ECLI:NL:RBAMS:2023:2637, Rechtbank Amsterdam, 03-05-2023, C/13/713930 / HA ZA 22-153
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Haviltex uitleg distributieovereenkomst. gedaagde partij failliet. rechtskeuze, forumkeuze. dwaling.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/713930 / HA ZA 22-153
    
    
    
      
        Vonnis van 3 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ZIGZAC B.V.,
      gevestigd te Purmerend,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. D.H.S. Donk te Amsterdam, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. Eric Coordes q.q., in zijn hoedanigheid als curator in het faillissement van de vennootschap naar buitenlands recht BOLAN HOLDING GMBH,
      voorheen gevestigd te Wettringen, Duitsland,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. N.J.H. Leferink LLM. te Enschede. 
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ZigZac en de curator worden genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 4 oktober 2021;
        
        
          de akte overlegging producties 1 t/m 7 van de zijde van ZigZac;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, met producties 1 t/m 35;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 8 t/m 33;
        
        
          het exploot oproeping ex artikel 27 Faillissementswet;
        
        
          het rolbericht van 21 december 2022 waarin mr. Leferink zich namens de curator stelt om het geding over te nemen; 
        
        
          het tussenvonnis van 11 januari 2023, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 16 maart 2023 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          de brief van 24 april 2023 van mr. Donk met daarin opmerkingen over het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Ten slotte is vonnis bepaald op heden. Voor zover relevant voor de te nemen beslissingen wordt dit vonnis gewezen met inachtneming van de opmerkingen namens ZigZac op het proces-verbaal. 
        
          2.	De feiten
        
      
      
    
    
      2.1.
      ZigZac is een onderneming die zich voornamelijk bezighoudt met het produceren en distribueren van opblaasbare producten. In het verleden heeft ZigZac een zitkussen, genaamd de SeatZac, ontwikkeld, welk zitkussen door het zogenaamd scheppen van lucht te vullen is. 
      
    
    
      2.2.
      Bolan was een Duitse onderneming die zich eveneens bezighield met het produceren en distribueren van opblaasbare producten. Zij produceerde onder meer een opblaasbaar ligkussen, genaamd de Air Lounger. Een afbeelding hiervan is hieronder weergegeven. 
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.3.
      In 2019 heeft ZigZac een SeatZac zitkussen ontwikkeld, welk zitkussen door middel van een interne opblaaspomp, genaamd de “MR E-ZY”, kan worden opgeblazen. Een afbeelding van deze SeatZac met pomp is hieronder weergegeven.
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
    
      2.4.
      Een afbeelding van de losse opblaaspomp MR E-ZY van ZigZac is hieronder weergegeven. 
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
    
      2.5.
      Begin 2019 zijn partijen in gesprek met elkaar geraakt omtrent het distribueren en produceren van de producten van ZigZac. 
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 29 juli 2019 schrijft [naam 1] (hierna: [naam 1] ) namens ZigZac onder andere – voor zover hier van belang – aan [naam 2] (hierna: [naam 2] ) van Bolan als volgt: 
      
      
        “We agreed that we both made great money with the airloungers in the past, and also we agreed that we both think that the absolute peak already past.
        (…)
        With MR EZY we found a great way to solve the above problem [toevoeging rechtbank lees: oude ligkussens zijn moeilijk te vullen met lucht]. And filling airloungers will be just as chill as the actually chilling on the airloungers it self. 
      
      
      
        The motor has because of the patented structure in our pump the power to fill the airloungers without any hassle. Because of this structure we are able to produce a pump which has a very small size and only weighs 200 grams.”
      
      
      
        en
      
      
      
        “With our China office we are talking and negotiating now with several factories who
        like to do business with us. We currently talk to two big factories who are able to
        produce the MR EZY for us on a big scale.”
                (…)
        “If your product, price and branding together with this is good, you can only go into
        the right direction which means: SELL A LOT!”
      
      
    
    
      2.7.
      Hierop heeft [naam 2] bij e-mail van 30 juli 2019 als volgt aan ZigZac gereageerd:
      
      
        “Yes, I agree on this as well, despite the fact that at least our home markets germany and
        netherland have been feeded with huge qty 2019 season, the weather circumstances in april and
        may were much weaker than last year while qty we delivered was partly 50-60% more than the
        year before.. Many retailers have lots of left overs and reduced partly heavily”.
      
      
    
    
      2.8.
      Op 30 juli 2019 hebben partijen vervolgens een Non-Disclosure agreement gesloten. In de overwegingen van de Non-Disclosure agreement is het volgende opgenomen:
      
      
        “(A) Disclosing Party anticipates that it will disclose to the Receiving Party certain of its Confidential Information for the purpose of: discussing a license and production/distribution Agreement for inflatable products (currently under “Mr Ezy” name) (the “Purpose”).”
      
      
    
    
      2.9.
      Alhoewel de eerste gesprekken tussen partijen als positief werden ervaren heeft Bolan bij e-mail van 14 augustus 2019 aan ZigZac medegedeeld om vooralsnog geen samenwerking met ZigZac aan te gaan. Deze e-mail luidt onder meer als volgt:
      
      
        (…)
        “Looking at the time frame we all have left and this in particular with respect to 2020 potential order intakes and presentation of your idea on Spoga, we came to the conclusion that we cant “jump” into a partnership right now. 
        In fact for a sales person it is a wow effect to see the technique live the 1st time.
      
      
      
        But once going deeper in detail including the need of technical requirements per style, technical requirements regarding legal issues (test certificates, etc..) it became clear for us that the idea is nice but not ready at all for Bolan 2020 at least.” (…)
      
      
    
    
      2.10.
      Nadien zijn partijen wederom in overleg getreden. Aanleiding hiervan was de aanwezigheid van ZigZac met de MR EZY op de Spoga Beurs (1 t/m 3 september 2019) in Keulen, Duitsland. 
      
    
    
      2.11.
      
        Bij e-mail van 4 september 2019 schrijft Bolan aan onder andere ZigZac:
        (…)
        “Your prototype is loosing air already without pressure.
        The final quality needs to be able to pass the static loading test for 110 kg at least.
        As earlier you test and prove that as better it is.”. 
      
      
    
    
      2.12.
      Op 12 september 2019 heeft Bolan aan ZigZac geschreven:
      
      
        “Hi [naam 1] ,
        I just had phone conference with Pierre (toevoeging rechtbank: lees contactpersoon grootste Franse afnemer Bolan).
        He told me that they placed no new order of seatzac to Aldifusion, they have still stock since
        sales figures dropped down this year.
        (...)
        Keep in touch.
        
          [naam 2] ”. 
      
      
    
    
      2.13.
      Eind september 2019 tot en met 11 november 2019 heeft ZigZac vervolgens een zestal testrapporten betreffende de SeatZac producten met MR EZY aan Bolan verstrekt.
      
    
    
      2.14.
      Op 15 oktober 2019 hebben ZigZac en Bolan vervolgens een zogenaamde “Distribution Agreement” (hierna verder te noemen: de overeenkomst) gesloten. Partijen zijn daarbij een looptijd van drie jaar overeengekomen, lopend van 15 oktober 2019 en eindigend op 14 oktober 2022. Voor wat betreft de achtergrond en het doel van de tussen partijen gesloten overeenkomst geldt dat hieromtrent in de overeenkomst het volgende is opgenomen:
      
      
        (…)
        “C. ZigZac wishes to appoint Bolan as exclusive distributor of the Products in the Territory and Bolan wishes to acquire the right to distribute the Products;
      
      
      
        D. Bolan shall, under the terms and conditions as set out in this Agreement, be able to use the
        product “Mr Ezy” on its own inflatable products;
      
      
      
        E. The main goal for entering into this Distribution Agreement is to avoid Parties being played
        off against each other by retailers. Bolan shall through this Agreement be able to approach an
        estimated 90% of the retail market; (...)”. 
      
      
    
    
      2.15.
      Artikel 2 van de overeenkomst bepaalt het volgende:
      
      
        ‘Article 2- Grant of rights
      
      
    
    
      2.1
      ZigZac hereby grants to Bolan under the terms and conditions as set out in this Agreement an exclusive, non-transferable license to distribute the Product and to use the Intellectual Property Rights in connection therewith in the Territory on the Retail market during the Agreement Period. Bolan is aware that ZigZac currently still has an exclusive agreement until 14 October 2019 for SEATZAC without Mr EZY for The Netherlands and Germany, during which period Bolan may not sell these products in these countries. Bolan may grant sublicenses to its subsidiaries once such subsidiary has co-signed this Agreement for approval.
      
    
    
      2.2
      Bolan shall – during the Agreement Period – use reasonable commercial efforts, consistent with sound business judgment and applicable laws of the Territory, to actively, diligently and continuously distribute and promote the Products in the Territory in accordance with the terms and intent of this Agreement, so as to derive the maximum amount of sales from distribution and marketing of the Products.
      
    
    
      2.3
      Parties have agreed that this agreement is applicable to the Products (Attachment A) and any other products as developed or manufactured by ZigZac in the future, which shall then be added to Attachment A. (…).”. 
      
    
    
      2.16.
      Met betrekking tot de kwaliteit van de producten zijn partijen het volgende overeengekomen:
      
      
        
          “
          Article 3 - Orders
        
      
      
    
    
      3.1
      Parties have agreed that Bolan shall be entitled to order the Products by contacting ZigZac’s contact person [naam 5] and that the Products shall be ordered from ZigZac Factories or factories used by Bolan after consultation with ZigZac. [naam 5] must at all times be able to enter the factories. Bolan shall arrange at its own costs transport for the Products as ordered from the ZigZac Factories.
      
    
    
      3.2
      Parties shall jointly be responsible that all Products shall comply with the quality requirements of the Territory. Parties shall discuss with each other and with [naam 5] which tests or quality documents are required. (…).”.
      
    
    
      2.17.
      In ruil voor de door ZigZac aan Bolan verleende rechten zijn partijen overeenkomstig artikel 5.2 van de overeenkomst een minimale gegarandeerde licentievergoeding van € 900.000,00 overeengekomen. Van dit bedrag, dat in delen periodiek betaald moest worden, heeft Bolan een bedrag van € 450.000,00 betaald. Daarnaast zijn partijen een royaltyvergoeding per verkocht product overeengekomen.
      
    
    
      2.18.
      Krachtens artikel 5.5 van de overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat Bolan iedere twee maanden ZigZac schriftelijk zal informeren over de bestellingen van de desbetreffende producten en dat Bolan aan ZigZac daarbij de onderliggende overeenkomsten zal toesturen. Daarnaast zijn partijen in artikel 5.6 overeengekomen dat Bolan elk kwartaal een accountantsverklaring aan ZigZac moet overleggen. 
      
    
    
      2.19.
      Artikel 9 van de overeenkomst luidt als volgt:
      
      
        “(…)
      
    
    
      9.2
      
        Parties may furthermore terminate (toevoeging rechtbank lees: ontbinden) this Agreement immediately by giving notice in writing if the other Party breaches any term of this Agreement.
        (…)
      
    
    
      9.4.
      Upon termination of this Agreement for any reason, Bolan shall immediately cease using any Intellectual Property Rights. Parties have however agreed upon a sell-off period of six (6) months after termination to sell any remaining Products - which have been ordered during the Term of this agreement at the normal selling price. Bolan shall at first request of ZigZac there to send proof that Products offered during the sell-off period were ordered during the Term and are remaining stock.”.
      
    
    
      2.20.
      De overeenkomst bevat daarnaast een rechtskeuze voor Nederlands recht (artikel 12.2) en een forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam (artikel 12.2).
      
    
    
      2.21.
      Bij e-mail van 5 november 2019 schrijft [naam 3] , junior buyer General Merchandise bij A.S. Watson Health & Beauty Benelux aan Bolan, onder meer:
      
      
        (…)
        “We zien de offertes graag tegemoet.
      
      
      
        Hieronder de instuur en de verkoop van de Seatzacs over al onze formules. 
        Je ziet een enorme daling in de verkopen met vergelijking tot 2018. We hebben momenteel geen nieuwe Seatzac besteld bij Toi-Toys, als je naar de verkopen kijkt begrijp je ook waarom.
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                2018
              
              
                2019
              
            
            
              
                Ingestuurd
              
              
                85.204
              
              
                50.398
              
            
            
              
                Verkocht
              
              
                75.747
              
              
                14.119
              
            
          
        
      
      
      
        Met vriendelijke groet, with kind regards, (…).”. 
      
      
    
    
      2.22.
      In de zomer van 2020 heeft Bolan een proefbatch van 2.000 stuks opblaasbare zitstoelen met een door haar zelf vervaardigde MR EZY (SeatZac MR EZY) en een proefbatch van 2.000 stuks Gaming Chair MR EZY (Airlounger Bolan met zelf vervaardigde MR EZY) in haar eigen fabriek VIDA/Benneng laten produceren.
      
    
    
      2.23.
      
        In augustus 2020 heeft ZigZac een aantal zitkussens met MR EZY uit de eerste testbatches van de fabriek van Bolan ontvangen en vastgesteld dat de kwaliteit daarvan niet goed was. ZigZac heeft vervolgens haar zorgen over de kwaliteit van de
        door Bolan geproduceerde zitstoelen met MR EZY met Bolan gedeeld. Zo schrijft ZigZac in haar e-mail van 9 augustus 2020 onder meer het volgende aan Bolan:
      
      
      
        “First I had 2 Gaming Chairs from you when I was at your office. 1 of them tore immediately at the point where the fabric is attached to the mr Ezy. The 2nd bag also emptied quickly. Then I received 48 bags last week. I took out 6 pieces to test them for our admission day next Tuesday. To my horror of these 6 bags, two of them tore again where the mr Ezy is attached. A third pocket has a hole where there is a stitching. A fourth bag just drains faster and 2 out of 6 are okay so far.
      
      
      
        I have also checked the inner bags and can‘t help but get the impression that it contains a different
        inner bag than what we normally use for our own seatzac models in the past. We know from
        experience that good quality in the bag is essential. I also found several holes in the different inner
        bags.
      
      
      
        All in all, I was shocked because the very first requirement is that our quality is good. Marc‘s Gaming Chairs must be of top quality right away, otherwise complaints will start raining.”
      
      
    
    
      2.24.
      Bij e-mail van 23 september 2020 schrijft ZigZac het volgende aan Bolan:
      
      
        “Hi [naam 2] ,
      
      
      
        I have been asking [naam 4] (toevoeging rechtbank: lees eigen producent ZigZac) how the procedure went when Vida made the mold. In the first place we never suggested you to produce in Vida because it was [naam 4] who developed the pump and [naam 4] is the one who has all the knowledge about pumps in General. [naam 4] told from the beginning that Vida is specialized in making powerbanks, not airpumps. In the end you decided to produce in Vida because their payment terms were better for you, and also you produce more products in Vida. For these reasons you had more confidence in Vida then in [naam 4] . [naam 4] sent out his developed Mr EZY so that Vida could copy his product an make a mold according to his design. However, Vida as you know has changed the appearance and also the motor.
        According to [naam 4] this was not the case when they sent him the sample. The function was
        good then. Like [naam 4] said when the problems occurred after production, the problem was in
        the motor and the balans in the vans. Also the sharp edges on the backside where different then
        Q [naam 4] his mold. (...)”. 
      
      
    
    
      2.25.
      Na overleg heeft ZigZac zelfstandig een testbatch in haar eigen fabriek geproduceerd. 
      
    
    
      2.26.
      Bij brief van 18 augustus 2021 heeft Bolan de overeenkomst met ZigZac met onmiddellijke ingang ontbonden. Deze brief luidt als volgt:
      
      
        (…)
        “We have informed you and discussed with you several times, starting January 2020, about the fact that your former distributor (Toi Toys) is still promoting and selling the SeatZac.
      
      
      
        Also, other market players are still selling the SeatZac, of which we have also informed you. We have requested you several times to respect our exclusivity agreement and to make sure that no other market players are selling SeatZacs in Europe anymore.
      
      
      
        Despite our repeated request, the situation has not been improved and/or solved, you are still violating our exclusive agreement.
      
      
      
        We have therefore decided to terminate our distribution agreement with immediate effect in accordance with article 9.2.
      
      
      
        Further we reserve all our rights, including our rights to claim repayment of the € 450.000 license fees which we already paid to you. The SeatZac with Mr Ezy has always remained a defective and non-fully developed product, with many quality problems, which have prevented us from selling it well. (…).” 
      
      
    
    
      2.27.
      Hierop heeft de advocaat van ZigZac bij brief van 19 augustus 2021 gereageerd en aangegeven dat ZigZac na het sluiten van de overeenkomst aan niemand het recht heeft verleend om producten in het territorium te verhandelen en het Bolan zelf geweest is die gebrekkige producten heeft doen produceren. Om die reden heeft ZigZac aan Bolan verzocht om voor 27 augustus 2021 schriftelijk te bevestigen dat Bolan haar verplichtingen uit de overeenkomst onverkort zal nakomen. Hierop is niet door Bolan gereageerd. 
      
    
    
      2.28.
      Bij brief van 30 augustus 2021 heeft de advocaat van ZigZac Bolan gesommeerd haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen. Enige reactie hierop is uitgebleven waardoor ZigZac op haar beurt de overeenkomst op 6 september 2021 op grond van artikel 5.5 en 5.6 van de overeenkomst (zie feiten 2.18) heeft ontbonden. 
      
    
    
      2.29.
      Op 16 respectievelijk 17 september 2021 heeft ZigZac verlof verzocht voor het leggen van conservatoir (derden)beslag. Bij beschikking van 20 september 2021 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland dit verlof verleend. Met gebruikmaking van het verlof heeft ZigZac vervolgens op 21 september 2021 beslag gelegd op alle vorderingen en verhaal op roerende zaken van Bolan onder Action Nederland B.V. en Lidl Nederland GmBH. 
      
    
    
      2.30.
      Op 30 september 2022 is Bolan in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. E. Coordes te Münster, Duitsland, tot curator als zodanig. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      ZigZac vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. een verklaring voor recht dat de overeenkomst van 15 oktober 2019 tussen Bolan en ZigZac door ZigZac is ontbonden, althans dat de Overeenkomst tussen partijen is beëindigd;
        II. veroordeling van Bolan tot betaling aan ZigZac van een voorlopige schadevergoeding van minimaal € 450.000,00 (gederfde licentie-inkomsten), althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen schadebedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 6 september 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;
        III. veroordeling van Bolan om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 4.500,00 voor de kosten voor het leggen van conservatoir (derden)beslag; en
        IV. veroordeling van Bolan in de proceskosten, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
      
      
    
    
      3.2.
      ZigZac legt aan haar vorderingen, kort samengevat, ten grondslag dat Bolan te tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen zoals verwoord in artikel 5.5 en 5.6 van de overeenkomst en Bolan ten onrechte de overeenkomst op 18 augustus 2021 heeft ontbonden. Ondanks vele verzoeken heeft Bolan tot op heden geen enkele informatie verstrekt over de aantallen verkochten producten. Daarbij heeft Bolan nagelaten om elk kwartaal een accountantsverklaring over te leggen. Nu Bolan toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst heeft ZigZac de overeenkomst rechtsgeldig op 6 september 2021 ontbonden en heeft zij recht op betaling van de gederfde licentievergoeding van € 450.000,00.
      
