ECLI:NL:GHSGR:2005:AT4665, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-01-2005, BK-02/04967
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Stallingsbeschikking. Voorschriften neergelegd in artikel 10:3, lid 3, van de AWB en in artikel 3a van de BVDB 1989 zijn door de Belastingdienst niet overtreden. Het beroep is ongegrond.

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
      eerste meervoudige belastingkamer 
      25 januari 2005
      nummer BK-02/04967
    
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid P van de Belastingdienst, thans: de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P, betreffende na te noemen beschikking.
    
    
    1.	Beschikking en bezwaar
    
    1.1. De Inspecteur heeft bij beschikking van 15 maart 2002 het op grond van artikel 3a, lid 1, van het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting 1989 (hierna: BVDB 1989) naar het jaar 1999 over te brengen negatief buitenlands onzuiver inkomen (hierna: het stallingsverlies) vastgesteld op ƒ 618.025. 
    
    1.2. Het tegen deze beschikking gerichte bezwaar van belanghebbende is bij de bestreden uitspraak afgewezen.
    
    
    2.	Loop van het geding
    
    2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 29. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.
    
    2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 7 december 2004, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het ter zitting verhandelde is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    3.	Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    
      3.1. Belanghebbende drijft een administratie- en assurantiekantoor en is participant in de commanditaire vennootschap 
      A C.V. en directeur-grootaandeelhouder van een te 
      B, C, Verenigde Staten, gevestigde vennootschap naar Amerikaans recht. Hij heeft, na op 8 februari 2000 aangifte te hebben gedaan voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 1998 en de vermogensbelasting voor het jaar 1999, op 13 januari 2001 een verbeterde aangifte ingediend. Hij heeft daarin een belastbaar inkomen vermeld van ƒ 221.063 en een negatief buitenlands inkomen over 1998 van ƒ 35.979,79. Verder heeft hij een naar 1999 over te hevelen onbeperkt verrekenbaar stallingsverlies vermeld van per saldo ƒ 618.025, waarvan een bedrag van ƒ 582.045 stamt uit de periode tot en met 1997 op basis van een door hem vermelde stallingsbeschikking van 4 mei 2000. 
    
    
    3.2. De Inspecteur heeft de aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 1998 vastgesteld. De aanslagregelend ambtenaar was D. De aanslag is gedagtekend op 5 februari 2002. Het belastbaar inkomen is daarbij  vastgesteld op ƒ 205.868. Verder heeft de Inspecteur op de voet van artikel 51a respectievelijk 52a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) een verliesbeschikking genomen waarbij rekening is gehouden met een (binnenlands) verlies per 1 januari 1998 dat in andere jaren is geleden ten bedrage van ƒ 15.194. Het totaalbedrag van de nog te verrekenen (binnenlandse) verliezen is per 31 december 1998 vastgesteld op nihil. Deze verliesbeschikking is vermeld op het aanslagbiljet. 
    
    3.3. De Inspecteur heeft verder een beschikking stallingsverlies genomen waarbij hij het naar 1999 over te brengen negatief buitenlands onzuiver inkomen onbeperkt verrekenbaar heeft vastgesteld op ƒ 618.025, welk bedrag als volgt is opgebouwd:
    
    
      1998		ƒ 	  35.980 -/-
      1997		ƒ 	 209.646 -/-
      1996		ƒ 	 207.679 -/-
      1995		ƒ 	 164.720 -/-
      totaal	ƒ 	 618.025 -/-.
    
    
    Verder is daarin vermeld dat op grond van artikel II, lid 2, wijzigingsbesluit besluit voorkoming dubbele belasting 1989 van 23 december 1994, Stb. 964 (hierna: Wijzigingsbesluit BVDB 1989) het totaal verlies over de jaren 1986 tot en met 1994 wordt aangemerkt als een verlies uit het jaar 1990 dat verrekenbaar was tot en met 1998 en dat dit verlies derhalve aan het einde van het kalenderjaar is vrijgevallen. De stallingsbeschikking is genomen door E en aan belanghebbende op een afzonderlijk biljet met dagtekening 15 maart 2002 toegezonden. Het bezwaarschrift dat belanghebbende tegen deze beschikking heeft ingediend is behandeld door F. Het verweerschrift en de conclusie van dupliek zijn opgesteld door E.
    
    
    4.	Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    
      4.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur de onderhavige beschikking op een van het aanslagbiljet afzonderlijk biljet mocht toezenden. Zo deze vraag bevestigend wordt beantwoord is in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur artikel II, lid 2, van het Wijzigingsbesluit BVDB 1989 juist heeft toegepast. Belanghebbende beantwoordt beide vragen ontkennend en de Inspecteur bevestigend. 
      Voorts is in geschil of in dit geding de beschikking stallingsverlies 1997 aan de orde kan komen en of de behandelend ambtenaar van de Belastingdienst die het verweerschrift heeft opgesteld tevens de stallingsbeschikking heeft vastgesteld en zo die vraag bevestigend wordt beantwoord of dat zich er tegen verzet dat hij in beroep de Belastingdienst vertegenwoordigt. Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend en de Inspecteur ontkennend. 
    
    
    4.2. Belanghebbende voert - zakelijk weergegeven - ter ondersteuning van zijn standpunt het volgende aan. 
    
    
      De Inspecteur heeft de stallingsbeschikking ten onrechte niet gelijktijdig vastgesteld met de aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 1998. Het bedrag van het naar het volgende jaar over te brengen negatieve buitenlandse onzuivere inkomen dient op het aanslagbiljet te worden vermeld. Dit is bij de aanslagen inkomstenbelasting en premieheffing voor de jaren 1995 tot en met 1997 ook niet gebeurd. De Inspecteur heeft nu zijn recht verwerkt.  
      In de beschikking van de Inspecteur is vermeld dat het totaal verlies over de jaren 1986 tot en met 1994 wordt aangemerkt als verlies uit het jaar 1990. Dat is onjuist. Het moet zijn het verlies over de jaren 1987 tot en met 1994. 
      De stallingsbeschikking met daarop vermeld het verlies tot en met het jaar 1997 is door belanghebbende nimmer ontvangen. 
      Artikel 3a, lid 5, BVDB 1989 is niet van toepassing. 
      Het is dezelfde belastingambtenaar die de aanslag en de beschikking heeft vastgesteld en het verweerschrift in deze procedure heeft ingediend. Dit is in strijd met het recht. 
    
    
    4.3. De Inspecteur houdt de juistheid van de beschikking staande.
    
    4.4. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    5.	Conclusies van partijen
    
    5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de beschikking.
     
    5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    6.	Overwegingen omtrent het geschil
    
    
      6.1. De onderhavige procedure betreft de uitspraak op bezwaar tegen de door de Inspecteur genomen stallingsbeschikking van 
      15 maart 2002 waarbij per 31 december 1998 het naar het jaar 1999 over te brengen negatieve buitenlands onzuiver inkomen is vastgesteld. Nu deze uitspraak geen betrekking heeft op de door de Inspecteur op 4 mei 2000 genomen beschikking van het per 31 december 1997 naar het jaar 1998 over te brengen verlies, vormt die beschikking geen onderdeel van het onderhavige geding. Met betrekking tot de beschikking van 4 mei 2000 dient eerst de bezwaarfase te worden gevolgd. 
    
    
    
      6.2. De strekking van art. 10:3, lid 3, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) brengt slechts mee dat in de bezwaarfase de heroverweging moet geschieden door een ander dan degene die in feite het primaire besluit heeft genomen 
      (vgl. HR 8 februari 2002, nr. 36.234, BNB 2002/138*). Uit de gedingstukken noch uit hetgeen is komen vast te staan, komt naar voren dat de Belastingdienst dit voorschrift in formele of in materiële zin heeft overtreden. In de beroepsprocedure is niet voorgeschreven dat degene die de beschikking heeft vastgesteld, de zaak niet mag behandelen.  
    
    
    6.3. Belanghebbende stelt terecht dat de Inspecteur ten onrechte heeft vermeld dat de buitenlandse verliezen over de jaren 1986 tot en met 1994 worden aangemerkt als een verlies uit het jaar 1990. Dit had moeten zijn de buitenlandse verliezen over de jaren 1987 tot en met 1994. Deze verliezen worden echter, ook wanneer zij ten dele afkomstig zijn uit het jaar 1986, aangemerkt als afkomstig uit het jaar 1990 met gevolg dat zij op grond van artikel II van het Wijzigingsbesluit BVDB 1989 ultimo 1998 zijn vrijgevallen. Bij de onderhavige beschikking is het bedrag van het buitenlandse verlies per 31 december 1998 vastgesteld dat naar 1999 wordt overgeheveld en zijn evengenoemde verliezen uit 1990 daarbij buiten aanmerking gebleven. Derhalve heeft deze foutieve vermelding geen gevolg voor de geldigheid van de onderwerpelijke stallingsbeschikking.   
    
    6.4. Het in artikel 3a BVDB 1989 neergelegde voorschrift dat de beschikking gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag dient te geschieden betekent dat in het geval een inspecteur deze stallingsbeschikking niet afgeeft of niet tijdig, de belanghebbende een bezwaarschrift kan indienen bij de inspecteur. Het voorschrift houdt niet in dat in het geval een dergelijke beschikking op een afzonderlijk biljet met een aparte dagtekening is vermeld en dit biljet korte tijd na het aanslagbiljet wordt verzonden, zoals te dezen, deze beschikking als niet geldig dient te worden beschouwd. Verwezen wordt naar de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1994/95 23 962, nr. 3, blz. 8-9) bij de Wet van 23 december 1994, Stb. 937, waarbij artikel 51a, dat hetzelfde voorschrift behelst als artikel 3a, lid 1, van de BVDB 1989, in de Wet IB 1964 is opgenomen.   
    
    6.5. Op grond van het vorenoverwogene is het gelijk te dezen aan de Inspecteur. Het beroep is ongegrond.
    
    
    7.	Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    8.	Beslissing
    
    Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.
    
     
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Savelbergh, Engel en D.A. Verburg, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur 
      mr. Postema. De beslissing is op 25 januari 2005 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
    (Crabbendam)
    
    (Savelbergh)
    
    
    
    
      Aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
     
    
    
    
    
    
      Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
            gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
      ??
    
    
    
    
     
    
     
    
    nummer BK-02/04967                                                                                                  	blz. 6/6