ECLI:NL:RBGEL:2017:2439, Rechtbank Gelderland, 26-04-2017, C/05/286648/HA ZA 15-407
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2017-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:RBGEL:2016:6685. Beoordeling van (on)rechtmatigheid van een dividendbesluti ex. Artikel 2:216 lid 2 BW (oud) aan de hand van maatstaf van  Nimox/Auditrade en Reinders Didam. De stelling van eiseres dat er ernstig rekening mee moest houden dat gedaagde door het dividendbesluit en de uitvoering daarvan de schuld van eiseres niet meer kon betalen wordt (op feitelijke gronden) niet gevolgd. Afwijzing vordering.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/286648 / HA ZA 15-407
    
    
    
      
        Vonnis van 26 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE WAGENINGEN,
      zetelend te Wageningen,
      eiseres,
      advocaat mr. H.C.M. van Haastert te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,
    wonende te Bennekom,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 2]
        ,
      gevestigd te Ede,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 3]
        ,
      gevestigd te Ede,
      gedaagden,
      advocaat mr. A.P.J. Blokland te Ede.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de gemeente Wageningen of de Gemeente worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagde partij] (mannelijk, enkelvoud) en afzonderlijk [gedaagde partij] , Bouwgroep en Projekten worden genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 30 november 2016
        
        
          de akte van de gemeente Wageningen van 1 februari 2017
        
        
          de antwoordakte van [gedaagde partij] van 1 maart 2017.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      De derde rechter in het tussenvonnis en het voorlaatste tussenvonnis is thans  werkzaam bij een andere afdeling binnen de rechtbank Gelderland, reden waarom een andere rechter aan de samenstelling is toegevoegd. 
      
    
    
      2.2.
      In het tussenvonnis is overwogen dat geen sprake is van een nietig dividendbesluit in de zin van artikel 2:216 lid 2 BW en dat de vorderingen van de Gemeente zullen worden afgewezen voor zover deze op die grondslag zijn gebaseerd. Evenwel was op dat moment niet duidelijk of het standpunt van de Gemeente was dat voor zover het besluit niet nietig zou zijn in de zin van artikel 2:216 lid 2 BW, het stemmen vóór het besluit en de uitvoering daarvan niettemin in een ander perspectief onrechtmatig zijn jegens de schuldeisers. In het tussenvonnis is in dat verband verwezen naar de arresten HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1992:ZC0401 (Nimox/Auditrade) en Hof Arnhem, 19 februari 2002, ECLI:NLGHARN:2002:AD9640 (Reinders Didam). De Gemeente heeft zich daarover nog kunnen uitlaten. Voorts heeft zij zich nog kunnen uitlaten over de vraag wat uit de door haar in dit verband te stellen feiten in verband met het door haar gestelde onrechtmatig handelen van ieder van [gedaagde partij] in hun respectieve hoedanigheden van bestuurder en/of aandeelhouder moet worden afgeleid. 
      
    
    
      2.3.
      De Gemeente heeft nu in haar laatste akte uitdrukkelijk gesteld zich mede te beroepen op een onrechtmatig handelen in voornoemde zin. Zij wijst op de jaarcijfers 2010 van Projekten Wageningen waarin voor dat jaar een verlies van € 1.082.040,00 is vermeld en een daling van het eigen vermogen naar € 185.010,00. De Gemeente concludeert daaruit dat vanaf 2010 Projekten Wageningen al niet meer in staat was om de vordering van de Gemeente te voldoen. Verder wijst de Gemeente op een e-mail van de accountant van Bouwgroep van 6 juli 2011 aan [gedaagde partij] ( [gedaagde partij] , productie 16) waarin is vermeld dat er in 2008 en 2009 al sprake was van een geconsolideerd verlies binnen de groep. Voorts wijst de Gemeente op het door [gedaagde partij] in zijn conclusie van antwoord gestelde dat het doel van de dividenduitkering was om het eigen vermogen van Bouwgroep te verhogen in verband met kennelijk daarop gerichte eisen of wensen van externe partijen (‘financiers, kredietverzekeraars, waarborgmaatschappijen etc.’). Daaruit moet volgens de Gemeente  worden afgeleid dat ten tijde van het dividendbesluit er ernstig rekening mee moest worden gehouden dat Projekten Wageningen door het besluit en de uitvoering daarvan haar schuldeisers niet meer kon betalen waaronder – als belangrijkste – de Gemeente. Volgens de Gemeente zijn het besluit en de uitvoering ervan om deze redenen onrechtmatig. 
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde partij] voert, samengevat, het verweer dat de Gemeente verzuimt concrete feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat hij bij het nemen van het besluit geen of onvoldoende rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat er toekomstige verliezen zouden ontstaan, althans [gedaagde partij] daarin zodanig onzorgvuldig is geweest dat, gelet op alle omstandigheden, de Gemeente terecht kan stellen dat het nemen van het besluit en de uitvoering daarvan jegens haar onrechtmatig was. [gedaagde partij] wijst erop dat ten dage van het dividendbesluit ervan kon worden uitgegaan dat voor zover in de bouwarbitrage de vordering van de Gemeente al zou worden toegewezen, daarvoor uiteindelijk niet meer dan € 350.000,00 aan liquide middelen op tafel moest komen, voorts dat er geen reden was om aan te nemen dat met de projecten die Projekten Wageningen op dat moment ontwikkelde grote verliezen zouden ontstaan, dat de economische crisis waarin Nederland op dat moment verkeerde ook niet eindeloos zou duren en dat tegen de tijd dat er eventueel betaald zou moeten worden aan de Gemeente, het economische tij waarschijnlijk al was gekeerd. 
      
    
    
      2.5.
      De rechtbank volgt [gedaagde partij] in dit verweer. Op grond van de hiervoor vermelde jurisprudentie is de te beantwoorden centrale vraag of er ten tijde van het dividendbesluit al ernstig rekening mee moest worden gehouden dat door de uitvoering van het besluit Projekten Wageningen haar schuldeisers uiteindelijk niet zou kunnen betalen. De Gemeente heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot een bevestigende beantwoording van die vraag. Projekten Wageningen heeft in 2010 een verlies geleden van € 1.082.040,00 maar dit betekent niet dat daarmee al in mei 2010, toen het dividendbesluit werd genomen, rekening moest worden gehouden. Daarbij is van belang dat, zoals [gedaagde partij] meerdere malen onbestreden heeft gesteld, het verlies in 2010 is terug te voeren op een afwaardering op de grondposities, waartoe pas in 2011, bij het vaststellen van de jaarrekening over 2010, is besloten. Weliswaar is in het tussenvonnis overwogen dat ten tijde van het dividendbesluit al met een afwaardering rekening moest worden gehouden, maar op basis van de door de Gemeente overgelegde gegevens is niet te concluderen dat met een afwaardering van een zodanige hoogte rekening moest worden gehouden dat daardoor voor het toegewezen dividend onvoldoende ruimte was.  
      
    
    
      2.6.
      Ook kan de Gemeente niet worden gevolgd in haar stelling dat het ten tijde van het dividendbesluit bekend moet zijn geweest dat het met Bouwgroep, en daarmee naar de rechtbank de stelling begrijpt Projekten Wageningen, al niet zo goed meer ging. Weliswaar moet op grond van de door de Gemeente aangehaalde e-mail van de accountant worden aangenomen dat de groep in 2008 en 2009 verlies leed, maar voor de winstgevendheid van Projekten Wageningen kunnen daaruit geen conclusies worden getrokken, immers  Projekten Wageningen heeft, zoals [gedaagde partij] onbestreden heeft gesteld, in die jaren nog winst gemaakt.  
      
    
    
      2.7.
      Nederland en ook de bouw bevonden zich ten tijde van het dividendbesluit in een economische crisis maar de Gemeente heeft niet duidelijk gemaakt in welke zin [gedaagde partij] dit gegeven in zijn besluitvorming had moeten betrekken, anders dan dat rekening moest worden gehouden met de hiervoor besproken afwaardering. Daardoor bleef echter nog voldoende vrije ruimte voor het dividendbesluit. Ook is in dit verband van belang dat Projekten Wageningen in 2009, dus direct voorafgaand aan het besluit, nog winstgevend was.  
      
    
    
      2.8.
      Evenmin wordt de Gemeente gevolgd in haar argumentatie dat reeds uit de reden voor het besluit, welke was gelegen in de behoefte aan kapitaal van Bouwgroep, moet volgen dat in die tijd was te voorzien dat schuldeisers als gevolg van het besluit niet konden worden voldaan. Enig verband met deze kapitaalbehoefte en de door Projekten Wageningen uitgevoerde projecten en de winstgevendheid daarvan ontbreekt, althans dit is door de Gemeente niet toegelicht of inzichtelijk gemaakt. Door de Gemeente is overigens ook niet toegelicht of inzichtelijk gemaakt waarom de kapitaalbehoefte zou hebben moeten wijken voor de belangen van Projekten Wageningen, terwijl Projekten Wageningen tot op dat moment nog winst had gemaakt en voor de vorderingen van de Gemeente voldoende reserve in Projekten Wageningen overbleef.               
      
    
    
      2.9.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van de gemeente zullen worden afgewezen. De vraag wie van [gedaagde partij] op welk grond aansprakelijkheid zou treffen behoeft hiermee geen bespreking meer.   
      
    
    
      2.10.
      De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van [gedaagde partij] begroot op € 3.864,00 voor het griffierecht en € 9.633,00 (3 punten x tarief VIII) in verband met het salaris advocaat.  
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt de gemeente Wageningen in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagde partij] begroot op € 13.497,00. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. M.A.M. Vaessen en mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2017.