ECLI:NL:RBROT:2022:11732, Rechtbank Rotterdam, 28-12-2022, C/10/635401 / HA ZA 22-251
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geschil tussen ziektekostenverzekeraars en zelfstandige kliniek over DBC-code bij een bepaalde behandeling.
        Conventie. Materieel: de DBC-code die de kliniek hanteert is een code met klinische opname, terwijl daarvan in werkelijkheid geen sprake is. Op grond van onrechtmatige daad moet de kliniek de verzekeraars het verschil in uitbetaling tussen de juiste code (niet-klinisch, niet-topreferent) en de gehanteerde code als schade vergoeden. Verder: deel akte van de kliniek buiten beschouwing gelaten omdat de kliniek in strijd met de instructie van de rechter heeft gehandeld. De vordering van de verzekeraars is niet verjaard, omdat het handelen van de kliniek een strafbaar feit oplevert dat nog niet verjaard was ten tijde van de stuiting (3:310/4 BW).
        Reconventie: kliniek voldoet niet aan stelplicht ten aanzien van onrechtmatige uitlatingen van de verzekeraar. Verzekeraar is niet verplicht zorg in te kopen bij de kliniek. Vordering 21/22/843a wordt in alle vormen afgewezen.

vonnis


RECHTBANK ROTTERDAM




Team handel en haven






zaaknummer / rolnummer: C/10/635401 / HA ZA 22-251






Vonnis van 28 december 2022






in de zaak van




1. de naamloze vennootschap




ZILVEREN KRUIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.

,


m.h.o.d.n.

PRO LIFE ZORGVERZEKERINGEN



gevestigd te Utrecht,


eiseres in conventie,


verweerster in reconventie,



2. de naamloze vennootschap




INTERPOLIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.

,


gevestigd te Utrecht,


eiseres in conventie,



3. de naamloze vennootschap




FBTO ZORGVERZEKERINGEN N.V.

,


gevestigd te Leeuwarden,


eiseres in conventie,



4. de naamloze vennootschap




DE FRIESLAND ZORGVERZEKERAAR N.V.

,


gevestigd te Leeuwarden,


eiseres in conventie,



5. de naamloze vennootschap




ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V.

,


gevestigd te Zeist,


eiseres in conventie,


advocaat mr. J. Ekelmans te ’sGravenhage,





tegen





de stichting



[naam kliniek]

,


gevestigd te [vestigingsplaats] ,


gedaagde in conventie,


eiseres in reconventie,


advocaat mr. J.F.T.A. van den Eijnden te Rotterdam .






Eiseressen zullen afzonderlijk Zilveren Kruis, Interpolis, FBTO, De Friesland en Achmea genoemd worden. Zilveren Kruis, Interpolis en FBTO zullen gezamenlijk de verzekeraars genoemd worden. Gedaagde zal de stichting genoemd worden.








1

De procedure



1.1.


Het verloop van de procedure blijkt uit:




de dagvaarding van 15 maart 2022 met producties 1 tot en met 19;




de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties 1 tot en met 19;




de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houdende aanvulling van de grondslag van de eis in conventie, met producties 20 tot en met 25;




de akte van 15 september 2022 houdende eiswijziging in reconventie, met producties 20 tot en met 25;




de mondelinge behandeling van 15 september 2022, waar van beide zijden spreekaantekeningen zijn voorgedragen en overgelegd;




het B16-formulier van de stichting van 19 oktober 2022, met bijlage, het B-11 formulier van de verzekeraars van 19 oktober 2022 en de daarop door de rechtbank gegeven instructie per bericht van 20 oktober 2022;




de akte van de stichting van 2 november 2022;




de akte van de verzekeraars van 16 november 2022.







1.2.


Ter mondelinge behandeling hebben Achmea en De Friesland hun vorderingen tegen de stichting ingetrokken.





1.3.


Ten slotte is vonnis bepaald.








2

De feiten



2.1.


De stichting is een zelfstandig behandelcentrum voor zorg aan patiënten met hoornvliesaandoeningen. De stichting voert hoornvliestransplantaties uit waarbij een stukje van het aangetaste hoornvlies wordt vervangen door donorweefsel. Het protocol voor een dergelijke operatie (hierna: de techniek) is, samengevat, als volgt:




dag 1:




opname;




eerste hoornvliesscan;




operatie;




tweede hoornvliesscan;




vertrek uit de kliniek naar huis of naar een overnachtingsadres;




telefonisch contact met een oogarts van de stichting;




dag 2:




bezoek aan polikliniek;




derde hoornvliesscan en spleetlamponderzoek.







2.2.


De stichting heeft patiënten behandeld met de techniek (hierna: de behandelingen) en patiënten hebben voor de behandelingen betaald aan de stichting. In dit geding gaat het om patiënten die verzekerd waren bij een van de verzekeraars en om behandelingen in de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2011. De verzekeraars hebben niet rechtstreeks aan de stichting betaald, zij hebben wel declaraties van patiënten (al dan niet deels) vergoed onder de bij de verzekeraars afgesloten zorgverzekeringen.





2.3.


De stichting heeft de behandelingen gefactureerd aan patiënten met declaratiecode 140013 en prestatiecode 01 11 00 0457 00 63. Uit de prestatiecode valt op te maken dat sprake is van reguliere zorg (het eerste deel van de code) met betrekking tot het hoornvlies (457), te weten een topreferente verrichting met klinische episoden (63).





2.4.


De naamloze vennootschap Zilveren Kruis Ziektekostenverzekeringen N.V. had (onder andere) als handelsnaam Agis. Deze vennootschap is per 31 december 2017 opgegaan in Zilveren Kruis door fusie als bedoeld in titel 2:7 BW.




2.4.1.


Vóór 2008 is tussen OWM Agis Zorgverzekeringen U.A. en de stichting contact geweest over de techniek en de wijze van declaratie. Dit contact heeft geleid tot een overeenkomst tussen de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting. De partijen in dit geding maken geen onderscheid tussen de onderlinge waarborgmaatschappij Agis en de naamloze vennootschap met dezelfde handelsnaam. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat deze onderlinge waarborgmaatschappij is omgezet in de hiervoor genoemde naamloze vennootschap. Zij zal beide rechtspersonen tezamen als Agis aanduiden.





2.4.2.



De stichting heeft op 21 november 2005 per email het volgende bericht aan Agis:


“[…]


Zoals eerder vandaag telefonisch besproken:





[De techniek] wordt nu in [een] kliniek in [vestigingsplaats] aangeboden […], waarbij geen overnachting noodzakelijk is.”


Medewerkers van Agis zijn bij de stichting op bezoek geweest en hebben ook kunnen zien dat de kliniek niet was ingericht voor nachtverblijf.







2.5.



Bij brief van 29 december 2010 heeft een verzekerde van Zilveren Kruis zorgkosten gedeclareerd. De brief luidt, voor zover van belang, als volgt:


“[…]


Hierbij dien [ik] de volgende […] kostennota’s in betreffende mijn oogoperatie bij de [naam kliniek] [te] [vestigingsplaats] . De kosten betreffen de behandeling (operatie), reizen van [mijn woonplaats] naar [vestigingsplaats] , parkeren bij de kliniek en een deel van de kosten van verblijf in Intel Hotel in verband met de operatie van 7 december 2010.


[…]


De in rekening gebrachte [hotelkosten] (Intel) in verband met de operatie op 7 december 2010 beperken zich tot ontbijt, een lichte maaltijd na de operatie en parkeerkosten.


[…]”


Bijgevoegd is (onder andere) een factuur van de stichting voor de behandeling, gedeclareerd onder de prestatiecode genoemd in rechtsoverweging 2.3.






2.6.



