ECLI:NL:GHARL:2022:11175, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-12-2022, 200.319.074
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Het hof heeft de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek c.s. – nadat zij hun eis hebben verminderd en hun grieven hebben beperkt – niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.
        Tegen de vaststelling van de faillissementskosten en de verdeling van deze kosten staat in dit geval geen rechtsmiddel open.
        Artikel 15 lid 3 Fw.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN				
    locatie Arnhem
    
    
      afdeling civiel recht	
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.319.074
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 05/22/742)
    
    
    
      
        arrest van 27 december 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1de stichting Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek,
    2. de stichting Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf, 
    3. de stichting Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek, 
    4. de stichting Stichting Private Aanvulling WW en WGA Metaal en Techniek,
    
      alle gevestigd en kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,
      appellanten, hierna: de Pensioenfondsen,
      advocaat: mr. E.T. van den Hout,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [de curator] (pro se), voorheen aangesteld als curator van de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        HeatWeed Technologies AB,
      
      handelende onder de naam Heatweed,
      kantoorhoudende te [plaats1] ,
      statutair gevestigd te Strömstad (Zweden),
      geïntimeerde, hierna: [de curator] ,
      advocaat: mr. R. Davans.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      1.1
      Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank), van 1 november 2022 is Heatweed Technologies AB (hierna: Heatweed) op verzoek van de Pensioenfondsen in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. J.H. Steverink benoemd tot rechter-commissaris en [de curator] tot curator.
      
    
    
      1.2
      Op 8 november 2022 heeft [de curator] een verzetschrift ingediend bij de rechtbank.
      
    
    
      1.3
      Bij vonnis van 15 november 2022 heeft de rechtbank het in 1.1 genoemde vonnis van 1 november 2022 vernietigd en de Pensioenfondsen veroordeeld in de faillissementskosten en in de proceskosten aan de zijde van [de curator] . Het hof verwijst naar het vonnis van 15 november 2022.
      
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 22 november 2022 ingekomen verzoekschrift zijn de Pensioenfondsen in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 15 november 2022 en hebben zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedures bij de rechtbank en bij het hof.
      
    
    
      2.2
      Bij verweerschrift heeft [de curator] gevraagd de Pensioenfondsen in hun verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans de verzoeken af te wijzen en hen te veroordelen in de proceskosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten alsmede met de wettelijke rente daarover.  
      
    
    
      2.3
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, alsmede van het verweerschrift van [de curator] .
      
    
    
      2.4
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 december 2022. Daarbij waren aanwezig:
        -mr. Van den Hout, namens de Pensioenfondsen;
        - [de curator] , bijgestaan door mr. Davans.
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft in het vonnis van 1 november 2022 overwogen dat Heatweed, die op de bij de wet voorgeschreven wijze is opgeroepen, niet is verschenen. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat Heatweed, omdat uit het verzoekschrift en het verhandelde ter zitting summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de Pensioenfondsen, alsmede dat Heatweed in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, in staat van faillissement kan worden verklaard. In dat vonnis is tevens vermeld dat het een hoofdinsolventieprocedure betreft met verwijzing naar artikel 3 lid 1 van de EU Insolventieverordening.
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft in het vonnis van 15 november 2022 overwogen dat uit het verzetschrift en hetgeen ter zitting aan de orde is gekomen, volgt dat Heatweed al failliet is verklaard in Zweden, zodat het verzet dient te worden gehonoreerd. De rechtbank heeft ook geoordeeld dat de Pensioenfondsen, als verzoekers van het faillissement, onvoldoende onderzoek hebben verricht naar de eventuele insolvente staat van Heatweed en daarom de faillissementskosten en de proceskosten dienen te dragen.
      
    
    
      3.3
      De Pensioenfondsen kunnen zich niet verenigen met het vonnis van 15 november 2022. Het is onjuist dat de Pensioenfondsen onvoldoende onderzoek hebben verricht naar de insolvente staat van Heatweed. Uit het aan het faillissementsrekest gehechte uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het uittreksel) blijkt niet dat Heatweed in staat van faillissement verkeerde. Ook wordt in dat uittreksel niet naar een Zweedse inschrijving verwezen. Ook uit een recent uittreksel blijken genoemde feiten niet. Volgens dat uittreksel is de hoofdvestiging van Heatweed in Ede aan de Da Vincilaan 13 H, naar welk adres alle correspondentie is gestuurd. Het is een feit van algemene bekendheid dat bij het indienen van een faillissementsrekest uitgegaan moet worden van de juistheid van de gegevens van het Handelsregister. De Nederlandse rechter is bevoegd. Het centrum van de voornaamste belangen ligt niet in Zweden, maar in Nederland. Daar werden ook de pensioenen opgebouwd. Volgens de Kamer van Koophandel is de hoofdvestiging ook in Nederland. Omdat Zweden en Nederland beide lid zijn van de Europese Unie is het ex artikel 38 van het Insolventieverdrag mogelijk een secundaire insolventieprocedure (in dit geval in Nederland) te starten. 
      
