ECLI:NL:RBOVE:2023:2257, Rechtbank Overijssel, 16-06-2023, ak_23_1126 en ak_23_1127
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2023-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Erfafscheiding gebouwd zonder omgevingsvergunning en in strijd met het bestemmingsplan; geen concreet zicht op  legalisatie; opgelegde last niet onevenredig; geen strijd met het gelijkheidsbeginsel; beroep ongegrond en afwijzing verzoek om voorlopige voorziening.

RECHTBANK OVERIJSSEL
  
  
    Zittingsplaats Zwolle
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummers: ZWO 23/1126 en 23/1127
    
      
      uitspraak van de voorzieningenrechter op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
    
  
  
    
      [eiser 1] en [eiser 2], uit [woonplaats], eisers,
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van Zwolle, het college, 
    (gemachtigde: mr. A.A. Stellingwerff).
    
    
      Als derde-partij neemt aan de zaken deel: [naam], uit Zwolle, mede als gemachtigde van vier andere bewoners van de Weeversstraat.
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening van eisers tegen het besluit van het college om handhavend op te treden tegen eisers.
    
    
    
      Het college heeft met het besluit van 28 januari 2022 (het primaire besluit) eisers een last onder dwangsom opgelegd. 
    
    
    
      Met het bestreden besluit van 6 april 2023 op het bezwaar van eisers heeft het college het primaire besluit volledig herroepen en aan eisers een nieuwe last onder dwangsom opgelegd.
    
    
    
      Eisers hebben hiertegen beroep ingesteld. Zij hebben de voorzieningenrechter daarnaast verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 9 juni 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eisers, de gemachtigde van het college en [naam]. 
    
    
    
  
  
    Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    
      1. De voorzieningenrechter beoordeelt het bestreden besluit. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het beroep ongegrond. Verder wijst de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening af. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om te bepalen dat de begunstigingstermijn van de bij het bestreden besluit opgelegde dwangsom wordt verlengd tot en met 10 juli 2023. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 
    
    
  
  
    Totstandkoming bestreden besluit 
    
    
      2. Eisers zijn eigenaar van het perceel en de woning aan de [adres] te Zwolle. Het perceel van eisers is gelegen op een “terp” waarop nog 10 andere percelen zijn gelegen. De bewoners van de terp zijn gezamenlijk eigenaar van het middenterrein van de terp. Voor het perceel (alsook de terp in zijn geheel) geldt op grond van het bestemmingsplan “Stadshagen II Breecamp Noord” de bestemming “Woongebied”.
    
    
    
      2.1.
      Eisers hebben een constructie van betonnen palen met houten latten en gaas als erfafscheiding in hun (voor)tuin geplaatst, waartegen hedera (klimop) groeit.
      
    
    
      2.2.
      Naar aanleiding van een melding heeft op 18 oktober 2021 een inspectie namens het college plaatsgevonden bij het perceel van eisers. Geconstateerd is dat bij eisers in het voorerfgebied een bouwwerk hoger dan 1 meter is geplaatst.
      
    
    
      2.3.
      Met het primaire besluit zijn eisers gelast om binnen vier weken na dagtekening van dat besluit de strijdigheden met de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) blijvend te beëindigen. Dit kunnen eisers doen door de erfafscheiding voor de voorgevel van de woning te verwijderen en verwijderd te houden. Als zij niet, niet volledig, of niet tijdig aan deze lastgeving voldoen, verbeuren eisers een dwangsom van € 5.000,- ineens.
      
    
    
      2.4.
      Hangende bezwaar hebben vijf bewoners van de Weeversstraat (derde-partij) op 5 mei 2022 alsnog een formeel verzoek om handhaving bij het college ingediend. Zij hebben het college gevraagd op te treden tegen de erfafscheiding van eisers.
      
    
    
      2.5.
      Na het inwinnen van advies van de Afdeling Ruimtelijke Planvorming en het uitvoeren van een inspectie op 1 december 2022 heeft het college het bestreden besluit van 6 april 2023 genomen. 
      
    
    
      2.6.
      In het bestreden besluit heeft het college het plaatsen van de constructie van betonnen palen met houten latten en gaaswerk zonder omgevingsvergunning in strijd geacht met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, en artikel 2.3 van de Wabo en eisers gelast binnen twaalf weken na de dag van het versturen van het bestreden besluit deze overtredingen te beëindigen door de erfafscheiding blijvend te verwijderen of de erfafscheiding te verlagen tot een maximale bouwhoogte van 1,0 meter (vergunningvrij bouwen) of 1,1 meter (vergunningplichtig maar toegestaan middels de herstelmaatregel). Als eisers niet, niet volledig, of niet tijdig aan deze lastgeving voldoen dan verbeuren zij een dwangsom. Het college heeft de dwangsom vastgesteld op € 1.000,- per week voor zolang de overtreding voortduurt, met een maximum van € 10.000,-.
      
