ECLI:NL:GHDHA:2023:20, Gerechtshof Den Haag, 17-01-2023, 200.272.584
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementspauliana als verweer in renvooiprocedure slaagt deels.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Civiel recht
    Team handel
    
    
      Zaaknummer	: 200.272.584/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/559664 HA ZA 18-945
    
    
    
      
        arrest van 17 januari 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        Holba Vastgoed B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      appellante,
      hierna te noemen: Holba,
      advocaat: mr. M.C.M. van Ruitenbeek-Kossen te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Mr. J.P.M. Borsboom, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Holland Jeruzalem Management Company B.V.,
      kantoorhoudende te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Bij exploot van 5 november 2019 is Holba in hoger beroep gekomen van het op 7 augustus 2019 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam (hierna: het bestreden vonnis). 
    
    
      1.2
      Holba heeft bij memorie van grieven vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd. 
    
    
      1.3
      Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden en eveneens producties overgelegd. 
      
    
    
      1.4
      Partijen hebben op 29 juni 2021 hun zaak doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
      
    
    
      1.5
      Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
      
    
  
  
    
      2Waar deze zaak over gaat
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, met dien verstande dat Holba in grief 1 onder meer bewist dat als vaststaand feit kan worden aangenomen dat de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) vanaf 1 oktober 2014 feitelijk bestuurder was van Holland Jeruzalem Management Company B.V. (hierna: HJMC). Het hof zal met inachtneming van deze betwisting ook uitgaan van die feiten. Het hof zal hieronder (rov. 3.5 tot en met 3.12) beoordelen of de stelling van de curator dat [betrokkene 1] feitelijk bestuurder van HJMC was, juist is.
      
    
    
      2.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    
      2.3
      HJMC is in 2000 opgericht door [betrokkene 1]. [betrokkene 1] is tot 1 oktober 2014 bestuurder van HJMC geweest. Na die datum heeft hij in het handelsregister ingeschreven gestaan als gevolmachtigde van HJMC. De aandelen in HJMC worden gehouden door Stichting Sebag-Ardon waarvan [betrokkene 1] de enige bestuurder was.
      
    
    
      2.4
      De heer [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) beschikte in de periode vanaf de oprichting tot 17 maart 2017 over een volledige volmacht ter zake van HJMC. [betrokkene 2] verzorgde via zijn administratiekantoor de administratie van HJMC en van enkele andere aan [betrokkene 1] gelieerde vennootschappen.
      
    
    
      2.5
      
        [betrokkene 2] was in de periode 23 november 1993 tot en met 30 december 2016 ook bestuurder van Holba. Nadien stond hij ingeschreven als gevolmachtigde van Holba. Van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2008 was [betrokkene 1] eveneens bestuurder van Holba.
      
    
    
      2.6
      Op 31 mei 2016 hebben Holba een HJMC overeenkomt van geldlening gesloten (hierna: de Overeenkomst) op grond waarvan Holba een bedrag van € 70.000,- aan HJMC heeft uitgeleend met de mogelijkheid om later in 2016 nog meer geld ter beschikking van HJMC te stellen. De Overeenkomst is namens HJMC ondertekend door [betrokkene 2] als gevolmachtigde van HJMC. [betrokkene 2] tekende als bestuurder van Holba de Overeenkomst namens laatstgenoemde. Op 30 september 2016 is de Overeenkomst gevolgd door de vestiging van een pandrecht ten behoeve van Holba op de door HJMC gehouden aandelen Budapest Properties B.V. (hierna: Budapest resp. het Pandrecht). 
      
