ECLI:NL:RBDHA:2023:8033, Rechtbank Den Haag, 05-06-2023, 22/1808
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bestuurlijke boete ogv de Wet kinderopvang wegens niet leggen koppeling door gastouderbureau. Eiseres is overtreder en verwijtbaar. Boete niet evenredig, verweerder heeft in strijd met artikel 5:46, tweede lid, Awb geen individuele beoordeling verricht.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SGR 22/1808 
    
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 juni 2023 in de zaak tussen
    
      [eiseres], uit [woonplaats], eiseres
    (gemachtigde: R.V. Lie-A-Lien),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder
    (gemachtigde: mr. P.A. Taal en drs. M. Lindenhovius).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 12 oktober 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete van € 3.000,- opgelegd.
    
    
    
      Bij besluit van 3 februari 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Op 17 februari 2023 heeft eiseres een aanvulling op de gronden van het beroep ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 20 februari 2023 op zitting behandeld. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
    
      De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om verweerder in de gelegenheid te stellen op voormelde aanvulling op de gronden van het beroep te reageren.
    
    
    
      Op 13 maart 2023 heeft verweerder een reactie ingediend.
    
    
    
      Op 17 maart 2023 heeft eiseres een reactie ingediend.
    
    
    
      Nadat geen van partijen te kennen heeft gegeven op een nadere zitting te willen worden gehoord, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Waar gaat deze zaak over?
      
    
    
    1. Eiseres was houder van een bemiddelend gastouderbureau. Zij bemiddelde gastouder [bedrijfsnaam], die een voorziening voor gastouderopvang exploiteert op haar woonadres. Na ontvangst van een overzicht van de DUO en controle in het PRK bleek dat de volwassen huisgenoot van de gastouder niet was gekoppeld aan eiseres. Verweerder heeft eiseres hiervoor een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 1.48d, derde lid, van de Wko. In het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit op advies van de Adviescommissie bezwaarschriften (de Commissie) gehandhaafd.
    
    
      
        Wat vindt eiseres in beroep?
      
    
    
    2. Eiseres is het niet eens met het bestreden besluit. Zij voert aan dat zij niet als overtreder is aan te merken. Zij heeft ook niet verwijtbaar gehandeld. Verder voert eiseres aan dat de boete onevenredig is. Verweerder had haar, gelet op de omstandigheden van het geval, een waarschuwing moeten geven dan wel een lagere boete moeten opleggen.
    
    
      
        Wat is het oordeel van de rechtbank?
      
    
    
    
      
        Is sprake van een overtreding?
      
    
    3. Niet in geschil is dat eiseres in het PRK geen koppeling heeft gelegd met de meerderjarige schoondochter van de gastouder die in de BRP staat ingeschreven op het adres van de gastouder. Uit de stukken blijkt dat deze schoondochter wel in het PRK stond ingeschreven, maar dat daarin geen koppeling met eiseres was gemaakt. Dit is een overtreding van het bepaalde in artikel 1.48d, derde lid, in samenhang gelezen met artikel 156b, vierde lid, van de Wko. 
    
    
      
        Is eiseres als overtreder aan te merken?
      
    
    
      4.1
      Eiseres heeft aangevoerd dat zij niet als overtreder kan worden aangemerkt. Ter onderbouwing hiervan heeft zij verwezen naar de conclusie van Staatsraad Advocaat-Generaal mr. P.J. Wattel van 15 februari 2023. Eiseres stelt dat zij niet als functioneel dader/overtreder kan worden aangemerkt, omdat zij niet over het niet correct koppelen van de schoondochter van de gastouder kon beschikken en dat ook niet heeft aanvaard. De gastouder en haar schoondochter hebben buiten haar zicht en zonder haar opdracht gehandeld. De gastouder heeft toegegeven dat zij haar schoondochter bewust niet heeft genoemd toen eiseres haar voor aanvang van de hernieuwde samenwerking vroeg of er behalve de gastouder, haar echtgenoot en haar zoon nog andere structureel aanwezigen gekoppeld moesten worden. De gastouder verkeerde namelijk in de veronderstelling dat zij haar schoondochter niet hoefde te melden, omdat zij door haar werk in de kinderopvang al in het PRK was ingeschreven. Nadat de gastouder zich haar fout realiseerde heeft de schoondochter eerst een verkeerd koppelingsverzoek gedaan. Uiteindelijk is de schoondochter alsnog gekoppeld, maar toen had verweerder al een boete opgelegd, waarvan de gastouder inmiddels de helft aan eiseres heeft vergoed. 
      
