ECLI:NL:GHLEE:2001:AB0153, Gerechtshof Leeuwarden, 16-02-2001, 234/99
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2001-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER    GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN    UITSPRAAK
      Nr. 234/99                                                                         16 februari 2001     
    
                  
    Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen van de belastingdienst te Leeuwarden (hierna: de inspecteur), gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de haar opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 oktober 1997 tot en met 31 december 1997.
    
    
      1. Ontstaan en loop van het geding.
      Belanghebbende werd voor het tijdvak 1 oktober 1997 tot en met 31 december 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van f.1.944,-- zonder boete of heffingsrente op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968, gelijk deze wet voor het onderhavige jaar gold, (hierna te noemen: de Wet).
      Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 12 maart 1999 de aanslag gehandhaafd.
      Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij een beroepschrift, hetwelk op 14 april 1999 is ingekomen en hetwelk is aangevuld bij schrijven (met bijlagen) van 28 mei 1999.
      Nadat de inspecteur zijn vertoogschrift (met bijlagen) heeft ingezonden, heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 7 december 2000, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren de gemachtigde van belanghebbende, vergezeld van de heer A, manager van belanghebbende en de heer B, ambtenaar der gemeente Dongeradeel, zomede de inspecteur.
    
    
    
      Ter voormelde zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende de door hem ter zitting voorgedragen pleitnota overgelegd. De zitting is daarop kort geschorst teneinde de inspecteur in de gelegenheid te stellen zich te beraden op de pleitnota; vervolgens is de zitting voortgezet.
      Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    
    
      2. De feiten.
      Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen vast:
      2.1 De gemeente Dongeradeel (: de gemeente) heeft in de jaren 1990 en 1991 een subtropisch zwembad met horecagedeelte laten bouwen. Daar de gemeente niet zelf het zwembad wilde exploiteren werd het zwembad met ingang van 1 oktober 1991 door de gemeente -de eigenaresse- verhuurd aan de C B.V. (: C) voor een periode van tenminste 10 jaren. De aandelen van de C waren in eigendom bij de D N.V. (: D). Op verzoek van partijen werd deze verhuur uitgezonderd van de vrijstelling van omzetbelasting. Dientengevolge bracht de gemeente de ter zake van de investeringen in het zwembad in rekening gebrachte omzetbelasting als voorbelasting op de aangiften in aftrek. 
      2.2 De jaarlijkse exploitatietekorten van het zwembad werden door de gemeente gedekt. De op het zwembad drukkende rentelasten worden door de gemeente gedragen.
      2.3  Omdat de gevolgen voor de gemeente naar aanleiding van de inwerkingtreding van de wet van 29 december 1995, Stb. 1995, 659, tot wijziging van de Wet op de Omzetbelasting 1968  (: de wet) -het eindigen van de belaste verhuur- aanzienlijk zouden zijn -de gemeente zou een groot deel van de door haar afgetrokken voorbelasting ter zake van de investeringen moeten herzien en alsdan verschuldigd worden- zijn er een aantal aanpassingen gepleegd om een winstbeogende exploitatie van het zwembad als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter f. van de wet juncto artikel 7 van het Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting en bijlage B bij dat besluit mogelijk te maken: Op 4 maart 1997 zijn de aandelen van in de C door D overgedragen aan de gemeente. Door de raad van de gemeente werd op 19 december 1996 de "Subsidieverordening gebruik zwembad X" vastgesteld. Op 13 februari 1998 werd de naam van C gewijzigd in X B.V. (: belanghebbende). In de nieuwe opzet is de hoogte van de te verstrekken subsidie vastgesteld op basis van de exploitatiebegroting, en wel op een zodanig bedrag dat het begrote expoitatieresultaat uitkomt op een positief bedrag. Het subsidiebedrag kan later -bij bekend worden van het definitieve resultaat- niet meer worden bijgesteld. 
      2.4 Voor het jaar 1996 is in de begroting van belanghebbende een subsidie opgenomen van f.434.251,-- met als resultaat een begroot positief exploitatieresultaat van f.59.996,--. Het gerealiseerde exploitatieresultaat bedroeg (positief) f.6.432,--. Over de jaren 1996 tot en met 1998 bedroeg het exploitatieresultaat gemiddeld f.11.777,--.
      2.5 Belanghebbende wordt bestuurd door een raad van beheer. De algemene vergadering van aandeelhouders -de gemeente- dient de leden van deze raad te benoemen en te schorsen. De manager van belanghebbende, de ter zitting aanwezige heer A, is in loondienst bij belanghebbende. Hij is niet in dienst van de gemeente, noch in dienst geweest van de gemeente. 
      2.6 De tarieven voor de entreegelden, lesgelden en andere zwembadontvangsten dienen door Burgemeester en Wethouders van de gemeente te worden goedgekeurd. 
      2.7 Noch de tarieven noch de totale omzetten zijn in 1996 en volgende jaren wezenlijk gestegen. Na 1996 is er niet een wezenlijke aanwas van betalende bezoekers van en deelnemers aan de zwemlessen in het zwembad.
      2.8 In de door de gemeente aan belanghebbende in rekening gebrachte huursom is niet een rentecomponent betreffende het geïnvesteerde vermogen begrepen. Dit was vanaf 1991 reeds het geval.
      2.9 Bij het vaststellen van de onderhavige naheffingsaanslag heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende met de exploitatie van het zwembad geen winst beoogt, waardoor de vrijstelling als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel f, van de Wet, juncto artikel 7 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (nader: het Uitvoeringsbesluit) en de daarbij behorende bijlage B, onderdeel b, post 11, (tekst geldend tot 1 januari 1999) van toepassing is. Het per saldo teruggegeven bedrag aan belasting ad f.1.944,-- heeft de inspecteur bij de onderhavige naheffingsaanslag derhalve teruggevorderd.
      2.10 Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak dit standpunt gehandhaafd.
    
