ECLI:NL:RVS:2021:1200, Raad van State, 09-06-2021, 202002666/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2021-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 19 juni 2018 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam een bestuurlijke boete van € 41.000,00 aan [appellant] opgelegd voor het zonder vergunning verhuren van twee woningen aan toeristen. [appellant] is directeur van [bedrijf]. [appellant] en [bedrijf] zijn beide voor de helft eigenaar van het pand op het adres [locatie 1] en [locatie 2] in Amsterdam. Het pand is gesplitst in de woningen [locatie 1] en [locatie 2]. Woning [locatie 1] bestaat uit het souterrain, de begane grond, de bel-etage en de eerste verdieping. Woning [locatie 2] bestaat uit de tweede, derde en vierde verdieping en de zolder. [appellant] woont in een deel van woning [locatie 2]. Op 28 maart 2018 hebben toezichthouders van de gemeente een huisbezoek gebracht aan het pand. Daarbij hebben zij met toestemming van de aangetroffen toeristen alleen woning [locatie 1] gecontroleerd, omdat zij van [appellant] geen toestemming kregen om woning [locatie 2] te controleren.

202002666/1/A3.
    Datum uitspraak: 9 juni 2021
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellant], wonend te Amsterdam,
    appellant,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 16 maart 2020 in zaak nr. 19/2341 in het geding tussen:
    [appellant]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.
    Procesverloop
    Bij besluit van 19 juni 2018 heeft het college een bestuurlijke boete van € 41.000,00 aan [appellant] opgelegd voor het zonder vergunning verhuren van twee woningen aan toeristen.
    Bij besluit van 11 maart 2019 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 16 maart 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 januari 2021, waar [appellant], bijgestaan door mr. M.H.J. van Riessen, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. J. van den Boorn en mr. R. Lo Fo Sang, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       [appellant] is directeur van [bedrijf]. [appellant] en [bedrijf] zijn beide voor de helft eigenaar van het pand op het adres [locatie 1] en [locatie 2] in Amsterdam. Het pand is gesplitst in de woningen [locatie 1] en [locatie 2]. Woning [locatie 1] bestaat uit het souterrain, de begane grond, de bel-etage en de eerste verdieping. Woning [locatie 2] bestaat uit de tweede, derde en vierde verdieping en de zolder. [appellant] woont in een deel van woning [locatie 2].
    1.1.    Op 28 maart 2018 hebben toezichthouders van de gemeente een huisbezoek gebracht aan het pand. Daarbij hebben zij met toestemming van de aangetroffen toeristen alleen woning [locatie 1] gecontroleerd, omdat zij van [appellant] geen toestemming kregen om woning [locatie 2] te controleren. Bij deze controle hebben zij acht toeristen aangetroffen. Op 29 maart 2018 waren de toezichthouders in het bezit van een machtiging en hebben zij alsnog beide woningen gecontroleerd. Daarbij hebben zij in woning [locatie 1] vier en in woning [locatie 2] drie toeristen aangetroffen.
    1.2.    Op grond van het door de toezichthouders opgestelde rapport van bevindingen van 6 april 2018 heeft het college een bestuurlijke boete van € 41.000,00 aan [appellant] opgelegd voor het zonder vergunning onttrekken van het pand aan de bestemming tot bewoning, omdat hij volgens het college niet heeft voldaan aan de vereisten voor het exploiteren van een bed & breakfast.
    Hoger beroep
    2.       [appellant] betoogt dat de toezichthouders geen bevoegdheid tot binnentreden van de woningen hadden, omdat de daarvoor benodigde machtiging op 29 maart 2018 ontbrak. Het college heeft de boete daarom opgelegd op grond van onrechtmatig verkregen gegevens, zodat de boete geen stand kan houden. Daarnaast waren de woningen volgens [appellant] overeenkomstig de gemeentelijke regelgeving in gebruik voor een bed & breakfast. Er was daarom geen sprake van het onrechtmatig onttrekken van de woningen aan de bestemming tot bewoning. Verder heeft het college volgens [appellant] onzorgvuldig gehandeld door niet direct alle aan zijn besluitvorming ten grondslag gelegde documenten over te leggen, zodat er geen sprake was van een gelijke informatiepositie. Tot slot had de rechtbank de boete moeten matigen, omdat deze disproportioneel is, aldus [appellant].
