ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ1593, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-06-2009, BK-08/00452
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende exploiteert in het onderhavige naheffingstijdvak in de vorm van een eenmanszaak niet alleen een kapsalon maar ook een belwinkel. In het kader van zijn belwinkelbedrijf (Belhuis [B]) verkoopt hij onder andere belminuten. Voor het geheel van zijn bedrijfsactiviteiten is belanghebbende ondernemer voor de omzetbelasting.
        De Inspecteur heeft begin 2006 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar onder meer de fiscale verantwoording van de omzet belminuten in het onderhavige naheffingstijdvak. Van het onderzoek is een controlerapport opgemaakt. Het in het controlerapport gehanteerde brutowinstpercentage van zestig percent is gebaseerd op cijfers uit een onderzoek betreffende belwinkels en belhuizen. Volgens dat onderzoek bedraagt de winstmarge op belminuten vijftig tot zestig percent.
        Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur de onderwerpelijke naheffingsaanslag en boete (van vijftig percent) opgelegd.

GERECHTSHOF TE ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      nummer BK-08/00452
    
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 26 juni 2009
    
    in het geding tussen:
    
    
      [Belanghebbende] te [Z], hierna: belanghebbende,
      en
      de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Rijnmond (kantoor [P]), hierna: de Inspecteur,
    
    
    op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s Gravenhage van 6 oktober 2008, nummer AWB 07/5635 OB, betreffende de hierna vermelde naheffingsaanslag en boetebeschikking.
    
    
    1.	Naheffingsaanslag, boetebeschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting, met dagtekening 9 oktober 2006 en met aanslagnummer [xxxx.xx.xxx.X.xx.xxxx], ten bedrage van € 28.053 opgelegd.
    
    1.2. Tegelijk met de naheffingsaanslag is aan belanghebbende bij voor bezwaar vatbare beschikking een boete opgelegd van € 14.026.
    
    1.3. Bij in één geschrift vervatte uitspraken op het door belanghebbende tegen de naheffing en de boete gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag en de boete verminderd tot op respectievelijk € 25.422 en € 12.711.
    
    1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij de in de aanhef vermelde uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot op € 8.475, de boetebeschikking gewijzigd in die zin dat de boete is verminderd tot op € 4.237, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 483 en de Staat aangewezen dat bedrag aan de griffier te voldoen, en de Staat gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 39 te vergoeden.
    
    
    2.	Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. De griffier heeft in verband daarmee van belanghebbende een griffierecht geheven van € 216.
    
    2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 15 mei 2009, gehouden te Den Haag. Daar is namens de Inspecteur mr. [A] verschenen. Van de zijde van belanghebbende is niemand verschenen. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    2.4. Bij brief van 13 mei 2009 heeft de gemachtigde van belanghebbende meegedeeld dat hij noch belanghebbende op de zitting aanwezig zal zijn. Om uitstel van de mondelinge behandeling is daarbij niet verzocht.
    
    
    3.	Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en op zichzelf aannemelijk te achten, het volgende   zoals ook door de rechtbank is vastgesteld   komen vast te staan:
    
    3.1. Belanghebbende exploiteert in het onderhavige naheffingstijdvak in de vorm van een eenmanszaak niet alleen een kapsalon maar ook een belwinkel. In het kader van zijn belwinkelbedrijf (Belhuis [B]) verkoopt hij onder andere belminuten. Voor het geheel van zijn bedrijfsactiviteiten is belanghebbende ondernemer voor de omzetbelasting.
    
    3.2. De Inspecteur heeft begin 2006 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar onder meer de fiscale verantwoording van de omzet belminuten in het onderhavige naheffingstijdvak. Het van dat onderzoek opgemaakte controlerapport, dat in kopie tot de stukken van het geding behoort, vermeldt onder meer het volgende:
    
    
      ”3.1 Kasadministratie
      Belastingplichtige drijft een onderneming waarbij de omzet uitsluitend contant wordt ontvangen. (…)
      Met betrekking tot het door belastingplichtige bijgehouden kasboek zijn de volgende zaken geconstateerd:
      - Belastingplichtige noteert alleen de dagomzetten uit de kapsalon. De uit de belwinkels behaalde omzet wordt niet geadministreerd, maar achteraf door de boekhouder theoretisch bepaald. Dit geschiedt door de inkopen met een winstmarge van 20% te verhogen. Dit percentage wordt in opdracht van belastingplichtige gehanteerd.
      - In het jaar 2003 heeft belastingplichtige belkaarten ingekocht. Ook de verkoop van deze kaarten staat niet in het kasboek vermeld. Ook deze omzet is achteraf door de boekhouder theoretisch berekend.
      - De uitgaven, privé-opnamen en kruisposten staan niet in het kasboek vermeld. Evenmin is het kasboek geteld.
    
    
    
      3.2 Inkoop belminuten
      De belminuten worden ingekocht bij [C]. Aan de hand van de gegevens uit de administratie van dit bedrijf zijn de volgende zaken geconstateerd:
      - De inkoopfacturen van de opwaarderingen over de maanden mei, juli, november en december 2003 konden niet in de administratie worden teruggevonden;
      - De inkoopfactuur van de opwaarderingen over de maand januari 2004 was lager dan die uit de administratie van [C];
      - De op de inkoopfacturen vermelde bedragen stemden niet altijd overeen met hetgeen werkelijk was opgewaardeerd en betaald.
      Aan de hand van de bij de fiscus bekend zijnde gegevens zijn de volgende bedragen aan belminuten ingekocht.
      					       2003		      2004		2005
      Opgewaardeerd bij  [C]			€ 47.619		€ 84.500	€ 31.750
      inclusief omzetbelasting
      Opgewaardeerd bij [D]
      inclusief omzetbelasting		€  1.000		€      0	€       0
    
    
    
      Totaal opgewaardeerd			€ 48.619		€ 84.500	€ 31.750
      inclusief omzetbelasting
      (…)
    
    
    
      3.3 Omkering bewijslast
      - Door belastingplichtige wordt een kasboek bijgehouden, dat niet voldoet aan de wettelijke eisen. Zie verder ook de opmerkingen in het hoofdstuk ’kasadministratie’;
      - Het brutowinstpercentage van 20% wijkt te veel af van hetgeen in deze branche gebruikelijk is en
      - Belastingplichtige heeft niet voldaan aan de bewaarplicht, omdat niet alle inkoopfacturen in de administratie zijn aangetroffen;
      Uit het bovenstaande volgt dat belastingplichtige niet volledig heeft voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. De belastingplichtige is erop gewezen dat bij eventuele procedures deze tekortkomingen omkering van de bewijslast tot gevolg hebben zoals bedoeld in artikel 25 lid 6 en 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. De door belastingplichtige aangegeven omzet over de jaren 2003 tot en met 2005 wordt gecorrigeerd op grond van de volgende theoretische omzetberekening.
      De berekening luidt als volgt:
    
    
    
                           		   2003		      	2004		     2005
      Ingekochte belminuten inclusief omzetbelasting	€  48.619 €  84.500	€ 31.750
      Winstopslag 60%				          	€  29.171 €  50.700	€ 19.050
      Omzet inclusief omzetbelasting			€  77.790 € 135.200	€ 50.800
      Omzetbelasting					      €  12.420 €  21.586	€  8.110
      Omzet exclusief omzetbelasting			€  65.370 € 113.614	€ 42.690
      Aangegeven					            €  30.405 €  20.168	€ 23.444
      Omzetcorrectie exclusief omzetbelasting		€  34.965 €  93.446	€ 19.246
      (…)
    
    
    
      4.1 Omzet
      Over de aangebrachte omzetcorrecties zijn nog de volgende bedragen aan omzetbelasting verschuldigd:
      2003: € 34.965 x 19% = €  6.643
      2004: € 93.446 x 19% = € 17.754
      2005: € 19.246 x 19% = €  3.656
    
    
    
      5 Naheffingsaanslag omzetbelasting
      Over de jaren 2003 t/m 2005 zal ik een naheffingsaanslag omzetbelasting opleggen t.b.v. € 28.053.
      (…)
    
    
    
      5.1 Boete omzetbelasting
      Voor de op te leggen boete wordt verwezen naar de bijgevoegde mededeling op te leggen boete.
       (…)”
    
    
    3.3. Het in het controlerapport gehanteerde brutowinstpercentage van zestig percent is gebaseerd op cijfers uit een onderzoek van [E] Adviesbureau B.V. betreffende belwinkels en belhuizen in Rotterdam. Volgens dat onderzoek bedraagt de winstmarge op belminuten vijftig tot zestig percent. De uitkomsten van het bedoelde onderzoek zijn in het rapport ”Belwinkels in Rotterdam/Marktanalyse en  regulering” vastgelegd. Een kopie van dat rapport (hierna: het rapport [E]) behoort tot de stukken van het geding.
    
