ECLI:NL:GHAMS:2022:936, Gerechtshof Amsterdam, 29-03-2022, 200.292.372/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidenten ex artikel 222 Rv tot voeging, ex artikel 223 Rv tot het treffen van een voorlopige voorziening en ex artikel 351 Rv tot schorsing van de tenuitvoerlegging. Toewijzing voeging. Aanhouding beslissing met betrekking tot voorlopige voorziening. Toewijzing schorsing. Belangenafweging. Sanctieregime Libië. Artikel 5 lid 4 van de Verordening (EU) 2016/44. Restitutierisico.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummers 		: 200.292.372/01 en
      		  200.292.383/01 
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/641521 / HA ZA 18-40
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 maart 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        zaaknummer 200.292.372/01:
    
    
    
      
        PALLADYNE INTERNATIONAL ASSET MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in de hoofdzaak, 
      eiseres in de incidenten,
      advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        UPPER BROOK (I) LIMITED, 
      gevestigd op de Kaaimaneilanden,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in de incidenten,
      advocaat: mr. K. Rutten te Utrecht,
    
    
    
      
        zaaknummer 200.292.383/01:
    
    
    
      
        PALINT STICHTING,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in de incidenten,
      advocaat: mr. J. de Koning te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        UPPER BROOK (I) LIMITED, 
      gevestigd op de Kaaimaneilanden,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in de incidenten,
      advocaat: mr. K. Rutten te Utrecht.
    
    
    
      Partijen worden hierna PIAM, Upper Brook en Palint genoemd. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        zaaknummer 200.292.372/01:
      
    
    
    
      PIAM is bij dagvaarding van 11 maart 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 februari 2021 dat onder bovengenoemd 
      zaak-/rolnummer in conventie is gewezen tussen Upper Brook als eiseres en PIAM en Palint als gedaagden en in reconventie tussen PIAM als eiseres en Upper Brook als verweerster. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens incidentele conclusie ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), incidentele conclusie ex artikel 351 Rv en wijziging eis in reconventie, met producties, van PIAM;
    - antwoordconclusie in de incidenten, met producties, van Upper Brook;
    - antwoordakte in de incidenten, met producties, van PIAM;
    - antwoordakte in de incidenten, met producties, van Upper Brook.
    
    
      Vervolgens is arrest gevraagd in de incidenten.
    
    
    
      PIAM heeft in het incident ex artikel 351 Rv gevorderd dat het hof Upper Brook zal verbieden het bestreden vonnis in conventie ten uitvoer te leggen totdat eindarrest is gewezen, onder de bepaling dat de tenuitvoerlegging van dat vonnis door het arrest in incident wordt geschorst, op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van USD 15.600.000,- indien Upper Brook in strijd met dit verbod executiehandelingen zou verrichten, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Upper Brook in de kosten van dit incident.
    
    
    
      Daarnaast heeft PIAM gevorderd dat het hof, bij wijze van voorlopige voorziening, Upper Brook zal gebieden te gedogen dat:
      I	PIAM de serviceproviders CFP en GF alle achterstallige facturen laat betalen uit de rekening die bij Deutsche Bank wordt aangehouden ten behoeve van het fonds van Upper Brook;
      II	PIAM de serviceproviders CFP en GF instructies geeft voor de werkzaamheden en het doen van de benodigde aanmeldingen, aangiftes etc. die nodig zijn om de ‘good standing’ van dat fonds te verzekeren en zelf het voor die ‘good standing’ overigens het nodige blijft doen;
      III	PIAM de serviceproviders CFP en GF uit zal blijven betalen uit de rekening die bij Deutsche Bank wordt aangehouden ten behoeve van het fonds van Upper Brook, voor zover die betalingen zien op werkzaamheden die noodzakelijk zijn voor de ‘good standing’ van dat fonds en voor zover betalingen binnen het gebruikelijke en binnen de met deze serviceproviders gesloten overeenkomsten blijven;
      IV	PIAM – voor zover nodig – zal communiceren met Deutsche Bank (wiens medewerking noodzakelijk is om deze betalingen daadwerkelijk te kunnen verrichten) en op eerste verzoek van PIAM aan Deutsche Bank te bevestigen dat zij dit krachtens uitspraak van het hof gedoogt,
      een en ander:
    
    - op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 100.000,- voor ieder(e) dag(deel) dat de begane overtreding(en) voortduurt of voortduren, dan wel – naar keuze van PIAM – een dwangsom van € 100.000,- ineens, althans een door het hof in goede justitie te bepalen dwangsom,
    - onder schorsing van de executie van het arrest in kort geding van het hof van 20 juni 2017 voor wat betreft het verbod voor PIAM en Palint enige betaling uit het fonds van Upper Brook te doen of accorderen voor zover die betaling niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds en
    - waarbij het hof PIAM ook de expliciete toestemming verleent – die als en wanneer nodig in de plaats kan treden van de medewerking van “de Vermeende Bestuurders van Upper Brook zoals aangeduid in paragraaf 9.2” – om de taken zoals genoemd onder (I) tot en met (IV) uit te voeren,
    met – uitvoerbaar bij voorraad –  veroordeling van Upper Brook in de kosten van dit incident.   
    
