ECLI:NL:RBGEL:2022:1659, Rechtbank Gelderland, 06-04-2022, C/05/390754 / HA ZA 21-362
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: tussenvonnis; vordering tot ontbinding kwalitatieve verplichting (art. 6:252 BW en art. 6:259 BW); niet alle schuldeisers bij de nakoming van de kwalitatieve verplichting in procedure opgeroepen; alsnog gelegenheid om op te roepen conform art. 118 Rv

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      
        Vonnis in gevoegde zaken van 6 april 2022
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/390754 / HA ZA 21-362 van
    
    
  
  
    
      1 [eisende partij 1 (beide zaken)] ,
    2.	[eisende partij 2 (beide zaken)],
    
      beiden wonende te [plaats 1] ,
      eisers,
      advocaat mr. C.A. Hage te Ede Gld,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. het kerkgenootschap
    
      
        
          [gedaagde sub 1]
        ,
      gevestigd te [plaats 1] ,
      gedaagde,
      niet verschenen,
    
    2. de stichting
    
      
        NEDERLANDSE STICHTING MBUMA-ZENDING,
      gevestigd te Werkendam,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.P.J. Krijgsman te Hardinxveld-Giessendam,
    
    3. de stichting
    
      
        STICHTING STEPHANOS,
      gevestigd te Werkendam,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.P.J. Krijgsman te Hardinxveld-Giessendam,
    
    4. het kerkgenootschap
    
      
        DEPUTAATSCHAP TOT HULPVERLENING IN BIJZONDERE NODEN DER GEREFORMEERDE GEMEENTEN,
      gevestigd te Woerden,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.P.J. Krijgsman te Hardinxveld-Giessendam,
    
    5.	[gedaagde partij zaaknr. 21-362],
    
      wonende te [plaats 2],
      gedaagde,
      niet verschenen,
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/391584 / HA ZA 21-392 van
    
    
  
  
    
      1 [eisende partij 1 (beide zaken)] ,
    
      2.	[eisende partij 2 (beide zaken)],
      beiden wonende te [plaats 1] ,
      eisers,
      advocaat mr. C.A. Hage te Ede Gld,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      het kerkgenootschap
      
        OUD GEREFORMEERDE GEMEENTE IN NEDERLAND,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.P.J. Krijgsman te Hardinxveld-Giessendam.
    
    
    
    
      Eisers zullen hierna [eisende partijen] worden genoemd. Gedaagden 2 tot en met 4 in de zaak met nummer 21-362 en gedaagde in de zaak met nummer 21-392 zullen hierna gezamenlijk het Kerkgenootschap c.s. genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure in de zaak 21-362 en in de zaak 21-392
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis in gevoegde zaken van 10 november 2021;
        
        
          het verkort proces-verbaal van mondelinge behandeling van 24 februari 2022.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eisende partijen] hebben in september 2018 een vrijstaand horecapand te [plaats 1] gekocht, met de daarin gevestigde onderneming ‘ [betrokken bedrijf] ’. Het pand en de activa van de onderneming zijn bij notariële akte van 17 september 2018 aan [eisende partijen] geleverd. 
      
    
    
      2.2.
      In deze leveringsakte is onder “Bestaande (beperkte/zakelijke) rechten, Kwalitatieve verplichtingen en/of Bijzondere bepalingen” verwezen naar een leveringsakte van 7 februari 2008 waarin onder meer het volgende is opgenomen: 
      
      
        
          “A. voor wat betreft perceelnummer [nummer 1] , nog verwezen naar een akte van transport op achttien januari negentienhonderd drie en zeventig (…), in welke akte het navolgende ondermeer woordelijk staat vermeld:
        
        
          “8.  De koper mag in het gekochte geen zaak casu quo onderneming vestigen, welke op zondag voor het publiek geopend is. 
        
      
      
        9. de koper of opvolgende verkrijger verbeurt ten behoeve van de verkopers een dadelijk opeisbare boete van tien duizend gulden (ƒ 10.000,--), wanneer de sub 8 gestelde bepaling door de koper respektievelijk opvolgende verkrijger niet of niet volledig wordt nageleefd, terwijl de koper respektievelijk opvolgende verkrijger bovendien voor iedere zondag dat de overtreding duurt een onmiddellijk opeisbare boete verbeurt van éénduizend (ƒ 1.000,--) per zondag. 
      