    Wettelijk kader
    3.       Het wettelijk kader is opgenomen in een bijlage en maakt deel uit van deze uitspraak.
    Beoordeling van het hoger beroep
    Machtiging tot binnentreden
    4.       Op 29 maart 2018 waren de toezichthouders in het bezit van een machtiging tot binnentreding van de woningen [locatie 1] en [locatie 2]. Daarin staat dat deze op 28 maart 2018 is afgegeven en vanaf die dag en de drie daarop volgende dagen van kracht is. Verder staat in de machtiging dat deze is afgegeven om toezicht uit te oefenen op naleving van de bij of krachtens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) en het Bouwbesluit 2012 gegeven voorschriften en dat het vanwege de brandveiligheid en illegaal hotelgebruik nodig is om de woning binnen te treden. Tussen partijen is niet in geschil dat de toezichthouders deze machtiging op 29 maart 2018 aan [appellant] hebben overhandigd.
    4.1.    [appellant] wijst erop dat in de machtiging niet staat vermeld dat de toezichthouders mogen binnentreden om toezicht uit te oefenen op naleving van de Huisvestingswet. De toezichthouders hebben volgens hem daarom misbruik van hun bevoegdheid gemaakt, omdat zij doelbewust op overtredingen van de Huisvestingswet gingen controleren en niet per toeval een overtreding van de Huisvestingswet hebben ontdekt. Het door de toezichthouders verkregen bewijsmateriaal is daarom onrechtmatig verkregen. Het college mag dat niet aan de boete ten grondslag leggen, aldus [appellant].
    4.2.    De toezichthouders zijn het pand met de machtiging rechtmatig binnengetreden. Zij hebben daarbij gecontroleerd op naleving van de Wabo en het Bouwbesluit 2012, wat blijkt uit de aanwezigheid van de brandweer bij deze controle en de rechtmatige sluiting van het pand vanwege het ontbreken van een omgevingsvergunning voor brandveilig gebruik. Anders dan [appellant] betoogt, hebben de toezichthouders de machtiging dus niet voor een ander doel gebruikt dan waarvoor deze was afgegeven. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat indien de toezichthouders bij die controle op basis van de Wabo en het Bouwbesluit 2012 rechtmatig de woning zijn binnengetreden en daarbij andere feiten constateren die in strijd zijn met de wet, waaronder de Huisvestingswet, die informatie dan rechtmatig verkregen is. Het college heeft het door de toezichthouders opgestelde rapport van bevindingen daarom aan zijn besluitvorming ten grondslag mogen leggen.
    4.3.    Dat het college tijdens de hoorzitting van de bezwaarschriftencommissie nog een tweede ongedateerde machtiging heeft overgelegd die specifiek ziet op het binnentreden op grond van de Huisvestingswet en dat [appellant] die machtiging niet eerder heeft gezien, neemt niet weg dat de toezichthouders op basis van de machtiging van 28 maart 2018 het pand rechtmatig zijn binnengetreden en daarbij ook de overtredingen van de Huisvestingswet hebben mogen vaststellen. Anders dan [appellant] betoogt, is hij niet in zijn belangen geschaad en beschikte hij over dezelfde informatiepositie als het college. Hoewel het college de ongedateerde machtiging pas zeven maanden na de controle van het pand tijdens de hoorzitting heeft overgelegd, is die machtiging immers niet gebruikt en is deze ook niet aan de besluitvorming ten grondslag gelegd.
    Het betoog faalt.
    Is er sprake van woningonttrekking?
    5.       Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] de woningen heeft verhuurd aan toeristen. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:317, onder 4.1, volgt uit de verhuur van een woning aan en het gebruik van een woning door toeristen dat deze niet beschikbaar was voor duurzame bewoning en dat deze om die reden aan de woonruimtevoorraad was onttrokken. Ook het eenmaal voor een korte periode verhuren van een woning aan toeristen kan worden aangemerkt als woningonttrekking, zo volgt uit die uitspraak. Alleen als aan de vereisten van artikel 3.1.2, zesde lid, van de Huisvestingsverordening 2016 voor het exploiteren van een bed & breakfast is voldaan, legt het college geen boete op voor het verhuren van een woning aan toeristen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellant] niet aan die vereisten heeft voldaan. Dat betekent dat [appellant] in strijd met artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet de woningen zonder vergunning aan de bestemming tot bewoning heeft onttrokken, zodat het college bevoegd was om een boete op te leggen.
    5.1.    Artikel 3.1.2, zesde lid, onder a, van de Huisvestingsverordening bepaalt dat de hoofbewoner bij het exploiteren van een bed & breakfast de woning als hoofdverblijf moet hebben en deze bewoner ook als zodanig in de Basisregistratie Personen (hierna: Brp) moet staan ingeschreven. Volgens de Brp stond er ten tijde van de controle niemand ingeschreven op het adres [locatie 1], terwijl er op dat moment wel toeristen in de woning verbleven. [appellant] heeft verklaard dat er tussen januari en maart 2018 niemand op het adres in de Brp stond ingeschreven omdat de vorige bewoner zich vanaf januari had uitgeschreven en de nieuwe bewoner pas vanaf eind maart in de woning zou komen wonen en dat hij de boekingen voor de periode januari tot en met maart niet meer kon annuleren. Dat ontslaat hem echter niet van de verplichting om te voldoen aan de vereisten voor het exploiteren van een bed & breakfast. Gelet op het voorgaande heeft [appellant] voor woning [locatie 1] niet aan die vereisten voldaan.
    5.2.    Het college betwist gelet op de uitspraak van de Afdeling van 12 augustus 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1962, niet langer dat [appellant] zijn hoofdverblijf in woning [locatie 2] had, zodat hij daarmee voldaan heeft aan één van de vereisten uit artikel 3.1.2, zesde lid, van de Huisvestingsverordening om die woning te kunnen exploiteren als bed & breakfast. Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 12 augustus 2020 heeft geoordeeld, werd op 28 en 29 maart 2018 in woning [locatie 2] echter aan ten minste zes personen nachtverblijf verschaft. Het exploiteren van een bed & breakfast is op grond van artikel 3.1.2, zesde lid, onder c, alleen toegestaan zolang aan niet meer dan vier personen per nacht onderdak wordt verleend. [appellant] heeft daarmee voor woning [locatie 2] niet voldaan aan alle vereisten voor het exploiteren van een bed & breakfast. Het aantal logiesverblijven en bedden waarover partijen van mening verschillen en de door [appellant] betwiste stelling van het college dat er, gelet op de aanwezigheid van toeristische informatie en de gelijksoortige inrichting van beide woningen, sprake is van hotelmatige exploitatie, behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking. Hetzelfde geldt voor de vraag of ten hoogste 40% van de woning is gebruikt voor de verhuur aan toeristen.
    Het betoog faalt.
    Had de rechtbank de boete moeten matigen?
    6.       Het college heeft op grond van artikel 4.2.2, tweede lid, onder b, van de Huisvestingsverordening overeenkomstig kolom A van de in bijlage 3 opgenomen tabel 2 een bestuurlijke boete van € 41.000,00 opgelegd. Omdat de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, dient de hoogte van de boete te worden getoetst aan artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Hierin is bepaald dat het bestuursorgaan, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere boete oplegt, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 2 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2096, kunnen een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van een overtreding en een geringe financiële draagkracht worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb, die aanleiding geven om een boete te matigen. Voor zover de overtreder stelt dat een of meer van deze omstandigheden in dit geval aan de orde zijn, moet hij dat aannemelijk maken.
    6.1.    Weliswaar heeft de Afdeling eerder overwogen dat het onttrekken van woonruimte, gelet op de schaarse woningvoorraad en de grote druk op de woningmarkt, al op zichzelf genomen een ernstige overtreding is (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 9 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3403), maar daarmee is niet gezegd dat zich geen bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die aanleiding kunnen geven om de boete te matigen. Dat het boetestelsel wettelijk gefixeerd is en relevante omstandigheden daarin door de gemeenteraad zouden zijn verdisconteerd, doet daar niet aan af, gelet op artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Als in een wettelijk gefixeerd boetestelsel niet of nauwelijks wordt gedifferentieerd op basis van feiten en omstandigheden die voor de evenredigheid van het boetebedrag van belang kunnen zijn, kan eerder de noodzaak bestaan om in een concreet geval van dit boetestelsel af te wijken. Als het bestuursorgaan nalaat om een volgens dit boetestelsel opgelegd boetebedrag te verlagen ingeval dat bedrag wegens specifieke feiten en omstandigheden onevenredig hoog is, dan zal de rechter deze boete, indien deze wordt bestreden, matigen. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 2 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2850.