De stichting heeft een brief ontvangen, gedateerd 12 december 2016, met de volgende inhoud:


“


[Logo en tekst: Zilveren Kruis]





Stichting [naam kliniek]


[…]


Onderwerp: Stuiten vordering in verband met verjaring





Geachte heer/mevrouw,





Wij hebben een onderzoek lopen naar de declaraties van de [naam kliniek] uit de behandeljaren 2008 t/m 2011. Het onderzoek is gestart in 2012.





Voor zover nodig stuit ik middels deze brief een eventuele vordering.


Deze brief dient te worden beschouw als een schriftelijke aanmaning c.q. een schriftelijke mededeling waarin Zilveren Kruis zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt waarmee de verjaring is gestuit ingevolge het bepaalde in artikel 3:317 lid 1 BW.





Hopende u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben.





Met vriendelijke groet,





Zilveren Kruis


[…]


Medewerker Speciale Zaken



Postbus […]




[…] Rotterdam




www.zilverenkruis.nl




Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V. KvK […]




Achmea Zorgverzekeringen N.V. KvK […]




Zilveren Kruis Ziektekostenverzekeringen N.V. Kvk […]



Zilveren Kruis is onderdeel van

achmea

”


De rechtbank gaat ervan uit dat er sprake is van (in blauw) voorgedrukt briefpapier, gezien de kleur van het logo (rechtsbovenaan) en de slotzin (met het vetgedrukte woord achmea). De cursivering en onderstreping hierboven is van de rechtbank. De cursief weergegeven tekst is in het origineel in een kleinere letter gezet dan de inhoud van de brief. De hierboven cursief en onderstreept weergegeven tekst is in het origineel in een nog kleinere letter gezet en in het grijs afgedrukt.






2.7.



De stichting heeft een brief ontvangen, gedateerd 8 februari 2017, met de volgende inhoud:


“


[Logo en tekst: Zilveren Kruis]





Stichting [naam kliniek]


[…]


Onderwerp: Onrechtmatige klinische DBC’s en onjuiste voorstelling van zaken





[…]






Postbus […]




[…] Rotterdam




www.zilverenkruis.nl




Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V. KvK […]




Achmea Zorgverzekeringen N.V. KvK […]




Zilveren Kruis Ziektekostenverzekeringen N.V. Kvk […]



Zilveren Kruis is onderdeel van

achmea






[…]


Er is sprake van onverschuldigde betalingen en op grond van art. 35 Wmg vorderen we een totaalbedrag terug van € 382.877,16. Dit betreffen de onrechtmatige klinische DBC’s, over de periode 2008 t/m 2011, inclusief FBTO.


[…]





Met vriendelijke groet,





Zilveren Kruis


[…]


Medewerker Speciale Zaken





Zilveren Kruis is onderdeel van

achmea

”


Ook deze brief is afgedrukt op wat als voorgedrukt briefpapier overkomt. De betekenis van de cursivering en onderstreping is dezelfde als in rechtsoverweging 2.6. Dit deel van het citaat staat op het eerste blad van de brief; de terugvordering staat op het tweede blad.






2.8.



Op 4 oktober 2017 is er overleg geweest tussen Zilveren Kruis en de stichting. Het verslag daarvan luidt – voor zover hier van belang – als volgt:


“[…]


Referentie: 2013-00187


[…]



Schorsing



[De advocaat van de stichting] geeft aan dat zolang [de stichting] wordt beschuldigd van fraude, er geen correspondentie wordt overhandigd. We schorsen het gesprek.






Vervolg van gesprek



Zilveren Kruis heeft besloten het predicaat ‘fraude’ eraf te halen en stelt dat er sprake is van een onrechtmatigheid in het licht van de wet en regelgeving (CI-1009 bijlage 2). Zilveren Kruis gaat op grond hiervan niet akkoord met de registratie van een verpleegdag, terwijl er een hotelovernachting plaatsvindt.





Daarnaast is Zilveren Kruis bereid om:





- De vordering van Agis niet uit te sturen. Er is een vordering opgelegd in de brief van 8-2-2017 van € 382.877,16. Dit is exclusief de labels oud-Agis, betreffende de jaren 2008 t/m 2011. Deze jaren en labels vallen ook onder Zilveren Kruis. Agis viel toentertijd onder Achmea. Het bedrag hiervan bedraagt € 134.765,99. Wij zijn bereid om de vordering lager vast te stellen voor een bedrag van € 382.877,16


- […]





Zilveren Kruis staat open voor een tegenbod van [de stichting]. De bereidwilligheid van Zilveren Kruis om te schikken zal toenemen wanneer [de stichting] aan kan tonen dat 1) er correspondentie en afstemming is geweest met zorgverzekeraars, NZa en DBC-Onderhoud of andere partijen en 2) in hoeverre aangetoond kan worden dat de partijen akkoord zijn gegaan met de klinische DBC terwijl de patiënt in een hotel overnacht.






Vervolgafspraken



[…]”


(Vet en cursief in originieel)






2.9.



De stichting heeft (via haar advocaat) een brief, gedateerd 22 december 2017, ontvangen, met de volgende inhoud:


“


[Logo en tekst: Zilveren Kruis]





[…]


Onderwerp: NIIOS / Zilveren Kruis


[…]






Postbus […]




[…] Rotterdam




www.zilverenkruis.nl




Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V. KvK […]




Achmea Zorgverzekeringen N.V. KvK […]




Zilveren Kruis Ziektekostenverzekeringen N.V. Kvk […]



Zilveren Kruis is onderdeel van

achmea






[…]



Wij vorderen op basis van bovenstaande € 366.909,83 terug



Wij hebben vastgesteld dat over de periode 2008 tot en met 2011 bij 77 verzekerden een klinische DBC is gedeclareerd met een totale omvang van € 366.909,83.





[…]





Met vriendelijke groet,





Zilveren Kruis


[…]


Manager Speciale Zaken a.i.”


Ook deze brief is afgedrukt op wat als voorgedrukt briefpapier overkomt. De betekenis van de cursivering en onderstreping is dezelfde als in rechtsoverweging 2.6. Dit deel van het citaat staat op het eerste blad van de brief; de terugvordering staat op het tweede blad.






2.10.



Op 22 juni 2011 heeft Zilveren Kruis een brief gezonden aan een verzekerde, waarin het volgende is vermeld:


“[…]


Geachte heer […],





Op 21 juni ontving ik uw bezwaar. U bent het niet eens met de gedeeltelijke vergoeding voor uw oogoperatie. […]






Declaratie



Helaas vergoeden wij de oogoperatie niet volledig. Ik leg u uit waarom. U heeft de operatie laten uitvoeren bij [de stichting]. Wij hebben geen overeenkomst met deze instelling afgesloten. Het gevolg is dat u een lagere vergoeding krijgt. U kunt dit nalezen in onze voorwaarden. Mocht u in de toekomst opnieuw een behandeling ondergaan, dan raad ik u aan om contact met ons op te nemen. Wij zorgen dat u bij een goede en gecontracteerde instelling uw behandeling kunt ondergaan.





Ik vind het erg vervelend dat ik u [teleurstel]. Toch vertrouw ik erop dat ik u hiermee voldoende heb geïnformeerd.


[…]”


(Vet in origineel; de geadresseerde is onleesbaar gemaakt in de aan de rechtbank overgelegde versie, dus het is onduidelijk of dit dezelfde verzekerde is als de persoon in rechtsoverweging 2.5)






2.11.



Bij email van 7 oktober 2021 heeft Zilveren Kruis het volgende meegedeeld:


“[…]


Voor [de stichting] hebben wij een aanvraag ontvangen voor een overeenkomst MSZ 2022.






De aanvraag voor een overeenkomst MSZ 2022 is afgewezen



De afhandeling van het fraudeonderzoek in dossier 2013-00187 is nog niet afgerond. Wanneer deze, voor de aanvraagperiode 2023, is afgerond kan er voor 2023 een aanvraag overeenkomst worden ingediend.


[…]”


(Vet in origineel)









3

De vordering in conventie



3.1.


De verzekeraars vorderen dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de stichting




veroordeelt tot betaling aan Zilveren Kruis van een bedrag van € 345.860,39 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2012 althans vanaf de dag der dagvaarding, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;




veroordeelt tot betaling aan Zilveren Kruis van een bedrag van € 1.158,50 aan onderzoekskosten;




veroordeelt in de kosten van het geding, daaronder begrepen de nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis.







3.2.


De verzekeraars leggen daaraan – samengevat en zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag.




3.2.1.


Over de jaren 2008 tot en met 2011 hebben de verzekeraars in totaal € 345.860,39 uitgekeerd aan verzekerden. Dat hebben zij gedaan op basis van declaraties, voorzien van facturen van de stichting. Deze facturen zijn ten onrechte gebaseerd op prestatiecode 01 11 00 0457 00 63. Deze prestatiecode mag alleen worden gedeclareerd als er een klinische episode is geweest en daarvan is geen sprake. Er wordt niet overnacht bij de behandelingen, dus er is sprake van een poliklinisch verloop.





3.2.2.


Onjuist declareren is verboden op basis van artikel 35 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) en door aldus te handelen heeft de stichting onrechtmatig gehandeld tegenover de verzekeraars en de verzekeraars hebben onverschuldigd betaald.





3.2.3.


Primair moet het hele gevorderde bedrag worden terugbetaald. Er zijn geen facturen gezonden, en dus ook geen declaraties ingediend, die

wel

voldoen aan de geldende regels (en dus met een juiste prestatiecode); daarom kan er geen rekening worden gehouden met wat de verzekeraars zouden hebben moeten betalen indien er op basis van een juiste prestatiecode was gefactureerd.





3.2.4.


Voor het geval de rechtbank van oordeel zijn dat bij de bepaling van de schade rekening moet worden gehouden met wat had moeten worden uitbetaald als er juist was gefactureerd, is er berekend wat zou zijn betaald indien er was gedeclareerd op basis van poliklinische topreferente zorg en indien er was gedeclareerd op basis van poliklinische niet-topreferente zorg.













niet-topreferente poliklinische zorg




topreferente poliklinische zorg






daadwerkelijk betaald door de verzekeraars




€ 345.860,39




€ 345.860,39






wat zou moeten zijn betaald




€ 122.849,37




€ 217.427,43






verschil (=gestelde schadeomvang)




€ 223.011,02




€ 128.432,96











3.3.


De conclusie van de stichting strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van de verzekeraars in de (werkelijke) kosten van het geding, daaronder begrepen nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.








4

De vordering in reconventie



4.1.



De stichting vordert in reconventie, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,


I. voor recht verklaart dat het handelen en nalaten van Zilveren Kruis, zoals omschreven in onderdelen 7.7 tot en met 7.9 van de conclusie van antwoord en in de akte van eiswijziging van 15 september 2022, bestaande uit het kenbaar maken aan derden dat de stichting onderwerp van een fraudeonderzoek is dan wel het (doen) uiten van beschuldigingen en/of het doen van mededelingen over de stichting die haar goede naam en reputatie beschadigen dan wel het ontmoedigen en afhouden door Zilveren Kruis van verzekerden van door de stichting te leveren zorgt, kwalificeert als onrechtmatige daad jegens de stichting en dat Zilveren Kruis als gevolg van dit handelen en nalaten aansprakelijk is voor de door de stichting geleden schade;


II. voor recht verklaart dat het handelen en nalaten van Zilveren Kruis zoals omschreven in randnummers 7.1 tot en met 7.6 van de conclusie van antwoord, bestaande uit het afwijzen van de aanvraag voor een overeenkomst voor het jaar 2022, omdat de afhandeling van het fraudeonderzoek in dossier 201300187 nog niet zou zijn afgerond, kwalificeert als onrechtmatige daad jegens de stichting en dat Zilveren Kruis als gevolg van dit handelen en nalaten aansprakelijk is voor de door de stichting geleden schade;


III. Zilveren Kruis veroordeelt de schade te vergoeden die de stichting heeft geleden, lijdt en nog zal lijden als gevolg van haar onrechtmatig handelen zoals hiervoor omschreven onder I en deze schade voor zover mogelijk te begroot, dan wel nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;


IV. Zilveren Kruis veroordeelt de schade te vergoeden die de stichting heeft geleden, lijdt en nog zal lijden als gevolg van haar onrechtmatig handelen zoals hiervoor omschreven onder II en deze schade voor zover mogelijk te begroot, dan wel nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;


V. Zilveren Kruis met onmiddellijke ingang verbiedt beschuldigingen te (doen) uiten dan wel uitlatingen te doen over de stichting die haar goede naam en reputatie beschadigen op straffe van een dwangsom;


VI. Zilveren Kruis op grond van artikel 843a Rv, dan wel op grond van artikel 21 Rv of 22 Rv gelast aan de stichting kenbaar te maken:


(i) met welke partij(en) zij heeft gedeeld dat de stichting onderwerp van een fraudeonderzoek is, hoe vaak, hoe lang en in welke vorm, met overlegging van alle schriftelijke bescheiden ter zake en


(ii) aan welke partij(en) zij mededelingen omtrent de stichting heeft gedaan die de reputatie en goede naam van de stichting hebben geschaad en op welke wijze Zilveren Kruis met verzekerden over de stichting communiceert of heeft gecommuniceerd alsmede hoe vaak, hoe lang en in welke vorm, met overlegging van alle schriftelijke bescheiden (in

hard copy

en/of in digitale vorm


binnen een termijn van veertien dagen na het vonnis op straffe van een dwangsom;


VII. Zilveren Kruis veroordeelt in de kosten van het geding, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met wettelijk rente.






4.2.


De stichting legt hieraan – samengevat en zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag.




4.2.1.


Ten onrechte houdt Zilveren Kruis vast aan de stelling dat de stichting fraude heeft gepleegd. De weigering van Zilveren Kruis om zorg in te kopen bij de stichting is op die onjuiste stelling gebaseerd en is dus ook onterecht. Zilveren Kruis heeft ten onrechte verzekerden/ potentiële patiënten laten weten dat een fraudeonderzoek loopt. Ook is gepoogd verzekerden te laten kiezen voor anderen dan de stichting.






4.3.


De conclusie van Zilveren Kruis strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van de stichting in de kosten van het geding, daaronder begrepen nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.








5

De beoordeling




in conventie




De akte van de stichting van 2 november 2022






5.1.


De rechtbank heeft de stichting in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de toepasselijkheid van artikel 3:310, vierde lid, BW en in haar instructie van 20 oktober 2022 aangekondigd dat alles wat dit onderwerp te buiten gaat, zal worden genegeerd. De onderdelen 14 tot en met 30 van de akte van de stichting gaan niet over de vraag of de strafrechtelijke verjaring al dan niet van toepassing is op deze zaak, maar over de schadehoogte. Voor dat onderwerp had de rechtbank geen gelegenheid gegeven en daarom zal de rechtbank hetgeen in de onderdelen 14 tot en met 30 is aangevoerd, buiten beschouwing laten.





De proceshouding van de stichting







5.2.


In de akte van de verzekeraars van 16 november 2022 hebben zij gevraagd om toewijzing van de vordering op grond van het procesgedrag van de stichting. Zij hebben gewezen op het handelen in strijd met de instructie van de rechtbank en daarnaast zeven punten aangedragen, te weten – samengevat en zakelijk weergegeven –:




het verzoek een eerdere dagvaarding in te trekken om een schikkingsvoorstel te kunnen doen, maar dat voorstel achterwege laten;




het dreigen met een kansloze tuchtklacht tegen de advocaat van de verzekeraars;




het opgeven van een grote hoeveelheid verhinderdata voor de mondelinge behandeling;




het vragen om een hybride zitting zonder dit verzoek toe te lichten;




het ter mondelinge behandeling denigrerend uitlaten over medewerkers van de griffie;




de afwezigheid van deugdelijke vertegenwoordiging ten tijde van de mondelinge behandeling;




het vragen om een proces-verbaal van de mondelinge behandeling, terwijl al was meegedeeld op de mondelinge behandeling dat de rechtbank dat niet zou opmaken.