    
    
      3. Het geschil.
      Te dezen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende geacht kan worden winst te beogen met de exploitatie van het zwembad, in welk geval de naheffingsaanslag vernietigd moet worden (het standpunt van belanghebbende) dan wel of belanghebbende geen winst beoogt, in welk geval de aanslag in stand gelaten moet worden (het standpunt van de inspecteur).
    
    
    
      4. De standpunten van partijen.
      4.1 Belanghebbende heeft op gronden, gelijk vervat in het beroepschrift en voormelde pleitnota, het standpunt ingenomen dat zij met de exploitatie van het zwembad winst beoogt. Zij voert daartoe aan dat de inspecteur ten onrechte geen onderscheid maakt tussen de verschillende kwaliteiten waarin de gemeente ten overstaan van belanghebbende optreedt: de gemeente subsidieert belanghebbende niet in haar kwaliteit van aandeelhouder. Belanghebbende is ook geen eigen orgaan of verlengstuk van de gemeente. De vorm waarin subsidie wordt verstrekt heeft tot bedoeling dat de overheidsinmenging wordt gereduceerd en het bedrijfsmatig handelen wordt gestimuleerd. De hoogte van de subsidie is niet enkel door fiscale motieven ingegeven. Dat geen rente wordt doorberekend heeft geen fiscaal gevolg. Het bepaalde in artikel 3, letter e, van de subsidieverordening heeft tot gevolg dat geen subsidie kan worden teruggevorderd indien overschotten zijn ontstaan; hieruit blijkt ook de zakelijke verhouding tussen de gemeente en belanghebbende. Tenslotte is het ook zo dat de inspecteur wel vennootschapsbelasting heft over de winst van belanghebbende en zich dan wel op het standpunt stelt dat winst behaald wordt.
      4.2 De inspecteur heeft aangevoerd dat de overname door de gemeente van de aandelen van belanghebbende voor de heffing van omzetbelasting een andere situatie is ontstaan dan toen de aandelen nog in handen waren van D. In de praktijk is er nu sprake van een "kasrondje". Voorts plegen subsidieverstrekkers zich niet te bemoeien met de bedrijfsvoering van gesubsidieerden. De subsidie is kunstmatig vastgesteld op een zodanige hoogte dat bij belanghebbende overschotten optreden. Waar in artikel 11, lid 2, van de Wet wordt gesproken over exploitatieoverschotten moet daaronder worden verstaan reële overschotten  en niet kunstmatig gecreëerde overschotten. In het onderhavige geval is geen sprake van reëel beogen van winst.
    