      
    
  
  
    Overwegingen 
    
    3. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening (23/1126) maar ook op het beroep (23/1127).
    
    4. Een bestuursorgaan is bevoegd om handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder dwangsom als sprake is van een overtreding. Hieronder wordt een gedraging verstaan die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Voor het college volgt dit uit artikel 125 van de Gemeentewet in samenhang gelezen met de artikelen 5:4 en 5:1 van de Awb.
    
    
      4.1.
      Bij overtreding van een wettelijk voorschrift moet het bestuursorgaan daartegen optreden en kan hij dat doen met bijvoorbeeld een last onder dwangsom. Dat is immers in het algemeen belang. Het bestuursorgaan mag alleen onder bijzondere omstandigheden ervoor kiezen om niet handhavend op te treden, bijvoorbeeld als het onrechtmatige van de overtreding kan worden weggenomen (legalisatie). Maar ook als het nadeel dat door de handhaving ontstaat groter is dan de voordelen ervan, kan het zijn dat het bestuursorgaan van handhaving moet afzien (dus in geval van onevenredigheid).
      
      
        
          Is sprake van een overtreding?
        
      
      
      
        5. In deze procedure gaat het om bepalingen uit de Wabo. Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo, voor zover hier van belang, is het verboden om zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk, en voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. In artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo is verder bepaald dat het verboden is om een bouwwerk of een deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te houden.
      
      
    
    
      5.1.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de constructie van betonnen palen met houten latten en gaas, die eisers als erfafscheiding hebben geplaatst, kwalificeert als een bouwwerk in de zin van de Wabo. Het betreft namelijk een constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren. Ter zitting hebben eisers ook erkend dat de erfafscheiding een bouwwerk is. 
      
    
    
      5.2.
      Het college heeft erop gewezen dat er sprake is van een omgevingsvergunningplichtig bouwwerk. Hij heeft in dat kader onder verwijzing naar artikel 2, aanhef en onder 12, van bijlage II behorend bij het Besluit omgevingsrecht (Bor) erop gewezen dat het bouwwerk niet is aan te merken als een vergunningsvrij bouwwerk, aangezien het niet voldoet aan de daar genoemde vereisten.
      
      
        Het college heeft er tevens op gewezen dat op grond van artikel 4, aanhef en onder 3, van bijlage II van het Bor een afwijking kan worden verleend voor de aanwezigheid van een bouwwerk als het onderhavige, maar dat hij niet bereid is die afwijking te verlenen.
      
      
      
        Volgens artikel 8.2.3, aanhef en onder a, van het bestemmingsplan “Stadshagen II Breecamp Noord” mag de bouwhoogte van erf- of perceelafscheidingen binnen de bestemming “Woongebied” niet meer dan 1 meter bedragen. Eisers erfafscheiding is circa 2 meter hoog en voldoet niet aan de in artikel 8.2.3, aanhef en onder a, van het bestemmingsplan beschreven situatie waarin de hoogte van een  erf- of perceelafscheidingen voor de voorgevelrooilijn niet meer dan 1 meter mag bedragen. Het door eisers aangehaalde artikel 4.2.2. van het bestemmingsplan kan eisers niet baten nu de bestemming “Tuin” hier niet aan de orde is. De voorzieningenrechter concludeert dat het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan aanwezig is.
      
      
      
        Het college heeft onder verwijzing naar artikel 10.2, aanhef en onder d, van de planregels erop gewezen dat onder omstandigheden afwijking kan worden verleend van het bestemmingsplan. Het college heeft de huidige casus getoetst aan de daarvoor geldende criteria (vermeld in artikel 10.3 van de planregels) en geconcludeerd dat met name de strijd met het stedenbouwkundige beeld zich verzet tegen de aanwezigheid van het bouwwerk. Hij is om die reden ook niet bereid om gebruik te maken van deze dan wel enige andere afwijkingsmogelijkheid.
      
      
    
    
      5.3.
      Onder deze omstandigheden, er is gebouwd zonder omgevingsvergunning en in strijd met het bestemmingsplan, is het college in beginsel bevoegd om handhavend op te treden met het opleggen van een last onder dwangsom.
      
      
        
          Bestaat er concreet zicht op legalisatie?
        