De rechtbank heeft de stichting niet in de gelegenheid gesteld hierop te reageren, maar zij wordt daardoor niet in haar belang geschaad, omdat de rechtbank ook zonder reactie van de stichting het betoog van de verzekeraars verwerpt. De rechtbank zal hierna de gedragingen beoordelen, als hadden zij zich alle voorgedaan zoals gesteld, ook als de rechtbank dat niet zelf kan nagaan. Immers: het betoog van de verzekeraars leidt hoe dan ook tot niets, dus nader feitenonderzoek is op dit punt overbodig.




5.2.1.


Er zijn verschillende bepalingen die de rechter verregaande bevoegdheden geven om bepaald ongewenst procedeergedrag tegen te gaan of te bestraffen, maar de wet koppelt die bevoegdheden wel aan concrete gevallen, zoals het onjuist voorlichten van de rechtbank (artikel 21 Rv) of het niet verschijnen op de mondelinge behandeling (artikel 88, tweede lid, Rv). Er is geen generieke bepaling die de rechter toestaat op basis van de houding van een procespartij elke gevolgtrekking te maken die hem geraden voorkomt.





5.2.2.


Alleen tegen gedraging f zou kunnen worden opgetreden met de door de verzekeraars voorgestane sanctie. Het eerste probleem voor toepassing van artikel 88 Rv is echter dat de stichting wel degelijk deugdelijk vertegenwoordigd was, namelijk door [naam persoon] die – naar onbetwist is gesteld – deugdelijk gevolmachtigd was om namens de stichting op te treden. De rechtbank beoordeelt niet in hoeverre de stichting bereid was om te schikken en onder welke voorwaarden. Verder is in het algemeen de sanctie op niet-verschijnen het verlies van de gelegenheid om uitleg te geven waar die gewenst is. Via die band kan het voorkomen dat een vordering wordt toegewezen, dat is iets wezenlijks anders dan het toewijzen van een bij antwoord gemotiveerd betwiste vordering enkel omdat iemand niet op de zitting verschijnt. Het niet-verschijnen vlakt het eerdere verweer immers niet uit. Kortom: wat er van gedraging f ook zij, het kan niet leiden tot het door de verzekeraars gewenste gevolg.





5.2.3.


Aan geen van de andere gedragingen koppelt de wet de mogelijkheid om iedere gevolgtrekking te maken die de rechter geraden voorkomt. Gedragingen a en b hebben zich niet voor deze rechtbank afgespeeld. Gedraging c wordt gesanctioneerd door artikel 20, eerste lid, Rv, dat de rechtbank ook heeft toegepast door geen acht te slaan op de verhinderdata van de stichting. Van dit verzoek hebben de verzekeraars dus geen last gehad. Gedraging d heeft de reactie gekregen die gebruikelijk is bij slecht gemotiveerde verzoeken, namelijk afwijzing daarvan om die reden. Gedraging e betreft – wat daarvan ook zij – geen belang van de verzekeraars. In welk belang de verzekeraars zouden zijn geschaad doordat de stichting – overigens gemotiveerd en met verwijzing naar wetsgeschiedenis – aan de rechtbank heeft gevraagd om toch proces-verbaal op te maken waar de rechtbank op zitting had aangegeven dat niet te zullen doen, ontgaat de rechtbank. Ten slotte heeft de rechtbank in de instructie aan partijen al aangegeven welke sanctie zou worden verbonden aan het overschrijden van de geboden ruimte, namelijk het negeren wat die ruimte te buiten ging. Dat doet de rechtbank dan ook (rechtsoverweging 5.1)





Onverschuldigde betaling








5.3.


Vaststaat dat de verzekeraars niet hebben betaald aan de stichting, maar dat zij hebben betaald aan hun verzekerden. Tussen partijen is dan ook, na de mondelinge behandeling, niet langer in geschil dat geen sprake kan zijn van een vordering op de stichting uit onverschuldigde betaling. Al hetgeen hierover is overigens aangevoerd, kan onbesproken blijven.





De positie van de verschillende verzekeraars







5.4.


Uit de stellingen van de verzekeraars begrijpt de rechtbank dat Interpolis en FBTO om praktische redenen veroordeling tot betaling aan Zilveren Kruis vorderen. Anders dan Achmea en De Friesland hebben zij hun vorderingen niet ingetrokken, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat de vorderingen zijn overgedragen aan Zilveren Kruis. De rechtbank begrijpt de vorderingen dan ook aldus, dat zij door Interpolis en FBTO zelf worden gehandhaafd, maar dat zij Zilveren Kruis aanwijzen als tot in ontvangstneming van betaling bevoegde derde.





Is er juist gedeclareerd?







5.5.


In de kern komt het geschil tussen partijen neer op de beantwoording van één vraag, namelijk: is er sprake van een klinische episode als er wordt behandeld zoals de stichting heeft gedaan? Het antwoord van de rechtbank daarop is: neen.




5.5.1.


Van een klinische episode kan alleen sprake zijn bij een klinische opname. Wat onder een klinische opname moet worden verstaan is in beleidsregels en tariefbeschikkingen van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) in de loop van de jaren op verschillende – in elkaars verlengde liggende – manieren omschreven.





5.5.2.



Vanaf 2008 is het volgende opgenomen in (bijlagen bij) beleidsregels van de NZa:


“[…]



190021 KLINISCHE OPNAME



De aanvang van een verblijf in een erkende instelling, waarvoor één of meer verpleegdagen (voor de definitie van een verpleegdag zie bij 190204) […] worden geregistreerd. […] Bij een onderbreking van de opnameduur (bijvoorbeeld door afwezigheidsdag(en)) kan slechts één opname worden geregistreerd. […]





[…]






190204 VERPLEEGDAG



Een verpleegdag is een te registreren kalenderdag, die deel uitmaakt van een periode […] vanaf de opname tot en met ontslag, waarbij de opname (mits deze heeft plaatsgevonden vóór 20.00 uur) en de dag van ontslag beide aangemerkt worden als een te registreren kalenderdag.”


- bijlage 2 bij NZa-beleidsregel CI-1009 (geldend voor 2008)


- bijlage 2 bij NZa-beleidsregel CI-1097 (geldend voor 2009)


- bijlage 3 bij NZa-beleidsregel CU-2010 (geldend voor 2010)






5.5.3.


Vanaf 2012 is de omschrijving van een klinische opname aangepast; volgens de nieuwe tekst moet er sprake zijn van verblijf in een erkende instelling “op een voor verpleging ingerichte afdeling”. Het heeft er alle schijn van dat de NZa hier gedetailleerder heeft opgeschreven wat daarvoor ook al vanzelfsprekend was en wat wordt geïmpliceerd door het simpele feit dat wordt gesproken van een

verpleeg

dag en niet van een

verblijf

dag: het moet gaan om verpleging; zorgverlenging. Verplegen gebeurt niet in (bijvoorbeeld) de kantine, maar in een ruimte die daarvoor is ingericht en wordt bemenst door daartoe kundige personen. De stichting heeft geen enkele concrete aanwijzing gesteld waaruit volgt dat de NZa hier beleid inhoudelijk wijzigde. De rechtbank legt dan ook de eerdere definities op dezelfde wijze uit.






5.6.


Zonder verpleegafdeling kan geen sprake zijn van een verpleegdag. Zonder verpleegdag kan geen sprake zijn van klinische episode. De discussie over de vraag of een klinische episode al dan niet kan worden onderbroken door een (nacht)verblijf elders, kan dus onbesproken blijven, want er is nooit een klinische episode aangevangen. De rechtbank verwerpt voorts de stelling dat telefonische beschikbaarheid van een arts, en een controletelefoontje van die arts, vergelijkbaar is met zorgverlening op een verpleegafdeling. Deze stelling is evident onjuist.





Is er onrechtmatig gehandeld door de stichting?







5.7.


Handelen in strijd met de wet (in dit geval: artikel 35 Wmg) is onrechtmatig en deze bepaling strekt, naar het oordeel van de rechtbank, mede ter bescherming van de belangen van de zorgverzekeraars.





De status van de afspraken met Agis







5.8.


De stichting heeft gewezen op de overeenkomst die met Agis is gesloten (rechtsoverweging 2.4.1) en heeft bepleit dat Zilveren Kruis daar als rechtsopvolger van Agis aan gebonden is. Dit betoog wordt verworpen.




5.8.1.


De stichting handelde onrechtmatig jegens de verzekeraars toen zij declareerde op basis van een onjuiste prestatiecode. Of de stichting daarover afspraken had gemaakt met Agis doet er niet toe. Immers, ten tijde van het ontstaan van de vorderingen van Zilveren Kruis was Zilveren Kruis geen partij bij de overeenkomst tussen Agis en de stichting (nog daargelaten de vraag of Zilveren Kruis überhaupt van die overeenkomst af wist). Weliswaar kan vanaf de fusie de wetenschap van Agis worden toegerekend aan Zilveren Kruis, maar dat maakt niet dat reeds ontstane vorderingen van Zilveren Kruis met terugwerkende kracht tenietgaan. In tegendeel, door de juridische fusie gingen ze onder algemene titel mee naar de verkrijgende rechtspersoon.





5.8.2.


Wat Interpolis en FBTO betreft: deze zijn niet de rechtsopvolgers van Agis. In dit geding komen zij voor zichzelf op, zij het dat Zilveren Kruis als ontvanger wordt aangewezen. Zij zijn noch direct (als partij bij de toenmalige overeenkomst), noch indirect (als rechtsopvolger van Agis) gebonden aan de overeenkomst en van toerekening van kennis kan al evenmin sprake zijn.





Verjaring







Is de rechtbank buiten de rechtsstrijd getreden?








5.9.


De stichting heeft betoogd dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden door artikel 3:310 lid 4 BW te berde te brengen tijdens de mondelinge behandeling.




5.9.1.


Het is aan partijen om de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, die nodig zijn voor verjaring. Van degene die zich op verjaring beroept, wordt verwacht dat de aanvang van de termijn wordt gesteld en de grond van verjaring wordt aangewezen. Het is vervolgens aan de eisende partij om feiten die de aanvang van de termijn bepalen, te betwisten. Ook kan de eisende partij stuitingshandelingen stellen. Daar eindigt echter de partijautonomie. De rechter moet immers oordelen of, gegeven deze feiten en omstandigheden – die de rechter niet mag aanvullen (artikel 24 Rv) – de verjaring is voltooid. Dat is een rechtsoordeel. Daarvoor moet de rechter zelf de nodige rechtsregels zoeken in de wet en ze ambtshalve toepassen (artikel 25 Rv).





5.9.2.


De wettelijke norm in deze zaak staat in artikel 3:310 BW. Voor zover hier van belang worden in lid 1 twee verjaringstermijnen gegeven (een relatieve en een absolute) en in lid 4 wordt een derde verjaringstermijn gegeven: de strafrechtelijke.





5.9.3.


De vraag of de door de verzekeraars gestelde feiten een strafbaar feit oplevert waarop de Nederlandse strafwet toepasselijk is, is geen feitenvraag, maar een rechtsvraag. Partijen hoeven hierover dus geen stellingen in te nemen en de rechter moet haar ambtshalve beantwoorden. Als het antwoord daarop positief is, dan moet de bijpassende norm uit de wet worden toegepast. De rechter moet dan ambtshalve vaststellen wat de strafrechtelijke verjaringstermijn is. Daarvoor moet hij de feiten gebruiken die door partijen zijn gesteld (en zo nodig bewezen). In deze zaak is dat – kort gezegd – het declaratiegedrag van de stichting. De rechter mag niet ambtshalve onderzoeken of er stuitingshandelingen zijn verricht ten aanzien van de strafrechtelijke verjaring (artikel 72 van het Wetboek van Strafrecht (Sr)). Immer, of er stuitingshandelingen zijn verricht, is een feitenvraag; daar is de rechter dus gebonden aan wat partijen stellen en (zo nodig) bewijzen.





5.9.4.


De rechtbank is dan ook van oordeel dat zij niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt door de strafrechtelijke verjaringstermijn te betrekken in haar beoordeling.





De verhouding tussen de drie verjaringstermijnen








5.10.


De drie termijnen, omschreven in rechtsoverweging 5.9.2 verhouden zich als volgt met elkaar.




5.10.1.


De verhouding tussen de termijnen in het eerste lid is een minimumverhouding: zodra één van beide termijnen voltooid is, is de verjaring voltooid. Krijgt iemand na negentien jaar kennis van de schade en de aansprakelijke persoon, dan heeft hij – stuiting daargelaten – toch maar één jaar de tijd om de vordering in te stellen voordat de absolute verjaringstermijn is voltooid. Krijgt iemand na twee jaar kennis van de schade en de aansprakelijke persoon, dan heeft hij toch maar vijf jaar (en geen achttien jaar) om de vordering in te stellen.





5.10.2.


De verhouding tussen de termijnen in het eerste lid enerzijds en die in het vierde lid anderzijds is die van een maximumtermijn: de verjaring is pas voltooid als beide termijnen zijn voltooid. Dat betekent dat civiele vorderingen soms nooit verjaren, namelijk in die gevallen waarin de strafrechtelijke verjaring is uitgesloten (artikel 70, tweede lid, Sr).





De strafrechtelijke verjaringstermijn








5.11.


Anders dan de stichting meent, is niet van belang dat de stichting een rechtspersoon is. De rechtbank stelt voorop dat strafbare feiten zowel door natuurlijke personen als door rechtspersonen kunnen worden begaan (artikel 51, eerste lid, Sr) en dat rechtspersonen voor het vermogensrecht gelijk worden gesteld met natuurlijke personen (artikel 2:5 BW).




5.11.1.


In de verschillende leden van artikel 3:310 BW wordt geen onderscheid gemaakt tussen natuurlijke en rechtspersonen; telkens spreekt het artikel van de ‘persoon’. Waar de stichting zich beroept op artikel 3:310, eerste lid, BW, legt zij (zijnde een rechtspersoon) het begrip persoon in die bepaling zelf zo uit, dat het ook rechtspersonen omvat.





5.11.2.


Artikel 3:310, vierde lid, BW maakt net zo min als het eerste lid onderscheid tussen rechtspersonen en natuurlijke personen, noch voor wat betreft daderschap, noch voor wat betreft slachtofferschap. Ook het soort strafbare feiten waarvoor de regeling geldt ((categorieën) van overtredingen of (categorieën van) misdrijven) is niet gespecificeerd. Daarmee geldt de bepaling dus voor alle soorten strafbare feiten, gepleegd zowel jegens natuurlijke als jegens rechtspersonen, ongeacht de vraag of de dader een natuurlijk persoon of een rechtspersoon is.






5.12.


Anders dan de stichting meent, is er geen sprake van een afgeleide aansprakelijkheid. Het is de stichting zelf die heeft gefactureerd; zij is zelf ((ook) strafrechtelijk) aansprakelijk.





5.13.


Handelen in strijd met artikel 35 Wmg is een strafbaar feit ingevolge artikel 1, aanhef en onder 2° van de Wet op de economische delicten (Wed). De rechtbank verwerpt dan ook het betoog van de stichting dat er geen sprake is van een redelijke mate van zekerheid van een strafbaar feit. De stichting neemt een stelplicht aan die niet bestaat. De verzekeraars hoeven niet te stellen dat er een strafbaar feit is gepleegd, zij moeten de feiten stellen (het factureringsgedrag). Of er is gefactureerd zoals gesteld is een feitenvraag, maar of die wijze van factureren in strijd is met een wettelijk voorschrift, is een rechtsvraag. Zo is ook de vraag of het factureren strijd oplevert met artikel 35 Wmg, en dus een economisch delict, een rechtsvraag. De verzekeraars hoeven dit dus niet te stellen. Het vierde lid van artikel 3:310 BW stelt ook niet een veroordeling door de strafrechter als voorwaarde, waar artikel 161 Rv bijvoorbeeld wel uitdrukkelijk een veroordeling noemt.





5.14.


Anders dan de stichting meent, is sprake van opzettelijk handelen. Het uitgangspunt van het opzet in de Wed is kleurloos opzet: er moet opzet zijn op het handelen, niet op het strafbare karakter daarvan. Dat de stichting opzettelijk heeft gefactureerd zoals zij heeft gedaan, staat buiten kijf: zij stond toen – en staat nog steeds – achter die facturen. Zij zijn dus niet het gevolg van, bijvoorbeeld, een computerfout, maar het gevolg van een welbewuste keuze van de stichting. Daarmee is sprake van opzet. Elke onjuiste facturatie wordt daarmee een misdrijf (artikel 2, eerste lid Wed).





5.15.


Het strafmaximum is vier jaar: het betreft een misdrijf als bedoeld in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder 2°, Wed, waarvan een gewoonte is gemaakt, zodat artikel 6, eerste lid, aanhef en onder 3°, Wed van toepassing is. Dat er sprake was van een gewoonte, lijdt geen twijfel: de wijze van factureren is vier jaar consequent volgehouden.





5.16.


Bij dit strafmaximum geldt een verjaringstermijn van twaalf jaar (artikel 70, eerste lid, aanhef en onder 2°, Sr). Deze verjaringstermijn geldt ongewijzigd sinds in elk geval 2008; latere aanpassingen van artikel 70 Sr zien op andere onderdelen van het artikel.





De positie van Zilveren Kruis







5.17.


De strafrechtelijke verjaringstermijn van de eerste facturen verliep pas in 2020 (2008 plus twaalf jaar). Voor die tijd had Zilveren Kruis haar vordering gestuit met de brieven van 12 december 2016 (rechtsoverweging 2.6) en 22 december 2017 (rechtsoverweging 2.9). Dat deze brieven stuitingshandelingen zijn namens Zilveren Kruis staat buiten kijf, de tweede brief ligt binnen vijf jaar na de eerste en de dagvaarding is binnen vijf jaar na de tweede brief uitgebracht. Het verjaringsverweer ten aanzien van vorderingen van Zilveren Kruis wordt dan ook verworpen.





De positie van Interpolis en FBTO







5.18.


Het verjaringsverweer jegens Interpolis en FBTO wordt verworpen.




5.18.1.


Het uitgangspunt is dat degene die zich op verjaring beroept, de feiten en omstandigheden die daarvoor nodig zijn stelt en zo nodig bewijst. Het is dus de stichting die op zijn minst moet stellen wanneer Interpolis en FBTO op de hoogte waren van de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Daarvoor is nodig dat Interpolis en FBTO niet alleen de facturen kende – die bij hen waren ingediend door hun verzekerden –, maar ook wist dat er geen klinische episode was geweest. Dat element van wetenschap is immers vereist om te kunnen vaststellen dat de facturen onjuist zijn. De stichting heeft echter verzuimd te stellen wanneer bij Interpolis en FBTO die wetenschap is ontstaan. In zoverre heeft de stichting dus haar stelplicht verzaakt.





5.18.2.


Als de stellingen van de stichting welwillend worden gelezen, dan zou kunnen worden geoordeeld dat de stichting heeft bedoeld te zeggen dat kennelijk Interpolis en FBTO ook vóór eerste de stuitingsbrief op de hoogte zouden moeten zijn geweest. Maar dat valt niet te rijmen met de strikte uitleg die de stichting aan die brief geeft, namelijk dat alleen Zilveren Kruis in die brieven een stuitingshandeling verricht. Immers, als alleen Zilveren Kruis stuit, dan kan ook alleen de wetenschap van Zilveren Kruis worden afgeleid.





Rechtsverwerking








5.19.


Ter mondelinge behandeling heeft de stichting zich beroepen op rechtsverwerking. De rechtbank verwerpt dit beroep.




5.19.1.


Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt.





5.19.2.


In de kern komt het betoog van de stichting erop neer dat de verzekeraars zich te laat bij de stichting zouden hebben gemeld ter zake van hun schade, maar de gevolgen van enkel tijdsverloop zijn door de wetgever geregeld in het leerstuk van verjaring. In dat leerstuk is rekening gehouden met de bewijspositie van partijen; stuiting van de verjaring strekt er immers (mede) toe de aansprakelijk gehouden partij in staat te stellen de nodige bewijsmiddelen te bewaren.





5.19.3.


De stichting heeft betoogd dat zij door de (naar stellingen van de stichting: te late) acties van de verzekeraars in haar mogelijkheden om juist te factureren is beperkt. De rechtbank is van oordeel dat het de eigen verantwoordelijkheid van de stichting is om juist te declareren.





5.19.4.


Het argument zou nog wel kracht kunnen hebben in de verhouding tussen Agis en de stichting en daarmee voor vorderingen die op Zilveren Kruis zijn overgegaan na de fusie met Agis. Agis had immers met de verzekeraar afspraken gemaakt en Agis wist dat er niet werd overnacht in de kliniek. Echter, de rechtbank vindt in productie 14 van de verzekeraars (pagina 4, voorlaatste gedachtestreepje) een concrete aanwijzing dat uitbetalingen van Agis niet zijn begrepen in de vordering. Noch de verzekeraars, noch de stichting heeft op dit punt expliciete stellingen ingenomen, zodat de rechtbank het er daarom voor houdt dat uitbetalingen van Agis niet in de vordering van de verzekeraars zijn begrepen.





Omvang van de schade








5.20.


De omvang van de schade moet worden begroot door de rechter, desnoods schattenderwijs (artikel 6:97 BW). De rechter moet de vergelijking maken tussen twee vermogensposities: de positie waarin de verzekeraars zich nu bevinden en de positie waarin de verzekeraars zich zouden bevinden als er juist zou zijn gehandeld. De situatie waarin juist zou zijn gehandeld is niet de situatie waarin facturatie achterwege zou zijn gebleven. Immers, er zijn medische handelingen verricht bij de verzekerden die vielen onder de door hen afgesloten verzekeringen. Er moet vergeleken worden met de situatie waarin juist was gefactureerd door de stichting.





5.21.


De stichting heeft betoogd dat er helemaal geen schade is voor de verzekeraars, omdat moet worden vergeleken met de situatie waarin de verzekerden hadden gekozen voor (bijvoorbeeld) een soortgelijke behandeling, verricht in een academisch ziekenhuis. In dat geval zouden de verzekerden hogere kosten in rekening hebben gebracht aan de verzekeraars.




5.21.1.


De rechtbank verwerpt dit betoog, omdat de stichting hier een fictieve situatie stelt die niet relevant is. Dat de verzekerden hebben gekozen voor behandeling door de stichting is een gegeven en daar is niets onrechtmatigs aan. Deze keuze is ook niet beïnvloed door het factureergedrag van de stichting. De factuur kwam immers ná de keuze en de gemiddelde verzekerde is niet in staat de juistheid van behandelcodes te doorgronden; dat wordt doorgaans ook niet verwacht.






5.22.


De verzekeraars hebben een berekening gemaakt (productie 22) en toegelicht (akte houdende aanvulling van de grondslag van de eis in conventie, onderdelen 22 en verder), waaruit volgt dat zij € 122.849,37 zouden hebben uitbetaald als mocht worden gefactureerd op basis van een poliklinische verrichting en € 217.427,43 zouden hebben uitbetaald als mocht worden gefactureerd op basis van een topreferente poliklinische verrichting.





5.23.


De stichting heeft de berekening als zodanig niet gemotiveerd bestreden, wel heeft zij zich verzet tegen de gehanteerde tarieven. Voor de stichting is het uitgangspunt het topreferente tarief met een klinische episode, zoals gedeclareerd, en anders op zijn minst het tarief voor een topreferente poliklinische verrichting, en niet het tarief voor een niet-topreferente poliklinische verrichting.




5.23.1.


De rechtbank verwijst naar rechtsoverwegingen 5.5 tot en met 5.6, waarin zij heeft geoordeeld dat een tarief met klinische episode niet aan de orde kan zijn.





5.23.2.


Dan blijft over de vraag of de behandeling als topreferent moet worden aangemerkt.




5.23.2.1. In het bijlage bij het Besluit beschikbaarheidsbijdrage WMG (Staatsblad 2012, 396), onderdeel B is onder 2 opgenomen:


“

Academische zorg.

Dit betreft het uitvoeren van topreferente zorg en innovatieve zorg, en de ontwikkeling van nieuwe vormen van diagnostiek en behandeling.

Topreferente zorg is zeer specialistische patiëntenzorg die gepaard gaat met bijzondere diagnostiek en behandeling waarvoor geen doorverwijzing meer mogelijk is. Topreferente zorg vereist een infrastructuur waarbinnen vele disciplines op het hoogste deskundigheidsniveau samenwerken ten behoeve van de patiëntenzorg en die gekoppeld is aan fundamenteel patiëntgericht onderzoek.

Innovatie en ontwikkeling hebben betrekking op het bedenken, uitproberen, systematisch uittesten en verspreiden van nieuwe behandelingen en vormen van diagnostiek. Het betreft uitsluitend die vormen van innovatie en ontwikkeling die steunen op fundamenteel wetenschappelijk onderzoek. Ten behoeve van het uitvoeren van topreferente en innovatieve zorg en de ontwikkeling van nieuwe vormen van diagnostiek en behandeling kan een compensatie nodig zijn voor kapitaallasten die samenhangen met de academische functie. Het gaat hierbij om kapitaallasten die niet uit reguliere tarieven kunnen worden gedekt.”


(Cursief in origineel, onderstreping door de rechtbank.)





5.23.2.2. In de Beleidsregel Beschikbaarheidbijdrage academische zorg 2022-BR/REG22150 van de NZa (Staatscourant 2022, 6558) is in artikel 1 het volgende opgenomen:


“Topreferente zorg:


Zeer specialistische patiëntenzorg die:





 gepaard gaat met bijzondere diagnostiek en behandeling waarvoor geen doorverwijzing meer mogelijk is;





 een infrastructuur vereist waarbinnen vele disciplines op het hoogste deskundigheidsniveau samenwerken; en





 is gekoppeld aan fundamenteel patiëntgericht onderzoek.”





5.23.2.3. De rechtbank heeft geen reden om aan te nemen dat er voorafgaand het besluit (rechtsoverweging 5.23.2.1) of de beleidsregel (rechtsoverweging 5.23.2.2) de betekenis van het begrip topreferente zorg wezenlijk anders was.





5.23.2.4. De rechtbank concludeert dat de behandeling niet voldoet aan de gegeven definitie. Uit de stellingen van de stichting blijkt dat de door haar geboden zorg ook elders gegeven kan worden, ‘bijvoorbeeld’ in een academisch ziekenhuis (onderdeel 4.11 van de voordracht op de mondelinge behandeling). Daaruit leidt de rechtbank af, dat ook niet-academische ziekenhuizen of klinieken de zorg kunnen bieden, wat overigens ook blijkt uit het feit dat de stichting zelf de zorg biedt, terwijl zij geen academisch ziekenhuis exploiteert.





5.23.2.5. De stelling van de stichting dat andere zorgverzekeraars dan de verzekeraars die in dit geding opkomen, zich niet hebben verzet tegen facturatie op basis van topreferente zorg(codes), miskent het feit dat rechtbank, noch de verzekeraars aan die standpunten – wat daarvan ook zij – gebonden is.






5.23.3.


De rechtbank zal dan ook als fictieve situatie uitgaan van facturatie op basis van poliklinische, niet-topreferente zorg en de schade van de verzekeraars begroten op € 223.011,02. Er hoeft geen onderscheid te worden gemaakt tussen de verzekeraars, omdat FBTO en Interpolis Zilveren Kruis als ontvanger hebben aangewezen voor het deel dat hen toekomt, en er geen verweren zijn die ten aanzien van een van de verzekeraars wel slagen, maar ten aanzien van een ander niet.





Schadebeperkingsplicht








5.24.


De stichting heeft betoogd dat de verzekeraars eerder actie hadden moeten ondernemen, omdat zij al vanaf 2005 op de hoogte zouden zijn geweest van de werkwijze van de stichting. De rechtbank verwerpt dat betoog, omdat de stichting niet meer heeft gesteld dan dat Agis in 2005 op de hoogte was van de werkwijze van de stichting. Daaruit volgt niet dat Zilveren Kruis

toen

ook al op de hoogte was – de fusie vond pas eind 2017 plaats. Over de kennis van Interpolis en FBTO in de periode 2008 tot en met 2011 heeft de stichting in het geheel niets gesteld.





Wettelijke rente







5.25.


Vordering A wordt toegewezen op grondslag van onrechtmatige daad. In geval van een schadevordering uit onrechtmatige daad is geen ingebrekestelling vereist (artikel 6:83, aanhef en onder b BW). De rentedatum van 1 januari 2012 is niet op andere wijze betwist, zodat de rechtbank die rentedatum zal hanteren. Over vordering B is geen wettelijke rente gevorderd.





Conclusie







5.26.


Vordering A wordt toegewezen tot een bedrag van € 223.011,02, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2012. Het meer gevorderde wordt afgewezen.





5.27.


Vordering B is niet afzonderlijk betwist door de stichting. De verzekeraars hebben genoegzaam gesteld dat er onderzoekshandelingen plaats hebben gevonden en het ligt voor de hand dat daaraan kosten verbonden zijn. Het gevorderde bedrag komt niet buitensporig voor, zodat vordering B wordt toegewezen zoals gevorderd.





Proceskosten (tevens vordering C) en uitvoerbaarheid bij voorraad







5.28.



Als de in het ongelijk gestelde partij wordt de stichting veroordeeld in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente zoals omschreven in de beslissing.


De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van de verzekeraars:



- dagvaarding € 130,99


- griffierecht € 5.737,00


- salaris advocaat

€ 7.473,00

(3,0 punten × tarief € 2.491,00)


Totaal € 13.340,99





5.29.


De rechtbank neemt geen aparte beslissingen met betrekking tot nakosten en wettelijke rente daarover (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853, rechtsoverweging 2.3).





5.30.


De veroordelingen worden uitvoerbaar bij voorraad verklaard, omdat de vordering daartoe is gegrond op de wet en zij niet is weersproken.





in reconventie




Vordering I: onrechtmatige uitlatingen tegenover derden?







5.31.


De gevraagde verklaring voor recht is veel te ruim om te kunnen worden toegewezen. Het uitgangspunt is dat meningen vrijelijk mogen worden geuit, ook als anderen daar wellicht hinder van ondervinden. Als er wordt opgekomen tegen onrechtmatige uitingen, dan zal er dus concreet en zorgvuldig moeten worden gesteld wat er wanneer aan wie is meegedeeld en in welke context.




5.31.1.


De stichting heeft volstaan met een vrij algemene stelling dat er potentiële patiënten contact hebben opgenomen, dat uit die contacten zou blijken dat Zilveren Kruis zou hebben verteld dat er een fraudeonderzoek loopt en dat voormalig medewerkers (en (potentiële) patiënten) hierover nader zouden kunnen verklaren. Daarnaast zijn er twee concrete voorbeelden genoemd.





