ECLI:NL:OGEAC:2023:157, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 28-06-2023, CUR202201071
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2023-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Eiseres heeft verschillende verzoeken ingediend om een concessie te kunnen verkrijgen voor het opwekken van elektriciteit die zij via het net van Aqualectra wenst door te leveren aan eindgebruikers. Deze procedure gaat over de laatste aanvraag van eiseres.
      
      Het Gerecht beoordeelt in deze uitspraak het standpunt van verweerder dat voor de door eiseres beoogde werkzaamheden geen concessievergunning nodig is, omdat het geen werkzaamheden betreft die onder de Landsverordening Elektriciteitsconcessies vallen.
      
      Het Gerecht komt tot het oordeel dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit is onvoldoende gemotiveerd. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat verweerder bij de beslissing op de aanvraag rekening heeft gehouden met het doel van eiseres om voor bedrijfsmatige doeleinden elektriciteit op te wekken.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
  
  
    Uitspraak
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
  
  
    de besloten vennootschap OTIUM B.V.,
    
      gevestigd in Curaçao,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. M.F. Bonapart,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    de Minister van Economische Ontwikkeling (MEO),
    
      verweerder,
      gemachtigde: mr. E. de Vries.
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.	In deze uitspraak beoordeelt het Gerecht het beroep van eiseres tegen de beslissing van verweerder dat zij voor exploitatie van een zonnepark geen concessievergunning nodig heeft. 
    
    
    
      1.1
      Verweerder heeft bij besluit van 30 januari 2022 de aanvraag van eiseres van 28 mei 2021 om aan haar een concessie te verlenen voor het opwekken van elektriciteit niet-ontvankelijk verklaard (het bestreden besluit). 
      
    
    
      1.2
      Eiseres heeft op 11 maart 2022 pro forma beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Zij heeft op 10 mei 2022 de gronden aangevuld.
      
    
    
      1.3
      Verweerder heeft op 24 augustus 2022 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4
      Het Gerecht heeft het beroep op 17 mei 2023 op zitting behandeld. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde en [directeur bij eiseres], directeur bij eiseres. Verweerder heeft zich tijdens de zitting laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
      
      
      
    
  
  
    Beoordeling door het Gerecht
    
    2. Het Gerecht beoordeelt in deze uitspraak het standpunt van verweerder dat voor de door eiseres beoogde werkzaamheden geen concessievergunning nodig is, omdat het geen werkzaamheden betreft die onder de LvE vallen. Dit beoordeelt het Gerecht aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
    
    3. Het Gerecht komt tot het oordeel dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit is onvoldoende gemotiveerd. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat verweerder bij de beslissing op de aanvraag rekening heeft gehouden met het doel van eiseres om voor bedrijfsmatige doeleinden elektriciteit op te wekken. Hierna legt het Gerecht dit oordeel uit en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    
      
        Wat zijn de relevante feiten in deze zaak?
      
    
    
    4. Aqualectra beschikt als enig bedrijf in Curaçao over een concessie voor productie en distributie van elektriciteit.
    
    
      4.1
      Eiseres heeft verschillende verzoeken ingediend om een concessie te kunnen verkrijgen voor het opwekken van elektriciteit die zij via het net van Aqualectra wenst door te leveren aan eindgebruikers. Haar eerste verzoek dateert van 30 mei 2016. Daarna heeft zij op 31 januari 2017, 2 augustus 2017, 27 november 2018, 6 november 2020 en 28 mei 2021 verzoeken ingediend. Deze procedure gaat over de laatste aanvraag van eiseres.
      
    
    
      4.2
      Verweerder heeft eiseres bij brief van 22 november 2020 geïnformeerd dat de aanvragen van 27 november 2018 en 6 november 2020 niet in behandeling kunnen worden genomen vanwege het gebrek aan toetsbare projectinformatie. Op de overige aanvragen van eiseres heeft verweerder niet beslist.
      
    
    
      4.3
      Eiseres heeft op 22 oktober 2021 beroep ingesteld tegen de weigering van verweerder om te beschikken op de aanvraag van 28 mei 2021 (die zaak is geregistreerd onder nummer CUR202103201). Bij uitspraak van dit Gerecht van 1 december 2021 is verweerder opgedragen binnen drie maanden alsnog op die aanvraag te beschikken. 
      
    
    
      4.4
      Eiseres heeft hangende deze procedure een gesprek gevoerd met Aqualectra over hetgeen zij beoogt te gaan opzetten. Dat gesprek heeft niet tot afspraken geleid.
      
      
      
      
        
          Wat is de grondslag van het bestreden besluit?
        
