ECLI:NL:GHSHE:2023:656, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-02-2023, 200.302.864_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opdracht tot meting van asbestvezels in lucht bij asbesthoudende schuurdaken. Toerekenbare tekortkoming en/of schending zorgplicht? Uitlaten producties.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.302.864/01
  
  
    
      arrest van 28 februari 2023
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        [de B.V. 1]
      , 
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    appellante,
    hierna aan te duiden als: [de B.V. 1],
    advocaat: mr. M.M. van den Boomen te Herten, gemeente Roermond,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [de B.V. 2]
      , 
    voorheen genaamd ‘ [x] B.V.’, mede handelende onder de namen ‘ [x] ’ en [x] Inspection & Testing’,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    geïntimeerde,
    hierna aan te duiden als: [de B.V. 2],
    advocaat: mr. J.K. de Haan te Amsterdam,
  
  
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 januari 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer 8593731 CV EXPL 20-2500, gewezen vonnis van 14 juli 2021, tussen [de B.V. 1] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [de B.V. 2] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
  
  
    
      5Het verdere verloop van de procedure
    
    
      5.1.
      
        Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
        -	het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen van 12 mei 2022,
        -	de memorie van grieven, met productie,
        -	de memorie van antwoord, met producties.
      
      
    
    
      5.2.
      
        Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof 
        overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        De vaststaande feiten
      
    
    
    
      6.1.
      
        [de B.V. 1] is gespecialiseerd in schadeafwikkelingen met verzekeraars. 
      
    
    
      6.2.
      
        [de B.V. 2] legt zich onder meer toe op het verrichten van onderzoek naar asbest en toxicologische stoffen en het verstrekken van milieuadviezen.
      
    
    
      6.3.
      Tussen partijen is een overeenkomst tot stand gekomen conform offerte van [de B.V. 2] van 9 mei 2016 (productie 7 bij inleidende dagvaarding).
      
    
    
      6.4.
      
        [de B.V. 2] heeft in het kader van deze overeenkomst door [het ingenieursbureau] (hierna: [het ingenieursbureau] ) op verschillende locaties luchtmetingen op asbesthoudende (schuur)daken van agrarische bedrijven - klanten van [de B.V. 1] - laten verrichten.
      
    
    
      6.5.
      
        [de B.V. 2] heeft daarvoor op 31 december 2016 acht facturen van elk € 1.385,54 aan [de B.V. 1] gestuurd.
      
    
    
      6.6.
      Ondanks sommaties heeft [de B.V. 1] deze facturen onbetaald gelaten.
      
      
        
          Eerste aanleg
        
      
      
    
    
      6.7.
      
        [de B.V. 2] heeft (in conventie) gevorderd, kort gezegd, [de B.V. 1] te veroordelen tot betaling van € 16.481,10 - bestaande uit € 11.083,60 aan onbetaalde facturen, € 3.734,96 aan contractuele rente tot en met de dag van inleidende dagvaarding en € 1.662,54 aan buitengerechtelijke kosten -, te vermeerderen met de contractuele rente van 10% per jaar vanaf de dag na inleidende dagvaarding, en € 360,- aan salaris advocaat. Ook heeft zij gevorderd [de B.V. 1] te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      6.8.
      
        [de B.V. 1] heeft een tegenvordering (vordering in reconventie) ingesteld en heeft gevorderd, kort gezegd, [de B.V. 2] te veroordelen tot betaling van € 8.000,- exclusief btw aan schadevergoeding. Ook heeft zij gevorderd [de B.V. 2] te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      6.9.
      In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie [de B.V. 1] veroordeeld tot betaling van € 11.969,44 - bestaande uit € 11.083,60 aan onbetaalde facturen en € 885,84 aan buitengerechtelijke incassokosten -, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente plus 2% tot ten hoogste 10% in totaal over € 11.083,60 vanaf 16 juli 2019 tot aan de dag van algehele voldoening. De vordering in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen. Zowel in conventie als in reconventie is [de B.V. 1] veroordeeld in de proceskosten. 
      
      
        
          Hoger beroep 
        
      
      
      
        
          vordering
        
      
      
    
    
      6.10.
      
        [de B.V. 1] vordert vernietiging van het bestreden vonnis. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen van [de B.V. 2] alsnog worden afgewezen en dat de afgewezen tegenvordering van [de B.V. 1] alsnog wordt toegewezen. Daarnaast vordert [de B.V. 1] terugbetaling van het door haar ter voldoening aan het bestreden vonnis reeds betaalde bedrag van € 16.561,32, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Een en ander met veroordeling van [de B.V. 2] in de proceskosten van beide instanties en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
        
          eiswijziging, grieven
        
      
      
    
    
      6.11.
      