      
        10. De koper of opvolgende verkrijger is verplicht bij gehele of gedeeltelijke vervreemding van het gekochte de hiervoor sub 8 en 9 omschreven bepalingen, zomede de onderhavige bepaling, in de akte van vervreemding op te nemen; 
      
      
        
          voorts moeten de bepalingen sub 8 en 9 alsmede deze bepaling door de vervreemder ten behoeve van de verkopers bij elke vervreemding worden aangenomen, terwijl bij verzuim van één dezer voorschriften de vervreemder, die het verzuim gepleegd heeft, persoonlijk voor de nakoming van al de gemelde bepalingen aansprakelijk blijft en ten behoeve van de verkopers een boete verbeurt ten bedrage van tien duizend gulden (ƒ 10.000,--)”.
        
        
          (…)
        
        
          Voor zover in bovengenoemde bepalingen verplichtingen voorkomen welke de verkoper verplicht is aan de koper op te leggen, doet hij dat bij deze en wordt een en ander bij deze door de koper aanvaard.”
        
      
      
    
    
      2.3.
      De hiervoor geciteerde kwalitatieve verplichting is oorspronkelijk op 18 januari 1973 door de toenmalige veertien verkopers van het pand (hierna: de oorspronkelijk verkopers) opgenomen in de akte van levering daarvan. 
      
    
    
      2.4.
      In 2007 heeft een makelaar op verzoek van de toenmalige eigenaar van het pand de schuldeisers van de kwalitatieve verplichting schriftelijk verzocht om in stemmen met het laten vervallen van die verplichting. Op dat moment waren nog negen van de veertien oorspronkelijk verkopers in leven. Acht van hen hebben volledig ingestemd met het vervallen van de kwalitatieve verplichting en één heeft ingestemd met het vervallen van de boete en het vervallen van de verplichting om de kwalitatieve verplichting bij vervreemding op te nemen in de akte van levering. Daarnaast hebben een aantal erfgenamen van de inmiddels overleden oorspronkelijk verkopers ingestemd met het laten vervallen van de kwalitatieve verplichting en een aantal niet. 
      
    
    
      2.5.
      In voormelde akte van levering van 17 september 2018 zijn de afstandsverklaringen onder meer als volgt opgesomd: 
      
      
        
          “
          Afstandsverklaringen
        
      
      
        
          
            De hiervoor onder A van Omschrijving Erfdienstbaarheden, Kwalitatieve verplichtingen en/of Bijzondere verplichtingen aangehaalde verplichting (hierna te noemen: de Verplichting) is destijds gevestigd ten behoeve van (…). 
          
        
        
          
            Blijkens acht aan deze akte gehechte afstandsverklaringen zijn (…) akkoord gegaan met het vervallen van de gehele verplichting en hebben zij verklaard nimmer een beroep te zullen doen op het in de Verplichting gestelde.
          
        
        
          
            (…) Van de drie en twintig erfgenamen zijn er twaalf erfgenamen geheel akkoord, één erfgenaam is gedeeltelijk akkoord, vijf erfgenamen zijn niet akkoord en hebben vijf erfgenamen geen reactie gegeven.
          
        
        
          
            Blijkens een aan deze akte gehechte afstandsverklaring is de heer (…) slechts akkoord gegaan met het vervallen van artikel 9 en 10 van de Verplichting.” 
          
        
      
      
    
    
      2.6.
      Begin 2021 heeft de advocaat van [eisende partijen] de oorspronkelijk verkoper die niet volledig had ingestemd en de erfgenamen van de overleden oorspronkelijk verkopers die niet hadden ingestemd of niet hadden gereageerd, opnieuw verzocht om in te stemmen met het laten vervallen van de kwalitatieve verplichting. Daarbij zijn ook het Kerkgenootschap c.s. aangeschreven. Het Kerkgenootschap c.s. hebben niet ingestemd met het laten vervallen van de kwalitatieve verplichting.  
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in de zaak 21-362 en in de zaak 21-392
    
      3.1.
      
