte ten hoogste 6 m bedraagt; met dien verstande dat hoogte van perceel- en erfafscheidingen ten hoogste 
      1. m bedraagt voor de voorgegevelrooilijn;
      2.	2 m bedraagt voor het overige.
      
    
    
      2.2
      
        In Artikel 22 Algemene afwijkingsregels van het bestemmingsplan “zuidoost” staat:
        Burgemeester en wethouders kunnen, mits geen onevenredige aantasting plaatsvindt van:
      
      
         (…)
         het straat- en bebouwingsbeeld; 
         (….)
      
      afwijken van: 
      -	(…)
      - d. het bepaalde in het plan en toestaan dat antennemasten mogen worden gebouwd, waarvan de bouwhoogte ten hoogste 16 meter mag bedragen en van antennemasten voor telecommunicatie ten hoogste 40 meter.
      
      
      
      
    
    
      2.3
      In Artikel 25 Overgangsrecht van het bestemmingsplan “zuidoost” staat:
    
    
      25.1
      Overgangsrecht bouwwerken
      a. Een bouwwerk dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig of in uitvoering is, danwel gebouwd kan worden krachtens een bouwvergunning, en afwijkt van het plan, mag, mits deze afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot:
      1. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd;
      2. na het teniet gaan ten gevolge van een calamiteit geheel worden vernieuwd of veranderd, mits de aanvraag van de bouwvergunning wordt gedaan binnen twee jaar na de dag waarop het bouwwerk is teniet gegaan.
      b. Burgemeester en wethouders kunnen eenmalig afwijken van het bepaalde onder a. voor het vergroten van de inhoud van een bouwwerk als bedoeld onder a. met maximaal 10%.
      c. Het bepaalde onder a. is niet van toepassing op bouwwerken die weliswaar bestaan op het tijdstip van inwerkingtreding van het plan, maar zijn gebouwd zonder vergunning en in strijd met het daarvoor geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepaling van dat plan.
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Vastgesteld op 11 juli 2011.
  
  
     Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.