ECLI:NL:GHSHE:2024:2760, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-08-2024, 200.340.966_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: art. 4 lid 1 Belemmeringenwet Privaatrecht-oud / verzoek vernietiging van de opgelegde gedoogplicht ten behoeve van de aanleg van een drinkwatertransportleiding / beperkt toetsingskader / geen sprake van meer belemmering dan redelijkerwijze voor de aanleg en instandhouding van de drinkwatertransportleiding nodig is / afwijzing van het verzoek.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      Uitspraak      			: 29 augustus 2024
      Zaaknummer 		: 200.340.966/01 
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker,
      hierna te noemen: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. C.F. van Helvoirt te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de minister van Infrastructuur en Waterstaat,
      zetelende te Den Haag,
      verweerder,
      hierna te noemen: de minister,
      advocaat: mr. M. Vink te Utrecht,
    
    
    
      belanghebbende:
    
    
    
      
        Waterleiding Maatschappij Limburg N.V.,
      gevestigd te Maastricht,
      hierna te noemen: WML,
      advocaat: mr. J.L. Stoop te Maastricht.	
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Bij verzoekschrift van 7 mei 2024 met bijlagen (nr. 1 t/m 6), ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum, heeft [verzoeker] bij het hof een verzoek ingediend op grond van artikel 4 Belemmeringenwet Privaatrecht-oud (BP) en het hof verzocht het besluit van de minister van 19 maart 2024 (hierna: de gedoogplichtbeschikking of gedoogbeschikking), strekkende tot het op de voet van artikel 2 lid 5 en artikel 4 lid 6 BP opleggen van een gedoogplicht op de percelen kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummers [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] ten behoeve van de aanleg en instandhouding van een waterleiding te vernietigen.
      
    
    
      1.2.
      De minister en WML hebben op respectievelijk 20 juni 2024 en 24 juni 2024 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.3.
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          de aanvullende stukken (bijlage 7) ingediend namens [verzoeker] en ontvangen ter griffie van dit hof op 5 juli 2024;
        
        
          de op de mondelinge behandeling namens [verzoeker] overgelegde en voorgelezen spreekaantekeningen en 
        
        
          de door mr. Vink – op verzoek van het hof, dit ter informatie – toegestuurde beslissing op bezwaar van 23 juli 2024, ingekomen ter griffie van dit hof op 25 juli 2024. Geen van partijen heeft aangaande of met betrekking tot deze beslissing het hof nader bericht. Het hof heeft de uitkomst van het bezwaar als zodanig niet bij haar beoordeling betrokken. 
        
      
      
    
    
      1.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 juli 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          
            [verzoeker] , bijgestaan door mr. Van Helvoirt;
        
        
          mevrouw [vertegenwoordiger 1] namens de minister, bijgestaan door mr. Vink en 
        
        
          de heer [vertegenwoordiger 2] namens WML, bijgestaan door mr. Stoop.
        
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      
        Feiten 
      
    
    
    
      2.1.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
      
      a. [verzoeker] is eigenaar van het perceel [gemeente] [sectie] [nummer 1] . [verzoeker] heeft ten aanzien van de percelen [gemeente] [sectie] [nummer 2] en [nummer 3] een recht van erfpacht. De percelen behoren – samen met vele andere percelen – tot het landgoed “ [landgoed] ”. De drie hiervoor genoemde percelen worden hierna tezamen geduid als “de percelen”.
      
      WML is een eigenaar van een drinkwaterbedrijf in de zin van artikel 1 Drinkwaterwet en de leverancier van drinkwater in de provincie Limburg.
      
      
        [verzoeker] en WML hebben overleg gevoerd over het gebruik van de percelen door WML voor de aanleg en instandhouding van een drinkwatertransportleiding, maar partijen hebben geen overeenstemming bereikt. Met de eigenaar van de percelen [gemeente] [sectie] [nummer 2] en [nummer 3] heeft WML overeenstemming bereikt.
      
      Op 28 augustus 2023 heeft WML de minister vervolgens op grond van artikel 1 juncto artikel 2 lid 5 BP juncto artikel 7 lid 3 Drinkwaterwet (oud) gevraagd om een gedoogplicht op te leggen voor het gewenste tracé. De gedoogplicht is aangevraagd voor circa 690 meter van het totale leidingtracé met een lengte van ongeveer 5,8 km. Voor het werk dient een permanente belemmerde strook van 6 meter breed gerealiseerd te worden ter bescherming van de drinkwatertransportleiding. Om de aanlegwerkzaamheden uit te kunnen voeren is een tijdelijke werkstrook van 20 meter breed nodig. Tijdens de duur van de werkzaamheden kan door de [verzoeker] geen gebruik worden gemaakt van dit deel van de percelen.
      