      
      
      5. In het bestreden besluit heeft verweerder geconcludeerd dat eiseres feitelijk toestemming heeft aangevraagd om een zonnepark met batterij te mogen exploiteren en de geproduceerde elektriciteit op het net van Aqualectra in te voeden. Voor de exploitatie van een zonnepark met batterij is volgens verweerder geen vergunning benodigd op grond van de Landsverordening Elektriciteitsconcessies (LvE). Verder heeft verweerder geconcludeerd dat het invoeren van geproduceerde elektriciteit op het elektriciteitsnet van Aqualectra geen distributie is in de zin van de LvE, omdat eiseres niet voornemens is een distributienet te exploiteren. 
      
      
        
          Moet het beroep ongegrond worden verklaard omdat sprake is van een herhaalde aanvraag?
        
      
      
      6. Verweerder stelt zich (eerst) in deze beroepsprocedure op het standpunt dat de aanvraag van eiseres van 28 mei 2021 een herhaalde aanvraag betreft, omdat deze dezelfde inhoud bevat als de eerder gedane aanvragen. Op de eerder door eiseres ingediende aanvragen is niet door verweerder beslist, waardoor er fictieve weigeringen zijn ontstaan. Doordat eiseres tegen die fictieve weigeringen geen rechtsmiddel(en) heeft aangewend, hebben de fictieve weigeringen formele rechtskracht gekregen. Hierdoor was een inhoudelijke behandeling van de aanvraag volgens verweerder eigenlijk niet meer aan de orde en moet het beroep van eiseres tegen het bestreden besluit ongegrond worden verklaard. 
      
      7. Het Gerecht volgt dit standpunt van verweerder niet. Het Gerecht motiveert dat als volgt.
      
    
    
      7.1
      Op grond van artikel 3, derde lid, van de Lar geldt dat wanneer de wettelijke termijn voor het geven van een beschikking is verstreken zonder dat de beschikking is gegeven er sprake is van een weigering om een beschikking te geven. Het niet tijdig beslissen op een aanvraag levert dus geen inhoudelijk besluit op. Verweerder blijft gehouden op de aanvraag te beslissen, ook als de beslistermijn al is verstreken. Het niet aanwenden van een rechtsmiddel tegen het niet tijdig beslissen leidt niet tot het ontstaan van formele rechtskracht. Er is bij niet tijdig beslissen immers geen daadwerkelijk besluit ontstaan dat formele rechtskracht kan verkrijgen.
      
      
        
          Is voor de door eiseres beoogde activiteiten een concessievergunning benodigd?
        
      
      
      8. Eiseres betoogt dat verweerder een onjuiste interpretatie geeft aan artikel 1, eerste lid, van de LvE. Uit dat artikel volgt volgens haar niet dat een bedrijf slechts vergunningplichtig is als het ook een eigen distributienetwerk heeft of wenst aan te leggen. In tegenstelling tot waar verweerder vanuit is gegaan, is het niet de bedoeling van eiseres om elektriciteit op te wekken voor eigen gebruik als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de LvE. Eiseres beoogt een producent te worden van elektriciteit en die elektriciteit via het distributienet van Aqualectra door te leveren aan de eindafnemers. Met het zonnepark dat zij wenst op te zetten zal zij moeten worden aangemerkt als een grootschalige elektriciteitsproducent, omdat zij een productiecapaciteit van 28.249 MWH per jaar zal hebben.
      
      9. Deze beroepsgrond slaagt. Het Gerecht motiveert dat als volgt.
      
    
    
      9.1
      Artikel 1, eerste lid, van de LvE bepaalt, voor zover hier van belang, dat een opdracht of vergunning nodig is voor het bouwen, aanleggen of in gebruik hebben  van inrichtingen voor het opwekken van elektriciteit, met het doel deze aan derden te leveren. Ook is een vergunning nodig voor het bouwen, aanleggen of in gebruik hebben van geleidingen voor de overbrenging, omzetting en verdeling van elektriciteit.  Het tweede lid bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is op het bouwen, aanleggen of in gebruik hebben van geleidingen die uitsluitend over privégronden lopen. 
      
    
    
      9.2
      Het beoogde doel van eiseres is het opwekken van elektriciteit en die aan derden, namelijk eindgebruikers, te leveren. Op het moment dat sprake is (of zal zijn) van het opwekken van elektriciteit met als doel die aan derden te leveren is een concessie nodig. Er is geen concessie nodig als het de productie van elektriciteit voor eigen gebruik betreft, waarbij een gelimiteerd deel van de geproduceerde elektriciteit aan het net van Aqualectra wordt geleverd. Dat blijkt ook uit Ministeriële regeling teruglevertarieven duurzaam opgewekte elektriciteit 2015 (hierna: de Ministeriële regeling). Daarin is opgenomen dat geen sprake is van een vergunningplicht als het primaire doel van de productie is het produceren voor eigen gebruik, waarbij de mogelijkheid bestaat een gelimiteerd deel van de geproduceerde elektriciteit aan het openbare elektriciteitsnet te leveren. Bij eiseres is het primaire doel niet de productie voor eigen gebruik, maar de levering aan derden. Er zal ook geen sprake zijn van het terugleveren van een gelimiteerd deel van de geproduceerde elektriciteit. Eiseres zal met haar productiecapaciteit de in de Ministeriele regeling vastgestelde maximaal toegestane productiecapaciteit (het nominaal vermogen) van 1000 kWp voor zakelijke eindgebruikers overschrijden. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat verweerder bij de beslissing op de aanvraag rekening heeft gehouden met het doel van eiseres om voor bedrijfsmatige doeleinden elektriciteit op te wekken. Verweerder heeft aan de aanvraag van eiseres een andere interpretatie gegeven zonder dat hij motiveert wat maakt dat hij de aanvraag van eiseres op die wijze interpreteert. Dat betekent dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd en om die reden zal worden vernietigd. 
      
