ECLI:NL:GHSHE:2019:549, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-02-2019, 17/00723 en 17/00724
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel g, ten eerste, sub a, van de Wet OB 1968. Geen vrijstelling omzetbelasting voor verloskundigentas. Verzuimboete terecht.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
     
    Kenmerken: 17/00723 en 17/00724  
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] V.O.F., 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 1 september 2017, nummers BRE 16/4775 en 16/4776, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      over de hieronder genoemde naheffingsaanslagen en de daarbij opgelegde verzuimboeten.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende zijn onder de aanslagnummers [aanslagnummer] F01.5240 en [aanslagnummer] F01.5300 over het tweede en vierde kwartaal van 2015 naheffingsaanslagen in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van respectievelijk € 2.063 en € 2.664 aan belasting, alsmede bij beschikkingen verzuimboeten van respectievelijk € 61 en € 79.
      
    
    
      1.2.
      De naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, in twee uitspraken van de Inspecteur van 8 juli 2016 gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 334. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.4.
      Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 501. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 29 november 2018 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende, [A] , vergezeld van zijn gemachtigde [gemachtigde] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] .
      
    
    
      1.6.
      Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.7.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
    
    
    
      ‘2.1. Belanghebbende is als communicatieadviesbureau opgericht in 2008. De activiteiten van belanghebbende bestaan voornamelijk uit het samenstellen van “De Verloskundigentas” (de tas). De tas bevat informatie voor zwangeren en is op verzoek van de samenwerkende verloskundigen in [vestigingsplaats] en in samenwerking met drie kraamzorgstichtingen en het [ziekenhuis] ziekenhuis ontwikkeld. 
    
    
      2.2.
      De verloskundigen stellen bepaalde eisen aan de inhoud van de tas en zij leveren ook zelf een deel van het materiaal ten behoeve van de tas bij belanghebbende aan. Voor het samenstellen van de tas ontvangt belanghebbende geen vergoeding van de verloskundigen. 
    
    
      2.3.
      De tas, die door de verloskundigen bij het eerste consult gratis wordt uitgereikt aan de zwangeren, bevat naast (verplichte) informatie van de overheid, zoals bijvoorbeeld het Ministerie van Volksgezondheid, praktische informatie rondom de zwangerschap (brochures en magazines) die gratis door commerciële bedrijven/ondernemers ter beschikking worden gesteld. Daarnaast worden tegen betaling ook folders/informatie van regionale bedrijven/ ondernemers, zoals een notariskantoor, kinderdagverblijven en kraamzorginstellingen, in de tas opgenomen. Die bedrijven/ondernemers betalen € 1,17 per opgenomen folder. Belanghebbende factureert aan hen met omzetbelasting.
    
    
      2.4.
      Belanghebbende heeft op de door haar ingediende aangiften over de onderhavige kwartalen omzetbelasting naar een tarief van 21% aangegeven over de vergoeding die zij aldus factureert. 
    
    
      2.5.
      Belanghebbende heeft de op aangifte verschuldigde omzetbelasting niet betaald. De inspecteur heeft in verband hiermee de bestreden naheffingsaanslagen opgelegd (…). Voorts zijn verzuimboetes opgelegd (…) wegens het niet betalen van de omzetbelasting.’ 
      
      
        In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast (waarbij het Hof de nummering van de Rechtbank vervolgt):
      
      
    
    
      2.6.
      In hoger beroep is niet in geschil dat omzetbelasting verschuldigd is over de in de tas opgenomen informatie in de vorm van reclame afkomstig van commerciële bedrijven andere dan van kinderdagverblijven en kraamzorginstellingen. 
      
    
    
      2.7.
      Belanghebbende heeft op 12 april 2015 een verzoek bij de Inspecteur neergelegd om vrijstelling van omzetbelasting. Na onderzoek heeft de Inspecteur aan belanghebbende bij brief van 2 juni 2015 bericht dat zij - met de door haar verrichte activiteiten - niet voor vrijstelling van omzetbelasting in aanmerking komt. Naar aanleiding van een e-mail van belanghebbende van 11 juni 2015, heeft de Inspecteur belanghebbende laten weten dat hij bij zijn standpunt blijft.
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      
      
        A. Komen de activiteiten van belanghebbende voor het samenstellen van de tas in aanmerking voor vrijstelling van omzetbelasting, op grond van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel g, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB), of op een andere grond?
      