    
    
      4.2
      De rechtbank stelt vast dat artikel 1.48d, derde lid, van de Wko zich expliciet tot de houder van een gastouderbureau richt. Het gastouderbureau moet de in dat artikel genoemde koppeling leggen. De norm wordt daarmee nadrukkelijk opgelegd aan de houder van het gastouderbureau (normadressaat). De rechtbank is dan ook met verweerder eens dat, nu de wetgever het gastouderbureau uitdrukkelijk die verantwoordelijkheid heeft gegeven, eiseres als overtreder moet worden aangemerkt wanneer de koppeling niet dan wel niet op tijd tot stand komt. De conclusie van Wattel ziet op een andere situatie, waarbij de eigenaar van een verhuurde woning verantwoordelijk wordt gehouden voor de onttrekking van die woning aan de woningvoorraad voor onrechtmatig vakantieverhuur- of prostitutiegebruik, terwijl zodanige verantwoordelijkheid van de eigenaar niet in de betreffende wettelijke bepaling is vastgelegd en niet de eigenaar maar de huurder die overtreding feitelijk heeft begaan. In de zaak waar de conclusie van Wattel op ziet is de normadressaat niet specifiek benoemd. In de betreffende regelgeving staat namelijk ‘het is verboden om’. In deze zaak is echter duidelijk dat de norm zich tot de gastouderbureauhouder richt. Verweerder heeft eiseres gelet op het voorgaande terecht als overtreder aangemerkt.
      
      
        
          Is eiseres verwijtbaar?
        
      
    
    
      5.1
      Eiseres heeft een beroep op artikel 5:41 van de Awb gedaan, waarin is bepaald dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Eiseres stelt dat zij er alles aan heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een permanente controleplicht van het gastouderbureau op de gastouder gaat volgens eiseres zonder concrete aanwijzingen voor onregelmatigheden ook te ver. Eiseres heeft hierbij gewezen op een uitspraak van het CBb.
      
    
    
      5.2
      Het beroep op voormelde uitspraak van het CBb volgt de rechtbank niet. In deze zaak achtte het CBb de overtreding, dat het op de verpakking vermelde nicotinegehalte van het product onjuist was, niet verwijtbaar aan degene die het product in de handel brengt, niet zijnde de fabrikant of de importeur van het product. Verifiëren of het op de verpakking vermelde nicotinegehalte juist is, voerde naar het oordeel van het CBb te ver, omdat dat alleen kan door monsters te nemen van het product, waardoor het product niet meer verkocht kan worden. In dit geval gaat het naar het oordeel van de rechtbank niet om een te vergaande controleplicht. Van een product dat niet meer verkocht kan worden is hier ook geen sprake. De rechtbank volgt verweerder in het standpunt dat het aan eiseres is om haar bedrijfsvoering zodanig in te richten dat zij er tijdig van op de hoogte is wanneer zij in het PRK een koppeling moet maken met de in artikel 1.56b, derde lid, van de Wko bedoelde personen. Nu vaststaat dat eiseres de koppeling niet heeft gelegd, is zij naar het oordeel van de rechtbank wel degelijk verwijtbaar. Daaraan kan niet afdoen dat eiseres verkeerd is geïnformeerd, zoals zij heeft gesteld. Dat eiseres er alles aan heeft gedaan om de overtreding te voorkomen, zoals zij eveneens stelt, maakt niet dat de overtreding niet aan haar kan worden verweten. Dit is immers wat op grond van de wet van haar verwacht mag worden. Het voorgaande betekent dat verweerder bevoegd was eiseres een boete op te leggen. 
      
      
        
          Is de opgelegde boete evenredig?
        
      
    
    
      6.1
      Eiseres heeft aangevoerd dat de boete onevenredig is. Het opleggen van de standaardboete van € 3.000,- is in dit geval niet passend. Ook stelt zij dat de Beleidsregels ten onrechte geen onderscheid maken in de verschillende gradaties van verwijtbaarheid. Zij wijst daarbij op jurisprudentie van de Afdeling. Eiseres wijst er verder op dat zij bewust verkeerd is geïnformeerd door de gastouder, dat de schoondochter van de gastouder vervolgens een verkeerde koppeling heeft gemaakt en dat er geen risico voor de veiligheid van de kinderen is ontstaan, omdat de schoondochter al in het bezit was van een VOG en in het PRK was ingeschreven. Direct na ontvangst van het voornemen is de schoondochter alsnog correct in het PRK aan eiseres gekoppeld. Ook heeft eiseres erop gewezen dat zij in de negen jaar dat zij als gastouderbureauhouder werkzaam is geweest, nooit een waarschuwing of een boete heeft gekregen.
      
    
    
      6.2
      Het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 1.48d, derde lid, van de Wko is de aanwending door verweerder van een bevoegdheid met beleidsruimte, waaraan verweerder invulling heeft gegeven door het hanteren van Beleidsregels. 
      
    
    
      6.3
      In artikel 2:2 van de Beleidsregels staat in welke gevallen een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Bij overtredingen met een hoge prioriteit legt verweerder volgens artikel 2:2, eerste lid, van de Beleidsregels een boete op. Het niet voldoen aan de eisen ten aanzien van het PRK, waaronder het ontbreken van een koppeling, wordt in de Bijlage: Afwegingsmodel met de prioriteit ‘hoog’ aangemerkt. Volgens het Afwegingsmodel wordt in de situatie waarin sprake is van een ontbrekende koppeling een boete opgelegd van € 3.000,-. 
      
    
    
      6.4
      In artikel 2:3, eerste lid, van de Beleidsregels – voor zover hier van belang – staat dat het college de bestuurlijke boete ambtshalve matigt met 50%, als een bestuurlijke boete wordt opgelegd aan een houder:
      a. waarbij nog geen reguliere inspectie, als bedoeld in artikel 1.62, tweede lid, Wet kinderopvang heeft plaatsgevonden (een nieuwe Haagse houder);
      d. van 1 gastouderbureau dat maximaal 12 kinderen bemiddelt (een kleine houder).
      
      
        Als met 1 feitelijke gedraging 2 of meer overtredingen zijn begaan, die ook los van elkaar kunnen worden begaan, legt het college volgens het tweede lid voor elke afzonderlijke overtreding een bestuurlijke boete op. De bestuurlijke boete voor de overtreding met het hoogste boetebedrag wordt helemaal opgelegd. De andere overtreding(en) wordt of worden gematigd tot 1/3de van het boetebedrag.
      
      
      
        In het derde lid staat dat als met 1 feitelijke gedraging 2 of meer overtredingen zijn begaan, die niet los van elkaar kunnen worden begaan, het college alleen een bestuurlijke boete oplegt voor de overtreding met het hoogste boetebedrag.
      
      
      
        Volgens het vijfde lid verhoogt het college ambtshalve de bestuurlijke boete met 50%, als sprake is van recidive of als de overtreding met opzet is begaan.
      
      
      
        In de toelichting bij artikel 2:3 van de Beleidsregels staat dat verweerder bij het opleggen van een bestuurlijke boete de hoogte van de boete altijd afstemt op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij houdt het college rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. Om tot matiging over te gaan, verwacht het college een actieve houding van de overtreder. Het is belangrijk dat niet alleen gesteld wordt dat bepaalde (bijzondere) omstandigheden zich hebben voorgedaan, maar dat dit ook wordt aangetoond.
      
      
    
    
      6.5
      Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat overtredingen als deze zo ernstig worden geacht, dat een boete van € 3.000,- wordt opgelegd. Verweerder heeft niet eerder aanleiding gezien een boete op een overtreding als deze te matigen. Ook in dit geval is geen aanleiding gezien rekening te houden met verminderde verwijtbaarheid. Verweerder heeft gesteld een ‘lik op stuk beleid’ te hanteren, waarbij er geen ruimte meer is voor een individuele afweging. Verweerder geeft ook geen waarschuwingen. De toelichting bij artikel 2:3 is opgenomen omdat er omstandigheden zijn waarin verweerder matigt, maar niet bij dit soort overtredingen.
      
    
    
      6.6
      De rechtbank stelt vast dat in artikel 2:3, eerste lid van de Beleidsregels een aantal omstandigheden is opgenomen waaronder verweerder de bestuurlijke boete met 50% matigt. In het tweede en derde lid van artikel 2:3 zijn regels opgenomen die gelden bij samenloop. Anders dan in voormelde uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022 het geval was, verhoogt verweerder gelet op artikel 2:3, vijfde lid, van de Beleidsregels in alle gevallen van opzet ambtshalve de bestuurlijke boete met 50%. Dat betekent dat, anders dan in het beleid waar die uitspraak op ziet, de hier opgelegde standaardboete op grond van het boetebeleid alleen geldt in gevallen van verwijtbaarheid en niet ook in gevallen van opzet. Ook vermeldt de toelichting bij artikel 2:3 dat verweerder de hoogte van de boete altijd afstemt op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Anders dan eiseres betoogt, bieden de Beleidsregels 2020 naar het oordeel van de rechtbank voldoende mogelijkheden om bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening te kunnen houden met de verschillende gradaties van verwijtbaarheid en zijn deze in zoverre dus niet onredelijk. 
      
    
    
      6.7
      Gelet echter op de toelichting van verweerder ter zitting, zoals hiervoor weergegeven onder 6.5, moet worden vastgesteld dat verweerder in het geval van eiseres geen individuele afweging heeft gemaakt, als bedoeld in de toelichting bij artikel 2:3 van de Beleidsregels en zoals is vereist op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. Dit betekent dat het betoog van eiseres, dat de opgelegde boete onevenredig is, terecht naar voren is gebracht.
      
      
        
          Conclusie en gevolgen
        
      
      
    
    
      7.1
      Het voorgaande betekent dat het beroep gegrond is en dat de rechtbank het bestreden besluit op dit punt zal vernietigen. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het boetebesluit in zoverre te herroepen en de boete zelf vast te stellen.
      
    
    
      7.2
      De rechtbank weegt mee dat eiseres in de negen jaar dat zij als gastouderbureauhouder werkzaam is geweest, nooit een waarschuwing of een boete heeft gekregen. Deze omstandigheid, samen met de door eiseres geschetste gang van zaken, namelijk dat zij door de gastouder verkeerd is geïnformeerd en het gegeven dat de schoondochter van de gastouder na ontdekking van deze fout een verkeerde koppeling in het PRK heeft gemaakt, maakt eiseres verminderd verwijtbaar. De rechtbank acht 50% van het boetenormbedrag in dit geval passend en geboden. Voor een verdergaande matiging ziet de rechtbank geen aanleiding. Daarbij weegt de rechtbank mee dat de helft van het boetebedrag al door de gastouder is betaald. De rechtbank zal de aan eiseres opgelegde boete vaststellen op € 1.500,- en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit.
      
    
    
      7.3
      Omdat het beroep gegrond is moet verweerder het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt zij ook een vergoeding van haar proceskosten. Verweerder moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding wordt vastgesteld aan de hand van het Besluit proceskosten bestuursrecht en bedraagt € 2.092,50 omdat de gemachtigde van eiseres een beroepschrift heeft ingediend, aan de zitting heeft deelgenomen en een nadere reactie heeft ingediend.
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij de boete is bepaald op € 3.000,-;
      
      
        herroept het boetebesluit in zoverre en bepaalt de boete op € 1.500,-;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- aan eiseres te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.092,50.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.W. Griffioen, rechter, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 6 juni 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
  
  
     Dienst Uitvoering Onderwijs.
  
  
     Personenregister Kinderopvang.
  
  
     Wet kinderopvang. Zie ook het Boeterapport van 17 augustus 2021.
  
  
     Basisregistratie Personen.
  
  
     ECLI:NL:RVS:2023:579 (hierna: de conclusie van Wattel).
  
  
     Die de Afdeling heeft gevolgd in de uitspraak van 31 mei 2023, 
    ECLI:NL:RVS:2023:2071.
  
  
     Zie artikel 21 van de Huisvestingswet.
  
  
     Algemene wet bestuursrecht. 
  
  
     College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 9 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:510, r.o. 9.4.
  
  
     Beleidsregels handhaving kinderopvang Den Haag 2020 (de Beleidsregels).
  
  
     De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, uitspraak van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973.
  
  
     Op grond van artikel 1.72 van de Wko.
  
  
     1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een nadere reactie met een waarde per punt van € 837,-, en een wegingsfactor 1.