      De minister heeft die gedoogplicht in zijn beschikking van 19 maart 2024 (RWS-2024/11391) (de gedoogbeschikking) aan [verzoeker] opgelegd op grond van artikel 2 lid 5 en artikel 4 lid 6 BP juncto artikel 7 lid 3 Drinkwaterwet (oud). De gedoogplicht houdt – kort weergegeven – in dat [verzoeker] de aanleg en instandhouding door WML van de drinkwatertransportleiding [drinkwatertransportleiding] in de gemeente [gemeente] op zijn percelen grond moet gedogen en recht heeft op vergoeding van eventuele schade. Voor de permanent belemmerde strook (instandhoudingsfase) gelden gebruiksbeperkingen, zoals het oprichten van bouwwerken en het planten van bomen of diepwortelende struiken. Daarvoor heeft [verzoeker] voorafgaande schriftelijke toestemming van WML nodig. Het huidige agrarische gebruik door [verzoeker] kan zonder toestemming worden voortgezet met inachtneming van de aan [verzoeker] opgelegde gebruiksbeperkingen.
      
      Het besluit van de minister heeft met ingang van 9 april 2024 gedurende veertien dagen ter inzage gelegen in het gemeentehuis van [gemeente] .
      
      
        [verzoeker] heeft bij brief van 26 april 2024 bezwaar gemaakt bij de minister tegen de opgelegde gedoogplichtbeschikking. De hoorzitting heeft plaatsgevonden op 11 juni 2024. Bij beslissing op bezwaar van 23 juli 2024 zijn de bezwaren van [verzoeker] ongegrond verklaard. 
      
      
        
          Standpunten
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoeker] heeft in zijn verzoekschrift – kort weergegeven – aangevoerd dat de opgelegde gedoogplicht meer belemmering in het gebruik van de percelen veroorzaakt dan redelijkerwijs nodig is voor de aanleg en instandhouding van het werk. Daartoe heeft [verzoeker] drie gronden aangevoerd, namelijk dat een minder bezwarend tracé mogelijk en nodig is, dat een permanente gedoogplicht niet noodzakelijk is en tenslotte de vrees voor het verlies van de Skal-certificering.
      
    
    
      2.3.
      De minister en WML hebben zowel bij verweerschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof verweer gevoerd tegen de stellingen van [verzoeker] . Beide verweren komen – kort weergegeven – erop neer dat met de aanleg en instandhouding van de drinkwatertransportleiding geen sprake is van meer belemmering in het gebruik van de percelen dan redelijkerwijs nodig. Voor zover thans relevant zal het hof bij de beoordeling nader ingaan op het verweer van de minister en van WML.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
    
    
      3.2.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de gedoogbeschikking van de minister moet worden vernietigd omdat het gebruik van de daarin betrokken percelen méér wordt belemmerd dan redelijkerwijs nodig is voor de aanleg en instandhouding van de waterleiding.
      
      
        3.2.1.
        Het verzoek moet worden beoordeeld op basis van de regels in de Belemmeringenwet Privaatrecht, gezien het geldende overgangsrecht. De toetsing van een gedoogbeschikking door het hof ingevolge artikel 4 lid 1 BP is beperkt tot de vragen:
        
          
            of de belangen van de rechthebbende redelijkerwijs niet de onteigening van de percelen grond vorderen en
          
          
            of in het gebruik van de percelen grond niet meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijze voor de aanleg en instandhouding van het werk nodig is.
          
        
        Het door [verzoeker] ingediende verzoek betreft – aldus alle betrokkenen – alleen de tweede vraag. 
        
      
      
        3.2.2.
        Dit beperkte toetsingskader brengt mee dat de stelling van [verzoeker] dat men bij de voorbereiding van de gedoogplichtbeschikking onvoldoende oog heeft gehad voor de natuur, het landschap en de aanwezige cultuurhistorische waarden, - nu een bijzondere toelichting ter zake ontbreekt - buiten het bestek van de bovengenoemde toets en daarmee buiten deze procedure valt. Het is een bezwaar dat in de bestuursrechtelijke procedure aan de orde kan komen.
        
      
      
        3.2.3.
        Daarnaast merkt het hof op dat degene die in een civiele procedure als de onderhavige stelt dat in het gebruik van de percelen grond meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijs voor de aanleg en instandhouding van het werk nodig is, dit moet onderbouwen. Indien de rechthebbende in dat kader een alternatief tracé voorstelt, dan is het aan de rechthebbende om te onderbouwen dat dit een geschikt alternatief is. Anders dan [verzoeker] stelt in de spreekaantekeningen, is het dus niet de minister die moet stellen en onderbouwen dat het door de rechthebbende voorgestelde alternatieve tracé niet mogelijk/geschikt is.
        
        
          
            Het voorgestelde alternatieve tracé
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        Het hof zal hieronder de beroepsgronden van [verzoeker] beoordelen. [verzoeker] heeft allereerst gesteld dat een minder bezwarend tracé mogelijk en nodig is. Volgens [verzoeker] heeft hij herhaaldelijk verzocht om de waterleiding te bundelen met de reeds bestaande leidingstrook in de percelen, omdat met de komst van de waterleiding volgens het beoogde tracé er binnen een afstand van slechts 300 meter een derde belaste leidingstrook op het landgoed komt. Volgens [verzoeker] bestaat er een mogelijkheid om de waterleiding naast de bestaande rioolpersleiding van het Waterschapsbedrijf Limburg te leggen, zodat enkel dat deel van de percelen wordt vergraven dat in het verleden al vergraven is en voor de toekomst enkel op die strook werkzaamheden te verwachten zijn. Een derde belaste leidingstrook over het landgoed en over de percelen landbouwgrond is volgens [verzoeker] onnodig en ook onwenselijk voor de natuur, het landschap, de (cultuur)historische waarden en niet op de laatste plaats het biologische landbouwbedrijf.
        Omdat er een bestaande leidingenstrook is waarnaast de waterleiding gelegd kan worden,
        veroorzaakt het beoogde tracé volgens [verzoeker] meer belemmering in het gebruik van de percelen dan redelijkerwijs nodig is voor de aanleg en instandhouding van de waterleiding.
        
          [verzoeker] betwist de stelling van WML dat de leidingen niet gebundeld kunnen worden vanwege de bodemopbouw, de grondwaterstanden en de natuurwaarden. De bodemopbouw/het bodemprofiel en de grondwaterstanden van beide tracés zijn volgens [verzoeker] hetzelfde. De aanwezige rioolpersleiding heeft volgens [verzoeker] reeds aangetoond dat de natuur niet méér te lijden heeft. Bovendien is de afstand tussen het thans beoogde tracé en de bestaande leidingenstrook volgens [verzoeker] niet heel groot en hebben de natuur en het landschap niet véél meer te lijden als de leidingen worden gebundeld. Met het verleggen van het tracé naar de bestaande leidingenstrook wordt tegemoetgekomen aan de gerechtvaardigde belangen van [verzoeker] die groter zijn dan de belangen van WML bij het handhaven van het beoogde tracé. Volgens [verzoeker] heeft de minister ten onrechte deze belangenafweging niet gemaakt.
      
      
      
        3.3.1.
        Met betrekking tot deze beroepsgrond van [verzoeker] dat – kort weergegeven – erop neerkomt dat een minder belemmerend alternatief voorhanden is voor het tracé, overweegt het hof als volgt.
        
      
      
        3.3.2.
        
          Uitgangspunt is dat de belemmering van het gebruik van de percelen per betrokken perceel wordt beoordeeld (op perceelsniveau dus). Het is niet aan het hof om te toetsen of buiten de betrokken percelen minder belemmerende alternatieven voorhanden zijn, bijvoorbeeld omdat het tracé over de percelen van derden kan lopen. 
          De mogelijkheid dat binnen een gedoogplichtig perceel wellicht een (nog) minder belemmerend alternatief voorhanden was, brengt bovendien niet zonder meer met zich dat de gedoogplicht voor het oorspronkelijk beoogde tracé alleen al om die reden méér belemmerend is dan redelijkerwijze nodig is. Het gaat in deze zaak om een beoordeling van de proportionaliteit van de opgelegde belemmeringen in het gebruik van het betreffende perceel ten aanzien van het beoogde tracé. Het gaat daarbij, anders dan [verzoeker] stelt en zoals uit het voorgaande ook blijkt, niet om subsidiariteit of een belangenafweging.
        
        
      
      
        3.3.3.
        Het hof zal het bezwaar van [verzoeker] dat een minder belemmerend alternatief aanwezig is verder niet inhoudelijk bespreken. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 17 juli 2024 is aan het hof namelijk gebleken dat het door [verzoeker] voorgestelde alternatieve tracé niet volledig binnen de gedoogplichtige percelen loopt – perceel [nummer 2] wordt daardoor ontzien – en dat het alternatieve tracé dus ook betrekking heeft op percelen die niet in de gedoogbeschikking zijn betrokken.
        
      
      
        3.3.4.
        
          Los daarvan heeft [verzoeker] niet onderbouwd dat het door hem voorgestelde tracé een volwaardig alternatief is.
          Volgens WML is het door [verzoeker] voorgestelde tracé langs de rioolleiding ongeschikt voor de waterleiding vanwege – kort weergegeven – de natuurwaarden, een vergunning voor bomenkap, de grondwaterstand, de kosten, het onderhoud, de kratervorming en een risico op contaminatie van het drinkwater in het geval van een breuk of een lekkage.
          
            [verzoeker] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof enkel gesteld dat kapwerkzaamheden niet nodig zijn, dat de grondwaterstand niet afwijkt van de grondwaterstand van het beoogde tracé en dat de kosten niet veel hoger zullen zijn. Volgens [verzoeker] onderbouwt WML niet dat het alternatief leidt tot een behoefte aan meer pompvermogen en dat daardoor de kosten zullen stijgen. [verzoeker] heeft in dit verband gewezen op de reeds aanwezige rioolpersleiding die kennelijk niet tot meer onderhoud en kosten leidt. Ook heeft WML volgens [verzoeker] niet het verhaal van de erosiekrater onderbouwd/aangetoond. [verzoeker] heeft hierover opgemerkt dat in het kader van zuinig ruimtegebruik het in Nederland zeer gebruikelijk is om leidingtracés te bundelen en verwijst daarvoor naar het provinciale beleid (bijlage 7 bij zijn verzoek). In geen enkel geval in Limburg staat de te vrezen erosiekrater volgens [verzoeker] in de weg aan bundeling. Ook heeft WML volgens [verzoeker] niet bewezen dat er een risico op vervuiling van het drinkwater bestaat bij een breuk of een lekkage.
          
            Naar het oordeel van het hof miskent [verzoeker] hiermee – en zoals hiervoor onder 3.2.3. al aangegeven – dat de rechthebbende die stelt dat in het gebruik van de percelen grond meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijs voor de aanleg en instandhouding van het werk nodig is omdat er een minder belemmerend alternatief aanwezig is, moet onderbouwen dat het een geschikt alternatief is. [verzoeker] heeft die onderbouwing niet gegeven door bijvoorbeeld overlegging van een rapport van een deskundige. Ook de rekensom zoals door [verzoeker] ter zitting is gegeven en waaruit volgens hem blijkt dat het huidige tracé veel duurder is vanwege de prijs per m2 voor akkerland dan het door hem voorgestelde tracé, is niet onderbouwd. Het is het hof daarom niet gebleken dat het alternatieve tracé een volwaardig alternatief is dat minder belemmerend is dan het tracé in de gedoogbeschikking. Dat geldt temeer in het licht dat het alternatieve tracé langer is, veel meer bochten bevat, op perceel [nummer 1] naar verwachting – gelet op de luchtfoto – wel bomen/struiken zouden moeten worden verwijderd – dit laatste is overigens door [verzoeker] betwist – en het alternatieve tracé geen rekening houdt met leidingenknooppunten, ook wel ‘dwangpunten’ genoemd.
        
        
      
      
        3.3.5.
        
          Daarnaast heeft [verzoeker] zijn stelling niet onderbouwd dat in het gebruik van de percelen [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijs voor de aanleg en instandhouding van het werk nodig is. [verzoeker] heeft namelijk enkel aangevoerd dat een belaste derde leidingstrook dwars over het landgoed en over de percelen landbouwgrond onnodig en onwenselijk is voor de natuur, het landschap, de (cultuur)historische waarden en het biologische landbouwbedrijf. 
          Gelet op de omstandigheid dat de drinkwatertransportleiding ondergronds is, op de percelen geen bomen en struiken worden verwijderd en op de betreffende percelen geen bijzondere aanwijzingen gelden, ziet het hof niet in waarom in het gebruik van de percelen [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijs voor de aanleg en instandhouding van het werk nodig is. Bovendien kan het gebruik voor het biologische landbouwbedrijf worden voortgezet. Ter zitting heeft [verzoeker] namelijk desgevraagd aangegeven verschillende soorten granen en erwten te verbouwen en dat hij thans niet diepgewortelde gewassen verbouwt.
          Hetgeen [verzoeker] ter zitting nog heeft aangevoerd, t.w. dat de overheid de grond mogelijk wil gaan gebruiken voor bosbouw en dat dit met het huidige tracé niet (meer) mogelijk is, maakt het voorgaande niet anders. Dit is namelijk een toekomstige en dus onzekere omstandigheid waar het hof bij de beoordeling van het toetsingskader van artikel 4 lid 1 BP geen rekening mee kan houden.
        