    
      Upper Brook heeft geconcludeerd dat het hof de incidentele vorderingen zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van PIAM in de kosten van dit incident, met nakosten en rente.
    
    
    
      
        zaaknummer 200.292.383/01:
      
    
    
    
      Palint is bij dagvaarding van 11 maart 2021 eveneens in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis in conventie van de rechtbank Amsterdam. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens incidentele conclusie ex artikel 222 Rv en incidentele conclusie ex artikel 351 Rv, met producties, van Palint;
    - antwoordconclusie in de incidenten, met producties, van Upper Brook;
    - antwoordakte in het incident ex artikel 351 Rv van Palint;
    - antwoordakte in het incident ex artikel 351 Rv, met producties, van Upper Brook.
    
    
      Vervolgens is arrest gevraagd in de incidenten.
    
    
    
      Palint heeft in het incident ex artikel 222 Rv gevorderd dat het hof de onderhavige zaken zal voegen, met veroordeling van Upper Brook in de kosten van dit incident.
    
    
    
      In het incident ex artikel 351 Rv heeft Palint gevorderd dat het hof de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zal schorsen totdat eindarrest is gewezen, met veroordeling van Upper Brook in de kosten van dit incident.
      Upper Brook heeft kenbaar gemaakt geen bezwaar te hebben tegen de door Palint gevorderde voeging en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering ex artikel 351 Rv, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Palint in de kosten van dit incident, met nakosten en rente.
    
    
    
    
  
  
    
      2Beoordeling
    
    
      2.1.
      
        Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat PIAM zonder rechtsgrond bedragen aan het fonds van Upper Brook heeft onttrokken, PIAM en Palint hoofdelijk veroordeeld om aan Upper Brook binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te betalen de aan het fonds van Upper Brook onttrokken be- dragen tot op de datum van het vonnis begroot op een bedrag van USD 15.600.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente over de onttrokken bedragen vanaf de datum van elke onttrekking, en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat PIAM in de periode van 
        17 januari 2019 tot 25 juni 2019 gerechtigd is geweest tot de management fee, welke in goede justitie wordt begroot op USD 2.600.000,- en dat Upper Brook gehouden is die management fee aan PIAM te betalen. Daarnaast heeft de rechtbank in conventie en in reconventie PIAM en Palint hoofdelijk veroordeeld in de beslagkosten en de proceskosten, met nakosten en rente, het vonnis wat betreft deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.  
      
      
      
        
          incident tot voeging
        
      
      
    
    
      2.2.
      Palint heeft voeging gevorderd op de grond dat de onderhavige zaken verknocht zijn. Upper Brook heeft daartegen, als gezegd, geen bezwaar. 
      
    
    
      2.3.
      Uit hetgeen Palint heeft aangevoerd volgt dat aan de eisen van artikel 222 lid 1 Rv is voldaan. De zaken zullen derhalve worden gevoegd.
      
      
        
          incident tot het treffen van een voorlopige voorziening 
        
      
      
    
    
      2.4.
      Volgens PIAM strekt haar provisionele vordering ertoe het fonds in ‘good standing’ te kunnen houden. In de hoofdzaak heeft PIAM in hoger beroep haar eis vermeerderd met een gelijkluidende, op de toekomst gerichte, vordering. PIAM stelt er belang bij te hebben dat de gevorderde voorzieningen, gezien de strekking daarvan, reeds vóór de (eind)uitspraak in de hoofdzaak worden getroffen. Upper Brook heeft verweer gevoerd tegen de provisionele vordering en heeft in dat kader ook betwist dat PIAM een belang daarbij heeft, laat staan dat zij een belang heeft dat niet kan wachten tot het einde van de hoofdzaak.
      
    
    
      2.5.
      Mede gelet op de aard en inhoud van de voorliggende vorderingen en de belangen van partijen, is het hof van oordeel dat de zaak meebrengt dat niet nu afzonderlijk wordt beslist op de provisionele vordering, maar dat de provisionele vordering en de (reconventionele) vorderingen in de hoofdzaak gezamenlijk worden behandeld. Om die reden wordt iedere beslissing in dit incident aangehouden.
      
      
        
          incidenten tot schorsing
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Bij de beoordeling van de incidentele vorderingen tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis in conventie, waarin de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad niet is gemotiveerd, stelt het hof het volgende voorop (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. 
        Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      
      
    
    
      2.7.
      