      
      
      
        6. Indien concreet zicht bestaat op legalisatie van de overtreding kan het college afzien van handhavend optreden. De voorzieningenrechter stelt vast dat van concreet zicht op legalisatie hier geen sprake is. 
      
      
    
    
      6.1.
      De voorzieningenrechter wijst er in dit verband allereerst op dat er sprake kan zijn van concreet zicht op legalisatie als een ontvankelijke vergunningaanvraag is ingediend. Daarvan is geen sprake zodat reeds daarom al geen sprake is van concreet zicht op legalisatie.
      
    
    
      6.2.
      De voorzieningenrechter is verder gebleken dat het college aan zijn besluitvorming mede ten grondslag heeft gelegd het advies van 26 augustus 2022 van de Afdeling Ruimtelijke Planvorming waarin is geconcludeerd dat er geen redenen zijn om mee te werken aan een erfafscheiding van circa twee meter hoog. Het gaat namelijk in tegen het algemene beleidsuitgangspunt van de gemeente Zwolle ten aanzien van erfafscheidingen in het voorerfgebied (zoals dat door de gemeente in nagenoeg alle bestemmingsplannen is opgenomen). Daarnaast zijn er, volgens het college, specifieke stedenbouwkundige redenen om de voorerven van woningen op deze terp open te houden. Het college heeft ter zitting dit standpunt herhaald. Eisers hebben dit standpunt van het college niet voldoende onderbouwd bestreden. 
      
      
        
          Is de opgelegde last onder dwangsom onevenredig?
        
      
      
      7. Eisers hebben aangevoerd dat sprake is van een overtreding van geringe aard en ernst, nu een haag met bijvoorbeeld coniferen wel is toegestaan en dit qua uitzicht voor de omwonenden weinig verschil maakt met de constructie met hedera. De voorzieningenrechter volgt eisers hierin niet. Dat dit voor de omwonenden geen verschil zou maken, is niet aan eisers om te beoordelen. Verder blijft een bouwwerk, waartegen hedera aan groeit, een bouwwerk en dit is iets anders dan een haag coniferen. De omstandigheid dat een haag coniferen wel zou zijn toegestaan, neemt niet weg dat met de constructie waartegen hedera aan groeit sprake is van een overtreding. Hierbij is geen sprake van een geringe overtreding. Dat eisers kosten moeten maken om aan de last onder dwangsom te voldoen is inherent aan het risico dat eisers hebben genomen door zonder omgevingsvergunning en in strijd met het bestemmingsplan deze erfafscheiding neer te zetten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gevolgen hiervan voor eisers rekening dienen te blijven. 
      
      8. Eisers hebben erop gewezen dat van belang is dat de voor- en achtertuin bij hun woning gevoelsmatig zijn omgedraaid. Dit gevoel bij eisers en hun wens tot privacy leidt de voorzieningenrechter niet tot de conclusie dat de opgelegde last onder dwangsom onevenredig is.  
      
      
        
          Gelijkheidsbeginsel
        
      
      
      9. Eisers hebben er verder op gewezen dat in Zwolle meer voortuinen zijn waarin bouwwerken staan die hoger zijn dan één meter. In het kader van het gelijkheidsbeginsel zijn eisers van mening dat het college daarom in hun geval ook niet handhavend zou moeten optreden. De voorzieningenrechter volgt eisers niet in dit betoog. Dat in andere situaties niet wordt gehandhaafd leidt er niet toe dat in deze situatie, waar expliciet door belanghebbenden om handhaving is verzocht, van handhaving afgezien zou moeten worden. Eisers hebben niet aannemelijk gemaakt dat in de aangehaalde andere situaties sprake is van zowel een overtreding als van een door belanghebbenden ingediend verzoek om handhaving in verband met die overtreding. 
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    10. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat het college het bestreden besluit van 6 april 2023 op goede gronden heeft genomen. Het daartegen ingestelde beroep is ongegrond.
    
    11. Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen. 
    
    12. Op grond van het bestreden besluit zullen eisers vanaf 29 juni 2023 dwangsommen verbeuren als de overtreding voortduurt. Gelet op de datum van deze uitspraak en de korte termijn die dan nog resteert om de overtreding te beëindigen zonder dat dwangsommen worden verbeurd, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb te bepalen dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot en met 10 juli 2023. 
    
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    - verklaart het beroep ongegrond;
    - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
    - bepaalt dat de begunstigingstermijn van de bij het bestreden besluit van het college van 6 april 2023 opgelegde dwangsom wordt verlengd tot en met 10 juli 2023.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H. Richart, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open. 
    
  
  
     Zie ook de uitspraak van 17 juli 2013 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zaaknummer ECLI:NL:RVS:2013:3132.