    6.2.    De Afdeling is van oordeel, dat de rechtbank in dit geschil terecht heeft geoordeeld dat de boete niet te hoog is. [appellant] is eigenaar van meerdere panden in Amsterdam en verhuurde de woningen aan de [locatie 1] en [locatie 2] zelf. Dat woning [locatie 1] van januari tot en met maart 2018 leeg stond en er eind maart 2018 weer een huurder zou komen, zodat het daarom voor het effect op de woningvoorraad geen verschil maakte of de woning in die periode wel of niet verhuurd zou worden aan toeristen, neemt niet weg dat [appellant] zich niet heeft gehouden aan de vereisten voor het exploiteren van een bed & breakfast. Anders dan in de uitspraak van de Afdeling van 2 december 2020 is er in dit geval sprake van bedrijfsmatig handelen. Van verminderde verwijtbaarheid of beperkte ernst van de overtreding is daarom geen sprake. [appellant] kan in de procedure tegen de sluiting van zijn pand aanvoeren dat zijn pand zijns inziens ten onrechte meer dan een jaar gesloten is geweest en in die procedure om compensatie verzoeken. Hij heeft verder geen andere bijzondere omstandigheden aangevoerd die maken dat de opgelegde boete te hoog is.
    Het betoog faalt.
    Slotsom
    7.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    8.       Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.M.L. Niederer, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.
    De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    w.g. Klein
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 9 juni 2021
    176-960.
     
    BIJLAGE | WETTELIJKER KADER
     
    Artikel 5:46, derde lid, van de Awb
    Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
    Artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet
    Het is verboden om een woonruimte, behorend tot een met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening aangewezen categorie gebouwen en die gelegen is in een in de huisvestingsverordening aangewezen wijk, zonder vergunning van burgemeester en wethouders: anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning te onttrekken of onttrokken te houden.
    Artikel 35, eerste lid, van de Huisvestingswet
    De gemeenteraad kan in de huisvestingsverordening bepalen dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd ter zake van de overtreding van de verboden bedoeld in de artikelen 8, 21 of 22, of van het handelen in strijd met de voorwaarden of voorschriften, bedoeld in artikel 26. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete.
    Artikel 3.1.1, eerste lid, van de Huisvestingsverordening
    Als woonruimte behorend tot een gebouw gelegen in de gemeente Amsterdam waarvoor de vergunningplicht geldt als bedoeld in artikel 21, a, b, c en d van de wet, wordt aangewezen:
    a.       alle zelfstandige woonruimten met een rekenhuur tot de liberalisatiegrens;
    b.       alle zelfstandige woonruimten tot en met 200 huurpunten;
    c.       alle zelfstandige woonruimten met meer dan 200 huurpunten;
    d.       alle onzelfstandige woonruimten tot 750 huurpunten.
    Artikel 3.1.2, zesde lid, van de Huisvestingsverordening
    Voor het gedeeltelijk onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van bed & breakfast is geen vergunning als bedoeld in artikel 21 van de wet noodzakelijk mits en zolang:
    a.       de hoofdbewoner de woning als hoofdverblijf heeft en deze bewoner ook als zodanig in de basisadministratie staat ingeschreven;
    b.       de bestemming tot bewoning overheersend blijft;
    c.       aan niet meer dan vier personen per nacht onderdak wordt verleend; en
    d.       de hoofdbewoner, voordat het gebruik ten behoeve van bed & breakfast start, het gebruik heeft gemeld bij burgemeester en wethouders.
    Artikel 4.2.2, tweede lid, onder b, van de Huisvestingsverordening
    Burgemeester en wethouders leggen een boete op: voor de eerste overtreding van artikel 21, aanhef en onder a, b, c of d van de wet overeenkomstig kolom A van de in bijlage 3 genoemde tabel 2.
    Tabel 2 in Bijlage 3 van de Huisvestingsverordening