    3.4. Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur de onderwerpelijke naheffingsaanslag en boete (van vijftig percent) opgelegd.
    
    3.5. Bij de uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag, uitgaande van een brutowinstpercentage van vijftig percent, verminderd tot op een bedrag van € 25.422 en de boete dienovereenkomstig aangepast.
    
    
    4.	Beoordeling door de rechtbank
    
    De rechtbank heeft met betrekking tot de in het geding in eerste aanleg tussen partijen bestaande geschilpunten het volgende overwogen:
    
    4.1. Ingevolge artikel 52, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) zijn administratieplichtigen gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit blijken. Ingevolge het vierde lid van voornoemd artikel zijn administratieplichtigen, voor zover bij of krachtens de belastingwet niet anders is bepaald, verplicht de in het eerste lid bedoelde gegevensdragers gedurende zeven jaar te bewaren.
    
    4.2. Uit hetgeen in het controlerapport is vermeld omtrent de wijze waarop belanghebbende zijn administratie heeft bijgehouden, is af te leiden dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de verplichtingen welke zijn neergelegd in artikel 52 van de AWR. Gelet op de aard en omvang van belanghebbendes onderneming, een kapsalon annex detailhandel in telefoonkaarten, mogen weliswaar geen (al te) hoge eisen worden gesteld aan de wijze waarop de administratie wordt bijgehouden, maar dat laat onverlet dat wel de meest elementaire kas  en omzetgegevens op een systematische wijze dienen te worden bijgehouden en bewaard. Dat laatste is evenwel, zoals uit het controlerapport is af te leiden, niet gebeurd. Zulks is door belanghebbende ook niet weersproken.
    
    4.3. Artikel 27e van de AWR verbindt, voor zover hier van belang, aan het niet voldoen aan de in artikel 52 van de AWR neergelegde verplichtingen de consequentie dat het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
    
    4.4. Gelet op het in 4.3 overwogene dient belanghebbende ervan te doen blijken dat de in geding zijnde uitspraak van de Inspecteur onjuist is en dat de naheffingsaanslag niet in stand kan blijven.
    
    4.5. Belanghebbende is er niet in geslaagd aannemelijk te maken, laat staan dat hij ervan heeft doen blijken, dat de naheffingsaanslag niet in stand kan blijven. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.
    
    4.6. De stelling van belanghebbende dat een derde belminuten heeft ingekocht op zijn naam, wordt verworpen. Belanghebbende heeft voor zijn stelling aangevoerd dat hij een belhuis met de naam [F] heeft overgedaan aan een derde. Belanghebbende heeft daarbij niet vermeld op welk tijdstip die overdracht heeft plaatsgevonden en hij heeft zulks ook niet met stukken onderbouwd. 
    
    4.7. Ook de stelling van belanghebbende dat hij in 2003 geen belkaarten heeft ingekocht en verkocht faalt, aangezien de naheffingsaanslag, zoals ook uit het controlerapport naar voren komt, uitsluitend op ingekochte belminuten is gebaseerd.
    
    4.8. Belanghebbende maakt voorts niet aannemelijk, laat staan dat hij ervan heeft doen blijken, dat door hem belminuten zijn verkocht tegen een maximale marge van veertig-vijfenveertig percent. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat belanghebbende niet heeft doen blijken dat de marge bij hem lager is dan de uit het rapport [E] voor belminuten naar voren komende marge van vijftig tot zestig percent.
    
    4.9. De Inspecteur heeft ter zitting aangegeven dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd, aangezien de voorbelasting van de niet-verantwoorde ingekochte belminuten ten onrechte niet is verrekend. Dat brengt mee dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd met een bedrag van € 16.947.
    
    4.10. De Inspecteur heeft de omzet en de winst schattenderwijs op redelijke bedragen vastgesteld. Er is geen reden te twijfelen aan de juistheid van de door de Inspecteur berekende omzet en winst, te meer niet nu hij in de uitspraak op bezwaar het laagste van de in het rapport [E] genoemde winstpercentages, te weten het percentage van vijftig, tot uitgangspunt heeft genomen. Wel dient de naheffingsaanslag, gelet op hetgeen in 4.9 is overwogen, naar een bedrag van € 8.475 te worden verminderd.
    
    4.11. Nu uit het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende een aanzienlijk deel van zijn omzet niet heeft verantwoord en hij niet heeft voldaan aan zijn administratieplicht, is het aan voorwaardelijk opzet van belanghebbende te wijten dat hij te lage aangiften heeft gedaan en te weinig belasting heeft betaald. In de gegeven omstandigheden wordt een vergrijpboete van vijftig percent passend en vanuit het oogpunt van norminscherping geboden geacht. In verband met hetgeen in 4.10 is overwogen, dient de vergrijpboete naar een bedrag van € 4.237 te worden verminderd. Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden gesteld, die aanleiding geven tot een verdere matiging dan wel vernietiging van de vergrijpboete.
    
    
    
    
    5.	Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    5.1. Met betrekking tot het hoger beroep houdt partijen het antwoord op de vraag verdeeld of de naheffingsaanslag en de boete terecht, en zo ja, tot de juiste bedragen zijn opgelegd, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
    
    5.2. Voor de standpunten van partijen en voor de gronden waarop zij hun standpunten doen steunen wordt verwezen naar de stukken van het geding.
    
    
    6.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    6.1. De rechtbank heeft naar ’s Hofs oordeel met juistheid beslist dat de Inspecteur terecht van belanghebbende een bedrag van € 8.475 aan omzetbelasting heeft nageheven en terecht aan belanghebbende een boete van € 4.237 heeft opgelegd.
    
    6.2. In zijn afweging daarbij stelt het Hof voorop dat belanghebbende de bevindingen van het boekenonderzoek, zoals die zijn neergelegd in het controlerapport als zodanig niet, althans volstrekt niet afdoende, heeft bestreden en dat overigens geen aanleiding bestaat om aan die bevindingen (hierna: de onderzoeksinformatie) te twijfelen. Verder oordeelt het Hof dat de onderzoeksinformatie, in samenhang met de gegevens uit het rapport [E], zo duidelijk is, dat daaruit redelijkerwijs geen andere conclusie is te trekken   nog los ervan dat ruimschoots voldoende grond bestaat voor de conclusie dat de administratie van belanghebbende zodanig ernstige gebreken vertoont, dat een omkering van de bewijslast is gerechtvaardigd   dan dat aanzienlijke bedragen aan ter zake van de verkoop van belminuten behaalde omzet niet zijn verantwoord, dat het daarbij gaat om ten minste € 133.801 (exclusief omzetbelasting) in het naheffingstijdvak en dat, uitgaande van die vaststellingen, de nageheven omzetbelasting zeker niet tot een tot hoog bedrag is berekend. Belanghebbende van zijn kant heeft met hetgeen hij in beroep en hoger beroep heeft aangevoerd geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan daarover ook maar enigszins anders is te oordelen.
    
    6.3. Voor het overige heeft belanghebbende naar ’s Hofs oordeel in beroep en hoger beroep evenmin feiten en omstandigheden aangevoerd dan wel, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door de Inspecteur, aannemelijk gemaakt, op grond waarvan niettemin zou kunnen worden geoordeeld dat de naheffingsaanslag ten onrechte dan wel tot een te hoog bedrag is opgelegd dan wel dat de Inspecteur tegenover belanghebbende bij het vaststellen van de hoogte van de naheffingsaanslag niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht of anderszins dat de belasting in strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is nageheven.
    
    6.4. De feiten en omstandigheden zoals die in de stukken van het geding naar voren komen maken naar ’s Hofs oordeel evenzeer duidelijk, gelet ook op het overwogene in 6.2, dat het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is voldaan en dat dus de Inspecteur terecht een boete van vijftig percent van de nageheven belasting heeft opgelegd. Een feit of omstandigheid die noopt tot verlaging of zelfs vernietiging van de boete is niet gesteld of gebleken. Het Hof acht een boete van in dit geval € 4.237 in de gegeven situatie passend en ook, uit een oogpunt van normhandhaving, alleszins geboden.
    
    
      6.5. Het vorenstaande voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is.
      7.	Proceskosten
    
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    8.	Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en P.J.J. Vonk, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 26 juni 2009 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.