    
    
      3.3.
      De curator voert verweer en stelt zich op het standpunt dat niet Bolan, maar ZigZac tekort is geschoten in de nakoming van de distributieovereenkomst, dat Bolan de overeenkomst als gevolg daarvan op 18 augustus 2021 rechtsgeldig heeft ontbonden en dat zij de betaalde licentievergoeding van € 450.000,00 kan terugvorderen op grond van de ongedaanmakingsverbintenissen die de ontbinding met zich mee brengen. De curator concludeert dan ook tot afwijzing van de vorderingen van ZigZac, met veroordeling van ZigZac in de kosten van het geding. 
      
    
    
      3.4.
      Op dit verweer en de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.5.
      De curator vordert in reconventie bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair:
        
      
      
      a. te verklaren voor recht dat de overeenkomst op 18 augustus 2021 door Bolan
      rechtsgeldig is ontbonden;
      
      
        
          subsidiair:
        
      
      
      de overeenkomst te vernietigen op grond van dwaling;
      
      
        
          in alle gevallen: 
        
      
      
      ZigZac te veroordelen tot (terug)betaling aan Bolan van een bedrag van 
      
        € 450.000,00 aan reeds betaalde licentievergoedingen één en ander te voldoen binnen veertien (14) dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, en –
        voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt –, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van algehele voldoening;
      
      ZigZac te veroordelen tot vergoeding van alle door Bolan geleden en nog te lijden
      schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      ZigZac te veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. 
      
    
    
      3.6.
      ZigZac voert verweer, welke samenvalt met de stellingen die zij aan haar vorderingen in conventie ten grondslag heeft gelegd.
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      4.1.
      De vorderingen in conventie en in reconventie strekken grotendeels tot vaststelling wie van partijen de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, en lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling. 
      
      
        
          Rechtsmacht en toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      4.2.
      Nu Bolan een rechtspersoon was  naar buitenlands recht, draagt de vordering een internationaal karakter. Daarom dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. ZigZac en Bolan hebben in artikel 12.2 van de overeenkomst een forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam gemaakt. Dat betekent dat de rechtbank Amsterdam bevoegd is van de vordering kennis te nemen. 
      
    
    
      4.3.
      ZigZac en Bolan zijn ook (zie hiervoor onder 2.20.) overeengekomen dat Nederlands recht van toepassing is. De vordering zal dan ook worden beoordeeld naar Nederlands recht.
      
      
        
          Ontbinding door Bolan
        
      
      
    
    
      4.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat ZigZac en Bolan een overeenkomst hebben gesloten betreffende de distributie van de producten van ZigZac door Bolan in Europa. Partijen verschillen echter van mening over de inhoud van de tussen hen gesloten overeenkomst. De stellingen van partijen nopen tot uitleg. Daarbij dient de rechtbank acht te slaan op de zin die de contractspartijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu de curator zich op het standpunt stelt dat Bolan de overeenkomst al op 18 augustus 2021 heeft ontbonden ziet de rechtbank aanleiding eerst de ontbinding door Bolan te bespreken. 
      
      
        - Schending exclusiviteit? 
      
      
    
    
      4.5.
      Volgens de curator is Bolan in de overeenkomst vanaf 15 oktober 2019 aangewezen als exclusief distributeur van de producten van ZigZac en had Bolan daar ook groot belang bij. Wanneer Bolan geen exclusief distributeur zou zijn, zou er immers geen sprake zijn van één van de hoofddoelen van de overeenkomst, namelijk het beperken van de concurrentie. Zou Bolan niet de enige en exclusieve distribiteur zijn, dan zou zij de overeenkomst logischerwijze ook nooit zijn aangegaan en zou Bolan nooit bereid zijn geweest de licentievergoeding van € 900.000,00 te betalen. Bolan was hiertoe enkel bereid vanuit de gedachte dat zij exclusiviteit had in de markt om de SeatZac al dan niet in combinatie met de innovatieve MR EZY, via haar grote netwerk, op grote schaal te verkopen. Alleen bij dergelijke grote omzetaantallen is het betalen van aanzienlijke licentiefees verantwoord en acceptabel. Tot haar verbazing ontdekte Bolan echter dat de voormalig distributeur van ZigZac, Toi-Toys B.V. (hierna Toi-Toys), ook de producten van ZigZac bleef promoten en verkopen. Nu bleek dat deze producten zelfs nog in augustus 2021 door Toi-Toys en andere derden werden aangeboden heeft Bolan de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden, aldus steeds de curator.  
      