    
    4.3 Partijen hebben ter zitting hun onderscheiden standpunten gehandhaafd.
    
    
      5. De overwegingen omtrent het geschil.
      5.1 Ingevolge een door belanghebbende en de gemeente op grond van het bepaalde in artikel 11, lid 1 ten vijfde, van de Wet (tekst tot 31 maart 1995) gedaan verzoek werd het zwembad verhuurd met uitzondering van de vrijstelling van omzetbelasting. Tengevolge van de inwerkingtreding van de wet van 29 december 1995, Stb. 1995, 659, verviel van rechtswege de uitzondering op de vrijstelling. 
      Ingevolge het bepaalde in artikel 11, lid 1, aanhef en onder letter f, van de voor het onderhavige jaar van toepassing zijnde tekst van de Wet, juncto artikel 7 van het Uitvoeringsbesluit en de daarbij behorende bijlage B onder letter b, sub 11, is vervolgens de vrijstelling niet van toepassing indien de ondernemer -in casu belanghebbende- winst beoogt.
      5.2 Vast staat dat de gemeente niet zelf het zwembad wilde exploiteren. Zij heeft echter wel de wens in beleid neergelegd dat de exploitatie in dienst moest staan van een brede laag van de bevolking, zodat zij invloed wilde uitoefenen op tarieven en openstelling van het zwembad.
      5.3 Bij de verhuur van het zwembad aan belanghebbende, die bij de aanvang een volle dochter was van D en derhalve, naar de inspecteur ter zitting heeft erkend, toen als willekeurige derde ten opzichte van de gemeente was te beschouwen, heeft de gemeente een exploitatiesubsidie toegezegd daar, naar aannemelijk is, met uitvoering van het gemeentelijk beleid geen derde was te vinden die zonder subsidiëring bereid was het zwembad te exploiteren.
      5.4 De overname door de gemeente van belanghebbendes aandelen van D brengt op zich geen wijziging in de verhouding tussen belanghebbende en de gemeente als huurster en verhuurster. Zo is het personeel van belanghebbende in dienst van belanghebbende gebleven en niet in dienst van de gemeente gekomen. Ook is niet gebleken dat de gemeente, behoudens de wijze van subsidieverstrekking, zich anders is gaan opstellen tegenover belanghebbende voor wat betreft haar bemoeienis met tarieven en openstelling.
      5.5 De gewijzigde manier van subsidieverstrekking, waarbij op basis van de exploitatiebegroting vooraf de subsidie wordt vastgesteld zonder dat daarop achteraf kan worden teruggekomen (artikel 3, onderdeel e, van de subsidieverordening) heeft belanghebbende ten opzichte van de gemeente financieel in een onafhankelijker positie gebracht.
      5.6 Nu voor het overige geen wijziging is gekomen in de verhouding tussen belanghebbende en de gemeente is het hof van oordeel dat belanghebbende en de gemeente ter zake van de exploitatie van het zwembad evenals in de oude situatie als willekeurige derden met elkaar handelen.
      5.7 Willekeurige derden zullen, naar het hof aanneemt, slechts dan op de voorwaarden van de gemeente de exploitatie van het zwembad ter hand willen nemen indien naast de kans op een nadelig saldo, welke kans ontstaat indien de subsidiëring is gebaseerd op een vooraf opgestelde exploitatiebegroting en op de subsidievaststelling niet achteraf kan worden teruggekomen, er een minstens evengrote, zo niet grotere, kans op een voordelig saldo zich zal voordoen. Waarborging van de continuïteit eist nu eenmaal een op de duur per saldo voordelige uitkomst. Laatstbedoelde kans was, gelet op de onder 2.4 vermelde positieve exploitatieresultaten, in casu reeël te achten.
      5.8 Onder deze omstandigheden neemt het hof aan dat belanghebbende inderdaad met de exploitatie van het zwembad streeft naar winst.
      5.9 Nu belanghebbendes winststreven met het vorenstaande vaststaat is daarmee ook tussen partijen komen vast te staan dat de vrijstelling als vervat in artikel 11, lid 1, letter f, van de Wet buiten toepassing dient te blijven, zodat de onderhavige naheffingsaanslag dient te worden vernietigd.
      5.10 In de omstandigheden van het geval vindt het hof aanleiding op grondt van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken de inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten het hof op grond van het Besluit proceskosten fiscale procedures bepaalt op f.1.420,-- en welke kosten dienen te worden gedragen door de Staat der Nederlanden.
    
    
    
      6. De beslissing.
      Het hof
      verklaart het beroep gegrond;
      vernietigt de uitspraak van de inspecteur alsmede de naheffingsaanslag;
      bepaalt dat het betaalde griffierecht ad f.85,-- aan belanghebbende wordt vergoed door de inspecteur;
      veroordeelt de inspecteur de kosten aan belanghebbende te vergoeden, die deze heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep, te bepalen op f.1.420,-- en
      wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten dient te dragen.
    
    
    Gedaan op 16 februari 2001 door mr. Pruiksma, vice-president en voorzitter, mr. Drion en mr. Fransen, raadsheren, in tegenwoordigheid van de griffier mw.mr. Hiemstra en ondertekend door voornoemde vice-president en door voornoemde griffier.
    
    Uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2001 te Leeuwarden door mr. Drion.
    
    
      Op  21 februari 2001  afschrift aangetekend verzonden aan beide partijen.
      De griffier van het Gerechtshof te Leeuwarden.