    
    
      3.4
      
        Volgens [de curator] blijkt uit het uittreksel bij het faillissementsverzoek wel degelijk dat wordt verwezen naar de Zweedse inschrijving. Het had op de weg van de Pensioenfondsen gelegen om het (via internet toegankelijke) Zweedse register te raadplegen. Dan was op eenvoudige wijze gebleken dat Heatweed al op 26 augustus 2022 in Zweden in staat van insolventie is verklaard. Omdat de statutaire zetel van Heatweed in Zweden is, is het centrum van de voornaamste belangen in Zweden gelegen. Gelet ook op de overdracht van activiteiten (overname), voorafgaand aan het Zweedse faillissement, vonden er ten tijde van de Nederlandse faillietverklaring geen activiteiten in Nederland meer plaats. Het in Nederland uitgesproken faillissement betreft geen secundaire insolventieprocedure. Dan hadden de Pensioenfondsen dat expliciet moeten verzoeken. Een hoofdinsolventieprocedure (in dit geval in Zweden) moet in Nederland (de andere lidstaat) worden erkend. 
        De Pensioenfondsen zijn overigens door de Zweedse curator geïnformeerd over het Zweedse faillissement.  
      
      
    
    
      3.5
      De Pensioenfondsen hebben ter zitting van het hof, bij monde van hun advocaat, hun verzoek in hoger beroep tegen het vonnis van 15 november 2022 ingetrokken voor wat betreft de daarin vernietigde faillietverklaring van Heatweed. Zij hebben daarmee het in Zweden uitgesproken faillissement van Heatweed erkend. Zij hebben voorts hun grieven met betrekking tot de oproeping voor de verzetprocedure ingetrokken alsook het (impliciete) verzoek tot opening van een secundaire insolventieprocedure. Dit betekent dat het hof enkel – zoals de Pensioenfondsen op de zitting hebben bevestigd – dient te beoordelen of de Pensioenfondsen terecht in de faillissementskosten zijn veroordeeld. 
      
    
    
      3.6
      De Pensioenfondsen hebben gesteld dat zij niet in genoemde kosten hadden moeten worden veroordeeld omdat zij ten tijde van de aanvraag van het faillissement in Nederland niet op de hoogte waren van het in Zweden al eerder uitgesproken faillissement, omdat de Zweedse curator heeft verzuimd het aldaar uitgesproken faillissement te laten inschrijven in het Nederlandse handelsregister. [de curator] heeft deze stelling betwist.
      
    
    
      3.7
      Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat het vonnis van 1 november 2022 vernietigd moest worden. Daarmee waren de Pensioenfondsen reeds (tegenover [de curator] ) als de in het ongelijk gestelde partij aan te merken. Op grond van artikel 15 lid 3 Fw dient de rechter die de vernietiging van een vonnis van faillietverklaring uitspreekt de faillissementskosten en de kosten van de curator ten laste te brengen van degene die de faillietverklaring heeft aangevraagd, van de schuldenaar (Heatweed) of van beide in een door de rechter te bepalen verhouding. Het hof stelt allereerst vast dat tegen de vaststelling van de faillissementskosten en de verdeling van deze kosten op grond van ditzelfde artikel geen rechtsmiddel open staat. Dat betekent dat de Pensioenfondsen - met de vermindering van hun eis en beperking van hun grieven - niet ontvankelijk zijn in hun hoger beroep. 
      
    
    
      3.8
      Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. De Pensioenfondsen hebben  aangevoerd dat bedoelde kosten ten laste van Heatweed, haar bestuur, of de Zweedse curator gebracht moeten worden. Met betrekking tot Heatweed gaat dit betoog niet op. Artikel 15 lid 3 Fw bepaalt weliswaar dat de kosten ook ten laste van de schuldenaar kunnen worden gebracht, maar dat gaat uit van de situatie dat het faillissement vernietigd wordt en de schuldenaar daardoor juist niet in staat van faillissement verkeert. Dat is hier anders doordat in Zweden het faillissement van Heatweed is uitgesproken. Deze kosten kunnen op grond van artikel 15 lid 3 Fw niet voor rekening van de Zweedse curator of het bestuur van Heatweed komen. De Pensioenfondsen voeren weliswaar aan dat zij door nalaten van de Zweedse curator, dan wel het bestuur van Heatweed op het verkeerde been zijn gezet en dat het op hun weg had gelegen om Heatweed uit te schrijven bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, maar dat betoog vormt, alleen al vanwege de bepaling in artikel 15 lid 3 Fw, geen grond om af te zien van een veroordeling van de Pensioenfondsen in de kosten van [de curator] . 
      