      
      
        B. Zijn de verzuimboeten terecht en tot de juiste bedragen opgelegd aan belanghebbende?
      
      
      
        Belanghebbende is van mening dat vraag A bevestigend en vraag B ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op hetgeen daartoe door hen is aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, verwijst het Hof naar het van de zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van uitspraken op bezwaar, de naheffingsaanslagen en van de boetebeschikkingen. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      
        A. De naheffingsaanslagen
      
    
    
    
      4.1.
      Het Hof stelt vast dat de tas van belanghebbende, die aan de zwangere vrouwen wordt uitgereikt, de volgende categorieën van informatie bevat:
      1. verplichte informatie afkomstig van de overheid;
      2. praktische informatie rondom de zwangerschap (in de vorm van brochures en magazines die gratis ter beschikking worden gesteld door commerciële ondernemers);
      3. informatie van regionale partijen, zoals kinderdagverblijven en kraamzorginstellingen. Deze regionale partijen betalen belanghebbende per in de tas opgenomen folder.
      
    
    
      4.2.
      Voor het opnemen van de informatie uit de categorieën 1 en 2 ontvangt belanghebbende van geen enkele partij een betaling. Voor het opnemen van de informatie uit categorie 3 krijgt belanghebbende betaald door de regionale partijen. In de aan de regionale partijen verstrekte facturen heeft belanghebbende omzetbelasting opgenomen. 
      
    
    
      4.3.
      Uit het voorgaande volgt dat er een rechtsbetrekking was tussen belanghebbende en de regionale partijen. Belanghebbende verleende een dienst aan de regionale partijen, door hun informatie via de tas te verspreiden. De regionale partijen betaalden belanghebbende een vergoeding voor het leveren van deze dienst. 
      
    
    
      4.4.
      Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met deze aan de regionale partijen verleende dienst geen dienst heeft verricht op het vlak van de gezondheidskundige verzorging van de mens. Belanghebbende noch de regionale partijen oefenden een medisch beroep uit. Belanghebbende trad met het verlenen van de dienst niet op als verloskundige. Dat de tas op verzoek van verloskundigen werd ontwikkeld en dat de verloskundigen eisen stelden aan de inhoud van de tas, maakt niet dat de dienstverlening van belanghebbende aan de regionale partijen als dienstverlening op het vlak van de gezondheidskundige verzorging van de mens gekwalificeerd kan worden. Een vrijstelling van omzetbelasting op grond van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel g, ten eerste, sub a, van de Wet OB, is daarom niet aan de orde.
      
    
    
      4.5.
      Belanghebbende heeft zich vervolgens beroepen op de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel f, van de Wet OB en heeft er op gewezen dat samenwerkingsverbanden op het gebied van multidisciplinaire eerstelijns- en geboortezorg thans zijn vrijgesteld. Het Hof overweegt daarover als volgt. Op 22 december 2015 heeft de Eerste Kamer onder meer het Belastingplan 2015 aangenomen. In dat verband zijn met het besluit van 23 december 2015, Stb. 2015, 544, per 1 januari 2016 de samenwerkingsverbanden op het gebied van multidisciplinaire eerstelijns- en geboortezorg in Bijlage B (post b20) van het Uitvoeringsbesluit OB 1968 opgenomen. Daarmee zijn die prestaties per die datum vrijgesteld. In de kwartalen waarover de onderhavige naheffingsaanslagen zijn opgelegd, was deze vrijstelling nog niet van toepassing, daargelaten of die vrijstelling op de activiteiten van belanghebbende van toepassing zou zijn.
      
    
    
      4.6.
      De stelling van belanghebbende dat er sprake is van oneerlijke concurrentie, omdat wanneer verloskundigen zelf de betaalde folders zouden opnemen in de tas zij voor de ontvangen vergoeding een vrijstelling genieten kan hem niet baten. De toepasselijkheid van de vrijstelling is afhankelijk van de aard van de prestatie, zodat wanneer verloskundigen zelf de betaalde folders zouden opnemen in de tas op de ontvangen vergoeding geen vrijstelling van toepassing is. Als belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat in de praktijk verloskundigen in een dergelijke situatie wel de vrijstelling toepassen en belanghebbende aldus een beroep heeft willen doen op het gelijkheidsbeginsel geldt dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Inspecteur de zogenoemde meerderheidsregel heeft geschonden dan wel dat de Inspecteur met het oogmerk van begunstiging de vrijstelling laat toepassen door bedoelde verloskundigen.
      
    
    
      4.7.
      Uit het voorgaande volgt dat er geen gronden zijn de activiteiten van belanghebbende voor het samenstellen van de tas in aanmerking te laten komen voor vrijstelling.
      
      
        
          B. De verzuimboeten
        
      
      
    
    
      4.8.
      De boeten zijn op grond van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) juncto paragraaf 23 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: het BBBB) opgelegd, omdat de verschuldigde omzetbelasting niet door belanghebbende is betaald.
      
    
    
      4.9.
      In geval van een betalingsverzuim legt de Inspecteur een boete op van drie procent van de niet betaalde belasting tot het wettelijk maximum van artikel 67c van de AWR. De boeten zijn in onderhavig geval vastgesteld op 3 procent van respectievelijk € 2.063 en € 2.664 aan niet betaalde belasting.
    
    
      4.10.
      In geval van een pleitbaar standpunt of bij afwezigheid van alle schuld (hierna te noemen: avas) legt de Inspecteur geen boete op of vernietigt hij de boete (paragraaf 4 van het BBBB). Van een pleitbaar standpunt is sprake als een door belanghebbende ingenomen standpunt, gelet op de stand van de jurisprudentie en de heersende leer, in die mate juridisch pleitbaar of verdedigbaar is dat belanghebbende redelijkerwijs kan menen juist te handelen. Is er sprake van een pleitbaar standpunt, dan kan de belanghebbende geen verwijt van worden gemaakt dat aanvankelijk geen of te weinig belasting is geheven. Een pleitbaar standpunt sluit het opleggen van een verzuimboete uit.
    
    
      4.11.
      
        De bewijslast dat sprake is van avas of een pleitbaar standpunt rust op belanghebbende. Belanghebbende heeft in het hoger beroepschrift aangevoerd: 
        ‘(…) Gelet op het feit dat belastingplichtige geprobeerd heeft in een voorstadium om duidelijkheid te krijgen omtrent het standpunt van de belastingdienst lijkt ons geen ruimt aanwezig voor een verzuimboete aangezien er sprake van het ontbreken van schuld omdat er anders altijd schuld is al sprake is van een andere zienswijze.’
      
    
    
      4.12.
      Hierover overweegt het Hof als volgt. Het vooroverleg met de Belastingdienst over de in geschil zijnde kwestie is begonnen op 12 april 2015. Kort na een bedrijfsbezoek door de Belastingdienst op 19 mei 2005 is belanghebbende er bij brief van 2 juni 2015 over geïnformeerd dat zijn betaalde werkzaamheden als het verstrekken van reclame worden gezien door de Inspecteur. Belanghebbende kende op 2 juni 2015, dus vóórdat belanghebbende (uiterlijk) aangifte moest doen over het tweede kwartaal van 2015 (31 juli 2015) het standpunt van de Inspecteur. Belanghebbende heeft geen jurisprudentie aangevoerd die het door belanghebbende ingenomen standpunt rechtvaardigt. Belanghebbende heeft slechts verwezen naar jurisprudentie over het toekennen van een vrijstelling van omzetbelasting aan een niet BIG-geregistreerde beroepsbeoefenaar (vgl. ECLI:NL:GHSHE:2015:3527). Het geval in die jurisprudentie verschilt echter zozeer van het nu voorliggende geval, dat belanghebbende zijn standpunt niet op die jurisprudentie kon baseren.
    
    
      4.13.
      Overigens heeft belanghebbende aangevoerd dat een medewerkster van de Belastingdienst geadviseerd heeft om de op aangifte verschuldigde belasting niet te betalen, maar eerst de beslissing van de Inspecteur (naar het Hof begrijpt: de op te leggen naheffingsaanslag) af te wachten. Het Hof beschouwt deze stelling als een beroep op avas. Het Hof wijst dit beroep af, omdat de Inspecteur ontkent dat zulke toezeggingen zijn gedaan en belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit wel het geval was.
    
    
      4.14.
      De conclusie is dat belanghebbendes beroep op een pleitbaar standpunt en avas niet slagen. De boeten zijn terecht opgelegd en hoogte van de boeten zijn passend en geboden.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.15.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.16.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.17.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    - Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
      Aldus gedaan op 15 februari 2019 door P. Fortuin, voorzitter, T.A. Gladpootjes en M. Harthoorn, in tegenwoordigheid van  K.M.J. van der Vorst, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      Bij afwezigheid van de griffier is deze uitspraak uitsluitend door de voorzitter ondertekend.
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.