        
        
          
            De duur
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        [verzoeker] heeft daarnaast aangevoerd dat een gedoogplicht voor bepaalde tijd noodzakelijk is voor het bewaken en bewaren van het familiebezit. Deze duur kan volgens [verzoeker] samenvallen met het einde van de technische levensduur van de waterleiding. Bij de vervanging van de waterleiding moet dan opnieuw bekeken worden of de alsdan voorgenomen wijze van vervanging van de waterleiding past bij het beheer en het behoud van het landgoed en het kasteel. De levensduur van een transportleiding is circa 100 jaar. Volgens [verzoeker] is een gedoogplicht voor onbepaalde duur dus niet noodzakelijk.
      
      
        3.4.1.
        Gelet op de leveringszekerheid van het drinkwater en de wettelijke verplichtingen die op WML rusten, is het hof van oordeel dat de gedoogplicht voor onbepaalde tijd moet gelden en niet moet worden gekoppeld aan de technische levensduur van de transportleiding. Gelet op het belang van WML bij toekomstige leveringszekerheid moet het mogelijk blijven dat de leidingen na afloop van de levensduur hersteld of vervangen worden en dus in gebruik blijven.
        
        
          
            Het Skal-certificaat
          
        
        
      
    
    
      3.5.
      Volgens [verzoeker] heeft het vergraven van biologische landbouwgrond ernstige gevolgen voor de Skal-certificering. Door de vergraving van de percelen en de te verwachten aanvoer van gebiedsvreemd bodemmateriaal kunnen de percelen niet meer voldoen aan de Skal-eisen en kan het Skal-certificaat worden ingetrokken met alle financiële gevolgen van dien. WML heeft toegezegd dat het werk “grondneutraal” wordt uitgevoerd, maar WML heeft hier geen enkele garantie voor afgegeven. Volgens [verzoeker] had de Minister dit als voorwaarde moeten verbinden aan de gedoogplicht.
      
      
        3.5.1.
        Het hof is van oordeel dat dit argument niet kan leiden tot vernietiging van de gedoogbeschikking. WML heeft toegezegd dat het project grondneutraal wordt uitgevoerd – de uit te graven grondlagen worden apart gehouden op de werkstrook en in originele volgorde teruggeplaatst – en dat er geen grond van elders zal worden gebruikt. Op grond van de gedoogbeschikking moet WML zich bij de aanleg en instandhouding van het werk houden aan het door haar ingediende verzoek. Dat heeft de heer [vertegenwoordiger 2] namens WML tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk herhaald. Daardoor is er naar het oordeel van het hof geen sprake van meer belemmering in het gebruik van de percelen dan redelijkerwijs nodig is voor de aanleg en instandhouding van het werk. Mocht onverhoopt toch schade optreden doordat het werk niet grondneutraal is uitgevoerd met verlies van de Skal-certificering tot gevolg, dan moet dit opgelost worden in het kader van de schadeloosstelling op de voet van artikel 1 BP.
        
        
          
            Conclusie
          
        
        
      
    
    
      3.6.
      Het hof komt tot de conclusie dat niet is gebleken dat in het gebruik van de percelen van [verzoeker] waarvoor de gedoogplicht is opgelegd, meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijze voor de aanleg en instandhouding van de waterleiding nodig is. Het hof zal daarom het verzoek van [verzoeker] afwijzen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het verzoek af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2024.
    
    
    
  
  
    Artikel 4.27 Invoeringswet Omgevingswet:
    1. Als voor de inwerkingtreding van afdeling 10.3 van de Omgevingswet mededeling is gedaan en kennis is gegeven van de terinzagelegging in overeenstemming met artikel 2, tweede lid, van de Belemmeringenwet Privaatrecht, blijft het oude recht van toepassing tot een besluit als bedoeld in artikel 1, 2, vijfde lid, of 3, tweede lid, van die wet onherroepelijk is.
    2. Afdeling 4.1 is in dat geval niet van toepassing.
  
  
    HR 3 maart 1967, ECLI:NL:HR:1967:AB3594; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2422, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7120, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 januari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:803.
  
  
    Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2422.