        Het hof begrijpt dat de incidentele vorderingen tot schorsing zien op de 
        – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – hoofdelijke veroordeling van PIAM en Palint om aan Upper Brook te betalen een bedrag van USD 15.600.000,-, met rente en kosten. Nu deze beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van Upper Brook bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging in beginsel gegeven.
      
      
    
    
      2.8.
      PIAM en Palint hebben ter onderbouwing van hun belang bij schorsing onder meer aangevoerd dat zich een aanzienlijk restitutierisico voordoet, omdat onder het toepasselijk sanctieregime, dat is neergelegd in Verordening (EU) 2016/44 (hierna: de Verordening), alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan Upper Brook bevroren zijn omdat zij dochtermaatschappij is van Libyan Investment Authority (hierna: de LIA). Dit betekent volgens PIAM en Palint dat het te betalen bedrag na ontvangst op een Europese bankrekening van Upper Brook onmiddellijk zal worden bevroren, waardoor de kans aanzienlijk is dat Upper Brook niet zal kunnen restitueren als het bestreden vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. 
      
    
    
      2.9.
      
        In artikel 5 lid 4 van de Verordening is bepaald dat alle zich buiten Libië bevindende tegoeden en economische middelen die op 16 september 2011 toebehoren aan, eigendom zijn van, in het bezit zijn van of onder zeggenschap staan van LIA bevroren zijn. Deze sanctie moet worden uitgelegd naar zijn gewone of gangbare betekenis en mede in de context van de Resolutie 1970 (2011) en Resolutie 1973 (2011) (hierna samen ook: de resoluties) en in het licht van het voorwerp en het doel van de resoluties, die zijn geïmplementeerd in de Verordening. Het hof slaat ook acht op de opinie van de Europese Commissie nr. C(2019) 4312 (Commission opinion of 7.6.2019 on Article 5(4) of Council Regulation (EU) 2016/44) 19) 4312, waarin is geconcludeerd: “All funds and economic resources belonging to, or owned, held or controlled on 16 September 2011 by the entities listed in Annex VI of Regulation 2016/44 and located outside Libya on that date, that shall remain frozen pursuant to Article 5(4) of that Regulation, include and extend to interest, dividends or other income on or value accruing from or generated by the frozen assets.”
        Hieruit volgt dat het begrip ‘tegoeden’ in artikel 5 lid 4 van Verordening ruim moet worden uitgelegd en dat dit alle vormen van aanwas van de op 16 september 2011 aanwezige buitenlandse tegoeden omvat. Het bevriezen van tegoeden is in artikel 1 aanhef en onder d van de Verordening omschreven als ‘het voorkomen van het op enigerlei wijze muteren, overmaken, corrigeren of gebruiken van, toegang hebben tot of omgaan met tegoeden, met als gevolg wijzigingen van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of verdere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk zou worden gemaakt’. Kort gezegd is het bevriezen gericht op het voorkomen van wijzigingen waardoor het gebruik van de bedoelde tegoeden mogelijk zou worden gemaakt. Op dit ruim geformuleerde uitgangspunt van bevriezing zijn in de Verordening enkele limitatief bedoelde uitzonderingen geformuleerd, waarbij bovendien een procedure moet worden gevolgd om van die uitzonderingen gebruik te kunnen maken. ‘Bevriezing van tegoeden’ moet eveneens ruim worden uitgelegd (vgl. HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:67). 
      
      
    
    
      2.10.
      
        Niet in geschil is dat het fonds van Upper Brook op grond van artikel 5 lid 4 van de Verordening is bevroren. De veroordeling van PIAM en Palint in het bestreden vonnis betreft door PIAM zonder rechtsgrond aan het fonds van Upper Brook onttrokken bedragen, begroot op USD 15.600.000,-. Het hof begrijpt het betoog van PIAM en Palint aldus dat het ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Upper Brook te betalen bedrag moet worden beschouwd als of gelijkgesteld moet worden met op de voet van artikel 5 lid 4 van de Verordening bevroren tegoeden, aangezien het gaat om gelden die zonder rechtsgrond zijn onttrokken aan het op grond van deze bepaling bevroren fonds van Upper Brook. De door Upper Brook voorgestane benadering, waarin een betaling aan haar ter uitvoering van het bestreden vonnis wordt geacht buiten de reikwijdte van artikel 5 lid 4 van de Verordening te vallen, omdat deze bepaling alleen ziet op tegoeden waarover Upper Brook op 16 september 2011 beschikte, komt volgens PIAM en Palint neer op feitelijke omzeiling van het sanctieregime en het in strijd met het doel en de strekking van het sanctieregime ‘ontdooien’ van bevroren tegoeden. Het hof onderschrijft dit. Het strookt met de ruime uitleg die aan ‘bevriezing van tegoeden’ moet worden gegeven en het kennelijke doel en de strekking van het sanctieregime dat de bedragen die PIAM zonder rechtsgrond aan de bevroren tegoeden van Upper Brook heeft onttrokken en die door PIAM en Palint op grond van het bestreden vonnis moeten worden terugbetaald, worden geacht onder de reikwijdte van artikel 5 lid 4 van de Verordening te vallen. 
        Aangenomen moet dus worden dat na betaling door PIAM en/of Palint de ontvangen bedragen op de rekening van Upper Brook hebben te gelden als krachtens artikel 5 lid 4 van de Verordening bevroren tegoeden. Dit brengt het hof tot het oordeel dat er een niet onaanzienlijk restitutierisico bestaat, nu ervan moet worden uitgegaan dat Upper Brook, indien zij in hoger beroep ongelijk krijgt, dat bedrag niet zal kunnen terugbetalen. Dat wordt niet anders door het betoog van Upper Brook over de vragen die zij heeft gesteld aan het Ministerie van Financiën en de daarop door haar ontvangen antwoorden, nu deze vragen betrekking hebben op de executie van het bestreden vonnis in het licht van het sanctieregime en niet op restitutie van ontvangen bedragen door Upper Brook. 
      
      
    
    
      2.11.
      Voor zover Upper Brook (ten aanzien van PIAM) nog heeft aangevoerd dat zij zich in dat geval kan verhalen op de tegoeden – meer dan € 100.000.000,- – die Upper Brook aanhoudt bij Deutsche Bank in Duitsland, terwijl Upper Brook geen crediteuren heeft met vorderingen die dit bedrag overstijgen, overweegt het hof dat Upper Brook deze stellingen op geen enkele wijze (met stukken) heeft onderbouwd, in het bijzonder niet dat op die tegoeden de sanctiemaatregelen niet van toepassing zouden zijn. 
      
    
    
      2.12.
      Naar het oordeel van het hof hebben PIAM en Palint gezien het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een omstandigheid die meebrengt dat hun belang bij behoud van de bestaande situatie zolang niet op het hoger beroep is beslist – ook gegeven het uitgangpunt dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd –, zwaarder weegt dan het belang van Upper Brook bij de directe tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Het betoog van Upper Brook dat PIAM en Palint op de rand van faillissement staan en dat zij zich vooruitlopend daarop moet kunnen verhalen op hun vermogensbestanddelen (waarop door haar beslag is gelegd), leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat zij haar stellingen omtrent de slechte financiële situatie van PIAM en Palin, tegenover de betwisting daarvan door hen, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daartoe is wat betreft Palint de (enkele) verwijzing door Upper Brook naar (paragraaf D van) de brief van 18 april 2021 van de bestuurders van Palint onvoldoende. Wat betreft PIAM heeft Upper Brook in dit verband weliswaar gewezen op het uit de jaarrekeningen van PIAM blijkende negatieve eigen vermogen over de jaren 2017 tot en met 2019 en de beslagen die door verschillende partijen op de rekening van PIAM bij de Rabobank zijn gelegd, maar zij heeft tegelijkertijd de juistheid van die jaarrekeningen betwist en betoogd dat PIAM naast het tegoed op die rekening andere vermogensbestanddelen moet hebben die voldoende zijn om aan het bestreden vonnis te voldoen.  
      
    
    
      2.13.
      Het hof zal de incidentele vorderingen van PIAM en Palint tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis voor zover in conventie gewezen dan ook toewijzen als na te melden. Zij hebben naast de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis geen belang bij de toewijzing van een verbod tot tenuitvoerlegging door Upper Brook onder verbeurte van een dwangsom, zodat die vordering zal worden afgewezen. 
      
      
        
          overige beslissingen
        
      
      
    
    
      2.14.
      Een oordeel over de kosten van de incidenten zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaken.  
      
    
    
      2.15.
      De hoofdzaken zullen naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord door Upper Brook.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident tot voeging:
      
    
    
    
      voegt de zaak met zaaknummer 200.292.372/01 met de zaak met zaaknummer 200.292.383/01;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        incident tot het treffen van een voorlopige voorziening:
      
    
    
    
      houdt iedere beslissing aan;
    
    
    
      
        in de incidenten tot schorsing:
      
    
    
    
      schorst de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 februari 2021 voor zover in conventie gewezen;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaken;
    
    
    
      
        in de hoofdzaken:
      
    
    
    
      verwijst de zaken naar de rol van 10 mei 2022 voor het nemen van een memorie van antwoord door Upper Brook; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, W.A.H. Melissen en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op  29 maart 2022.