    
    
      3.8
      Het hof voegt daar, eveneens ten overvloede, nog het volgende aan toe. Voorafgaand aan de faillissementsaanvraag hebben de Pensioenfondsen op basis van de gegevens uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel aangenomen dat het centrum van de voornaamste belangen van Heatweed in Nederland ligt. In het overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel staat weliswaar vermeld dat het bezoekadres van Heatweed in Ede ligt, maar ook dat haar statutaire zetel is gevestigd in Strömstadt (Zweden). Gelet daarop staat naar het oordeel van het hof vast dat de Pensioenfondsen niet hebben onderkend dat in artikel 3 lid 1 EU Insolventieverordening is geregeld dat bij vennootschappen en rechtspersonen, zolang het tegendeel niet is bewezen, de plaats van de statutaire zetel vermoed wordt het centrum van de voornaamste belangen te zijn. Ook hebben zij niet onderkend dat, vanwege dat vermoeden, de Nederlandse rechter niet bevoegd is een (hoofd)insolventieprocedure te openen. De Pensioenfondsen hadden dus, om toegang te krijgen tot de Nederlandse insolventierechter, moeten weerleggen dat het centrum van de voornaamste belangen in Zweden ligt. De Pensioenfondsen hebben dit nagelaten.
      
    
    
      3.9
      De Pensioenfondsen hebben aangevoerd dat zij ervan mochten uitgaan dat de insolvente staat van Heatweed zou blijken uit het Handelsregister. Mr. Van den Hout heeft echter zijn stelling dat de Zweedse faillissementscurator wettelijk verplicht was om het in Zweden uitgesproken faillissement van Heatweed in het Handelsregister van de Nederlandse Kamer van Koophandel in te laten schrijven, dan wel Heatweed uit het register had moeten laten verwijderen, niet onderbouwd. Mr. Van den Hout heeft ter zitting desgevraagd verklaard niet te weten op welk wetsartikel die verplichting is gegrond. Het hof is van oordeel dat een wettelijke verplichting voor het bewerkstelligen van de vermelding van de insolvente staat van een onderneming in een andere EU lidstaat in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, dan wel de verplichting tot uitschrijving uit dat register, niet bestaat. De Zweedse curator is – aangenomen dat Heatweed ten tijde van de faillietverklaring nog een vestiging in Nederland had – op grond van artikelen 28 (lid 1) en 29 van de EU Insolventieverordening jo. artikel 14 lid 4 Fw verplicht de openbaarmaking van de hoofdinsolventieprocedure te verzoeken, waarop de griffier van de rechtbank Den Haag daarvan onverwijld in de Staatscourant kennis geeft van de in artikel 28 EU Insolventieverordening genoemde gegevens. Deze gegevens worden ook in het Nederlandse centraal insolventieregister vermeld (artikel 19b jo 19 jo 19a Fw). Deze verplichting heeft geen betrekking op het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Door de Pensioenfondsen is ook niet gesteld dat zij voorafgaand aan de indiening van het faillissementsverzoek de Staatscourant of het centraal insolventieregister zouden hebben geraadpleegd en dat de gegevens daarin onjuist waren. Ook dit betoog van de Pensioenfondsen gaat daarom - naast het bepaalde van artikel 15 lid 3 Fw - niet op.
      
    
    
      3.12
      De Pensioenfondsen worden in het hoger beroep niet ontvankelijk verklaard en de Pensioenfondsen zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, in de proceskosten (met toepassing van tarief I) worden veroordeeld. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
    
      3.13
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart de Pensioenfondsen niet ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 15 november 2022;
    
    
    
      veroordeelt de Pensioenfondsen tot betaling van de volgende proceskosten van [de curator] :
      -€ 1.574,- aan salaris van de advocaat van [de curator] (2 procespunten x tarief I van € 787,-);
      -€    783,- aan griffierecht.
    
    
    
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, M.P.M. Hennekens en A.S. Gratama, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Hennekens en op 27 december 2022 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.