        [de B.V. 1] heeft de grondslag van haar verweer en tegenvordering gewijzigd. [de B.V. 1] beroept zich niet langer op dwaling, maar op een toerekenbare tekortkoming van [de B.V. 2] (artikel 6:74 BW) en/of op schending van de zorgplicht (en waarschuwingsplicht) door [de B.V. 2] (artikel 7:401 BW).
      
    
    
      6.12.
      Het hof stelt vast dat [de B.V. 2] geen processuele bezwaren heeft geuit tegen deze eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Het geschil zal worden beoordeeld met inachtneming van de gewijzigde eis. 
      
    
    
      6.13.
      Wel heeft [de B.V. 2] aangevoerd dat de memorie van grieven “bepaald geen helder en duidelijk stuk is”. 
      
    
    
      6.14.
      Als grief moeten worden aangemerkt alle gronden die een partij aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn (HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278). Deze gronden behoeven niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als (al dan niet genummerde) grief. Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep, indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het bestreden vonnis door een ander dictum moet worden vervangen, zodat het vonnis vernietigd moet worden. 
      
    
    
      6.15.
      Gelet op voorgaande maatstaf liggen in de memorie van grieven met eiswijziging van [de B.V. 1] meerdere grieven besloten, die - gezien de inhoud van de memorie van antwoord - ook voor [de B.V. 2] op voldoende kenbare wijze naar voren zijn gebracht. De vordering in hoger beroep van [de B.V. 1] , gelezen in samenhang met de inhoud van haar memorie van grieven, laat geen andere conclusie toe dan dat [de B.V. 1] een aanpassing van het dictum van het bestreden vonnis vordert. 
      
      
        
          standpunt [de B.V. 1]
        
      
      
    
    
      6.16.
      
        [de B.V. 1] stelt zich op het standpunt dat de wijze van het nemen van luchtmonsters als door [de B.V. 2] voorgesteld en overeengekomen intrinsiek ondeugdelijk is en nooit tot enig bruikbaar resultaat had kunnen leiden. [de B.V. 2] wist dit, althans [de B.V. 2] had dit als professionele partij kunnen en moeten weten. [de B.V. 2] heeft dan ook niet als redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer gehandeld. De daardoor door [de B.V. 1] geleden schade bestaat uit de door [de B.V. 2] nodeloos gemaakte kosten. Ook heeft [de B.V. 1] haar klanten - de agrarische ondernemers - moeten bezoeken (4 uur per klant à € 200,- per uur exclusief btw, in totaliteit uitmakend een bedrag groot € 8.000,- exclusief btw) om hun vertrouwen te herwinnen en hen uit te leggen dat en waarom er nieuw onderzoek moet worden verricht. Daarenboven zal er - aldus [de B.V. 1] - sprake zijn van omzetverlies, reputatieschade en claims van klanten omdat door het gebrekkige onderzoek van [de B.V. 2] geen duidelijkheid is ontstaan over de mate van asbestvervuiling.
      
    
    
      6.17.
      
        
          [de B.V. 1] voert in dat verband het volgende aan. In 2015 is bij een groot aantal agrarische bedrijven storm- en hagelschade ontstaan, waarbij de schade aan asbesthoudende (schuur)daken niet werd vergoed door de verzekeraars, omdat deze daken nog waterdicht waren. Overeenkomstig de verzekeringspolis wilden de verzekeraars de kosten van asbestsanering van deze daken alleen op zich nemen als vast zou komen te staan dat er asbestdeeltjes vanuit de beschadigde daken in de lucht en omgeving (zijn) terecht(ge)komen.
        
          [de B.V. 1] wilde met het door [de B.V. 2] te verrichten onderzoek duidelijkheid verkrijgen over de vraag of er wel of niet asbestdeeltjes van de daken in de lucht en omgeving (zijn) terecht(ge)komen met de bedoeling dat de verzekeraars, bij positieve beantwoording van voormelde vraag, alsnog de kosten van asbestsanering op zich zouden nemen.
      
      
    
    
      6.18.
      
        [de B.V. 2] heeft op verschillende locaties luchtmetingen op asbesthoudende (schuur)daken van deze agrarische bedrijven laten verrichten. Conform offerte zijn daarbij de “filterkoppen (…) op ca. 5 cm van het dak geplaatst. Dit wordt gedaan om zo min mogelijk last te hebben van windinvloeden. De luchtfilters worden conform ISO 14966 geanalyseerd om de vezelconcentratie per m3 te bepalen.”
      
    
    
      6.19.
      Volgens [de B.V. 1] is de voor de luchtmetingen gebruikte pomp alleen geschikt voor metingen binnen gebouwen en niet voor metingen buiten, zodat met deze pomp geen bruikbaar resultaat bereikt kon worden. Dat wist [de B.V. 2] , althans dat had [de B.V. 2] kunnen en moeten weten. De pomp heeft een ingang diameter van twee centimeter, waardoor er een ombouw nodig was om met deze pomp buiten een bruikbaar resultaat te verkrijgen. [de B.V. 1] heeft navraag gedaan bij gespecificeerde bedrijven in asbestsanering en asbestonderzoek en deskundigen en deze ondersteunen de mening van [de B.V. 1] dat [de B.V. 2] een verkeerde onderzoeksmethode heeft gebruikt. [de B.V. 2] heeft niet de juiste NEN- en ISO-normen gehanteerd bij deze onderzoeken en zij heeft niet de juiste meetmethoden en hulpmiddelen gebruikt.
      
    
    
      6.20.
      
        [de B.V. 1] wijst in dit verband op de door haar in het geding gebrachte NEN2990-norm, waarin staat vermeld dat “het uitvoeren van asbestconcentratiemetingen in de buitenlucht weinig nut heeft”. Ook wijst zij op een door haar in het geding gebrachte mail van de [naam] , asbestdeskundige, van 10 december 2019, waarin [naam] onder verwijzing naar een TNO-rapport, concludeert dat “een luchtmeting in open lucht, nabij een golfplaten dak, niet erg zinvol is”. Verder wijst [de B.V. 1] op mondelinge verklaringen van [persoon 1] en [persoon 2] , beiden werkzaam bij [het ingenieursbureau] , inhoudende dat ‘luchtmetingen in de buitenlucht niet zoveel zin hebben, omdat er toch niks gemeten kon worden’ en ‘we hebben nog nooit iets met de luchtpomp kunnen vinden dat hoger is dan 1000 stofeenheden, je kunt er niets mee’. 
      
    
    
      6.21.
      Uit de offerte volgt dat het onderzoek in twee fasen uitgevoerd zou worden. Fase 1 behelsde onderzoek in een geconditioneerde omgeving en fase 2 behelsde onderzoek op locatie. [de B.V. 1] wijst erop dat fase 1 volgens de offerte zou eindigen met een “eindrapportage” en voert aan dat zij daarna zou beslissen over het al dan niet uitvoeren van fase 2. Fase 1 was een voorwaarde voor fase 2, zo volgt ook uit de in de offerte opgenomen afspraak dat de kosten voor fase 1 worden “verrekend als projectkorting in fase 2” als uit het onderzoek in fase 1 blijkt dat er asbestvezels in lucht terechtkomen. Fase 1 is echter nooit uitgevoerd. [de B.V. 2] had - aldus [de B.V. 1] - fase 2 dan ook niet in gang had mogen zetten en zij had geen nodeloze kosten mogen maken. De contractuele grondslag om de kosten van fase 2 aan [de B.V. 1] in rekening te brengen ontbreekt.
      
    
    
      6.22.
      In de offerte staat ook vermeld dat als blijkt “dat er geen asbestvezels uit de golfplaten in de lucht terecht komen zoals beschreven in fase 1 dan geeft [x] (…) een projectkorting van € 5.675,00 excl. B.T.W. onder de voorwaarde dat [x] (…) de rapportage eventueel aan derden mag overleggen.” Hieruit volgt - aldus [de B.V. 1] - dat [de B.V. 1] het recht heeft om een bedrag van € 5.675,- te verrekenen met de kosten van fase 2.
      
    
    
      6.23.
      Daarbij komt - aldus [de B.V. 1] - dat het onderzoek op locatie (fase 2) is uitgevoerd door ondeskundige medewerkers van [de B.V. 2] .
      
    
    
      6.24.
      Verder wijst [de B.V. 1] erop dat volgens de offerte de facturen voor de kosten van fase 2 worden “verzonden naar de eigenaar van het pand”. Hieruit volgt - aldus [de B.V. 1] - dat partijen hebben afgesproken dat de kosten voor fase 2 door [de B.V. 2] in rekening worden gebracht aan de eigenaren van de betreffende agrarische bedrijven, zodat [de B.V. 2] geen rechtstreekse aanspraak heeft op [de B.V. 1] . 
      
    
    
      6.25.
      Ook heeft [de B.V. 2] volgens [de B.V. 1] op elke factuur een niet nader omschreven en niet door partijen overeengekomen extra bedrag van € 150,- opgenomen.
      
      
        
          verweer [de B.V. 2]
        
      
      
    
    
      6.26.
      
        [de B.V. 2] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [de B.V. 2] producties overgelegd en op basis daarvan standpunten ingenomen waarop [de B.V. 1] nog niet heeft kunnen reageren. 
      
      
        
          akte uitlaten
        
      
      
    
    
      6.27.
      
        [de B.V. 1] zal alsnog in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte hierover uit te laten. [de B.V. 2] zal in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte te reageren.
      
    
    
      6.28.
      Het hof zal de zaak hiervoor naar de rol verwijzen.
      
    
    
      6.29.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 14 maart 2023 voor akte aan de zijde van [de B.V. 1] als bedoeld in rechtsoverwegingen 6.26 en 6.27, waarna antwoordakte aan de zijde van [de B.V. 2] ;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 februari 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer