ECLI:NL:RVS:2012:BV3192, Raad van State, 08-02-2012, 201106990/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2012-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 27 augustus 2009 heeft het dagelijks bestuur het verzoek van [appellante] en [verzoeker] om handhavend op te treden tegen de in afwijking van de bouwvergunning gebouwde serre/aanbouw aan de [locatie] te Rotterdam (hierna: het perceel) afgewezen.

201106990/1/A1.
      Datum uitspraak: 8 februari 2012
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], wonend te Rotterdam,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 mei 2011 in zaken nrs. 10/58 en 10/3301 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    het dagelijks bestuur van de deelgemeente Prins Alexander.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 27 augustus 2009 heeft het dagelijks bestuur het verzoek van [appellante] en [verzoeker] om handhavend op te treden tegen de in afwijking van de bouwvergunning gebouwde serre/aanbouw aan de [locatie] te Rotterdam (hierna: het perceel) afgewezen.
    
    Bij besluit van 16 december 2009 heeft het dagelijks bestuur het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij besluit van 12 februari 2010 heeft het dagelijks bestuur lichte bouwvergunning en ontheffing krachtens artikel 22, lid a, van het bestemmingsplan "4e Uitwerking bestemmingsplan Zevenkamp" verleend ten behoeve van de gebouwde afwijkingen van de serre ten opzichte van de bouwvergunning van 31 januari 2002. De bij dat besluit verleende binnenplanse ontheffing heeft betrekking op overschrijding van de maximale diepte van 2,5 m met 3 cm.
    
    Bij besluit van 13 juli 2010 heeft het dagelijks bestuur het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 19 mei 2011, verzonden op 20 mei 2011, heeft de rechtbank het door [appellante] tegen beide besluiten ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 juni 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 20 juli 2011.
    
    [vergunninghouders] hebben, daartoe in de gelegenheid gesteld, een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [appellante] heeft nadere stukken ingediend.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 januari 2012, waar [appellante], bijgestaan door [verzoeker], en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. S.B.H. Fijneman, werkzaam bij de deelgemeente, zijn verschenen. Tevens zijn gehoord [vergunninghouders], bijgestaan door mr. R.D. Rischen, advocaat te Rotterdam.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Bij besluit van 31 januari 2002 heeft het dagelijks bestuur bouwvergunning verleend voor het oprichten van een serre aan de achterzijde van de woning op het perceel. [appellante], eigenaar van het naastgelegen perceel, is met vergunninghouders op 5 februari 2002 schriftelijk overeengekomen dat het hart van de serremuur op de scheidslijn wordt geplaatst.
    
    
      Op 27 juli 2009 heeft [appellante] het dagelijks bestuur verzocht om handhavend op te treden tegen de serre omdat een deel daarvan, inclusief een deel van de hemelwaterafvoer in de spouwmuur, in afwijking van de verleende bouwvergunning op haar grond staat. 
      De bij besluit van 12 februari 2010 verleende bouwvergunning heeft betrekking op de diepte van de serre (2,53 in plaats van 2,5 m), de indeling van de achtergevel en de plaatsing van het raam in de zijgevel, de hemelwaterafvoer in de spouwmuur, en de schuine dakranden van de zijgevels.
    
    
    2.2. Niet in geschil is dat de gebouwde serre/aanbouw in afwijking van de bij besluit van 31 januari 2002 verleende bouwvergunning is opgericht zodat het college bevoegd was om terzake handhavend op te treden.
    
    2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het dagelijks bestuur gehouden was om handhavend op te treden tegen de in afwijking van de bij besluit van 31 januari 2002 verleende bouwvergunning opgerichte aanbouw. Zij voert daartoe aan dat vergunninghouders te kwader trouw hebben gehandeld door willens en wetens af te wijken van de bouwvergunning en de hemelwaterafvoer zonder haar toestemming deels op haar grond te plaatsen. Volgens [appellante] schendt het dagelijks bestuur het gelijkheidsbeginsel door vergunninghouders die te kwader trouw handelen, te belonen en dient aan het belang van vergunninghouders geen doorslaggevende waarde toegekend te worden.
    
    2.3.1. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.3.2. Alvorens een bestuursorgaan overgaat tot handhaving, moet het onderzoeken of concreet zicht op legalisering bestaat. Dat geldt ook indien vergunninghouders in 2002 mogelijk te kwader trouw hebben gehandeld. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het dagelijks bestuur in zijn besluit van 16 september 2010 terecht concreet zicht op legalisering heeft mogen aannemen, nu op dat moment duidelijk was dat de afwijkingen ten opzichte van de eerder verleende bouwvergunning vergunbaar waren en vergunninghouders verklaard hadden een nieuwe aanvraag om bouwvergunning aan te vragen ter legalisering van de afwijkingen.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het dagelijks bestuur ten onrechte bouwvergunning heeft verleend omdat de serre niet aan redelijke eisen van welstand voldoet en de welstandscommissie niet het juiste bouwplan heeft beoordeeld. Zij voert daartoe aan dat de serre niet rechthoekig van vorm is omdat een deel van het op haar grond geplaatste buitenblad scheef loopt. Dit verloop in de muur is niet ter beoordeling aan de welstandscommissie voorgelegd, aldus [appellante].
    
    2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 mei 2009 in zaak nr. 200804977/1) mag het college, hoewel het niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor welstandstoetsing bij hem berust, aan het advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. Tenzij het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat het college dit niet, of niet zonder meer, aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen, behoeft het overnemen van een welstandsadvies in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders indien de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies overlegt van een andere deskundig te achten persoon of instantie dan wel gemotiveerd aanvoert dat het welstandsadvies in strijd is met de volgens de welstandsnota geldende criteria. Dit laatste kan ook aanleiding geven tot het oordeel dat het besluit van het college in strijd is met artikel 44, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet, zoals dat luidde ten tijde van belang, of niet berust op een deugdelijke motivering. Dit neemt niet weg dat een welstandsnota criteria kan bevatten, die zich naar hun aard beter lenen voor beoordeling door een deskundige dan voor beoordeling door een aanvrager of derde-belanghebbende.
    
    2.4.2. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, slaagt de enkele - niet nader onderbouwde - stelling dat het bouwplan niet aan redelijke eisen van welstand voldoet, niet. Daarbij is niet gebleken dat het advies van 19 januari 2010 van de Commissie voor welstand en monumenten Rotterdam naar de wijze van totstandkoming of naar de inhoud gebreken vertoont. Het verloop in de muur bedraagt vier cm over een lengte van 253 cm en is niet van dien aard dat de welstandscommissie een ander bouwplan heeft beoordeeld.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. [appellante] betoogt tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat de bouwvergunning ten onrechte is verleend wegens mogelijke strijd met het Bouwbesluit, nu zij deze stelling niet nader heeft toegelicht.
    
    2.6. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat de bouwvergunning ten onrechte is verleend omdat het oprichten van de serre leidt tot een privaatrechtelijke belemmering met een evident karakter. Zij voert hiertoe aan dat vergunninghouders zonder haar toestemming de hemelwaterafvoer deels op haar grond, in de spouwmuur van de serre, hebben geplaatst waardoor het risico bestaat dat zij schade ondervindt aan haar eigen, nog te plaatsen, serre. Zij stelt in dit kader dat het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 december 2010 over deze kwestie nog niet onherroepelijk is aangezien zij daartegen hoger beroep heeft ingesteld.
    
    2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 28 april 2010 in zaak nr. 200906091/1) is voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van vrijstelling in de weg staat, slechts aanleiding wanneer deze belemmering een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit.
    
    2.6.2. [appellante] heeft op 5 februari 2002 met vergunninghouders een overeenkomst gesloten waarin zij akkoord is gegaan met het plaatsen van het hart van de serremuur op de scheidslijn. Vaststaat dat het hart van de zijmuur op de perceelgrens is geplaatst.
    
    Bij vonnis van 1 december 2010, zaak nr. 338478/HA ZA 09-2528, heeft de rechtbank Rotterdam, voor zover hier van belang, de vorderingen van [appellante] jegens vergunninghouders afgewezen om de zijmuur van de serre af te breken en om de hemelwaterafvoer te verwijderen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat de op 5 februari 2002 gemaakte afspraak impliceert dat [appellante] toestemming heeft verleend, dat de buitenzijde van de zijmuur op haar perceel zou komen en dat de overbouw van 20 cm van de zijmuur op haar perceel niet onrechtmatig kan worden geacht. De rechtbank heeft over de eis van [appellante] ten aanzien van verwijdering van de hemelwaterafvoer in de spouwmuur van de serre overwogen dat verwijdering van de hemelwaterafvoer, nu deze is opgenomen in de zijmuur, niet mogelijk zal zijn zonder afbraak of aantasting van de zijmuur zelf. Gelet hierop heeft de rechtbank geoordeeld dat ook de zelfstandige vordering tot afbraak van de hemelwaterafvoer moet worden afgewezen.
    
    De rechtbank heeft bij haar uitspraak mogen uitgaan van dit vonnis en is daarbij terecht tot de conclusie gekomen dat van een evidente privaatrechtelijke belemmering die aan het verlenen van een ontheffing in de weg staat, geen sprake is. Dat tegen dit vonnis hoger beroep is ingesteld, doet hieraan niet af. Het betoog faalt.
    
    2.7. [appellante] betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de schendingen van alle beginselen van behoorlijk bestuur door het dagelijks bestuur.
    
    2.7.1. De rechtbank is in haar uitspraak ingegaan op het gelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het verbod van vooringenomenheid. [appellante] heeft in haar hogerberoepschrift geen redenen aangevoerd waarom de weerlegging van de betrokken gronden in de aangevallen uitspraak onjuist, dan wel onvolledig is. Gelet hierop ziet de Afdeling in zoverre geen aanleiding voor vernietiging van de aangevallen uitspraak. Voor zover [appellante] heeft betoogd dat het college het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden door onjuiste of onvolledige informatie te verstrekken, overweegt de Afdeling dat daarvan niet is gebleken. Het betoog faalt.
    
    2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Fransen, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Bijloos w.g. Fransen
      lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 8 februari 2012
    
    407-702.