    
    
      4.6.
      ZigZac betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Volgens haar hebben partijen nooit de bedoeling of de wil gehad om af te spreken dat de reeds aan de grote retailketens verkochte oude SeatZac zitkussens niet meer op de retailmarkt zouden worden aangeboden. Dit blijkt nergens uit en zou in de praktijk ook een onmogelijke opgave zijn geweest. Bolan wist voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst ook dat meerdere partijen mede als gevolg van de slechte zomer van 2019 aanzienlijke restvoorraden van de oude SeatZacs hadden en dat ZigZac tot 14 oktober 2019 ook nog een exclusieve overeenkomst had met Toi-Toys voor de verkoop en levering van de oude SeatZac zitstoelen. Bolan wist daarnaast dat ZigZac geen enkele rechtsgrond had om de doorverkoop van de eerder door ZigZac aan derden geleverde zitstoelen te doen staken. Bolan weet ook dat het onmogelijk is om te bedingen om de verkopen van restvoorraden door de retailketens tegen te houden. Dit wordt simpelweg door geen enkele grote retailketen geaccepteerd. In de periode 15 oktober 2019 tot het moment van de ontbinding van de overeenkomst door Bolan heeft Bolan geen enkele vorm van concurrentie meer ondervonden van ZigZac en/of van nieuw geproduceerde Tropo’s en/of SeatZac zitstoelen met – en zonder – de MR EZY, aldus steeds ZigZac. 
      
    
    
      4.7.
      In de overeenkomst wordt Bolan vanaf 15 oktober 2019 als exclusieve distributeur benoemd in de Europese Unie voor de producten van ZigZac. Volgens de curator zou ZigZac daarmee de plicht op zich hebben genomen om ervoor te zorgen dat er na 14 oktober 2019 geen producten meer verkocht zouden worden door Toi-Toys of andere derden teneinde zo de gemaakte exclusiviteitsafspraak te kunnen waarborgen. De rechtbank ziet daarvoor geen aanknopingspunt. Integendeel, uit de e-mailwisseling tussen [naam 2] en [naam 1] van 29 en 30 juli 2019 (zie hiervoor onder 2.6 en 2.7) blijkt dat het ten tijde van het aangaan van de overeenkomst voor beide partijen duidelijk was dat er grote restvoorraden aanwezig waren in verband met de teleurstellende zomer van 2019 en omdat de oude SeatZac op zijn retour was. Dit blijkt ook uit de e-mail van [naam 2] aan [naam 1] op 12 september 2019 waarin hij aangeeft dat ook haar grootste Franse afnemer, GIFI/Aldifusion, restvoorraden oude zitzakken in bezit hadden en uit de e-mail van A.S. Watson Health & Beauty Benelux aan Bolan van 5 november 2019.
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank stelt vast dat Bolan met voormelde wetenschap de overeenkomst met ZigZac is aangegaan en desalniettemin niets is overeengekomen ten aanzien van de restvoorraden. Bolan mocht aldus op grond van de overeenkomst verwachten dat ZigZac geen producten meer zou uitleveren aan andere partijen dan Bolan. Niet gebleken is dat ZigZac oude restvoorraden of nieuwe producten heeft aangeboden of uitgeleverd aan andere partijen dan Bolan. Weliswaar heeft de curator dit vermoeden uitgesproken, maar niet concreet gemaakt, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat ZigZac haar producten niet heeft uitgeleverd aan anderen na 14 oktober 2019. Nu vast staat dat deze producten niet aan derden zijn verkocht, concludeert de rechtbank dat ZigZac niet te kort is geschoten wat betreft de overeengekomen exclusiviteit.
      
      
        - Gebrekkig product/ontwerp?
      
      
    
    
      4.9.
      Partijen verschillen voorts van mening over de vraag of de MR EZY een gebrekkig product zou zijn, zoals de curator stelt en ZigZac betwist, en Bolan daardoor gerechtigd was de overeenkomst tussen partijen te ontbinden. 
      
    
    
      4.10.
      Volgens de curator zijn de SeatZac met de MR EZY en de MR EZY afzonderlijk geen naar behoren werkende en verkoopbare producten geweest. Hierdoor zijn deze producten slecht verkoopbaar en niet te distribueren gebleken. Met de MR EZY werd geen oplossing geboden voor het probleem van het ontsnappen van lucht zoals ZigZac Bolan had voorgehouden. 
      
    
    
      4.11.
      ZigZac voert gemotiveerd verweer. ZigZac betwist dat de MR EZY (zoals die door ZigZac zelf is geproduceerd) op de producten van Bolan enig gebrek heeft vertoond en stelt dat deze gereed was om in productie te worden genomen. De productieprijs van de MR EZY door de fabrieken van ZigZac werd echter te hoog bevonden, waardoor Bolan vervolgens aan haar eigen fabriek VIDA de opdracht heeft gegeven een nieuwe versie van de MR EZY te laten produceren. Bij de productie van de mould voor deze nieuwe versie van de MR EZY zijn door de fabriek van Bolan echter zelf fouten gemaakt. ZigZac heeft bovendien nooit de garantie gegeven dat het product meteen in productie genomen kon worden en zij betwist dan ook dat het gebrek aan de producten aan ZigZac te wijten zou zijn. 
      
    
    
      4.12.
      Ook ten aanzien van deze vraag geldt dat nu partijen over de uitleg van wat zij overeen zijn gekomen twisten en vaststaat dat schriftelijke afspraken hierover ontbreken, het voor de uitleg van wat zij hebben afgesproken aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij komt betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval.
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank stelt hieromtrent voorop dat ZigZac geen producten aan Bolan ter beschikking heeft gesteld zodat het verwijt dat ZigZac gebrekkige producten aan Bolan heeft geleverd faalt. Desgevraagd heeft de curator op zitting aangevoerd dat het ontwerp van het product niet deugt. De rechtbank begrijpt het verwijt aldus dat het ontwerp ondeugdelijk is nu de luchtzitzak met MR EZY leegloopt. 
      
    
    
      4.14.
      In dit verband is allereerst van belang dat ZigZac en Bolan hieromtrent geen garanties zijn overeengekomen en in de overeenkomst niets staat over specificaties van het product. Zij hebben dit ook nooit besproken. De enkele mededeling op 21 augustus 2019 namens ZigZac “in the meantime we are a lot further concerning factories/right prices etc.” doet daaraan niet af en onderschrijft juist dat dat nog geen geschikte producent was gevonden. Daarbij blijkt uit geen van de mededelingen een toezegging dat de SeatZac met MR EZY direct in productie zou kunnen worden genomen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Bolan had kunnen begrijpen dat het hier om een prototype ging en Bolan heeft geïnvesteerd in een prototype dat nog niet op de markt was gebracht en nog niet door alle testen heen was. Partijen hebben immers meermaals zowel voorafgaand als na het sluiten van de overeenkomst gecorrespondeerd over mogelijke (technische) oplossingen. Zo schrijft Bolan zelf in haar e-mail aan ZigZac van 14 augustus 2019: “(…). But once going deeper in detail including the need of technical requirements per style, technical requirements regarding legal issues (test certificates, etc..) it became clear for us that the idea is nice, but not ready for Bolan 2020 at least.”. Uit de inhoud van deze e-mail blijkt derhalve dat Bolan goed op de hoogte was van het feit dat voor het in productie nemen van de zitstoelen met MR EZY wel de nodige noodzakelijke technische en juridische hobbels aanwezig waren. 
      
    
    
      4.15.
      Dat het ontwerp hoe dan ook gebrekkig was en niet tot een verkoopbaar product kon leiden, is niet gebleken en ook voor het overige onvoldoende onderbouwd. ZigZac heeft immers gemotiveerd gesteld dat Bolan het product in haar fabrieken niet overeenkomstig het ontwerp van ZigZac heeft geproduceerd. Het feit dat de door Bolan geproduceerde producten gebreken vertoonden, betekent dus nog niet dat het ontwerp van ZigZac gebrekkig was. Met ZigZac is de rechtbank bovendien van oordeel dat niet vaststaat dat de problemen met de testbatch van ZigZac zelf – geproduceerd in de fabriek van ZigZac – hun oorsprong hadden in een gebrekkig productontwerp. Daarbij geldt dat onweersproken is gesteld dat deze problemen eenvoudigweg verholpen konden worden en de meeste klachten zagen op de bezorging ervan. De rechtbank merkt tot slot op dat het haar is opgevallen dat correspondentie over aanpassingen van het ontwerp of een verzoek tot wijziging van het ontwerp om problemen op te lossen in het procesdossier ontbreekt. Dit ondersteunt de stelling van ZigZac dat Bolan sinds het begin van de coronacrisis niet meer geïnteresseerd was in de zitzakken en haar aandacht heeft verlegd naar de productie en distributie van mondmaskers. 
      
      
        
          Tussenconclusie primaire vorderingen reconventie
        
      
      
    
    
      4.16.
      De rechtbank concludeert dat ZigZac niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Bolan had dan ook geen grond om de overeenkomst te ontbinden. Door de samenwerking desondanks feitelijk te beëindigen is Bolan zelf tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst. Gelet op het voorgaande zullen alle primaire vorderingen van Bolan in reconventie worden afgewezen.
      