    
    
      9.3
      Nu het bestreden besluit zal worden vernietigd, zal het Gerecht bezien of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven.
      
      10. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat hij tot de conclusie is gekomen dat eiseres geen concessie nodig heeft voor hetgeen zij beoogd, omdat eiseres de door haar opgewekte stroom aan Aqualectra zal leveren. Aqualectra kan niet als derden worden aangemerkt als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de LvE.  Voor het leveren van stroom aan Aqualectra is een concessie niet aangewezen, maar moet een bedrijf zich richten tot Aqualectra voor het sluiten van een ‘Power Purchase Agreement’ (hierna: PPA). Met een dergelijke overeenkomst kunnen andere bedrijven elektriciteit produceren die door Aqualectra wordt ingekocht om te kunnen voldoen aan de haar opgelegde minimum productiecapaciteit. Bovendien hanteert verweerder het uitgangspunt dat aan één bedrijf een concessie is toegekend voor het produceren en het distribueren van energie en Aqualectra heeft die exclusieve positie verkregen. Het is niet de bedoeling van verweerder van dat uitgangspunt af te wijken. Verweerder heeft desgevraagd toegelicht dat hij geen geschreven beleid hanteert voor het beoordelen van aanvragen om een concessievergunning. Verweerder toetst een aanvraag aan de tekst van artikel 1 van de LvE. Verder wordt de exclusieve positie van Aqualectra meegewogen en maakt verweerder gebruik van het objectieve rechtskader dat in de jurisprudentie is ontwikkeld voor schaarse goederen. 
      
      11. Deze motivering van verweerder kan het bestreden besluit evenmin dragen. Ook deze motivering houdt geen rekening met het door eiseres in haar aanvraag beoogde doel om elektriciteit op te wekken voor bedrijfsmatige doeleinden en die elektriciteit te leveren aan de eindgebruikers. Eiseres heeft niet voor ogen om elektriciteit aan Aqualectra te leveren middels een PPA. Verweerder heeft ook niet inzichtelijk gemaakt aan welk kader een aanvraag om een concessie wordt getoetst. Het rechtskader van de jurisprudentie waar verweerder naar verwijst heeft hij in het geheel niet toegelicht. Verweerder dient de aanvraag van eiseres opnieuw te beoordelen en daarbij als uitgangspunt te nemen dat gelet op het door eisers beoogde doel een concessie is vereist. Het besluit dient te worden voorzien van een kenbare en draagkrachtige motivering. Dat betekent dat verweerder in het te nemen besluit het kader waaraan een aanvraag om een concessie wordt getoetst uiteen dient te zetten, dat kader op de aanvraag van eiseres dient toe te passen en vervolgens dient te motiveren tot welke conclusie die toepassing leidt. Het Gerecht zal bepalen dat verweerder binnen vier maanden opnieuw op de aanvraag van eiseres dient te beslissen.  
      
      
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    12. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd. Dat betekent dat verweerder opnieuw op de aanvraag van eiseres zal moeten beslissen met inachtneming van deze uitspraak. 
    
    13. Het Gerecht ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten. Het Gerecht begroot de proceskosten op NAf 1.400,- aan gemachtigdensalaris (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt NAf 700,- en wegingsfactor 1). Verweerder zal ook het griffierecht aan eiseres dienen te vergoeden.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      
        
          verklaart het beroep gegrond;
      
      
        
          vernietigt het besluit van 30 januari 2022;
      
      
        
          draagt verweerder op binnen vier maanden na de datum van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op de aanvraag van eiseres met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        
          veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres begroot op een bedrag van NAf 1.400,-;
      
      
        
          bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van NAf 150,- aan haar vergoedt.
      
    
    
    
    
      Aldus vastgesteld door mr. S.C.A. ter Borg, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2023, in tegenwoordigheid van P.N.F. Pereira do Tanque, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze beslissing staat hoger beroep open binnen zes weken na de dag van kennisgeving van de uitspraak.