ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2649, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-02-2013, 20-000733-12
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Onderzoek aan lichaam (56 Sv) en inverzekeringstelling (57 Sv) bevolen door onbevoegde hulpofficier van justitie.  Bij onderzoek aan lichaam zijn bolletjes hard drugs aangetroffen in onderbroek van verdachte. Onherstelbare vormverzuimen 359a Sv, doch zij kunnen  - anders dan rechtbank heeft geoordeeld -  niet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM, nu deze verzuimen niet zo ernstig zijn dat doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eeerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (Zwolsman). Ook is het wettelijk systeem niet in de kern geraakt (Karman).  Verdachte is niet in zijn verdedigingsbelang geschaad nu hij tegen de aangetroffen drugs alles kan aanvoeren wat hem ter verdediging nuttig voorkomt. Een bevoegde hulpofficier zou, bij de gegeven bezwaren tegen de verdachte, in redelijkheid hebben kunnen besluiten tot onderzoek aan lichaam en inverzekeringstelling. Vernietiging vonnis en terugwijzing  naar rechtbank.

Afdeling strafrecht
    
    
      Parketnummer	: 20-000733-12 
      Uitspraak	: 18 februari 2013
    
    
    TEGENSPRAAK
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 29 april 2011 in de strafzaak met parketnummer 03-700212-10 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      wonende te [woonplaats] [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    Bij vonnis van 23 juli 2010 (parketnummer 03/700212-10) heeft de rechtbank Maastricht de verdachte vrijgesproken van het hem ten laste gelegde (onder meer het vervoeren en aanwezig hebben van verdovende middelen), omdat naar het oordeel van de rechtbank het bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen nu de verdachte op de voet van artikel 56 van het Wetboek van Strafvordering aan het lichaam is onderzocht, terwijl de politieambtenaar die tot dat onderzoek opdracht had gegeven niet bevoegd was als hulpofficier van justitie.
    
    De officier van justitie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    Bij arrest van 28 september 2010 (parketnummer 20-002966-10) heeft dit gerechtshof voornoemd vonnis vernietigd en de zaak terug gewezen naar de rechtbank Maastricht opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan, zulks omdat naar het oordeel van het hof de rechtbank blijk heeft gegeven van vooringenomenheid met betrekking tot de afdoening van de zaak.
    
    Vervolgens heeft de rechtbank Maastricht bij vonnis van 29 april 2011 (parketnummer 03/700212-10), waarvan thans beroep, de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging, zulks omdat naar het oordeel van de rechtbank de politieambtenaar die heeft bepaald dat de verdachte aan het lichaam moest worden onderzocht en die de verdachte vervolgens in verzekering heeft gesteld, en die zich bewust was van het feit dat hij niet gecertificeerd was als hulpofficier van justitie, doelbewust heeft gehandeld in strijd met een wettelijk voorschrift en daarmee niet integer heeft gehandeld.
    
    De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar de rechtbank in eerste aanleg. 
    
    De raadsman van verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank terecht de officier van justitie niet-ontvankelijk heeft verklaard.
    
    Zowel de advocaat-generaal als de raadsman hebben het hof verzocht om, indien het van oordeel is dat de rechtbank ten onrechte de officier van justitie niet-ontvankelijk heeft verklaard, de zaak terug te wijzen naar de rechtbank.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
      1.
      hij op of omstreeks 13 april 2010 in de gemeente(n) Kerkrade en/of Heerlen, in elk geval in het arrondissement Maastricht, opzettelijk heeft vervoerd althans opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer (10,10 + 10,35 =) 20,45 gram, in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of ongeveer 19,58 gram, in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
    
    
    
      2.
      hij op of omstreeks 13 april 2010 in de gemeente Sittard-Geleen, in elk geval in het arrondissement Maastricht, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad 
      - ongeveer (21,1 gram + 28,14 gram + 3,87 gram =) 53,11 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of 
      - ongeveer (30,91 gram + 15,07 gram + 49,32 gram + 29,8 gram =) 125,1 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of 
      - ongeveer (6 gram + 6 gram =) 12 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of 
      - ongeveer (31,9 gram + 84,98 gram + 98,24 gram + 97,84 gram + 47,53 gram + 42,76 gram + 34 gram + 46,03 gram + 26,76 gram + 34 gram + 46,8 gram + 18,52 gram + 112,9 gram + 97,82 gram + 20,19 gram + 29,12 gram + 39,65 gram + 3,76 gram + 9,85 gram =) 922,65 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende metamfetamine, 
      zijnde heroïne en/of cocaïne en/of MDMA en/of metamfetamine (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
    
    
    
      3.
      hij op of omstreeks 13 april 2010 in de gemeente Sittard-Geleen, in elk geval in het arrondissement Maastricht, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 165 gram hasjiesj en/of ongeveer 29,3 gram hennep, in elk geval een totale hoeveelheid van meer dan 30 gram, zijnde hasjiesj en/of hennep (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
    
    
    
      4.
      hij op of omstreeks 13 april 2010 in de gemeente Sittard-Geleen, in elk geval in het arrondissement Maastricht, tezamen in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, - een wapen van categorie III sub 1 van de Wet wapens en munitie, te weten een pistool met de merkaanduiding CRVENA ZASTAVA en/of 
      - munitie van categorie III, te weten zeven kogelpatronen, kaliber 7,65 mm, voorhanden heeft gehad. 
    
    
    
    Beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank het openbaar ministerie ten onrechte niet ontvankelijk heeft verklaard, nu geen sprake is van een vormverzuim waarvan kan worden gezegd dat wordt voldaan aan het zogenoemde Zwolsman-criterium en het voornoemde vormverzuim hooguit zou kunnen leiden tot bewijsuitsluiting voor wat betreft de resultaten van het onderzoek aan het lichaam en niet tevens tot uitsluiting voor het bewijs van de resultaten van het onderzoek dat vervolgens in de woning van verdachte heeft plaatsgevonden. 
    
    Door de raadsman van verdachte is betoogd dat op grond van het Zwolsman-criterium dan wel op grond van het Karman-criterium het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
    
    Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
      Uit het proces-verbaal aanhouding (doorgenummerde dossierblz. 21-25) blijkt de volgende feitelijke gang van zaken:
      Op 13 april 2010 is verdachte in Kerkrade aangehouden op de verdenking van overtreding van artikel 2, onder C, van de Opiumwet (voorhanden hebben van harddrugs). In het proces-verbaal wordt opgemerkt dat de verdenking van de verdachte valt onder de categorie “B-zaken” (blz. 24). Op het politiebureau is de verdachte vervolgens met toestemming van inspecteur van politie [verbalisant 1], die volgens dit proces-verbaal tevens hulpofficier van justitie was, aan zijn lichaam onderzocht. Daarbij zijn in de onderbroek van verdachte plastic zakjes aangetroffen met daarin stoffen die op heroïne en cocaïne geleken. Tevens is verdachte voorgeleid aan inspecteur [verbalisant 1] die het bevel heeft gegeven de verdachte op te houden voor onderzoek. 
      Het proces-verbaal van inverzekeringstelling (dossierblz. 157-158) vermeldt dat “de inspecteur [van] politie regio Limburg-Zuid, [verbalisant 1] (…) als zodanig hulpofficier van justitie” de inverzekeringstelling beveelt van de verdachte. 
    
    
    Uit het proces-verbaal van de zitting van 23 juli 2010 van de rechtbank Maastricht blijkt dat de officier van justitie een brief aan de raadsman ter beschikking heeft gesteld waarin wordt medegedeeld dat [verbalisant 1] ten tijde van bovengenoemde ambtshandelingen geen hulpofficier was. 
    
    In het dossier bevindt zich voorts een brief van september 2010 van de korpschef waarbij aan het ressortsparket ’s-Hertogenbosch een ‘rapport’ d.d. 29 juli 2010 wordt toegezonden opgemaakt door inspecteur [verbalisant 1] waarin deze mededeelt dat hij in de periode vanaf 1 september 2009 tot met heden (29 juli 2010) niet meer gecertificeerd was als hulpofficier van justitie omdat hij er tot dan niet in geslaagd was het examen te halen voor de hercertificering. Hij deelt verder mee dat hij wist dat hij op 13 april 2010 niet bevoegd was, maar dat hij op verzoek van en in overleg met een collega en na raadpleging van het Zakboek Strafvordering voor de hulpofficier, heeft geoordeeld dat het desondanks mogelijk was om als hulpofficier van justitie te functioneren, mits hij zich zou onthouden van voorgeleiding/inverzekeringstelling van zogenaamde “A-zaken”. 
    
    De rechtbank heeft geoordeeld dat [verbalisant 1] door onder de genoemde omstandigheden als onbevoegd hulpofficier van justitie op te treden, doelbewust heeft gehandeld in strijd met volgens de wet enkel aan de hulpofficier toekomende bevoegdheden ten aanzien van het onderzoek aan het lichaam en de inverzekeringstelling van verdachte. Dit levert een vormverzuim op. Gelet op de vergaande inbreuken in de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, moeten de deelnemers aan het strafproces erop kunnen vertrouwen dat deze bevoegdheden worden uitgeoefend door een daartoe gecertificeerd hulpofficier van justitie. Dit vertrouwen is ernstig geschaad. Deze schending levert naar het oordeel van de rechtbank een verzuim op waardoor niet meer gesproken kan worden van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. 
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    
      Op grond van artikel 56 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) kan enkel de (hulp)officier van justitie voor wie de verdachte wordt geleid bij het bestaan van ernstige bezwaren bevelen dat deze aan zijn lichaam of kleding zal worden onderzocht. 
      Op grond van artikel 57 Sv kan enkel de (hulp)officier van justitie voor wie de verdachte wordt geleid de inverzekeringstelling te bevelen. 
    
