ECLI:NL:GHSHE:2023:1739, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-05-2023, 200.324.003_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Uitgesproken faillissement besloten vennootschap / vordering summierlijk aannemelijk / pluraliteit aanwezig / toestand van te hebben opgehouden te betalen / geen misbruik van bevoegdheid / vernietiging beschikking in eerste aanleg, waarbij het verzoek tot faillietverklaring werd afgewezen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 25 mei 2023
      Zaaknummer	: 200.324.003/01
      Zaaknummer EA	: C/01/389880 / FT RK 23/58
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [B.V. 1] Holding B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] , 
      advocaat: mr. L.J.J. Kerstens te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B.V. 2] Holding B.V.,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      verweerster,
      hierna te noemen: [verweerster] ,
      advocaat: mr. R.M. Woudenberg te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 3 maart 2023, waarbij het verzoek van [appellante] om [verweerster] in staat van faillissement te verklaren, is afgewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties (nrs. 13 tot en met 15 en het procesdossier eerste aanleg), ingekomen ter griffie op 13 maart 2023, heeft [appellante] het hof verzocht bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende [verweerster] in staat van faillissement te verklaren.
      
    
    
      2.2.
      Bij brief van 12 april 2023, ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum, heeft [verweerster] gereageerd op het beroepschrift – zie hieronder onder 3.3. –. Daarbij heeft mr. Boitelle het hof bericht dat [verweerster] niet bij de mondelinge behandeling zal (kunnen) verschijnen wegens het gebrek aan activa bij [verweerster] en dat [verweerster] geen verweer zal voeren tegen het door [appellante] ingediende beroepschrift. Een faillissement van [verweerster] zal vermoedelijk niet leiden tot enige uitkering aan [appellante] , aldus mr. Boitelle namens [verweerster] .
      
    
    
      2.3.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 mei 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
        - de heer [betrokkene] , namens [appellante] , bijgestaan door mr. Kerstens en mr. M.G.A. Bannenberg (kantoorgenoot).
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg gehouden op 21 februari 2023;
        
        
          de bij V6-formulier ingediende aanvullende producties nr. 16 en 17 van [appellante] , ingekomen ter griffie van dit hof op 14 april 2023 en   
        
        
          de op de mondelinge behandeling in hoger beroep door [appellante] overgelegde en voorgelezen spreekaantekeningen.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        De rechtbank Oost-Brabant heeft het verzoek van [appellante] om [verweerster] in staat van faillissement te verklaren, afgewezen bij beschikking van 3 maart 2023. 
        De rechtbank heeft het bestaan van een opeisbare steunvordering niet aanwezig geacht, omdat dit onvoldoende door [appellante] is onderbouwd. [appellante] had namelijk gesteld dat het niet anders kan zijn dan dat er met een schuldenlast van ruim 200 miljoen euro op zijn minst één schuldeiser tussen zit met een opeisbare vordering, maar dat zij dat niet nader kan concretiseren. 
        De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat het aanvragen van surseance van betaling door [B.V. 3] B.V. (hierna: [B.V. 3] ) niet een liquidation als bedoeld in artikel 9.1.b van de overeenkomst van 10 oktober 2022 (de convertible loan agreement (hierna: CLA) betreft en dat er geen sprake is geweest van het stopzetten van een essentieel deel van de activiteiten van verzoekster als bedoeld in artikel 9.1.b CLA (“cessation of an essential part of the business of Borrower”). De rechtbank is daarnaast tot de conclusie gekomen dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerster] de informatieverplichting van artikel 8.c. CLA heeft geschonden. 
        Aangezien [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerster] tekort is geschoten in het nakomen van de CLA, heeft de rechtbank de vordering van [appellante] op [verweerster] niet (op grond van artikel 7 van de CLA of op een andere grond) opeisbaar geacht. Omdat het bestaan van een opeisbare steunvordering evenmin aanwezig wordt geacht, is de rechtbank ervan uitgegaan dat er geen opeisbare vordering op [verweerster] bestaat. Daaruit volgt, ondanks het feit dat [appellante] ter zitting heeft verklaard dat volledige terugbetaling van haar schuldeisers niet waarschijnlijk is, dat [verweerster] op dat moment niet verkeerde in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, aldus de rechtbank.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellante] heeft in haar beroepschrift en bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep – kort en zakelijk weergegeven – en voor zover van belang het volgende aangevoerd. De activiteiten van [verweerster] zijn gestaakt. Op 31 maart 2023 is naast [B.V. 3] ook [holding] Holding (hierna: [holding] ) in staat van faillissement verklaard. De aandelen van [holding] in de enige operationele vennootschap uit de groep die nog niet failliet was, [B.V. 4] B.V., zijn, als onderdeel van de doorstart/herstructurering, verhangen naar dezelfde nieuwe juridische structuur. Dit betekent volgens [appellante] dat [verweerster] nog slechts aandelen houdt in het failliete [holding] , dat op haar beurt nog slechts aandelen houdt in het failliete [B.V. 3] .   
        Volgens [appellante] is haar vordering op [verweerster] opeisbaar. [verweerster] heeft namelijk meerdere malen mededelingen gedaan waaruit moest worden afgeleid dat [verweerster] haar verplichtingen onder de CLA niet (volledig) zou nakomen. Daarmee zijn volgens [appellante] de gevolgen van niet-nakoming al ingetreden (artikel 6:80 lid 1 sub b BW). In de brief van 12 april 2023 heeft [verweerster] bevestigd niet over middelen te beschikken om zelfstandig de vordering van investeerders te voldoen. Daarbij komt dat de eerstvolgende door [verweerster] verschuldigde rentebetaling inmiddels onbetaald is gebleven, aldus [appellante] . 
      
      
    
    
      3.3.
      
        In de hiervoor genoemde brief van 12 april 2023 heeft [verweerster] geschreven dat zij aandelen houdt in [holding] en dat [verweerster] daarnaast het vehikel is dat (converteerbare) leningen aantrok van investeerders – waaronder [appellante] – en doorleende aan [holding] . Volgens [verweerster] heeft zij een intra-groepsvordering op [holding] . De hoogte van die intra-groepsvordering is gelijk aan het totaal van alle door [verweerster] geleende gelden; de hoogte van het opeisbare gedeelte van de intra­groepsvordering van [verweerster] op [holding] is gelijk aan het deel van de schuld van [verweerster] aan investeerders dat opeisbaar is onder de (converteerbare) leningen (en in die zin voorwaardelijk). Verder heeft [verweerster] volgens haar geen activiteiten, geen eigen bankrekening noch (anderszins) activa (behoudens het minderheidsbelang in [holding] ), aldus [verweerster] .
        
          [verweerster] beschikt volgens haar niet over middelen om zelfstandig de vorderingen van investeerders of het salaris van een eventueel te benoemen curator te voldoen. Zij is daarvoor afhankelijk van betalingen door [holding] , aldus [verweerster] .
        Op 31 maart 2023 is [holding] in staat van faillissement verklaard. Mr. R.A.M.L. van Oeijen is tot curator van [holding] benoemd. Vanwege de faillietverklaring van [holding] voert [verweerster] geen verweer tegen het beroepschrift van [appellante] . Een faillissement van [verweerster] zal volgens haar vermoedelijk niet leiden tot enige uitkering aan [appellante] .
        Mocht het hof besluiten tot faillietverklaring van [verweerster] , dan geeft [verweerster] in overweging mr. Van Oeijen te benoemen als curator van [verweerster] . Hij is reeds benoemd tot curator van [holding] en eerder in haar dochtervennootschap [B.V. 3] en in die hoedanigheden op de hoogte van het speelveld. 
      
      
    
    
      3.4.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.4.1.
        
          Het hof is gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 van de Verordening (EU)
          2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking) (hierna: Insol Herschikt Vo) bevoegd deze insolventieprocedure te openen nu het centrum van de voornaamste belangen van [verweerster] in Nederland, en wel in het ressort van het hof, ligt.
        
        
      
      
        3.4.2.
        Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 6 lid 3 Fw dient een verzoek tot faillietverklaring te worden afgewezen, indien niet summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Het betreft hier een summiere toets. Summierlijk blijken betekent dat dit na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken. Er bestaat derhalve geen ruimte voor uitvoerige debatten en over de posities van de betrokkenen en de genoemde toestand moet (betrekkelijk) snel helderheid kunnen worden verkregen.
        
      
      
        3.4.3.
        Het hof is van oordeel dat de vordering van [appellante] (summierlijk) aannemelijk is. Dat [verweerster] nog een aanzienlijk bedrag aan [appellante] moet betalen op basis van de CLA, staat niet ter discussie. Wel verschilden partijen in eerste aanleg van mening over de opeisbaarheid ervan, althans heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering niet opeisbaar is en daartegen is [appellante] in hoger beroep gekomen. Naar het oordeel van het hof staat de opeisbaarheid van de vordering in hoger beroep in ieder geval niet meer ter discussie. In de brief van 12 april 2023 heeft [verweerster] namelijk geschreven dat [holding] op 31 maart 2023 in staat van faillissement is verklaard. Dat is het hof ook gebleken uit het Centraal Insolventieregister (te vinden op www.rechtspraak.nl), waarin vermeld staat dat de eerder aan [holding] verleende surseance van betaling is omgezet in een faillissement. Door voornoemd faillissement is sprake van een “Event of Default” zoals bedoeld in artikel 1.1. van de CLA (in de CLA is [holding] namelijk aangeduid als de ‘the Company’) in samenhang met artikel 7 van de CLA:
        
        
          
            “Artikel 1.1.
          
        
        
        
          
            (…)
            
            Event of Default: the following situations result in an event of default, except with the prior written consent of the Lender Majority
          
          
            (…)
          
          
            ii) if the Borrower and/or the Company [ [holding] – toevoeging hof] is declared bankrupt (in Dutch: faillissement), files a petition for the suspension of payment (in Dutch: surseance van betaling), files for its own bankruptcy (in Dutch: eigen aanvraag faillissement) or is subject to other insolvency proceedings, or
          
          
            (…)”
            
          
          Daarmee is de door [appellante] aan [verweerster] verstrekte lening in ieder geval opeisbaar geworden gezien artikel 7 van de CLA (“Upon the occurrence of an Event of Default, at the first written notification by the Lender, the Loan shall become fully and immediately due and payable”). Dat partijen expliciet een insolvency event met betrekking tot [holding] als Event of Default onder de CLA zijn overeengekomen, is overigens ook door [verweerster] aangegeven in haar verweerschrift in eerste aanleg onder punt 14.
          Daarbij komt dat door [appellante] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren is gebracht dat de eerstvolgende door [verweerster] verschuldigde rentebetaling inmiddels daadwerkelijk onbetaald is gebleven. Op grond van artikel 3.2 van de CLA (“The Interest shall be payable within 20 Business Days after the end of each quarter”) had de rentebetaling namelijk op 28 april 2023 betaald moeten worden. 
          Het hof is dan ook van oordeel dat het bestaan van een opeisbare vordering van [appellante] op [verweerster] (summierlijk) aannemelijk is. De grieven van [appellante] over schending van de artikelen 8 (c) (informatieplicht) en 9.1 (b) (het stopzetten van (een deel van) de business) als gevolg waarvan sprake is van een Event of Default kan gezien het voorgaande naar het oordeel van het hof onbesproken worden gelaten (evenals de verweren hierover van [verweerster] in eerste aanleg). De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw – voor zover van belang – dient te beoordelen. In het hiernavolgende komt dit aan de orde. 
        
        
      
      
        3.4.4.
        Het hof is daarnaast van oordeel dat sprake is van meerdere schuldeisers en dat dus ook voldaan is aan het pluraliteitsvereiste. Naast de vordering van [appellante] , heeft [verweerster] namelijk nog (minstens) één andere schuldeiser, waaronder [bedrijf] . Er is een totale schuldenlast van ruim 200 miljoen euro. [verweerster] heeft ook niet ontkend dat zij meer dan één schuldeiser heeft. [verweerster] heeft wel ontkend dat de steunvorderingen opeisbaar zijn (verweerschrift eerste aanleg onder nr. 17). Dat deze vordering(en) opeisbaar zou(den) moeten zijn, is geen vereiste voor (expliciet) een steunvordering. In ieder geval moet één schuld (vordering van aanvrager van het faillissement danwel steunvordering) opeisbaar zijn. Daaraan is voldaan gezien de onbetaald gelaten en opeisbare vordering van [appellante] . Vooralsnog is er dus sprake van (minstens) twee schuldeisers – waarvan [appellante] er één van is – die een onbetaalde vordering hebben op [verweerster] en staat daarmee de pluraliteit naar het oordeel van het hof vast. Overigens is de vordering van de schuldeiser [bedrijf] inmiddels ook opeisbaar door het faillissement van [holding] waardoor er sprake is van een Event of Default (productie 9 bij het beroepschrift: de convertible loan agreement met voornoemde schuldeiser).     
        
      
      
        3.4.5.
        Verder is het hof van oordeel dat [verweerster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Uit de stukken in het procesdossier, alsook door [verweerster] zelf naar voren is gebracht, is het hof gebleken dat [verweerster] geen (voldoende) financiële middelen heeft om de openstaande vordering van [appellante] te voldoen. In de brief van 12 april 2023 heeft [verweerster] namelijk geschreven dat zij aandelen houdt in [holding] , dat [verweerster] daarnaast leningen aantrok van investeerders en doorleende aan [holding] en dat [verweerster] een intra-groepsvordering op [holding] heeft – die inmiddels in staat van faillissement verkeert –. Verder heeft [verweerster] volgens haar geen activiteiten, geen eigen bankrekening noch (anderszins) activa (behoudens het minderheidsbelang in [holding] ). [verweerster] heeft verder aangegeven niet over middelen te beschikken om zelfstandig de vorderingen van investeerders of het salaris van een eventueel te benoemen curator te voldoen omdat zij daarvoor afhankelijk is van betalingen door [holding] . Inmiddels staat vast dat [holding] op 31 maart 2023 in staat van faillissement is verklaard. Nu [verweerster] afhankelijk is van betalingen door [holding] en niet over middelen beschikt om zelfstandig de vorderingen van investeerders te voldoen, acht het hof de toestand van te hebben opgehouden te betalen dan ook aanwezig. 
        
      
      
        3.4.6.
        Tot slot is het hof van oordeel dat er geen sprake is van misbruik van recht dan wel bevoegdheid – zoals door [verweerster] in eerste aanleg naar voren is gebracht –. Ook niet nu het nog maar de vraag is of een faillissement van [verweerster] voor [appellante] per saldo meer oplevert dan wanneer er geen faillissement wordt uitgesproken. Het hof vindt daarbij van belang dat door [appellante] naar voren is gebracht dat zij serieuze vraagtekens heeft bij het handelen van het bestuur van [verweerster] bij het aantrekken van de CLA en de gang van zaken rondom de herstructurering. Het is daarom voor [appellante] belangrijk dat een oorzakenonderzoek plaatsvindt door een curator die geen conflicterend belang heeft. Volgens [appellante] is in een zeer korte tijdspanne, namelijk in drie maanden na het aantrekken van de CLA, in één klap de productie van de zonneauto stopgezet, zijn de activiteiten van [B.V. 3] gestaakt en zijn (alle) investeerders met een onverhaalbare vordering achtergebleven. De curator zal daar inderdaad onderzoek naar doen. Volgens [verweerster] is er sprake van misbruik van recht, mede vanwege het ontbreken van actief om de faillissementskosten te voldoen – verweerschrift eerste aanleg onder 21 –. Naar het oordeel van het hof is hiervan echter geen sprake. In [holding] zitten namelijk aandelen en dus is er een boedelactief. Daarbij komt dat [appellante] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangegeven dat zij bereid is om met de curator in overleg te treden over een eventuele boedelbijdrage ter dekking van de kosten die gepaard zullen gaan met een oorzakenonderzoek. 
        
      
    
    
      3.5.
      Het hof concludeert dat de vordering van de aanvrager – derhalve [appellante] – (summierlijk) aannemelijk is, dat voldaan is aan het pluraliteitsvereiste, dat [verweerster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen en dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. Het hoger beroep slaagt. Het hof zal daarom de beschikking waarvan beroep vernietigen en het faillissement van [verweerster] uitspreken. 
      
    
    
      3.6.
      In de faillissementen van [holding] en [B.V. 3] is de mr. Van Oeijen als curator benoemd. Aangezien deze entiteiten de belangrijkste debiteuren vormen van [verweerster] en [verweerster] op haar beurt hun belangrijkste crediteur is, is [appellante] van mening dat mr. Van Oeijen niet de aangewezen persoon is om als curator van [verweerster] te worden benoemd. In verband met mogelijke tegenstrijdige belangen, zal het hof de curator benoemen zoals in het dictum is vermeld. 
      
    
    
      3.7.
      Voor veroordeling in proceskosten – is overigens ook niet om verzocht – bestaat gezien de aard van de procedure alsook vanwege de mogelijkheid deze kosten op basis van het gebruikelijk tarief ter verificatie aan te melden bij de curator, geen aanleiding.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, van 3 maart 2023 waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart [verweerster] , gevestigd te [vestigingsplaats] , in staat van faillissement;
    
    
    
      benoemt tot rechter-commissaris mr. V.G.T. van Emstede van de rechtbank Oost-Brabant;
    
    
    
      stelt aan als curator mr. M.J.W. van Ingen (Watsonlaw te ‘s-Hertogenbosch);
    
    
    
      geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank 		    Oost-Brabant kennis geeft van deze uitspraak in verband met de inschrijving in het faillissementsregister;
    
    
    
      verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de posterijen;
    
    
    
      verstaat dat Nederland de lidstaat in de zin van artikel 4 van de Herschikte Insolventieverordening is waar de insolventieprocedure is geopend.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en 
      R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2023.