5.31.2.


De algemene stelling van de stichting is niet genoeg: van de stichting had mogen worden verwacht dat er was uiteengezet wat er concreet verklaard is en onder welke omstandigheden. Zonder een dergelijke uiteenzetting kan immers niet worden beoordeeld of, aangenomen dat de stellingen juist zijn, sprake is van onrechtmatigheid en dus of bewijs al dan niet moet worden opgedragen.





5.31.3.


De twee concreet door de stichting aangedragen gevallen zijn naar het oordeel van de rechtbank geen onrechtmatige handelingen.




5.31.3.1. In onderdeel 7.7 van de conclusie van eis in reconventie wordt gesteld dat Zilveren Kruis een patiënt heeft meegedeeld dat de kosten “belachelijk hoog” zouden zijn. Wat daarvan ook zij, de stelling dat dit zou zijn gedaan

omdat

de stichting een kruisje van een fraudeonderzoek achter haar naam heeft, is niet onderbouwd. Als de email van 29 april 2021 wordt gelezen, dan ontstaat een veel genuanceerder beeld: Zilveren Kruis had gezegd dat er geen contract is met de stichting (tussen partijen is niet in geschil dat dit correct is) en dat er dan maar 75% wordt vergoed (de juistheid van dat gegeven is evenmin in geschil). Dat Zilveren Kruis kennelijk ook iets zegt over het tarief bij een DBC-code, is niet onrechtmatig.





5.31.3.2. In onderdeel 3.5 van de akte van 15 september 2022 wordt de brief van 22 juni 2011 aangehaald (rechtsoverweging 2.10). Deze brief – meer dan tien jaar oud, overigens – gaat over een bezwaar van een verzekerde tegen een beperkte uitkering van Zilveren Kruis. In die context wordt uitgelegd dat er geen overeenkomst met de stichting is gesloten; tussen partijen is niet in geschil dat dit correct is. Dat is een feitelijke mededeling die van iedere insinuatie ontbloot is. Zilveren Kruis houdt in haar brief voet bij stuk bij haar (gedeeltelijke) afwijzing en zegt daarna: als u een volgende keer contact opneemt, dan zorgen we dat u bij een goede en gecontracteerde instelling terecht kan. Dit is niet meer dan een aanprijzing van algemene aard over de door Zilveren Kruis gecontracteerde instellingen. Daar is niets onrechtmatigs aan. Het heeft de keuze van deze patiënt om de behandeling bij de stichting te ondergaan ook niet beïnvloed (de weigering de gehele nota te voldoen doet zich pas na de behandeling voor).







5.32.


Gelet op het voorgaande, wordt vordering I afgewezen.





Vordering II: de inkoopovereenkomst tussen Zilveren Kruis en de stichting voor 2022







5.33.


Niet in geschil is dat Zilveren Kruis de aanvraag van de stichting voor een inkoopovereenkomst voor zorg, heeft afgewezen, noch dat zij deze beslissing heeft gemotiveerd onder verwijzing naar een lopend fraudeonderzoek (zie rechtsoverweging 2.11). Naar de stelling van de stichting levert dit onrechtmatig handelen van Zilveren Kruis op. Immers, uit eerdere correspondentie volgt dat Zilveren Kruis de term/kwalificatie “fraude” zou hebben laten vallen.





5.34.


De rechtbank verwerpt het betoog van de stichting.




5.34.1.


Het uitgangspunt in het Nederlandse recht is contractsvrijheid: partijen zijn in het algemeen niet verplicht met elkaar een overeenkomst aan te gaan. In beginsel handelt Zilveren Kruis dus niet onrechtmatig als er niet met de stichting wordt gecontracteerd.





5.34.2.


Vaststaat dat er nog steeds discussie tussen partijen is over de rechtmatigheid van de facturatie in de periode 2008-2011. De opmerkingen in het gesprek van 4 oktober 2017 (rechtsoverweging 2.8) over het ‘predicaat’ fraude moeten worden bezien in de context van dat gesprek: er wordt op dat moment onderhandeld en Zilveren Kruis komt met een concreet schikkingsvoorstel. Dat is niet aanvaard door de stichting. Onder die omstandigheden zou het onrechtmatig kunnen zijn om later de term ‘fraudeonderzoek’ opnieuw te gebruiken. De term fraude is niet wettelijk gedefinieerd en is beladen. Als echter wordt bezien wat er in deze zaak aan de hand is – poliklinische behandelingen worden omgekat tot behandelingen met een klinische episode –, is het gebruik van de term voor de afwijzing van de aanvraag niet onrechtmatig. Evenmin is het onrechtmatig om op basis van dat onderzoek – hoe dat ook genoemd wordt – (nog) niet te contracteren met de stichting.






5.35.


Gelet op het voorgaande, wordt vordering II afgewezen.





Vorderingen III en IV: schadevergoeding







5.36.


Deze vorderingen zijn afhankelijk van vorderingen I en II en delen in hun lot.





Vordering V: een verbod op het uiten van bepaalde beschuldigingen







5.37.


Het uitgangspunt is de vrijheid van meningsuiting, óók voor een rechtspersoon als Zilveren Kruis. Dat sluit niet uit dat er een verbod van bepaalde uitingen wordt gevorderd, maar dan moet het gaan om een concreet verbod op concrete uitingen. Van een algemeen verbod zoals gevorderd door de stichting kan dan ook geen sprake zijn. Deze vordering wordt afgewezen.





De vordering op grond van artikel 843a Rv en/of artikel 21/22 Rv (VI)







5.38.


De rechtbank wijst deze vordering in alle vormen af.




5.38.1.


Artikel 21 Rv biedt geen grondslag voor een bevel aan partijen.





5.38.2.


Artikel 22 Rv is bedoeld om de rechter in staat te stellen een goede beslissing in een zaak te nemen. Het artikel is niet bedoeld om een partij in staat te stellen via de rechter stukken van de andere partij op te vragen.





5.38.3.


Artikel 843a Rv biedt geen grondslag voor het vervaardigen van stukken of overzichten, noch biedt het grondslag voor een hengelexpeditie (in dit geval: met een bijzonder ruim sleepnet).





Proceskosten en uitvoerbaarheid bij voorraad








5.39.



Als de in het ongelijk gestelde partij wordt de stichting veroordeeld in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente zoals omschreven in de beslissing. De kosten aan de zijde van de verzekeraars worden begroot op:


- salaris advocaat

€ 281,50

(1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 563,00)


Totaal € 281,50






5.40.


De rechtbank neemt geen aparte beslissingen met betrekking tot nakosten en wettelijke rente daarover (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853, rechtsoverweging 2.3).





5.41.


De proceskostenveroordeling wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard, omdat het verzoek daartoe is gegrond op de wet en het niet is weersproken.








6

De beslissing


De rechtbank





in conventie





6.1.


veroordeelt de stichting om aan Zilveren Kruis te betalen een bedrag van € 224.169,52 (tweehonderdvierentwintigduizend honderdnegenenzestig euro en tweeënvijftig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van € 223.011,02 met ingang van 1 januari 2012 tot de dag van volledige betaling;





6.2.


veroordeelt de stichting in de proceskosten, aan de zijde van de verzekeraars tot op heden begroot op € 13.340,99, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;





6.3.


verklaart onderdelen 6.1 en 6.2 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;





6.4.


wijst het meer of anders verzochte of gevorderde af;





in reconventie






6.5.


wijst de vorderingen af;





6.6.


veroordeelt de stichting in de proceskosten, aan de zijde van de verzekeraars tot op heden begroot op € 281,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;





6.7.


verklaart onderdeel 6.6 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;





6.8.


wijst het meer of anders verzochte of gevorderde af.






Dit vonnis is gewezen door mr. drs. J. van den Bos. Het is ondertekend door de rolrechter en door deze in het openbaar uitgesproken op 28 december 2022.


[14071729]