ECLI:NL:GHSHE:2018:2678, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-06-2018, 200.185.683_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opdrachtovereenkomst. 
        Gemeente laat architectenbureau ontwerp maken voor verbouwing sportgebouw. Artikel XXIV van de Algemene Inkoop Voorwaarden onredelijk bezwarend voor het architectenbureau. Niet gebleken dat nakoming blijvend onmogelijk was dan wel dat het architectenbureau in verzuim was in de nakoming van de overeenkomst.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.185.683/01
    
    
    
      
        arrest van 19 juni 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Gemeente Heusden,
      gevestigd te Vlijmen,
      appellante,
      hierna aan te duiden als de gemeente,
      advocaat: mr. M.P.C. Hendriks te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [architecten] Architecten B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 maart 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 3883257/431 15-686 gewezen vonnis van 19 november 2015.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 29 maart 2016 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 12 mei 2016;
      
    
    
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord in het principaal appel en memorie van grieven in het incidenteel appel met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel appel met productie;
      
      
        de akte uitlating producties van 17 januari 2017;
      
      
        de antwoordakte van 14 februari 2017 met productie.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.1.
      
        Het hof gaat uit van de volgende feiten. [geïntimeerde] heeft aan de gemeente een offerte uitgebracht voor een ontwerp inzake het vernieuwen van de was- en kleedaccommodatie van de voetbalvereniging Haarsteeg tegen een bedrag van 
        € 22.360,80 inclusief btw (prod. 1 bij conclusie van antwoord). In het programma van eisen stond vermeld:
        
          “2.1.8. Oplevering
        
        
          De opleveringsdatum zal in overleg met de betrokken partijen nog exact worden vastgesteld, maar voor aanvang van het seizoen 2014-2015 (augustus/september 2014) dient wel op gericht te worden.”
        
      
      
    
    
      6.1.2.
      Op 23 januari 2014 heeft de gemeente aan [geïntimeerde] de opdracht gegund voor de ontwerpwerkzaamheden. De Algemene Inkoopvoorwaarden (prod. 4 bij conclusie van antwoord, hierna: AIV) van de gemeente zijn van toepassing verklaard op deze opdracht. Het eerste lid van artikel XXIV luidt als volgt:“Indien de Opdrachtnemer een verplichting uit hoofde van de overeenkomst of van andere daaruit voortvloeiende overeenkomsten niet, niet tijdig of niet naar behoren nakomt, (….) is de Opdrachtnemer van rechtswege in verzuim. De Opdrachtgever heeft in deze gevallen het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling en zonder rechterlijke tussenkomst eenzijdig geheel te beëindigen door middel van een schrijven met bericht van ontvangst aan de Opdrachtnemer en/of betalingsverplichtingen en/of uitvoering van de overeenkomst geheel of gedeeltelijk voor rekening van de Opdrachtnemer aan derden op te dragen zonder dat de Opdrachtgever tot enige schadevergoeding gehouden is, onverminderd eventuele aan de Opdrachtgever toekomende rechten daaronder begrepen het recht op volledige schadevergoeding.”
      
    
    
      6.1.3.
      
        Bij brief van 10 juli 2014 (prod. 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de gemeente [geïntimeerde] onder meer bericht:
        
          “Op 6 mei 2014 is in een gesprek medegedeeld dat de opdrachtovereenkomst van 23 januari 2014 wordt beëindigd. Hierbij beroepen wij ons op artikel XXIV van de geldende algemene inkoopvoorwaarden (…).”
        
        De gemeente heeft een andere architect ingeschakeld, [bouwkundig ontwerp- en tekenburo BV] Bouwkundig Ontwerp- en Tekenburo BV. Op 24 juni 2014 heeft de gemeente [architect] opdracht gegeven voor ontwerp en voorbereiding van het vernieuwen van de was- en kleedaccommodatie van voetbalvereniging Haarsteeg tegen een bedrag van € 23.000,- exclusief btw.
      
      
    
    
      6.1.4.
      
        [geïntimeerde] heeft op 14 februari 2014 een bedrag ad € 3.388,00 (inclusief btw) bij de gemeente in rekening gebracht, op 24 februari 2014 een bedrag ad. € 11.954,80 (inclusief btw) en op 28 februari 2014 een bedrag ad. € 3.388,00 (inclusief btw) en een bedrag ad. € 3.630,00 (inclusief btw). De facturen van 28 februari 2014 (prod. 5 bij dagvaarding in eerste aanleg), in totaal € 7.018,00 heeft de gemeente onbetaald gelaten.  
      
    
    
      6.2.1.
      In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld om aan haar te betalen een bedrag van € 7.018,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 28 maart 2014, en tot veroordeling in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. In reconventie heeft de gemeente gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan haar te betalen de kosten van de door haar ter voltooiing van de opdracht ingeschakelde adviseur/architect als bedoeld in artikel XXIV van de AIV, met rente en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten. 
      
    
    
      6.2.2.
      In het vonnis van 19 november 2015  heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie van [geïntimeerde] , met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten, toegewezen. De vorderingen in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen. 
      
    
    
      6.3.
      De gemeente heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. De gemeente heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in reconventie en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie. Ook heeft zij gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling aan de gemeente van hetgeen de gemeente heeft betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis.
      
      
        
          Artikel XXIV Algemene Inkoop Voorwaarden onredelijk bezwarend?
        
      
      
    
    
      6.4.
      In grief I komt de gemeente op tegen het oordeel van de kantonrechter dat artikel XXIV van de AIV onredelijk bezwarend moet worden geacht als bedoeld in artikel 6:233 onder a BW. Niet alleen is de kantonrechter buiten de rechtsstrijd getreden, maar ook op materiële gronden kan het vonnis niet in stand blijven. [geïntimeerde] meent dat het vonnis op dit punt dient te worden bekrachtigd en roept (voor zover nodig) alsnog de vernietiging in van artikel XXIV lid 1 AIV omdat het onredelijk bezwarend is.  
      
    
    
      6.5.
      Het hof stelt vast dat in hoger beroep [geïntimeerde] de vernietiging van artikel XXIV lid 1 AIV heeft ingeroepen omdat sprake is van een onredelijk bezwarend beding, zodat dit hiermee onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd van partijen. Of de kantonrechter wel of niet buiten de rechtsstrijd is getreden, behoeft dan ook geen verdere bespreking.
      
    
    
      6.6.
      Voor zover de gemeente betoogt dat terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van een beroep op artikel 6:233 onder a BW, kan de gemeente Heusden daarin niet worden gevolgd. Artikel 6:233 BW geeft de wederpartij de mogelijkheid om een beding te vernietigen als dat onredelijk bezwarend is. De toetsing van de inhoud van het beding draagt een concreet karakter waarbij alle relevante omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen. In artikel 6:233 onder a BW worden een drietal omstandigheden genoemd die van belang zijn, maar ook andere omstandigheden kunnen van betekenis zijn. 
      
    
    
      6.7.
      
        [geïntimeerde] heeft in de eerste plaats gewezen op de inhoud van artikel XXIV van de AIV. Artikel XXIV geeft de gemeente een onbeperkt recht om overeenkomsten eenzijdig te beëindigen, waarmee kennelijk op ontbinding wordt gedoeld, zonder (voorafgaande) ingebrekestelling. Het is de gemeente zelf die bepaalt of een overeenkomst niet, niet tijdig of niet naar behoren wordt nagekomen, waarna de opdrachtnemer van rechtswege in verzuim verkeert. Deze ruime werking van het beding waarbij op grond van zeer uiteenlopende schendingen overgegaan kan worden tot ontbinding zonder ingebrekestelling, levert naar het oordeel van het hof aanwijzingen op dat de inhoud van artikel XXIV voor [geïntimeerde] onredelijk bezwarend kan zijn. 
      
    
    
      6.8.
      De gemeente heeft in dit verband naar voren gebracht dat de AIV van de gemeente gebaseerd zijn op het model van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG-model). 
      
    
    
      6.9.
      
        Artikel XXIV van de AIV wijkt echter op essentiële punten af van artikel 25 van het VNG-model dat ziet op ontbinding van de overeenkomst., zoals ook door [geïntimeerde] is aangevoerd. In artikel 25 van het VNG-model is immers enkel ontbinding van de overeenkomst (zonder ingebrekestelling en zonder rechterlijke tussenkomst) voorzien in geval van een aantal specifiek omschreven situaties. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om  schending van de inkoopvoorwaarden door de contractant, de ontbinding van de rechtspersoon van de contractant of een faillissement van de contractant. Anders dan in artikel XXIV van de AIV worden aldus in artikel 25 van het VNG-model specifieke situaties benoemd waarin ontbinding zonder ingebrekestelling kan plaatsvinden. 
        Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat ontbinding een zwaar middel is, zodat het in de rede ligt dat dit enkel wordt ingezet wanneer dit gerechtvaardigd is. Artikel XXIV van de AIV geeft de gemeente evenwel een ongeclausuleerde mogelijkheid om tot ontbinding over te gaan, zonder dat nader is gespecificeerd in welke gevallen dat aangewezen zou zijn. Ook overigens bevat artikel XXIV van de AIV geen waarborgen voor een opdrachtnemer waarin met zijn belang op enigerlei wijze rekening wordt gehouden. Het is de gemeente die eenzijdig bepaalt dat de overeenkomst niet naar behoren wordt nagekomen, waarna vervolgens de opdrachtnemer van rechtswege in verzuim verkeert. Bovendien kan de gemeente op basis van dit beding de uitvoering van de overeenkomst geheel of gedeeltelijk voor rekening van de opdrachtnemer aan derden opdragen. 
      
      
    
    
      6.10.
      
        De omstandigheden dat: (i) de gemeente standaard gebruik maakt van deze AIV, (ii)  [geïntimeerde] een professionele partij is, (iii) [geïntimeerde] de AIV heeft geaccepteerd en (iv) [geïntimeerde] de AIV ook uit eerdere opdrachten al kende (wat overigens door [geïntimeerde] gemotiveerd is bestreden), leggen in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal. Uit de stukken blijkt dat de partijen die een offerte uitbrachten voor de nieuwbouw van de was- en kleedaccommodatie van voetbalvereniging Haarsteeg gehouden waren de AIV te accepteren. Over de AIV is dus niet onderhandeld, terwijl zonder acceptatie van de AIV [geïntimeerde] geen kans had gemaakt op het verkrijgen van de opdracht. 
        Ten slotte heeft de gemeente naar voren gebracht dat de gemeente ook in haar privaatrechtelijk handelen gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat zij daarom niet zomaar een overeenkomst kan beëindigen wanneer dit haar “goeddunkt”. Dat de gemeente gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur maakt nog niet dat het beding om die reden niet onredelijk bezwarend is en haar niet een te ruime mogelijkheid biedt om de overeenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden. 
      
      
    
    
      6.11.
      
        Dat de gemeente die te ruime mogelijkheid ten onrechte heeft benut, blijkt ook uit de feitelijke gang van zaken tussen de gemeente en [geïntimeerde] . Zoals hierna in 6.13 aan de orde komt, is geen fatale termijn tussen partijen afgesproken. De gemeente heeft tijdens een gesprek met [geïntimeerde] op 6 mei 2014 de overeenkomst beëindigd. Bij brief van 10 juli 2014 heeft de gemeente dit schriftelijk bevestigd en daarbij een beroep gedaan op artikel XXIV op grond waarvan de gemeente stelt dat zij zonder ingebrekestelling kan overgaan tot ontbinding van de overeenkomst met [geïntimeerde] . Met dit beroep op artikel XXIV is de gemeente te gemakkelijk tot ontbinding overgegaan, zonder dat rekening is gehouden met de redelijke belangen van [geïntimeerde] .  
        Het hof komt tot de slotsom dat [geïntimeerde] terecht de vernietigbaarheid van artikel XXIV lid 1 AIV, zoals dat gold in de verhouding tussen de gemeente en [geïntimeerde] , heeft ingeroepen omdat dit beding onredelijk bezwarend als bedoeld in artikel 6:233 onder a BW is voor [geïntimeerde] .
        Grief I van de gemeente faalt. 
      
      
      
      
      
      
        
          Nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk? Verkeerde [geïntimeerde] in verzuim?
        
      
      
    
    
      6.12.
      
        In grief II stelt de gemeente zich op het standpunt dat nakoming door [geïntimeerde] blijvend onmogelijk was geworden, althans dat [geïntimeerde] in verzuim is komen te verkeren, waardoor voor de gemeente de bevoegdheid bestond om de overeenkomst met [geïntimeerde] buitengerechtelijk te ontbinden. Door het verlaten van het tijdspad door [geïntimeerde] werd het doel van de overeenkomst, namelijk het komen tot een nieuwe accommodatie voor de start van het voetbalseizoen 2014-2015 gemist, aldus de gemeente. 
        
          [geïntimeerde] betwist dat zij de opgedragen werkzaamheden niet correct of niet tijdig zou hebben uitgevoerd. Voor zover dat anders zou zijn, is nakoming op geen enkel moment blijvend onmogelijk geweest. Tussen partijen zijn volgens [geïntimeerde] geen fatale termijnen overeengekomen. 
      
      
    
    
      6.13.
      Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente onvoldoende onderbouwd gesteld dat nakoming door [geïntimeerde] van de overeenkomst blijvend onmogelijk is geweest. De gemeente Heusden heeft aangevoerd dat na bestudering van de bestekstukken kort na 18 april 2014 bleek dat de beoogde accommodatie niet meer voor het voetbalseizoen 2014-2015 kon worden opgeleverd. Uit de stukken van het geding blijkt evenwel niet dat dit een harde voorwaarde was. In het programma van eisen zoals hiervoor onder 6.1.1. weergegeven wordt wel melding gemaakt van een tijdsindicatie, namelijk dat gericht dient te worden op oplevering voor aanvang van het voetbalseizoen 2014-2015. Van een uiterste opleverdatum of fatale termijn is echter in het programma van eisen geen sprake. Gebleken is voorts dat [geïntimeerde] een planning heeft bijgevoegd bij haar offerte (productie 2 bij inleidende dagvaarding), maar ook daaruit kan niet worden afgeleid dat er tussen partijen een fatale termijn is overeengekomen. Dat naast de geoffreerde prijs de doorlooptijd van de planning het belangrijkste gunningscriterium was, betekent niet dat met het inleveren van een planning bij de offerte door [geïntimeerde] partijen een fatale termijn zijn overeengekomen.
      
    
    
      6.14.
      
        Vervolgens is het de vraag of [geïntimeerde] in verzuim was in de nakoming van de overeenkomst. Nu tussen partijen geen fatale termijn is overeengekomen, kan niet worden  geoordeeld dat het verzuim zonder ingebrekestelling intrad, omdat [geïntimeerde] zich niet aan een termijn zou hebben gehouden. Het beroep van de gemeente op artikel 6:83 sub a BW gaat dan ook niet op. Datzelfde geldt voor het beroep van de gemeente op het criterium sub c van dit artikel. Uit de stukken kan niet worden afgeleid dat de gemeente Heusden uit een mededeling van [geïntimeerde] heeft kunnen afleiden dat deze tekort zou schieten in de nakoming van de overeenkomst. Gebleken is dat op 4 april 2014 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en vertegenwoordigers van de gemeente, waarna [geïntimeerde] op verzoek van de gemeente adviezen heeft opgesteld of laten opstellen over vier verschillende onderwerpen (keuze begane grond vloer, keuze verdiepingsvloer, centrale douche warmte-terugwinning en watermeter). Dat op 4 april 2014 bij [geïntimeerde] al geen bereidheid zou bestaan om het ontwerp nog aan te passen, wordt al weersproken doordat [geïntimeerde] op verzoek van de gemeente adviezen heeft opgesteld of laten opstellen. De gemeente heeft een deel van de adviezen ook overgenomen. Gelet op het voorgaande heeft de gemeente haar stelling over de op grond van artikel 6:83 sub a BW vereiste mededeling van [geïntimeerde] dus onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen. Dit betekent ook dat het bewijsaanbod van de gemeente, gericht op de stelling dat [geïntimeerde] al op 4 april 2014  niet bereid was om het ontwerp aan te passen, als onvoldoende relevant wordt gepasseerd. 
        Op 16 april 2014 is namens de gemeente gereageerd op de adviezen en is aangegeven dat de gemeente de eerste twee adviezen van [geïntimeerde] zou overnemen, maar dat zij de laatste twee adviezen niet overneemt (productie B bij memorie van antwoord). Op 18 april 2014 heeft [geïntimeerde] , zo heeft [geïntimeerde] gesteld, de op grond van de akkoord bevonden adviezen en de niet akkoord bevonden adviezen aangepaste tekeningen bij de gemeente ingediend. Volgens de gemeente is er bij bestudering van de bestekstukken na 18 april 2014 gebleken dat er nog veel aan het ontwerp zou schorten en dat aanpassingen bewust niet waren doorgevoerd. Zelfs indien dit het geval zijn, hetgeen gemotiveerd is weersproken door [geïntimeerde] , dan nog valt daaruit niet af te leiden dat [geïntimeerde] tekort zou schieten in de nakoming van de overeenkomst. Het had op de weg van de gemeente gelegen om na kennisneming van de bestekstukken na 18 april 2014 concreet aan te geven op welke punten het ontwerp nog zou moeten worden aangepast en op welke termijn. Pas daarna zou [geïntimeerde] dan bij niet nakoming daarvan in verzuim kunnen zijn. De gemeente heeft dit echter nagelaten en heeft op 6 mei 2014 aan [geïntimeerde] mondeling medegedeeld dat de overeenkomst werd beëindigd. 
      
      
    
    
      6.15.
      Voor zover de gemeente nog heeft aangevoerd dat gelet op de zo ernstige tekortkomingen van [geïntimeerde] de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat [geïntimeerde] van rechtswege in verzuim is komen te verkeren, kan de gemeente hierin niet worden gevolgd. Nog daargelaten dat dan onverklaarbaar is waarom [geïntimeerde] op 4 april 2014 nog in de gelegenheid werd gesteld om nadere adviezen in te winnen en het ontwerp daarop aan te passen, geldt ook hiervoor dat de gemeente aan [geïntimeerde] concreet had moeten aangeven op welke punten het ontwerp niet deugde en op welke termijn aanpassing noodzakelijk had moeten zijn. De stelling dat [geïntimeerde] tijdens het gesprek op 4 april 2014 een laatste kans is gegeven om de gevraagde werkzaamheden op een correcte wijze uit te voeren en daarmee in feite wel in gebreke is gesteld op grond van artikel 6:82 lid 1 BW, ziet eraan voorbij dat ingebrekestelling bij schriftelijke aanmaning dient te geschieden. Dat dit niet is gebeurd, is niet in geschil. 
      
    
    
      6.16.
      Nu het hof tot het oordeel komt dat [geïntimeerde] niet in verzuim was in de nakoming van de overeenkomst, komt het hof niet toe aan de vraag of er sprake was van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] , laat staan of deze tekortkoming toerekenbaar was. Ook grief II faalt.   
      
    
    
      6.17.
      Gelet op het voorgaande behoeven de grieven III en IV geen behandeling meer. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij ook in de proceskosten in het principaal hoger beroep worden veroordeeld.
      
    
    
      6.18.
      Aan een alsnog inhoudelijke beoordeling van de werkzaamheden, zoals door de gemeente is verzocht in nrs. 63 en verder van de memorie van grieven, komt het hof niet toe. Datzelfde geldt voor het door [geïntimeerde] (zo begrijpt het hof: ) voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep. Het hof zal de kosten in het incidenteel hoger beroep compenseren.
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 19 november 2015;
    
    
    
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 718,- aan griffierecht en 
      € 1.897,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 205,- in geval van betekening van het arrest,
      en bepaalt dat de bedragen inzake het griffierecht en het salaris advocaat binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
    
    
    
      compenseert de kosten in het incidenteel hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.H. Schulten en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juni 2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer