ECLI:NL:GHARL:2021:9616, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-10-2021, 200.153.025/02
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementsrecht. Artikel 29 Faillissementswet. Appellant is na het instellen van hoger beroep failliet verklaard. Schuldeiser van appellant, die de vordering van geïntimeerde op appellant betwist, neemt de procedure over van appellant. Hof verstaat dat de vordering van geïntimeerde in het faillissement van appellant moet worden erkend voor een bedrag van € 1.000.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.153.025/02
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen C/05/252864 / HZ ZA 13-247)
    
    
    
      
        arrest van 12 oktober 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      aanvankelijk:
    
    1. [appellant1], 
    
      wonende te [woonplaats1] ,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,  
      hierna aan te duiden als [appellant1] ,
      thans:
    
    1. [appellant2],
    
      wonende te [woonplaats2] ,
      advocaat: mr. B.M. König,
    
    2. 	[appellante3] ,	wonende te [woonplaats1] ,
    
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als [appellant2] respectievelijk [appellante3] , 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats3] ,
      geïntimeerde, 
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. P.J. Fousert.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 juni 2014 dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.1.
      Bij exploot van 11 juli 2014 is door [appellant1] en [appellante3] hoger beroep ingesteld van voornoemd vonnis van 25 juni 2014 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van dit hof van 29 juli 2014. Na het aanbrengen van de zaak op 29 juli 2014, is de zaak op de rol geplaatst van 18 november 2014 voor memorie van grieven.
    
    
      2.1.2.
      Vervolgens is bij de griffie van het hof binnengekomen een brief d.d. 3 november 2014 van mr. Donners, advocaat van [appellant1] en [appellante3] , met de mededeling dat [appellant1] in staat van faillissement is verklaard en dat mr. Donners ervan uitgaat dat de procedure (geregistreerd onder nummer 200.153.025/01) op grond van artikel 29 van de Faillissementswet (hierna: Fw) wordt geschorst. Vervolgens is de procedure op grond van artikel 29 Fw geschorst en op de rol van 16 december 2014 doorgehaald. 
      
    
    
      2.1.3.
      
        
          [geïntimeerde] heeft zijn door de rechtbank toegewezen vordering op [appellant1] bij de curator ingediend ter verificatie. Op de verificatievergadering in het faillissement van [appellant1] van 
        19 september 2019 en voortgezet op 17 oktober 2019 heeft behalve [appellant1] ook [appellant2] , één van de schuldeisers van [appellant1] , de vordering van [geïntimeerde] betwist. Omdat ten aanzien van die vordering reeds een procedure aanhangig was vond geen verwijzing naar een renvooiprocedure plaats maar volgt uit artikel 29 Fw dat het eerder geschorste geding wordt voortgezet met degene die de vordering betwist. In dit geval [appellant2] die het geding overneemt van [appellant1] als wederpartij van [geïntimeerde] . 
      
      
    
    
      2.1.4.
      Bij exploot van 17 juli 2020 heeft [geïntimeerde] verklaard het geding te hervatten en [appellant2] opgeroepen te verschijnen ter zitting van 4 augustus 2020 om het door [appellant1] en [appellante3] aanhangig gemaakte geding voort te zetten. Op 4 augustus 2020 is namens [appellant2] advocaat gesteld. 
      
    
    
      2.1.5.
      Na het nemen van de memorie van grieven door [appellant2] en de memorie van antwoord door [geïntimeerde] , is de zaak op de rol geplaatst van 16 maart 2021 voor beraad partijen en, nadat van partijen geen (tijdige) instructie was ontvangen, is de zaak op de rol geplaatst van 30 maart 2021 voor het overleggen van de processtukken.  
      
    
    
      2.1.6.
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.2.
      
        [appellant2] vordert in het hoger beroep – samengevat – [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering dan wel het vonnis waarvan beroep te vernietigen en de ter verificatie ingediende vordering van [geïntimeerde] in het faillissement van [appellant1] af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, in de (proces)kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en voor het geval de nakosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van deze uitspraak zijn voldaan, de nakosten te verhogen met de wettelijke rente daarover vanaf de bedoelde termijn voor voldoening. 
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn geen grieven of anderszins duidelijk kenbare bezwaren gericht, zodat het hof ook zal uitgaan van die feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          Op 27 april 2006 is een notariële akte verleden tussen enerzijds [appellant1] , handelend in zijn hoedanigheid van bestuurder van Rath & Doodeheefver Group N.V. (hierna: R&D Group), die daarbij heeft gehandeld voor zich en in haar hoedanigheid van bestuurder van De Markestee Beheer B.V. (hierna: De Markestee) en tevens handelend als indirect bestuurder van Rath & Doodeheefver Vastgoed B.V. (hierna: R&D Vastgoed), en anderzijds [geïntimeerde] . In deze akte (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) komen de navolgende passages voor: 
          
            “(…)
          
          
            DE COMPARANTEN, HANDELEND ALS GEMELD, VERKLAREN HETGEEN VOLGT:
          
          
            OVEREENKOMST TOT VESTIGING VAN HYPOTHEEK EN PAND
          
          
            Rath & Doodeheefver Group N.V., De Markestee Beheer B.V. en Rath & Doodeheefver Vastgoed B.V. (hierna tezamen als ieder afzonderlijk te noemen: de schuldenaar), de hypotheekgever en de schuldeiser [ [geïntimeerde] , toevoeging hof] zijn overeengekomen dat ten behoeve van de schuldeiser het recht van hypotheek en pand zal worden verleend op de in deze akte vermelde goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.
          
            GELDLENING
          
          
            Blijkens drie eerder aangegane geldleningsovereenkomsten, respectievelijk groot (...) (€ 650.000,00), (...) (€ 2.500.000,00) en (...) (€ 1.000.000,00) is schuldenaar aan schuldeiser thans in totaal schuldig een bedrag groot (...) (€ 4.150.000,00) (...). De schuldenaar en schuldeiser wensen bij deze akte de condities van de geldleningen opnieuw vast te stellen conform de navolgende bepalingen. 
          
          
            BEPALINGEN INZAKE DE GELDLENING
          
          
            Artikel 1: Looptijd
          
          
            De looptijd van de lening is vijf (5) jaar en eindigt derhalve op zevenentwintig april tweeduizend elf.
          
          
            Artikel 2: Rente
          
          
            De schuldenaar is vanaf heden over de hoofdsom of het restant daarvan een rente verschuldigd van twaalf procent (12%) op jaarbasis, te voldoen op de eerste dag van iedere maand, voor het eerst op één april tweeduizend zes over het alsdan sedert heden verstreken tijdvak (...).
          
          
            Artikel 4: Aflossing
          
        
        
          1. Terugbetaling van de hoofdsom dient in de navolgende vijf (5) termijnen te geschieden (…).
        
        
          
            BORGSTELLING
          
          
            De voor mij, notaris, verschenen heer 
            
              [appellant1]
            
            , (...) thans handelend voor zich in privé (hierna ook aangeduid als: de Borg), verbindt zich bij deze in privé, jegens de schuldeiser, als borg, zulks tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser van de schuldenaar te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van deze akte tot een maximumbedrag van een miljoen euro (€ 1.000.000,00). Deze borgstelling is geschied onder de navolgende bepalingen:
          
        
        
          1. De Borg is niet gehouden tot nakoming voordat de schuldenaar in de nakoming van haar
        
        
          verplichtingen tekort is geschoten.
        
        
          2. a. De schuldeiser is slechts bevoegd om de Borg aan te spreken nadat alle eventuele overige zekerheden - waaronder eerder genoemd recht van hypotheek wordt begrepen - door de schuldeiser is uitgewonnen.
        
        
          b. De borg wordt van rechtswege bevrijd van alle uit de borgtocht voortvloeiende verplichtingen wanneer de schuldeiser één of meer van zijn eventuele overige bestaande of toekomstige zekerheden geheel of gedeeltelijk prijsgeeft, dit tenzij de Borg hiervoor schriftelijke toestemming verleent aan de schuldeiser (...).
        
        
        
          
            TOESTEMMING
          
          
            Van de toestemming van de echtgenote van de heer [appellant1] als bedoeld in artikel 88 Boek 1  Burgerlijk [Wetboek, toevoeging hof] te verlenen terzake van de hiervoor omschreven borgstelling blijkt uit een aan deze akte te hechten onderhandse akte (...)”. 
        
        
        
          Aan deze akte is de door [appellante3] op 27 april 2006 ondertekende toestemmingverklaring voor het aangaan van de borgtocht gehecht.
        
        
      
      
        3.1.2.
        
          Op 23 augustus 2007 hebben De Markestee, R&D Group en R&D Vastgoed enerzijds (allen daarbij vertegenwoordigd door [appellant1] in hoedanigheid van direct dan wel
          indirect bestuurder) en [geïntimeerde] anderzijds een vaststellingsovereenkomst gesloten.
          In deze overeenkomst (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) is onder meer (in artikel 2.4) bepaald dat de schuld van schuldenaren aan [geïntimeerde] per 1 juli 2007 wordt vastgesteld op € 4.800.000,00.
        
        
      
      
        3.1.3.
        Bij vonnis van de rechtbank Gelderland (toen nog rechtbank Oost-Nederland geheten) van 27 februari 2013 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg), gewezen tussen De Markestee, R&D Group, R&D Vastgoed en [appellant1] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds, zijn De Markestee, R&D Group en R&D Vastgoed hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerde] onder meer te betalen een bedrag van € 867.500,00 te vermeerderen met 12% rente op jaarbasis vanaf 1 oktober 2010 tot aan de dag der algehele voldoening. Het vonnis (gewezen onder zaak- en rolnummer C/06/113587 / HA ZA 10-1356) is in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Wat betreft de vordering van [geïntimeerde] tegen [appellant1] oordeelde de rechtbank dat deze moest worden afgewezen omdat in de door [appellant1] afgegeven borgstelling staat te lezen dat de borg eerst tot nakoming is gehouden als -heel kort samengevat en in de bewoordingen van dit hof- de hoofdschuldenaren geen verhaal bieden en dat van dit laatste niet is gebleken zodat [geïntimeerde] te vroeg [appellant1] tot nakoming van de borgstelling heeft aangesproken. [geïntimeerde] heeft dit vonnis op 11 maart 2013 aan De Markestee, R&D Group en R&D Vastgoed betekend. Betaling heeft niet plaatsgevonden.
      
      
        3.1.4.
        
          De Markestee, R&D Group, R&D Vastgoed en [appellant1] hebben bij dit hof hoger beroep ingesteld tegen het onder 3.1.3 vermelde vonnis. Het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] [appellant1] te vroeg tot nakoming van de borgstelling heeft aangesproken is geen onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep geweest. Bij arrest van 20 oktober 2015 heeft het hof het vonnis vernietigd, voor zover daarbij De Markestee, R&D Group en R&D Vastgoed zijn veroordeeld tot betaling van € 867.500,00, te vermeerderen met 12% rente op jaarbasis vanaf 1 oktober 2010, en voor het overige bekrachtigd en voor het vernietigde deel opnieuw recht gedaan door De Markestee, R&D Group en R&D Vastgoed hoofdelijk, des dat de één betalende ook de ander(en) zullen zijn bevrijd, te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen € 809.153,73, te vermeerderen met 12% rente op jaarbasis over € 629.643,05 per 
          1 februari 2012. 
        
        
      
      
        3.1.5.
        Op 2 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] zowel ten laste van [appellant1] als ten laste van [appellante3] (met wie [appellant1] in gemeenschap van goederen is gehuwd) diverse conservatoire (derden-)beslagen gelegd. 
        
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      Stellende dat nakoming uit hoofde van de borgstelling door [appellant1] inmiddels wel verlangd kan worden, heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie – samengevat – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      a. [appellant1] zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.000.000,00, te
      
        vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2013 tot de dag der algehele
        voldoening;
      
      b. [appellante3] zal gebieden het verhaal door [geïntimeerde] van zijn vordering op [appellant1] op de
      tussen [appellant1] en [appellante3] bestaande huwelijksgemeenschap te gehengen en te gedogen;
      c. [appellant1] en [appellante3] zal veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg, waaronder de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten, te berekenen vanaf veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
    
    
      4.2.
      
        [appellant1] en [appellante3] hebben in eerste aanleg in reconventie – samengevat – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      a. voor recht zal verklaren dat [appellant1] van al zijn verplichtingen als borg, zoals opgenomen in
      
        de notariële akte d.d. 27 april 2006, jegens [geïntimeerde] is bevrijd en dat [geïntimeerde] niets meer van
        
          [appellant1] te vorderen heeft;
      
      b. voor recht zal verklaren dat alle beslagen die [geïntimeerde] ten laste van [appellant1] en [appellante3] heeft gelegd op grond van voornoemde notariële akte d.d. 27 april 2006, onrechtmatig zijn en deze beslagen per direct zal opheffen;
      c. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de schade die [appellant1] en [appellante3] hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige beslagleggingen, nader op te maken bij staat;
      d. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
    
    
      4.3.
      
        De rechtbank heeft bij vonnis van 25 juni 2014:
        
          In conventie:
        
        I. [appellant1] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.000.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente; 
        II. [appellante3] geboden het verhaal door [geïntimeerde] van zijn vordering op [appellant1] op de tussen [appellant1] en [appellante3] bestaande huwelijksgemeenschap te gehengen en te gedogen;
        III. [appellant1] en [appellante3] veroordeeld in de beslagkosten, tot aan de datum van het vonnis begroot op € 1.051,26, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        IV. [appellant1] en [appellante3] veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        V. het vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
        VI. het meer of anders gevorderde afgewezen.
        
          In reconventie:
        
        VII. de vorderingen afgewezen;
        VIII. [appellant1] en [appellante3] veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        IX. het vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        Bevoegdheid en toepasselijk recht 
      
    
    
    
      5.1.
      Deze zaak heeft internationale aspecten omdat [geïntimeerde] in Zwitserland woont. Derhalve moet eerst (en ambtshalve) worden beoordeeld of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. 
    
    
      5.2.
      De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt moet aan de hand van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Lugano II, van 30 oktober 2007 (PbEU 2009, L 147.) worden beantwoord nu de inleidende dagvaarding dateert van na de inwerkingtreding van dit verdrag, het een burgerlijke zaak betreft als bedoeld in artikel 1 van dit verdrag en daarvan in dat artikel niet is uitgezonderd en de verweerders wonen in een door dit verdrag gebonden staat, Nederland. [appellant1] en [appellante3] hebben hun woonplaats in Nederland. Ingevolge artikel 2 lid 1 van dit verdrag komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe.
      
    
    
      5.3.
      Tussen partijen staat niet ter discussie dat het Nederlandse recht op hun rechtsverhouding van toepassing is: partijen sluiten in hun stellingen aan bij het Nederlandse recht. Het hof zal dan ook Nederlands recht toepassen.
      
      
        
          Hoger beroep [appellante3]
        
      
      
    
    
      5.4.
      Nu [appellante3] in de dagvaarding in hoger beroep geen gronden voor het hoger beroep heeft aangevoerd en evenmin een memorie van grieven heeft ingediend, is de vordering van [appellante3] in hoger beroep niet naar de eis van de wet met redenen omkleed. Het hof zal het hoger beroep van [appellante3] verwerpen. 
      
      
        
          Grieven 
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        Inzet van de onderhavige procedure tussen [appellant2] en [geïntimeerde] is of de vordering van [geïntimeerde] moet worden erkend in het faillissement van [appellant1] . De grieven van [appellant2] richten zich tegen de inhoud van het vonnis dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank) op 25 juni 2014 heeft gewezen. [geïntimeerde] stelt dat de grieven van [appellant2] reeds daarom moeten worden gepasseerd. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. De vordering die het onderwerp van deze procedure vormt, vloeit voort uit het vonnis van de rechtbank van 25 juni 2014. De grieven van [appellant2] richten zich dan ook begrijpelijkerwijze tegen de inhoud van dat vonnis. 
        Dat [appellant2] bij zijn bestrijding van het vonnis van de rechtbank van 25 juni 2014 mogelijk (deels) dezelfde argumenten aanvoert als [appellant1] in eerste aanleg heeft gedaan, dient naar het oordeel van het hof - anders dan [geïntimeerde] aanvoert - evenmin te leiden tot directe verwerping van de door [appellant2] aangevoerde grieven. Wat namens [geïntimeerde] hierover is aangevoerd miskent het uitgangspunt van een hoger beroep te weten dat een hoger beroep de mogelijkheid biedt op een nieuwe ronde met nieuwe kansen.
      
      
    
    
      5.6.
      Grieven 4 en 8 van [appellant2] zijn formeel/procesrechtelijk van aard. Het hof zal deze grieven om proceseconomische redenen als eerste beoordelen. 
      
      
        
          Grief 4 – is het vonnis van 25 juni 2014 nietig/vernietigbaar?  
        
      
      
    
    
      5.7.
      In grief 4 stelt [appellant2] dat de rechtbank de zaak van [geïntimeerde] tegen [appellant1] na de comparitie van partijen heeft verwezen van een enkelvoudige kamer (rechter-commissaris) naar een meervoudige kamer, die over de zaak bij vonnis van 25 juni 2014 heeft beslist, zonder [geïntimeerde] of [appellant1] daarover te informeren en in de gelegenheid te stellen om een nieuwe mondelinge behandeling door deze meervoudige kamer te verzoeken. Volgens [appellant2] dient dat op grond van de heersende jurisprudentie van de Hoge Raad te leiden tot nietigheid, althans vernietigbaarheid van het vonnis van 25 juni 2014.
      
        5.7.1.
        Volgens vaste rechtspraak (o.a. HR 7 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:700) dient bij een rechterswisseling in de periode tussen een mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak, partijen daarover voorafgaand aan de uitspraak te worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Daarbij dienen partijen in de gelegenheid te worden gesteld een nadere mondelinge behandeling te verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. In het geval moet worden aangenomen dat deze regel ook geldt bij rechtersuitbreiding en in eerste aanleg de vereiste mededeling, zoals [appellant2] aanvoert, achterwege is gebleven, kan dit niet tot vernietiging van het vonnis leiden omdat [appellant2] daarbij geen belang heeft. Een procedure in hoger beroep dient er immers ook toe fouten uit de eerste aanleg te herstellen. Dit geldt zowel voor herstel van fouten op het gebied van het materiële recht als bij procesrechtelijke fouten. Indien de grief van [appellant2] (tevens) zo moet worden begrepen dat door schending van het onmiddellijkheidsbeginsel [appellant2] de kans is ontnomen op een mondelinge behandeling ten overstaan van de rechters die over de zaak zullen beslissen, kan ook dit niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Er bestaat geen recht op een mondelinge behandeling van een zaak in twee feitelijke instanties en [appellant2] heeft in hoger beroep kennelijk geen reden gezien een mondelinge behandeling (voorheen pleidooi genaamd) te verzoeken. Gelet op het voorgaande is grief 4 tevergeefs voorgesteld. 
        
        
          
            Grief 8 – is de vordering van [geïntimeerde] op [appellant1] verjaard? 
          
        
        
      
    
    
      5.8.
      In grief 8 stelt [appellant2] dat de vordering van [geïntimeerde] op [appellant1] uit hoofde van de borgstelling is verjaard. Daartoe stelt [appellant2] dat de vordering uit hoofde van de borgstelling opeisbaar is geworden op 15 maart 2007 en daarom op 15 maart 2012 is verjaard. [appellant2] stelt vervolgens dat [geïntimeerde] [appellant1] pas na 15 maart 2012 als borg heeft aangesproken.  
      
      
        5.8.1.
        
          Het beroep van [appellant2] op verjaring en het daartegen door [geïntimeerde] gevoerde verweer moet om te beginnen worden beoordeeld aan de hand van artikel 3:307 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Volgens dit artikel geldt een termijn van vijf jaar ingaande daags na de dag dat de vordering van [geïntimeerde] op [appellant1] uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht opeisbaar werd. Dat aanvangsmoment is niet op eenvoudige wijze uit de akte van borgstelling op te maken. [geïntimeerde] meende kennelijk dat de vordering opeisbaar was geworden toen hij in de hiervoor onder 3.1.3 genoemde procedure de vordering in rechte aanhangig maakte wat hij deed door het instellen van zijn eis in reconventie. De rechtbank heeft daarover – zoals hierboven reeds staat te lezen – bij eindvonnis van 27 februari 2013 beslist dat de vordering tegen [appellant1] te vroeg was ingesteld omdat deze toen nog niet opeisbaar was. Tegen dat vonnis is hoger beroep ingesteld met dien verstande dat tegen het oordeel dat de vordering nog niet opeisbaar was, door geen van partijen is gegriefd zodat dit vaststaat. De onderhavige procedure is in eerste aanleg aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 15 oktober 2013. Aannemende dat de vordering ergens na het eindvonnis van 27 februari 2013 opeisbaar is geworden is de vordering tijdig aanhangig gemaakt en derhalve niet verjaard.  
          Gezien het vorenstaande dient grief 8 te worden verworpen.  
        
        
        
          
            Grief 1 – misbruik van omstandigheden? 
          
        
        
      
    
    
      5.9.
      Met grief 1 doet [appellant2] een beroep op misbruik van omstandigheden (artikel 3:51 lid 3 BW). 
      
      
        5.9.1.
        
          Het hof stelt voorop dat [appellant2] niet – als partij of anderszins – betrokken is geweest bij de totstandkoming van de afbetalingsovereenkomst van 10 september 2003, de hypotheekakte van 21 november 2003 of de vaststellingsovereenkomst van 23 augustus 2007. Het beroep van [appellant2] op misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming van de genoemde overeenkomsten en hypotheekakte treft reeds om die reden geen doel. 
          Bovendien vloeit de vordering die het onderwerp van deze procedure vormt, voort uit (de borgstelling in) de notariële akte van 27 april 2006, terwijl het beroep van [appellant2] op misbruik van omstandigheden betrekking heeft op de afbetalingsovereenkomst van 10 september 2003, de hypotheekakte van 21 november 2003 en de vaststellingsovereenkomst van 23 augustus 2007. 
          Weliswaar omvat de vordering waarvoor [appellant1] zich in de notariële akte van 27 april 2006 borg heeft gesteld, ingevolge deze akte mede de schuld van € 650.000,00 uit hoofde van de hypotheekakte van 21 november 2003 waarop het beroep op misbruik van omstandigheden van [appellant2] mede betrekking heeft, maar de condities van (onder meer) deze geldlening zijn in de notariële akte van 27 april 2006 opnieuw vastgesteld. 
          Gezien het vorenstaande faalt grief 1. 
        
        
        
          
            Grief 2 – is [appellant1] uit zijn verplichtingen als borg bevrijd? 
          
        
        
      
    
    
      5.10.
      In grief 2 stelt [appellant2] dat [appellant1] van rechtswege uit zijn verplichtingen als borg is bevrijd, ingevolge het bepaalde in subonderdeel 2a onder het kopje ‘Borgstelling’ in de notariële akte van 27 april 2006 (zie rechtsoverweging 3.1.1. van dit arrest), omdat [geïntimeerde] zekerheden heeft prijsgegeven zonder de expliciete schriftelijke toestemming van [appellant1] . Het zou gaan om het prijsgeven van het hypotheekrecht op het bedrijfspand aan de [adres1] 2 te [plaats1] en het prijsgeven van de hypotheekrechten op de appartementsrechten, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woningen aan de [adres2] 38 tot en met 60 (even nummers), waaronder 40-II te [plaats2] , zonder de schriftelijke toestemming van [appellant1] . Dientengevolge komt [geïntimeerde] geen vordering op [appellant1] als borg toe, zo stelt [appellant2] . 
      
    
    
      5.11.
      Het hof overweegt als volgt. 
      
      
        - Hypotheekrecht bedrijfspand [adres1] 2 [plaats1] 
      
      
        5.11.1.
        
          [geïntimeerde] heeft niet betwist dat ten gunste van hem een hypotheekrecht is gevestigd op een bedrijfspand aan de [adres1] 2 te [plaats1] . [geïntimeerde] heeft evenmin bestreden dat hij in 2008 meegewerkt heeft aan het royement van dat hypotheekrecht. Bij memorie van antwoord (productie g) heeft [geïntimeerde] een e-mail van 4 januari 2008 in het geding gebracht, van [naam1] aan [appellant1] , waaruit de toestemming van [appellant1] voor het royement zou blijken. [geïntimeerde] stelt dat op de bedoelde e-mail van 4 januari 2008 de handtekening van [appellant1] staat. Wat er van die e-mail ook zij: het hof neemt in aanmerking wat [appellant1] ter comparitie in eerste aanleg dienaangaande heeft verklaard. 
        
      
      
        5.11.2.
        Op voornoemde comparitie heeft [appellant1] in reactie op de stelling van [geïntimeerde] dat uit een e-mail van 4 januari 2018 van [naam1] aan [appellant1] zou blijken van de toestemming van [appellant1] voor het doorhalen van de hier aan de orde zijnde hypotheek, verklaard: “Ik kan mij dat niet meer herinneren want alles liep via mijn zoon”. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat uit deze verklaring van [appellant1] kan worden afgeleid dat de zoon van [appellant1] met betrekking tot het prijsgeven van het hypotheekrecht op het bedrijfspand aan de [adres1] 2 te [plaats1] [appellant1] heeft mogen vertegenwoordigen. Het prijsgeven van die zekerheid moet naar het oordeel van het hof dan ook worden geacht te hebben plaatsgevonden met toestemming van [appellant1] . Onder deze omstandigheden – [appellant1] laat zich wat betreft het verlenen van toestemming voor het prijsgeven van genoemde hypotheek vertegenwoordigen door zijn zoon – kan [appellant2] naar het oordeel van het hof aan [geïntimeerde] in redelijkheid niet tegenwerpen dat [appellant1] geen expliciete schriftelijke toestemming heeft gegeven voor het prijsgeven van bedoelde zekerheid zoals (de borgstelling in) de notariële akte van 27 april 2006 voorschrijft. Door het prijsgeven van meergenoemde zekerheid is de borgstelling dus niet vervallen en kan [geïntimeerde] [appellant1] nog steeds aanspreken als borg. 
        
        
          - hypotheekrechten appartementsrechten [adres2] [plaats2]
        
        
      
      
        5.11.3.
        
          [geïntimeerde] heeft niet betwist dat er ten gunste van hem hypotheekrechten zijn gevestigd op de appartementsrechten, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woningen aan de [adres2] 38 tot en met 60 (even nummers), waaronder 40-II te [plaats2] . [geïntimeerde] heeft evenmin bestreden dat hij de bedoelde hypotheken in 2006 respectievelijk 2007 heeft doen royeren.
        
      
      
        5.11.4.
        
          [appellant2] stelt zelf in zijn memorie van grieven (randnr. 92) dat [appellant1] aan [geïntimeerde] heeft verzocht om de hypotheekrechten op de onroerende zaken aan de [adres2] te royeren. [appellant2] verwijst naar een e-mail van 20 juli 2017 van [appellant1] aan [geïntimeerde] (productie 38 bij memorie van grieven) waaruit dat zou blijken. [geïntimeerde] heeft het voorgaande niet betwist. Daarmee is de schriftelijke toestemming van [appellant1] voor het prijsgeven van bedoelde zekerheden gegeven.
        
      
    
    
      5.12.
      De conclusie op basis van het vorenstaande luidt dat de borgstelling niet is vervallen en dat [geïntimeerde] [appellant1] dus kan aanspreken als borg. Grief 2 faalt derhalve. 
      
      
        
          Grief 3 – hoogte van de vordering 
        
      
      
    
    
      5.13.
      Met grief 3 stelt [appellant2] (naar de kern genomen) dat [appellant1] door de rechtbank ten onrechte is veroordeeld om een bedrag van € 1.000.000,00 – het maximumbedrag van de borgstelling – aan [geïntimeerde] te betalen. [appellant2] stelt dat de vordering van [geïntimeerde] op R&D Group, R&D Vastgoed en De Markestee – tot zekerheid voor de betaling waarvan de borgstelling strekt – (veel) lager zou zijn geweest dan € 1.000.000,00.  
      
      
        5.13.1.
        
          
            [appellant2] stelt terecht dat [appellant1] als borg voor niet méér aansprakelijk kan worden gehouden dan voor het bedrag dat [geïntimeerde] uit hoofde van de notariële akte van 27 april 2006 van R&D Group, R&D Vastgoed en De Markestee te vorderen heeft. Echter, [appellant2] laat na nader te specificeren en genoegzaam te onderbouwen om welk bedrag het volgens hem dan zou gaan. 
          Gelet op het voorgaande faalt grief 3. 
        
        
        
          
            Grief 5 – dwaling? 
          
        
        
      
    
    
      5.14.
      
        In grief 5 stelt [appellant2] dat (onder meer) de notariële akte van 27 april 2006, met daarin de borgstelling, tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. [appellant2] stelt dat [geïntimeerde] [appellant1] ten onrechte heeft voorgehouden dat de schuld van [naam2] aan [geïntimeerde] op 
        21 november 2003 € 650.000,00 beliep. Bij een juiste voorstelling van zaken – zo stelt [appellant2] – was de notariële akte van 27 april 2006 niet met de huidige inhoud – waaronder de borgstelling tot een maximumbedrag van € 1.000.000,00 – tot stand gekomen. 
      
      
      
        5.14.1.
        
          Het hof stelt voorop dat het beroep op dwaling een wilsgebrek is en slechts toekomt aan degene die de overeenkomst is aangegaan. Dat is [appellant1] als degene die de borgstelling is aangegaan; niet [appellant2] . In het arrest van 20 oktober 2015 heeft dit hof in overweging 3.9. bovendien geoordeeld dat [appellant1] onvoldoende heeft gesteld dat de schuld van [naam2] aan [geïntimeerde] geen € 650.000,00 beliep en dat het dwalingsberoep van [appellant1] faalt voor zover dat is gebaseerd op de stelling dat dit bedrag niet juist zou zijn. [geïntimeerde] stelt in zijn memorie van antwoord dat tegen dat arrest geen cassatieberoep is ingesteld. Uit de memorie van grieven van [appellant2] blijkt niet van het tegendeel. Gezien voormelde overweging 3.9. heeft [appellant2] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [appellant1] heeft gedwaald.
          Gelet op het voorgaande faalt grief 5.  
        
        
        
        
        
          
            Grief 6 – de geldlening van € 650.000,00  
          
        
        
      
    
    
      5.15.
      
        In grief 6 stelt [appellant2] dat de rechtbank heeft miskend dat de geldleningsovereenkomst die in de notariële akte van 27 april 2006 wordt genoemd, waaruit zou volgen dat R&D Group, R&D Vastgoed en De Markestee € 650.000 aan [geïntimeerde] zijn verschuldigd, 
        niet bestaat. Daartoe stelt [appellant2] dat bij de notariële akte van 21 november 2003 waarin de schuld van € 650.000,00 wordt genoemd, niet R&D Group, R&D Vastgoed en De Markestee partij zijn, maar ( [appellant1] in zijn hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurder van) de Stichting Rath en Doodeheefver partij is. Verder stelt [appellant2] dat de afbetalingsovereenkomst van 10 september 2003, die aan de schuld van € 650.000,00 ten grondslag ligt, is aangegaan door ( [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van directeur-eigenaar van) Sarabel B.V. [appellant2] concludeert dat R&D Group, R&D Vastgoed en De Markestee noch [appellant1] derhalve voor het bedrag van € 650.000,00 door [geïntimeerde] kunnen worden aangesproken. R&D Group, R&D Vastgoed en De Markestee zouden hun schuld aan [geïntimeerde] daarmee reeds volledig hebben betaald, zodat [geïntimeerde] geen vordering op [appellant1] heeft uit hoofde van de borgstelling, aldus nog steeds [appellant2] .    
      
      
      
        5.15.1.
        
          Het hof constateert dat uit de aanhef van de notariële akte van 27 april 2006 (met daarin de borgstelling) volgt, dat [appellant1] daarbij partij is (onder meer) in zijn hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurder van Stichting Rath en Doodeheefver (subonderdeel 1b. van deze akte); net als bij de notariële akte van 21 november 2003 waarin de schuld van 
          € 650.000,00 wordt genoemd. Wat betreft het gestelde over Sarabel B.V. kan worden verwezen naar hetgeen dit hof daarover in het arrest van 20 oktober 2015 heeft overwogen (rov. 3.4, slot):“(…) Hoewel in de aanhef van de overeenkomst (van 10 september 2003, toevoeging hof) staat vermeld dat [geïntimeerde] in hoedanigheid van directeur-eigenaar van Sarabel BV handelt volgt uit de overeenkomst en de ondertekening zonder enige twijfel dat het gaat over de vordering van [geïntimeerde] op [naam2] zoals deze voortvloeit uit de schikking van 14 juni 2002 en dat [naam2] zich ten opzichte van [geïntimeerde] verbindt voor een schuld van € 550.000,- aan [geïntimeerde] .”
          Gelet op het voorgaande faalt grief 6.
        
        
        
          
            Grief 7 – rente 
          
        
        
      
    
    
      5.16.
      In grief 7 stelt [appellant2] dat de rechtbank [geïntimeerde] ten onrechte toestaat met terugwerkende kracht rente in rekening te brengen van vóór het aangaan van de vaststellingsovereenkomst van 23 augustus 2007, namelijk rente over de maanden juli en augustus 2007. Volgens [appellant2] is pas rente verschuldigd vanaf 1 september 2007.
      
        5.16.1.
        
          
            [appellant2] licht niet toe waar in het bestreden vonnis van 25 juni 2014 de rechtbank [geïntimeerde] toestaat rente over de maanden juli en augustus 2007 in rekening te brengen. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de wettelijke rente toegewezen met ingang van 15 oktober 2013. Evenmin licht [appellant2] toe hoe een en ander – zo al aan de orde – ertoe zou moeten leiden dat de vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van de borgstelling niet voor erkenning in het faillissement van [appellant1] in aanmerking zou kunnen komen.
          Gelet op het voorgaande faalt grief 7.
        
        
        
        
        
        
          
            Grief 9 – redelijkheid en billijkheid 
          
        
        
      
    
    
      5.17.
      In grief 9 stelt [appellant2] dat [appellant1] noch R&D Group, R&D Vastgoed en De Markestee niet aan (de individuele verplichtingen uit) de borgstelling kunnen worden gehouden op basis van de redelijkheid en billijkheid. [geïntimeerde] zou (ook) uit dien hoofde geen vordering op [appellant1] hebben uit hoofde van de borgstelling. 
      
      
        5.17.1.
        
          Ter toelichting op deze grief herhaalt [appellant2] in feite zijn bij de voorgaande grieven ingenomen stellingen over dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden. Deze stellingen zijn in het voorgaande reeds verworpen. 
          Voor de wel nieuw opgeworpen stelling, dat [geïntimeerde] heeft bewerkstelligd dat hij [appellant1] uit hoofde van de borgstelling zou kunnen aanspreken door aanvullende zekerheden te weigeren en het faillissement van De Markestee aan te vragen, geldt, dat [appellant2] deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] niet nader heeft onderbouwd. Gelet op het voorgaande faalt grief 9.
        
        
      
    
  
  
    
      6Bewijsaanbiedingen 
    
    
      6.1.
      De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen - niet reeds vaststaande - stellingen en verweren zijn die - indien die na bewijslevering zouden komen vast te staan - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      7.1.
      Omdat alle grieven falen is de uitkomst van deze procedure dat het hof zal verstaan dat de vordering van [geïntimeerde] in het faillissement van [appellant1] moet worden erkend.
      
    
    
      7.2.
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant2] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€    103,01 
      - griffierecht		€ 1.756,00
      totaal verschotten		€ 1.859,01
      - salaris advocaat		€ 1.114,00 (1 punt x tarief II)
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep van [appellante3] ;
    
    
    
      verstaat dat de vordering van [geïntimeerde] in het faillissement van [appellant1] moet worden erkend voor een bedrag van € 1.000.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 oktober 2013 tot datum faillissement van [appellant1] en vanaf die datum pro memorie geverifieerd;
    
    
    
      veroordeelt [appellant2] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.859,01 voor verschotten en op € 1.114,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2021.