      
        
          Dwaling
        
      
      
    
    
      4.17.
      De curator heeft subsidiair gevorderd de overeenkomst te vernietigen op grond van dwaling. Hij heeft ter onderbouwing van deze vordering gesteld dat Bolan de overeenkomst niet zou hebben gesloten indien zij had geweten, of had kunnen afleiden, dat het door ZigZac aangeboden product een gebrekkig product/ontwerp zou zijn dat niet zonder defecten te produceren was en als Bolan zou hebben geweten dat de overeenkomst geen exclusieve distributie zou opleveren. 
      
    
    
      4.18.
      Voor een geslaagd beroep op dwaling is in de eerste plaats vereist dat de overeenkomst tot stand is gekomen onder een onjuiste voorstelling van zaken bij degene die zich op dwaling beroept. Bolan heeft gesteld dat de dwaling niet alleen te wijten is aan onjuiste mededelingen van ZigZac omtrent de status van de producten, maar tevens het gevolg is van het verzuim van ZigZac om Bolan correct in te lichten over de voortdurende distributierelatie met Toi-Toys en de daadwerkelijke status van de producten.
      
    
    
      4.19.
      ZigZac heeft gemotiveerd betwist dat de overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Het had daarom op de weg van de curator gelegen zijn  stellingen op dit punt feitelijk en concreet (nader) te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. De curator heeft niet toegelicht uit welke mededelingen, door wie en wanneer, Bolan mocht afleiden dat de SeatZac met de MR EZY een ‘ready to market’ product was en zij tevens mocht afleiden dat Toi-Toys op grond van de overeenkomst geen oude restvoorraden mocht verkopen. Nu de curator zijn (nadere) stelplicht op dit punt heeft verzaakt, komt de rechtbank niet toe aan bewijs op dit punt en wordt het beroep op dwaling verworpen. Dit betekent dat ook de subsidiaire vorderingen van de curator zullen worden afgewezen. 
      
      
        
          Ontbinding door ZigZac
        
      
      
    
    
      4.20.
      Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van de ontbinding door Bolan is overwogen, vloeit voort dat ZigZac zich destijds rechtsgeldig op ontbinding van de overeenkomst heeft beroepen. Bolan heeft immers meegedeeld de overeenkomst niet langer te zullen nakomen en heeft feitelijk de samenwerking gestaakt. Dit betekent dat de overeenkomst rechtsgeldig op 6 september 2021 is ontbonden. De in conventie gevraagde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen.
      
    
    
      4.21.
      
        ZigZac maakt daarnaast aanspraak op schadevergoeding bestaande uit minimaal het restant van de door ZigZac gederfde gegarandeerde licentievergoedingen, zijnde 
        € 450.000,00. Ook dit bedrag komt voor toewijzing in aanmerking nu Bolan toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en ZigZac daardoor ten minste een bedrag van € 450.000,00 heeft misgelopen. De rechtbank zal niet de gevorderde wettelijke handelsrente daarover toewijzen, maar de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW). Wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW heeft immers geen betrekking op een verplichting tot vergoeding van schade. 
      
      
      
        
          Beslagkosten en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.22.
      ZigZac vordert tot slot Bolan te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op: 
      - explootkosten	€	592,72
      - salaris advocaat	€	3.413,00  (1,0 punt × tarief VII € 3.413,00)
      Totaal	€ 	4.005,72
      
    
    
      4.23.
      De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ZigZac worden tot op heden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	98,52
      - overige explootkosten	€	82,87 (oproeping curator)
      - griffierecht	€	5.070,00
      - salaris advocaat	€	6.826,00 +  (2,0 punten × tarief VII € 3.413,00)
      Totaal	€ 	12.077,39
      
    
    
      4.24.
      De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ZigZac worden tot op heden begroot op: € 3.413,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief VII € 3.413,00) aan salaris advocaat. 
      
    
    
      4.25.
      De gevorderde wettelijke rente en nakosten over de proceskosten in conventie en in reconventie worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in het dictum vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat de overeenkomst van 15 oktober 2019 tussen ZigZac en Bolan door ZigZac is ontbonden,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator tot betaling aan ZigZac van een bedrag van € 450.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 6 september 2021 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de curator tot betaling aan ZigZac van een bedrag van € 4.005,72 aan beslagkosten, 
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van ZigZac tot op heden begroot op € 12.077,39, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na de dag van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.6.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van ZigZac tot op heden begroot op € 3.413,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na de dag van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 271,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Bolan niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.9.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.T. Hylkema, rechter, bijgestaan door mr. M.M. de Keizer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2023.
      
    
  
  
    type: 
    coll: