ECLI:NL:GHSGR:2006:AY7476, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-06-2006, BK-05/00656
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vormde het bezit aandelen voor belanghebbende gedurende de gehele of een gedeelte van de bezitsperiode in het jaar 2000 een deelneming in de zin van artikel 13, derde lid, laatste volzin, van de Wet Vpb 1969; Vanaf welke datum is zulks niet meer het geval; Op welk bedrag dient de kostprijs van de aandelen te worden gesteld.

GERECHTSHOF TE 's-Gravenhage
      eerste meervoudige belastingkamer 
      13 juni 2006
      nummer BK-05/00656
    
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V. te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur P, betreffende na te noemen voorlopige aanslag.
    
    
    1.		Voorlopige aanslag en bezwaar
    
    
      1.1	Aan belanghebbende is voor het jaar 2000 een voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 435.000.000, met een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting van
       ƒ 19.800.000.
    
         
    1.2	Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de voorlopige aanslag verminderd in dier voege dat de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting nader is vastgesteld op ƒ 20.518.455. Het bij deze voorlopige aanslag vastgestelde belastbare bedrag is daarbij niet verminderd.
    
    
    2.		Loop van het geding
    
    
      2.1	Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Dat Hof heeft bij uitspraak van 3 november 2004, nr. P02/06053, het beroep ongegrond verklaard. Op het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 25 november 2005, nr. 41.505, LJN: AU6907, BNB 2006/85, de uitspraak van voornoemd Hof vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te 
      's-Gravenhage.
    
    
    2.2	Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, van welke gelegenheid beide partijen gebruik hebben gemaakt. Partijen hebben van elkanders schrifturen, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd, kunnen kennisnemen. Vervolgens heeft belanghebbende nog een nader stuk als bedoeld in artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht ingezonden. De Inspecteur heeft op dit stuk ter zitting kunnen reageren.
    
    2.3	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 11 april 2006, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    3.		Vaststaande feiten
    
    3.1	In het geding na verwijzing dient te worden uitgegaan van de door het Gerechtshof te Amsterdam onder 2 van zijn uitspraak, in cassatie niet bestreden feiten. Voorts is in het onderhavige geding op grond van de onder 2.2 vermelde schrifturen en het ter zitting verhandelde als niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, nog het volgende komen vast te staan:
    
    3.2	De voorwaarden van het door A (hierna: A) op de aandelen B N.V. (hierna: B) uitgebrachte bod zijn vastgelegd in een in de Engelse taal gesteld Biedingsbericht (Offer Document). Hiervan is een beknopte beschrijving in de Nederlandse taal opgesteld, waarin - voor zover hier van belang - het navolgende is vermeld:
    
    
      Definities
      Aanmeldingstermijn
      De periode waarbinnen B Aandeelhouders hun B Aandelen kunnen aanbieden aan A. Deze periode vangt aan op 7 november 2000 en eindigt, behoudens verlenging, op 6 december 2000, om 15.00 uur (Nederlandse tijd).
      Bod				
      Het openbare bod in aandelen van A op alle bij het aflopen van de Aanmeldingstermijn uitstaande B Aandelen onder de voorwaarden die zijn uiteengezet in het Biedingsbericht.
      Gestanddoeningsdatum
      De dag waarop het Bod gestand wordt gedaan door A.
    
    
    
      Leveringsdatum
      Uiterlijk de vijfde Euronext Beursdag na de Gestanddoeningsdatum (20 december 2000, behoudens verlenging van de Aanmeldingstermijn).
      Milaan Beursdag
      	Een dag waarop de Nuovo Mercato open is voor handel.
      Settlement datum
      In geval van gestanddoening van het Bod, de datum waarop de Nieuwe Aandelen worden geleverd aan de B Aandeelhouders in ruil voor hun B Aandelen, welke datum naar verwachting zal zijn gelegen uiterlijk 10 Milaan Beursdagen na de Leveringsdatum.
    
    
    3.3	Belanghebbende heeft op 5 december 2000 bij ABN-AMRO, die in opdracht van A optrad als "exchange agent", 2.425.000 aandelen B aangemeld voor overname door A. Op 8 december 2000 heeft Tiscali haar bod gestand gedaan (Gestanddoeningsdatum of in het Engels "Honouring Date"). Vervolgens heeft op 18 december 2000 de omwisseling van aandelen B in aandelen A plaatsgevonden (Settlement datum).
    
    3.4	De slotkoers van het aandeel A op de beurs van Amsterdam bedroeg op 8 december 2000 € 24,00 en die op de beurs van Milaan € 25,31. 
      
    
      3.5	Op de dag van de omwisseling van de door belanghebbende gehouden aandelen B, 18 december 2000, bedroeg de koers van deze aandelen € 10,30. Deze omwisseling heeft voorbeurs plaatsgevonden. De openingskoers van het aandeel A bedroeg die dag:
      op de beurs van Amsterdam € 21,80,
      op de beurs van Frankfurt       € 23,50, en
      op de beurs van Milaan           € 21,90.
    
    
    3.6	De slotkoers van het aandeel A op de beurs van Amsterdam bedroeg op 29 december 2000 (de laatste beursdag van het jaar 2000) € 18,20.
    
    3.7	Belanghebbende heeft, teneinde haar bezit aan aandelen A op een geheel bedrag te brengen, op 21 december 2000 een half aandeel bijgekocht. Haar bezit aan aandelen A gedurende de tweede helft van de maand december 2000 kan worden gesteld op 1.186.068 stuks. In de periode van 18 tot en met 29 december 2000 heeft zij geen aandelen A verkocht.
    
    3.8	Belanghebbende heeft de door haar gehouden aandelen A in januari 2001 in tranches verkocht, de laatste tranche op 10 januari 2001.
    
    
    4.		Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1	In geschil is het antwoord op de vraag of het bezit aan aandelen B respectievelijk A voor belanghebbende gedurende de gehele of een gedeelte van de bezitsperiode in het jaar 2000 een deelneming vormde in de zin van artikel 13, derde lid, laatste volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, en zo deze vraag ontkennend wordt beantwoord, vanaf welke datum zulks niet meer het geval is. In dat geval is tevens in geschil op welk bedrag de kostprijs van de aandelen A moet worden gesteld en direct daarmee samenhangende welk bedrag belanghebbende in het jaar 2000 als afwaarderingsverlies ten laste van het resultaat kan brengen.
    
    4.2	Belanghebbende verdedigt dat zij direct vanaf de beursgang van B op 18 maart 2000 deze aandelen als belegging hield of anders vanaf 12 april 2000, op welke dag zij de door haar gehouden aandelen C B.V. heeft vervreemd, dan wel vanaf 18 september 2000 bij het verstrijken van de zogenoemde lock-up periode. In ieder geval vormen de op 18 december 2000 door de omwisseling verkregen aandelen A geen (oneigenlijke) deelneming. Voor de berekening van de kostprijs van de aandelen A dient volgens belanghebbende primair te worden uitgegaan van de slotkoers van dit aandeel op 8 december 2000 op de beurs van Milaan dan wel op die van Amsterdam en anders van de openingskoers op 18 december 2000 op de beurs van Frankfurt, Milaan dan wel Amsterdam.
    
    4.3	Het standpunt van de Inspecteur is dat de aandelen A in het vermogen van belanghebbende dezelfde plaats innamen als de aandelen B zodat, gelet op het verwijzingsarrest, ook deze aandelen voor belanghebbende een deelneming vormen, en dat, mocht dit niet het geval zijn, de kostprijs van deze aandelen moet worden gesteld op € 21,06.
    
    4.4	Voor de (overige) gronden waarop partijen hun standpunten doen rusten, verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    5.		Conclusies van partijen
    
    5.1	In belanghebbendes standpunt dat een afwaarderingsverlies op de aandelen A in aanmerking kan worden genomen en dat voor de berekening hiervan als kostprijs van deze aandelen de slotkoers op 8 december 2000 dient te worden genomen, is haar primaire conclusie dat het afwaarderingsverlies dient te worden gesteld op ƒ 18.583.763, waardoor het belastbare bedrag wordt ƒ 416.416.237 met een vermindering wegens elders belast van ƒ 20.518.455. Subsidiair stelt belanghebbende het afwaarderingsverlies op ƒ 13.852.876, meer subsidiair op ƒ 9.670.876 en meer meer susbsidiair op ƒ 9.409.501.
    
    
      5.2	De Inspecteur heeft primair geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot vermindering van de voorlopige aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van 
      ƒ 427.524.013 (ƒ 435.000.000 minus ƒ 7.475.987) en meer subsidiair van ƒ 425.590.499 (ƒ 435.000.000 minus ƒ 9.409.501) steeds met een vermindering wegens elders belast van 
      ƒ 20.518.455. 
    
    
    
    6.		Overwegingen omtrent het geschil
    
    6.1	De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.2 onder meer overwogen:
    
    "Bij voormeld oordeel heeft het Hof hetzij miskend dat na de omwisseling van de aandelen B (hierna: B) in A op 18 december 2000 de deelnemingsvrijstelling alleen dan van toepassing blijft indien belanghebbende de aandelen A - evenmin als de aandelen B vóór de omwisseling - niet slechts ter belegging houdt, hetzij, indien het Hof het voorgaande niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof ter motivering van dat oordeel heeft verwezen naar zijn oordeel met betrekking tot de aandelen B, doch niet heeft onderzocht of de aandelen A al dan niet ter belegging werden gehouden".
    
    Uit vorengaande overweging alsmede uit de omstandigheid dat de Hoge Raad de door belanghebbende in cassatie aangevoerde middelen, waarbij werd verdedigd dat zij de aandelen B slechts ter belegging hield, heeft verworpen, volgt dat voor belanghebbende haar bezit aan aandelen B tot aan de omwisseling van die aandelen in aandelen A een deelneming heeft gevormd. Het andersluidende standpunt van belanghebbende is derhalve onjuist.
    
    6.2	Voor de beoordeling van de vraag of met betrekking tot de door de omwisseling verkregen aandelen A van een deelneming sprake is acht het Hof in het bijzonder van belang dat belanghebbende, naar zij onweersproken heeft gesteld, ten aanzien van A nimmer in enige commerciële of andere zakelijke relatie heeft gestaan, dat zij nimmer enige invloed op A heeft kunnen uitoefenen en dat zij vanaf de verwerving van die aandelen het voornemen en de mogelijkheid had deze op zo kort mogelijke termijn te vervreemden. In zoverre kan worden gezegd dat de aandelen A in het vermogen niet dezelfde plaats innamen als de aandelen B. Mede gelet op de omvang van het belang in A (0,86 percent) is het Hof op grond van al deze vorengenoemde omstandigheden van oordeel dat belanghebbende de aandelen A slechts ter belegging hield. Zulks betekent dat, nu belanghebbende kennelijk als waarderingssysteem heeft gekozen kostprijs of lagere beurswaarde - waarvan niet in geschil is dat dit in het onderhavige geval in overeenstemming is met goed koopmansgebruik -, zij het verschil tussen de kostprijs van die aandelen en de (lagere) beurswaarde daarvan per 31 december 2000, ten laste van haar winst over het jaar 2000 kan brengen. Voorts is niet in geschil dat de beurswaarde van de aandelen A ultimo 2000 dient te worden gesteld op € 21.586.437 (1.186.068 aandelen x € 18,20).
    
    6.3.1  De Inspecteur verdedigt dat de kostprijs van de aandelen A dient te worden afgeleid uit de koers van de aandelen B, rekening houdend met de ruilverhouding van 0,4891. Het Hof acht deze benaderingswijze evenwel onjuist, aangezien het hier handelt om de kostprijs van de uit omruil verkregen aandelen A zodat de waarde van die aandelen bepalend is en niet die van de afgestane aandelen.
    
    6.3.2  Het, nadere ter zitting ingenomen standpunt, van belanghebbende is dat de kostprijs van het pakket aandelen A dient te worden berekend aan de hand van de slotkoers op 8 december 2000, de dag waarop het bod gestand is gedaan door A. Volgens het standpunt van de Inspecteur zou deze berekeningsmethode meebrengen dat rekening wordt gehouden met waardeontwikkelingen van het aandeel A van vóór de dag van omruiling, waardoor naar zijn mening de grenzen van de verwijzingsopdracht zouden worden overschreden. Het Hof kan de Inspecteur niet volgen in diens standpunt. Door de gestanddoening van het bod waren zowel belanghebbende als A gebonden over te gaan tot omwisseling van de aandelen B in aandelen A. Dit betekent dat ontwikkelingen in de beurskoers die zich voordoen na die datum, geen betekenis meer hebben voor de waardering van de wederzijdse rechten en verplichtingen. De waarde van de uit omwisseling verkregen aandelen A staat hiermee vast en deze waarde vormt voor belanghebbende de kostprijs van die aandelen. Naar het oordeel van het Hof houdt deze wijze van vaststelling geen overschrijding in van de taak van het Hof na verwijzing. 
    
    6.3.3  Het standpunt van belanghebbende dat de kostprijs dient te worden berekend aan de hand van de slotkoers van de aandelen A op de beurs van Milaan op 8 december 2000, is onjuist. De aandelen B zijn in Nederland aan ABN-AMRO ter omwisseling aangeboden en de verkregen aandelen A waren genoteerd aan de beurs van Amsterdam en zijn ook op die beurs in januari 2001 verkocht. Gezien deze omstandigheden is het Hof van oordeel dat de koers op die beurs bepalend is. Hierbij zij nog opgemerkt dat belanghebbende zelf ook de koers op de beurs van Amsterdam aanhoudt als slotkoers op 29 december 2000.
    
    6.3.4  Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen dient de omvang van het afwaarderingsverlies per aandeel A te worden vastgesteld op € 5,80 (€ 24,00 minus € 18,20) en voor het gehele pakket op € 6.879.194 (ƒ 15.159.750). Het belastbare bedrag wordt derhalve ƒ 419.840.250.
    
    
    7.		Proceskosten en griffierecht
    
    7.1	Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht voor de procedure voor het Hof te Amsterdam en die voor het Hof. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.932 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand, hierbij rekening houdend met 2,5 punt voor proceshandelingen bij het Hof te Amsterdam en 1,5 punt proceshandelingen bij het Hof, (4 punten à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak.)) Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.
    
    7.2	Voorts dient aan belanghebbende het voor de procedure voor het Hof te Amsterdam gestorte griffierecht te worden vergoed.
    
    
    
    8.		Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof: 
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraak waarvan beroep, 
      - vermindert de voorlopige aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 419.840.250 (€ 190.515.199) met een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting van ƒ 20.518.455  (€ 9.310.869),
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het beroep, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op € 1.932, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden,
      - gelast de Staat der Nederlanden het voor de procedure voor het Hof te Amsterdam gestorte griffierecht van € 218 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Tijnagel, Savelbergh en Van Walderveen, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema. De beslissing is op 13 juni 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    (Van de Vijver)				(Tijnagel)
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
     
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
            gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
    
    
    ??
    
    
    
     
    
     
    
    nummer BK-05/00656                                                                                                  	blz. 9/9