    
    In de onderhavige zaak is de verdachte op 13 april 2010 geleid voor [verbalisant 1], die vervolgens onderzoek aan verdachtes lichaam heeft bevolen en de inverzekeringstelling heeft bevolen. 
    
    
      Vast staat dat inspecteur [verbalisant 1] toen niet bevoegd was om als hulpofficier van justitie op te treden. Hij was daarom niet bevoegd om te bepalen dat de verdachte aan lichaam of kleding moest worden onderzocht en evenmin was hij bevoegd om de inverzekeringstelling te bevelen.
      Het hof beoordeelt dit als onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek zoals bedoeld in artikel 359a Sv.
    
    
    Artikel 359a Sv bepaalt dat, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, de rechter daaraan bepaalde in dat artikel genoemde consequenties kan verbinden.
    
    Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. 
    
    
      Het hof beoordeelt de beide vormverzuimen als ernstig. Gelet op de ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door een onderzoek aan lichaam of kleding respectievelijk door inverzekeringstelling heeft de wetgever, als waarborg tegen lichtvaardige toepassing van deze dwangmiddelen, de eis gesteld dat zij slechts op bevel van een hoger gekwalificeerde politieambtenaar mogen worden toegepast.
      Inspecteur [verbalisant 1] was, naar hij wist, ten tijde van de verzuimen niet gecertificeerd als hulpofficier van justitie. Hij heeft gerapporteerd dat hij door raadpleging van (een uitspraak van de rechtbank Utrecht, vermeld in) het Zakboek Strafvordering voor de hulpofficier van justitie, tot de conclusie was gekomen dat hij in deze categorie B-zaak wel bevoegd was, ondanks dat hij al meerdere malen gezakt was voor de hercertificering. Mogelijk dat deze conclusie als naïef kan worden aangemerkt, echter het hof wil daaraan, anders dan de rechtbank, niet het predikaat ‘niet-integer’ verbinden.
      Verder neemt het hof in aanmerking dat inspecteur [verbalisant 1] vóór 1 september 2009 wel gekwalificeerd was als hulpofficier van justitie en dat hij – blijkens mededeling door de officier van justitie in zijn schriftelijk requisitoir op 15 april 2011 – vanaf 1 april 2011 opnieuw gecertificeerd is als hulpofficier van justitie.
      Tenslotte neemt het hof in aanmerking dat de concrete verdenking tegen de verdachte, zoals omschreven in het bovengenoemde proces-verbaal van aanhouding, zodanig was dat een bevoegde hulpofficier van justitie redelijkerwijs tot de conclusie had kunnen komen dat de dwangmiddelen van artikel 56 en 57 van het Wetboek van Strafvordering tegen de verdachte mochten worden toegepast.
    
    
    Anders dan de rechtbank en de verdediging, maar met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de verzuimen niet zo ernstig zijn dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van een daadwerkelijke benadeling van de verdachte is niet gebleken.
    
    Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat de schending van het belang van de verdachte daaruit bestaat dat er door het onbevoegd optreden van inspecteur [verbalisant 1] bewijs tegen de verdachte zijn aangetroffen, overweegt het hof dat het belang van de verdachte dat het feit niet wordt ontdekt geen rechtens te respecteren belang is. De verdachte heeft de mogelijkheid tegen het aangetroffen bewijs in te brengen wat hem nuttig voorkomt. In zoverre is hij dus niet in zijn verdediging en in zijn recht op een eerlijk proces geschaad.
    
    Het beroep van de raadsman op het Karman-arrest (HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567) snijdt geen hout nu niet kan worden geoordeeld dat door de onderhavige vormverzuimen het wettelijk systeem in de kern is geraakt.
    
    Nu de geconstateerde vormverzuimen niet kunnen leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en overigens geen gronden zijn gesteld of gebleken die daartoe moeten leiden, zal het hof het vonnis van de rechtbank vernietigen en de zaak op de voet van artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering terugwijzen naar de rechtbank teneinde de zaak op grond van de inleidende dagvaarding opnieuw te berechten met inachtneming van het bepaalde in dit arrest. 
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep.
    
    Wijst de zaak terug naar de rechtbank Limburg (locatie Maastricht) teneinde de zaak op grond van de inleidende dagvaarding opnieuw te berechten met inachtneming van het bepaalde in dit arrest. 
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. N.J.M. Ruyters, voorzitter,
      mr. J.C.A.M. Claassens en mr. E.F. Stamhuis, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. J.A.G.W.M. van der Vleuten, griffier,
      en op 18 februari 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. E.F. Stamhuis is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.