        [eisende partijen] vorderen ontbinding van de kwalitatieve verplichting met veroordeling van het Kerkgenootschap c.s. in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [eisende partijen] stellen dat de kwalitatieve verplichting enerzijds in strijd is met het algemeen belang en anderzijds dat het Kerkgenootschap c.s. geen redelijk belang meer hebben bij de nakoming van deze verplichting.   
      
    
    
      3.3.
      Volgens het Kerkgenootschap c.s. is de kwalitatieve verplichting door [eisende partijen] aanvaard en zijn de gevolgen van de instandhouding daarvan niet onaanvaardbaar. Er moet een belangenafweging plaatsvinden waarbij de belangen van het Kerkgenootschap c.s. volgens hen zwaarder wegen dan de (economische) belangen van [eisende partijen]   
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in de zaak 21-362 en in de zaak 21-392
    
      4.1.
      
        [gedaagde sub 1] en de heer [gedaagde partij zaaknr. 21-362] zijn niet verschenen in deze procedure, zodat tegen hen verstek is verleend. Door de verschijning in het geding van de overige gedaagden heeft dit vonnis op grond van artikel 140 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) tegenover hen te gelden als op tegenspraak gewezen.
      
      
        
          Ontbinding kwalitatieve verplichting 
        
      
      
    
    
      4.2.
      Het horecapand te [plaats 2] dat vanaf september 2018 in eigendom is van [eisende partijen] is belast met een kwalitatieve verplichting in de zin van artikel 6:252 BW. Deze verplichting brengt mee dat in het pand geen onderneming mag zijn gevestigd die op zondag voor het publiek is geopend (hierna: de verplichting). [eisende partijen] vorderen ontbinding van deze verplichting op grond van artikel 6:259 BW. Op grond van dat artikel kan de rechter in twee situaties de kwalitatieve verplichting ontbinden, namelijk:
      
        
          indien ten minste tien jaren na het sluiten van de overeenkomst zijn verlopen en het ongewijzigd voortduren van de verplichting in strijd is met het algemeen belang;
        
        
          indien de schuldeiser bij de nakoming van de verplichting geen redelijk belang meer heeft en het niet aannemelijk is dat dit belang zal terugkeren.
        
      
      
    
    
      4.3.
      Vaststaat dat de verplichting in 1973 door de toenmalige veertien verkopers is bedongen. Bij iedere levering van het pand moet deze verplichting op straffe van een boete worden opgelegd aan de opvolgende kopers. Het Kerkgenootschap c.s. lijken te betogen dat [eisende partijen] zich niet op de wettelijke ontbindingsmogelijkheid van de verplichting kunnen beroepen, omdat zij bewust met deze verplichting hebben ingestemd. Dat betoog gaat niet op. Deze verplichting is aan het pand verbonden en is dus geen onderwerp van onderhandeling bij de aankoop van het pand. De wettelijke ontbindingsmogelijkheid van artikel 6:259 BW is bedoeld om een te vergaande werking van kwalitatieve verplichtingen tegen te gaan en is van dwingend recht (zie artikel 6:250 BW). Dat [eisende partijen] hebben ingestemd met de akte van levering waarin de verplichting is opgenomen maakt dus niet dat zij geen beroep kunnen doen op deze wettelijke ontbindingsmogelijkheid. 
      
    
    
      4.4.
      Het Kerkgenootschap c.s. voeren daarnaast aan dat de verplichting naar haar aard ondeelbaar is, waardoor de schuldeisers niet afzonderlijk afstand kunnen doen van de nakoming van de verplichting en dat de verplichting niet vervalt als een deel van de schuldeisers daar geen bezwaar tegen heeft. Uit het feit dat de vorige eigenaar van het pand en [eisende partijen] alle oorspronkelijk verkopers of hun erfgenamen hebben benaderd over de verplichting, volgt dat dit door hen ook wordt onderkend. In 2007 hebben acht van de nog in leven zijnde oorspronkelijk verkopers ingestemd met het laten vervallen van de verplichting en heeft de negende ingestemd met het laten vervallen van de boete. Dat volgt uit de leveringsakte van 17 september 2018 (zie 2.5). Uit deze akte blijkt ook dat van de 23 erfgenamen van de vijf oorspronkelijk verkopers die in 2007 waren overleden, twaalf erfgenamen hebben ingestemd met het laten vervallen van de verplichting, één erfgenaam heeft ingestemd met het laten vervallen van de boete, vijf erfgenamen niet hebben ingestemd en vijf erfgenamen niet hebben gereageerd. Volgens [eisende partijen] heeft de negende oorspronkelijk verkoper naar aanleiding van hun verzoek in 2021 alsnog ingestemd met het ook laten vervallen van de verplichting zelf. [eisende partijen] hebben een overzicht overgelegd waarop is vermeld hoeveel oorspronkelijk verkopers en erfgenamen akkoord zijn gegaan met het vervallen van de verplichting en hoeveel niet, dan wel niet hebben gereageerd. Uit dit overzicht en de toelichting van [eisende partijen] daarop volgt dat (de erfgenamen van) elf van de veertien oorspronkelijk verkopers hebben ingestemd met het laten vervallen van de verplichting. Van drie oorspronkelijk verkopers hebben niet alle erfgenamen ingestemd met het laten vervallen van de verplichting. De erfgenamen die niet hebben ingestemd, dan wel niet hebben gereageerd op het verzoek zijn volgens [eisende partijen] allemaal gedagvaard in deze procedure. Dit op één na, omdat van deze erfgenaam het adres onbekend is.  
      
    
    
      4.5.
      Op de zitting hebben het Kerkgenootschap c.s. gezegd moeite te hebben met het door [eisende partijen] overgelegde overzicht. Naar het oordeel van de rechtbank is deze betwisting - in het licht van de akte van levering van 17 september 2018 en de toelichting van [eisende partijen] op dit overzicht - onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank acht het voldoende aannemelijk dat het overzicht klopt en dat alle (erfgenamen van de) oorspronkelijk verkopers (op één na) de mogelijkheid hebben gekregen om zich uit te laten over het al dan niet akkoord gaan met het laten vervallen van de verplichting. Ook is voldoende vast komen staan dat de erfgenamen die niet hebben ingestemd of niet hebben gereageerd in deze procedure zijn opgeroepen. Voor de gedaagden die niet zijn verschenen geldt dit vonnis op tegenspraak (zie 4.1). Het voorgaande geldt alleen niet voor de erfgenaam waarvan het adres onbekend is. Uit het overzicht en de dagvaardingen volgt dat deze erfgenaam, mevrouw [betrokkene 1] (in het door [eisende partijen] overgelegde overzicht de erfgenaam genoemd bij nummer 1 onder h) niet is opgeroepen om in de procedure te verschijnen. Daarmee staat vast dat niet alle schuldeisers bij de nakoming van de verplichting in deze procedure, waarin de ontbinding van die verplichting wordt gevorderd, zijn betrokken. Dat dient alsnog te gebeuren. De rechtbank zal daarom [eisende partijen] in de gelegenheid stellen om de niet opgeroepen erfgenaam alsnog in het geding te betrekken door middel van oproeping in de zin van artikel 118 Rv. Het adres van deze erfgenaam is kennelijk onbekend, waardoor de rechtbank bij het vaststellen van de termijn rekening zal houden met de oproepingstermijn van minimaal drie maanden, zoals bepaald in artikel 115 tweede lid Rv. De rechtbank zal [eisende partijen] daarom in de gelegenheid stellen om de nog niet opgeroepen erfgenaam, indien nodig door middel van een openbare betekening zoals bepaald in artikel 54 tweede lid Rv, alsnog op te roepen tegen - uiterlijk - de rolzitting van 3 augustus 2022. 
      
    
    
      4.6.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in de zaak 21-362 en in de zaak 21-392
      
    
    
      5.1.
      stelt [eisende partijen] in de gelegenheid om de erfgenaam, zoals bedoeld in 4.5, alsnog in deze procedure te betrekken door oproeping overeenkomstig artikel 118 Rv tegen (uiterlijk) de rolzitting van 3 augustus 2022;
      
    
    
      5.2.
      verwijst de zaak naar de rol van 3 augustus 2022 voor het overleggen van het hiervoor bedoelde exploot door [eisende partijen] ;
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.P.M. Hennekens en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2022.
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Vergelijk HR van 5 feb 2021: ECLI:NL:HR:2021:177, rov. 3.2.1 en 3.2.3 en
    Hoge Raad 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, rov. 3.6.1