    
    
      2.7
      Holba heeft een aantal op naam van HJMC gestelde declaraties van Köster Advocaten voldaan. De betalingen van de declaraties hebben deels voor de datum van de Overeenkomst (31 mei 2016) en deels na deze datum plaatsgevonden. De werkzaamheden van Köster Advocaten hadden (mede) betrekking op een door [betrokkene 1], HJMC en Stichting Sebag-Ardon gevoerde hogerberoepprocedure tegen Multiquest N.V. (hierna: Multiquest). De procedure betrof – kort gezegd – een vordering van Multiquest uit hoofde van een tussen HJMC en Multiquest gesloten overeenkomst van geldlening. Op grond van die overeenkomst was HJMC een bedrag ruim 4 miljoen euro aan Multiquest verschuldigd, waarvoor [betrokkene 1] een borgstelling had verleend. Deze procedure heeft geresulteerd in een arrest van 17 januari 2017 van dit hof, waarbij de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 30 oktober 2013 en 1 april 2015 werden bekrachtigd. Hierin zijn [betrokkene 1] en HJMC hoofdelijk veroordeeld tot betaling van ruim 6 miljoen euro aan Multiquest (te vermeerderen met rente). 
      
    
    
      2.8
      HJMC is op 9 mei 2017 failliet verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. Deze zaak betreft een renvooiprocedure in het faillissement van HJMC. Holba heeft in het faillissement van HJMC een vordering ter verificatie ingediend tot een bedrag van EUR 81.793,= en daarbij aanspraak gemaakt op voorrang op grond van het Pandrecht. 
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 1 mei 2018 aan (de advocaat van) Holba heeft de curator de Overeenkomst en het Pandrecht buitengerechtelijk vernietigd met een beroep op de Actio Pauliana ex art. 42 e.v. Faillissementswet (Fw). De curator heeft Holba ook verzocht mee te werken aan doorhaling van het Pandrecht in het aandeelhoudersregister van Budapest. 
      
    
    
      2.10
      Holba heeft de door de curator ingeroepen vernietiging van de Overeenkomst en het Pandrecht betwist en haar vordering en het Pandrecht gehandhaafd. 
    
    
      2.11
      Omdat Holba en de curator op de verificatievergadering van 23 augustus 2018 in het faillissement van HJMC evenmin overeenstemming konden bereiken over hun geschil, heeft de rechtbank partijen vervolgens verwezen naar de onderhavige renvooiprocedure. In deze renvooiprocedure heeft Holba in conventie toelating van haar vordering als preferente vordering in het faillissement van HJMC gevorderd tot een bedrag van EUR 81.793,= (vermeerderd met rente). 
      
    
    
      2.12
      De curator heeft in (voorwaardelijke) reconventie, de rechtbank – verkort weergegeven – verzocht Holba te veroordelen alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan het doorhalen van het Pandrecht op straffe van een dwangsom. Voor het geval Holba niet aan deze veroordeling zou voldoen, heeft de curator gevorderd dat het vonnis in de plaats treedt van de toestemming/medewerking respectievelijk handtekening van Holba bij het doorhalen van het pandrecht. 
      
    
    
      2.13
      Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van Holba afgewezen en de vordering van de curator in (voorwaardelijke) reconventie toegewezen (zij het met een lagere maximering van de dwangsom dan gevorderd), met veroordeling van Holba in de kosten van het geding.
      
    
    
      2.14
      Holba vordert in dit hoger beroep dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en de curator zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Holba uit hoofde van het vonnis heeft voldaan en tevens de curator te veroordelen opnieuw een pandrecht te vestigen ten gunste van Holba op de door HJMC gehouden aandelen in Budapest onder verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
      
    
    
      2.15
      De curator heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het hoger beroep
    
      
      Juridisch kader – Actio Pauliana 
      
    
    
      3.1
      In deze zaak staat de vraag centraal of is voldaan aan de vereisten voor het succesvol door de curator inroepen van de Actio Pauliana in relatie tot de Overeenkomst en het Pandrecht. Het gaat dus om art. 42 e.v. Fw en – nu de Overeenkomst en het Pandrecht binnen een jaar voorafgaand aan de faillietverklaring van HJMC tot stand zijn gekomen – ook om de mogelijke toepasselijkheid van art. 43 lid 1 Fw en de in dit artikel genoemde bewijsvermoedens. 
    
    
      3.2
      
        Voor het succesvol instellen van de Actio Pauliana geldt dat sprake moet zijn van:
        1. 	een onverplicht door HJMC verrichte rechtshandeling, 
        2. 	waardoor de schuldeisers van HJMC zijn benadeeld, en
        3.	waarbij, voor zover het om de Overeenkomst gaat, zowel HJMC als Holba ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers van HJMC het gevolg zou zijn, nu het hierbij gaat om een meerzijdige rechtshandeling anders dan om niet (art. 42 lid 2 Fw). 
      
      
    
    
      3.3
      Holba en de curator verschillen van mening over de vraag of is voldaan aan de hiervoor genoemde vereisten onder 2. en 3. 
    
    
      3.4
      
        Wat betreft het vereiste onder 1. merkt het hof nog het volgende op. Voor de Overeenkomst geldt in ieder geval dat deze onverplicht is aangegaan. De rechtshandeling waarbij het Pandrecht is gevestigd, is gebaseerd op een verplichting in de Overeenkomst en is in zoverre dus niet onverplicht aangegaan. Echter, als de Actio Pauliana ter zake van de Overeenkomst slaagt en de Overeenkomst wordt vernietigd, is het Pandrecht nietig voor zover de Overeenkomst daarvoor de titel vormde. Holba stelt niet dat aan het Pandrecht nog een andere titel ten grondslag lag. In het navolgende zal echter veronderstellenderwijs worden aangenomen dat de vestiging van het Pandrecht het voor zover nodig wederom overeenkomen van een titel daarvoor impliceerde, en dat de curator met zijn vernietiging van het Pandrecht (mede) daarop het oog had (hierna kortheidshalve ook wel: het Pandrecht). 
        
          
          Behandeling van de grieven van Holba 
        
        
          
          Grief 1 ([betrokkene 1] feitelijk bestuurder van HJMC en/of Holba?)
        
      
      
    
    
      3.5
      Grief 1 betreft – samengevat – de vraag of [betrokkene 1] ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst en de vestiging van het Pandrecht feitelijk bestuurder was van zowel HJMC als Holba. 	
      
    
    
      3.6
      De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.6 geoordeeld dat uit de door partijen in eerste aanleg ingenomen standpunten, de overgelegde producties en het ter zitting verhandelde "is gebleken dat er één persoon was die zowel Holba als HJMC volledig beheerste en aanstuurde. Dat was [betrokkene 1]." Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank op dit punt. Dit wordt hieronder toegelicht.
      
    
    
      3.7
      Het hof is van oordeel dat uit de door de curator gestelde feiten, ondersteund met producties, in voldoende mate blijkt dat [betrokkene 1] zich na diens terugtreden als statutair bestuurder per 1 oktober 2014 als feitelijk bestuurder van HJMC heeft gedragen. 
      
        3.7.1
        
          [betrokkene 1] nam belangrijke (beleids)beslissingen en gaf onder meer opdrachten aan [betrokkene 2], de formeel gevolmachtigde van HJMC in de periode van 13 juni 2000 tot en met 17 maart 2017. Dit wordt bevestigd door diens onder ede afgelegde verklaring in het verhoor ex art 105 Fw ten overstaan van de rechter-commissaris in het faillissement van HJMC d.d. 16 november 2017. [betrokkene 2] verklaarde daarin met zoveel woorden dat hij uitsluitend handelde op instructies van [betrokkene 1] en dat zijn rol bij Holba dezelfde was als bij HJMC.
      
      
        3.7.2
        De curator heeft bij memorie van antwoord een aantal producties overgelegd, die de rol van [betrokkene 1] als feitelijk bestuurder van HJMC bevestigen. Zo heeft [betrokkene 2] de curator op diens vragen meegedeeld dat [betrokkene 1] "alle regie in handen had betreffende transacties en overeenkomsten in HJMC of andere aan hem gelieerde vennootschappen". Daarnaast blijkt ook uit door [betrokkene 1] zelf verzonden en door de curator overgelegde e-mails duidelijk dat [betrokkene 1] bij HJMC aan de touwtjes trok: [betrokkene 1] geeft in deze e-mails onder meer allerhande instructies betreffende aandelentransacties voor HJMC (producties FF bij de memorie van antwoord). 
        
      
    
    
      3.8
      Het hof verwijst in dit verband tevens naar een e-mail van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] van 25 april 2017 (productie H bij memorie van antwoord), waaruit blijkt dat [betrokkene 1] (en niet [betrokkene 2]) onder meer bepaalt welke onderdelen van de administratie van HJMC aan de curator ter beschikking moeten worden gesteld:
      
      
        	" […] indien mogelijk, irrelevant mails voor derden moeten verwijderd worden, ook van je back up,"
      
      
      
        	Ook de als onderdeel van productie G bij memorie van antwoord door de curator overlegde e-mail van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] van 7 juni 2017 spreekt boekdelen:
      
      
      
        	" […] niets naar hem opsturen zonder groene licht van Hans, in feite Hans moet het doorsturen, […] en
      
      
      
        	"niet verstandig om de curator blind te volgen in zijn verzoeken…".
      
      
    
    
      3.9
      Hiertegenover heeft Holba geen enkel voorbeeld genoemd waarin de statutair bestuurder van HJMC enige eigen beslissing voor HJMC neemt. Het hof verwijst in dit verband ook naar het door de curator bij memorie van antwoord onder nr. 14 gestelde met betrekking tot "katvangers" en daarbij door de curator als producties B tot en met E overgelegde e-mails waaruit onder meer blijkt dat [betrokkene 1] bepaalde wie de nieuwe directeur van HJMC zou worden (een Turkse vennootschap) en dat [betrokkene 2] slechts zijn ([betrokkene 1]’s) instructies diende op te volgen. 
      
    
    
      3.10
      Het voorgaande is mutatis mutandis ook van toepassing ten aanzien van Holba. Ook ten aanzien van Holba geldt dat de curator onder meer door middel van diverse bij memorie van antwoord overgelegde stukken heeft aangetoond dat [betrokkene 1] ook ten aanzien van deze vennootschap als feitelijk bestuurder heeft gehandeld. Uit deze stukken blijkt onder meer dat [betrokkene 1] de beslissingen nam ten aanzien van een voorgenomen dividenduitkering aan Megève NL (productie L bij memorie van antwoord) en zich in detail bemoeide met aandelen- en vastgoedtransacties van Holba of van aan Holba gelieerde entiteiten (productie II bij memorie van antwoord). Dat de statutaire bestuurder enige bemoeienis had met de gang van zaken bij Holba, blijkt nergens uit.
      
    
    
      3.11
      Tegenover deze met producties gestaafde stellingen van de curator heeft Holba in wezen weinig anders gesteld dan dat de verklaring van [betrokkene 2] moet worden gezien als een poging "om zijn eigen straatje schoon te vegen" en dat [betrokkene 1] niet "via de weg van de moedermaatschappij c.q. aandeelhouder" als feitelijk bestuurder van HJMC dan wel Holba zou kunnen worden aangemerkt. Dit is – zeker in het licht van de producties – een onvoldoende betwisting van  de onderbouwde stellingen van de curator. Het hof passeert daarom het (algemene) bewijsaanbod (tot het leveren van tegenbewijs) door Holba.
    
    
      3.12
      De (kennelijke) stelling van Holba dat [betrokkene 1] alleen dan als feitelijk bestuurder van HJMC respectievelijk Holba kon gelden als hij handelingen in zijn hoedanigheid van bestuurder van de aandeelhouder(s) van deze vennootschappen zou hebben verricht, is onjuist. Handelen als feitelijk bestuurder van HJMC en Holba staat los van een formele relatie van [betrokkene 1] als bestuurder van de aandeelhouders van deze vennootschappen. De door de curator overgelegde stukken maken – als gezegd – duidelijk dat de feitelijke gedragingen [betrokkene 1] niet – zoals Holba stelt – louter de rol van [betrokkene 1] als UBO (Ultimate Beneficial Owner)/aandeelhouder van HJMC dan wel Holba betreffen. 
      
    
    
      3.13
      Holba verzet zich ten slotte nog tegen rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft vooropgesteld dat het voor risico van Holba komt als  haar op de comparitie in eerste aanleg aanwezige advocaten niet adequaat hebben kunnen reageren op wat de curator ter zitting had aangevoerd. Holba heeft op dit punt geen belang bij haar grief vanwege de herkansingsfunctie van het hoger beroep. 
      
    
    
      3.14
      Grief 1 faalt. 
      
      
        
          Grief 2	(wetenschap van benadeling bij HJMC en Holba (vereiste sub 3))
        
      
      
    
    
      3.15
      Grief 2 betreft – samengevat – de vraag of ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst en het vestigen van het Pandrecht bij zowel HJMC als Holba wetenschap van benadeling van schuldeisers van HJMC bestond. 
      
    
    
      3.16
      De curator heeft in dit verband een beroep gedaan op het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1 sub 2  resp. art. 43 lid 1 sub 5 Fw. Voor zover deze bewijsvermoedens niet van toepassing zouden zijn, heeft de curator aangevoerd dat hij het bewijs heeft geleverd dat bij zowel HJMC als Holba sprake was van de vereiste wetenschap van benadeling. Het hof zal hieronder eerst ingaan op dit laatste standpunt van de curator. 
      
    
    
      3.17
      Het hof stelt voorop dat uit de verwerping van grief 1 blijkt dat [betrokkene 1] ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst en het vestigen van het Pandrecht zowel ten aanzien van HJMC als Holba als feitelijk bestuurder gold. Dit betekent ook dat wetenschap bij [betrokkene 1] aan zowel HJMC als Holba dient te worden toegerekend. 
      
    
    
      3.18
      Anders dan Holba bij memorie van grieven onder nr. 4.59 sub f aanvoert, behoefde het faillissement van HJMC niet voorzienbaar en onafwendbaar te zijn om te kunnen concluderen dat de door art. 42 Fw vereiste wetenschap van benadeling bij zowel HJMC als Holba aanwezig was. Voldoende is dat het faillissement en het tekort daarin voor schuldeisers met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, vgl. HR 22 december 2009, ABN AMRO/Van Dooren q.q. III, ECLI:NL:HR:2009:BI8493.  
      
    
    
      3.19
      Bij de beantwoording van de onder 3.15 verwoorde vraag gaat het dus om (a) de financiële situatie van HJMC ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst en vestiging van het Pandrecht en de invloed van de Overeenkomst en het Pandrecht daarop (b) de wetenschap daaromtrent bij [betrokkene 1] (en daarmee bij HJMC en Holba).
      
      
        
          Ad a (financiële situatie van HJMC) 
          
        
      
    
    
      3.20
      
        De curator heeft het volgende aangevoerd: 
        -	er vonden al jaren geen activiteiten van enige betekenis meer plaats in HJMC en HJMC leed structureel (maar in ieder geval in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement) verlies;
        -	[betrokkene 1] had al in april 2012 verklaard dat er niets gebeurde in HJMC en dat er ook "geen enkele intentie [bestond] voor fysiek beleggingen of handel of wat dan ook" (productie N bij memorie van antwoord) en bevestigde tijdens een bespreking met de curator in juli 2017 dat HJMC al enige jaren "zo goed als dood" was; er bestond dus geen vooruitzicht op verdere inkomsten of middelen waaruit schuldeisers zouden kunnen worden voldaan;
        -	er was – anders dan Holba stelt – geen sprake van slechts een tijdelijke liquiditeitskrapte;
        -	HJMC had omvangrijke schulden aan onder meer Vorarlberger Landes- und Hypothekenbank Aktiengesellschaft (hierna: Vorarlberger) van circa EUR 9,7 miljoen en aan Multiquest van ruim EUR 6 miljoen, waarbij voor de vordering van Multiquest al een executoriale titel was verkregen en [betrokkene 2] Voralberger al op 9 juli 2015 had laten weten dat HJMC (op dat moment en in “der kommenden Periode”) niet kon betalen (productie LL);
      
      
      
        -	de vordering van Vorarlberger is erkend in het faillissement van HJMC en is op de verificatievergadering in dat faillissement niet door Holba of enige andere schuldeiser betwist;
      
      
      
        - over de vordering van Multiquest is weliswaar geprocedeerd, maar de uitkomst daarvan zou – zelfs bij een voor HJMC succesvol hoger beroep – nog steeds tot gevolg hebben dat HJMC een zeer substantieel bedrag aan Multiquest zou moeten voldoen, waartoe HJMC – gelet op haar slechte financiële positie – nimmer in staat zou zijn;
        - HJMC ontving van de belastingdienst op 16 maart 2016 een dwangbevel in verband met een op 31 oktober 2015 opgelegde aanslag vennootschapsbelasting van EUR 144.520,=; 
        - er was nauwelijks sprake van overig (vrij) actief van HJMC uit de opbrengst waarvan schuldeisers konden worden voldaan, de aandelen in diverse vennootschappen waren verpand aan schuldeisers, waaruit na executie geen opbrengst voor de (overige) schuldeisers zou resteren en er was sprake van irreële verwachtingen omtrent de waarde van (onder meer) vorderingen van HJMC op derden.  
      
      
    
    
      3.21
      Holba heeft (een aantal van) de stellingen van de curator bestreden. Het hof oordeelt hierover als volgt.
      
    
    
      3.22
      Holba heeft de stellingen van de curator ten aanzien van de hardheid van de vordering van Vorarlberger betwist. Nog daargelaten dat Holba deze stelling pas voor het eerst bij de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren heeft gebracht, heeft Holba geen stukken overgelegd of anderszins nadere toelichting gegeven ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake was van een niet-bindende patronaatsverklaring jegens Vorarlberger.
      
    
    
      3.23
      Ten aanzien van de hardheid van de vordering van Multiquest overweegt het hof als volgt. De stellingen van Holba laten de gevolgen van het arrest van dit hof van 17 januari 2017 onverlet (zie hiervoor onder rov. 2.7). Multiquest heeft haar uit dit arrest voortvloeiende vordering (tot een bedrag van ruim EUR 7,958 miljoen) dan ook bij de curator ter verificatie ingediend.
      
    
    
      3.24
      Dat ook (het bestuur van) HJMC en [betrokkene 1] ervan uitgingen dat uiteindelijk sprake zou zijn van een (substantiële) vordering van Multiquest blijkt onder meer uit e-mailcorrespondentie tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Daarin wordt duidelijk dat ook [betrokkene 1] (en dus HJMC) ervan uitging dat Multiquest in 2016 een opeisbare vordering zou verkrijgen en dat ter beperking van de verhaalsmogelijkheden van Multiquest "tot dan toe [..] HJMC waardeloos [moet] zijn." (e-mail van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] van 25 april 2014, door de curator als productie Q bij memorie van antwoord overgelegd). 
      
    
    
      3.25
      Uit het door de curator aangevoerde blijkt dat HJMC al langere tijd – en meer in het bijzonder dus ook ten tijde van het verstrekken van de opdracht aan Köster Advocaten voor het verrichten van werkzaamheden voor de procedure tegen Multiquest – verkeerde in een situatie van voorzienbare insolventie, dan wel de facto al materieel failliet was. De procedure in hoger beroep tegen Multiquest zou bij een succesvol verloop – hetgeen geenszins vast stond – nooit tot enige bate voor HJMC leiden. Immers, uit het arrest van 17 januari 2017 van dit hof volgt dat HJMC in een onderhandse akte had erkend dat zij ruim 4 miljoen euro aan Multiquest verschuldigd was en dat zij met betaling van dat bedrag in verzuim verkeerde. Holba stelt weliswaar dat het hoger beroep als uitkomst had kunnen hebben dat er pas behoefde te worden afgerekend bij of na de verkoop van het winkelcentrum waarop de financiering betrekking had, of dat HJMC in het geheel niets aan Multiquest zou hoeven te betalen, maar dit volgt niet uit de overgelegde processtukken uit de procedure tussen HJMC en Multiquest. De procedure tegen Multiquest had – kort gezegd – verder als inzet of de vordering vóór 1 januari 2016 – dit was vóórdat de Overeenkomst werd gesloten – opeisbaar zou zijn en of [betrokkene 1] verplicht was om in privé zekerheid te stellen. De verschuldigdheid van de vordering door HJMC stond niet ter discussie. Zelfs als de procedure tegen Multiquest voor HJMC succesvol zou zijn verlopen, zou – anders dan Holba stelt – de vordering van Multiquest daarmee niet zijn weggevallen terwijl vast stond dat HJMC niet aan haar betalingsverplichtingen jegens Multiquest zou kunnen voldoen. 
      
    
    
      3.26
      Tegen deze achtergrond acht het hof de stelling van Holba dat na 1 januari 2016 geen sprake meer zou zijn van een betalingsverplichting van HJMC jegens Multiquest en dat (mede) daarom HJMC en Holba geen reden hadden om rekening te houden met een faillissement van HJMC, ongeloofwaardig. 
      
    
    
      3.27
      Holba heeft haar stelling dat de door HJMC gehouden aandelen in andere entiteiten enige waarde vertegenwoordigden voor de boedel van HJMC, niet met  stukken onderbouwd. Daarmee heeft HJMC de stelling van de curator dat deze aandelen "fors bezwaard" (memorie van antwoord, nr. 114) waren met zekerheidsrechten ten gunste van derden en dus nauwelijks enige waarde voor de boedel van HJMC vertegenwoordigden onvoldoende weersproken. Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van de stellingen van de curator op dit punt. 
    
    
      3.28
      Dit alles laat geen andere conclusie toe dan dat HJMC in het voorjaar van 2016 (ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst) en ook in het najaar (ten tijde van de vestiging van het Pandrecht) technisch failliet was, althans dat haar financiële positie dermate slecht was dat een faillissement binnen afzienbare tijd te verwachten viel, te meer daar een aantal schuldeisers (Vorarlberger en Multiquest) verhaal zochten voor hun vorderingen. De (overige) door Holba tegen de stellingen van de curator geponeerde standpunten acht het hof onvoldoende, althans onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd, om de stellingen van de curator af te wijzen. 
      
      
        
          Ad b (wetenschap omtrent financiële situatie van HJMC bij [betrokkene 1], HJMC en Holba) 
          
        
      
    
    
      3.29
      De curator heeft gemotiveerd gesteld dat [betrokkene 1] (als feitelijk bestuurder van zowel HJMC als Holba en daarmee dus ook HJMC en Holba) op de hoogte was (waren) van de penibele financiële situatie van HJMC (in het voorjaar van 2016) en dat dus een faillissement van HJMC en een tekort daarin redelijkerwijze door hem (hen) kon worden voorzien. 
      
    
    
      3.30
      Het hof onderschrijft de stellingen van de curator op dit punt en verwijst naar hetgeen het hof bij de behandeling van grief 1 heeft overwogen. Holba heeft de stellingen van de curator ten aanzien van dit punt onvoldoende gemotiveerd betwist.
      
    
    
      3.31
      Nu [betrokkene 1] feitelijk bestuurder van zowel HJMC als Holba was, staat daarmee ook vast dat bij hen de vereiste wetenschap van benadeling als bedoeld in art. 42 Fw aanwezig was bij het aangaan van de Overeenkomst en de vestiging van het Pandrecht.
    
    
      3.32
      Nu het hof van oordeel is dat sprake is van wetenschap van benadeling, zowel bij Holba als bij HJMC, behoeft het beroep van de curator op de bewijsvermoedens van art. 43 lid 1 sub 2 respectievelijk sub 5 Fw en de (door Holba opgeworpen) vraag of laatstgenoemd vermoeden naar analogie ook geldt voor de feitelijk bestuurder, geen behandeling meer. 
      
    
    
      3.33
      
        Grief 2 heeft geen succes.
        
          Grief 3 (benadeling van schuldeisers van HJMC (vereiste sub 2)) en grief 4 (Overeenkomst als grondslag voor betalingen aan Köster Advocaten)
        
      
      
    
    
      3.34
      Bij de beoordeling of sprake is van benadeling van de schuldeisers van HJMC stelt het hof het volgende voorop. De curator heeft de Overeenkomst en het Pandrecht vernietigd, maar niet  de rechtshandeling waarmee HJMC zich heeft verbonden tot betaling van de facturen van Köster Advocaten. Weliswaar heeft de curator het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van Köster Advocaten HJMC niet hebben gebaat en dat deze niet ten laste van HJMC mochten worden gebracht, maar zonder de vernietiging van de desbetreffende rechtshandeling blijft Köster Advocaten crediteur van HJMC. Dit betekent dat voor zover Holba ter uitvoering van de Overeenkomst de desbetreffende declaraties van Köster Advocaten voor HJMC heeft voldaan en uit dien hoofde schuldeiser van HJMC is geworden onder de Overeenkomst, slechts crediteurswissel heeft plaatsgevonden (Holba voor Köster Advocaten). Die crediteurswissel is voor de overige schuldeisers van HJMC op zichzelf niet benadelend geweest.
      
    
    
      3.35
      Uit de door partijen overgelegde stukken blijkt dat Holba drie betalingen heeft gedaan aan Köster Advocaten ter zake van haar declaraties aan HJMC: € 21.705,25 met valutadatum 7 december 2015, en € 29.645 en € 302,70 beide met valutadatum 1 juni 2016 (productie 5 bij de eis tot verificatie). Uit het door HJMC overgelegde uittreksel uit de crediteurenadministratie van Köster Advocaten met betrekking tot HJMC (ook productie 5 bij de eis tot verificatie) kan weliswaar worden afgeleid dat nog meer bedragen zijn betaald op declaraties van Köster Advocaten aan HJMC, ook ná 31 mei 2016, maar de curator heeft betwist dat deze declaraties door Holba zijn betaald. Holba heeft geen bewijs overgelegd dat zij meer dan de hiervoor genoemde drie declaraties heeft betaald, zodat het hof slechts als vaststaand zal aannemen dat Holba drie betalingen heeft verricht. 
      
    
    
      3.36
      In de Overeenkomst van 31 mei 2016 is de betaling van 7 december 2015 niet (met terugwerkende kracht) onder de werking van de Overeenkomst gebracht. De Overeenkomst ziet immers op nog te verstrekken krediet en niet op al daarvóór door Holba aan Köster Advocaten gedane betalingen. Er is onvoldoende aanleiding om de Overeenkomst zo uit te leggen dat deze ook ziet op al voor de datum daarvan gedane betalingen. De lening zal immers blijkens art. 1 van de Overeenkomst "zo spoedig mogelijk na heden" (dat wil zeggen na 31 mei 2016) worden verstrekt. Gegeven de duidelijke bewoordingen van de Overeenkomst, heeft Holba onvoldoende concreet gesteld dat partijen (Holba en HJMC) – in weerwil van de bewoordingen van de Overeenkomst – de bedoeling hadden om ook eerdere betalingen onder de reikwijdte van de Overeenkomst te brengen. 
      
    
    
      3.37
      Volledigheidshalve overweegt het hof dat als de Overeenkomst wel betrekking zou hebben op voorafgaande betalingen door Holba aan Köster Advocaten, deze in zoverre paulianeus zou zijn geweest. Uit niets blijkt immers dat Holba voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst verhaal had op HJMC ter zake van deze betalingen, zodat het achteraf overeenkomen van een dergelijk verhaal zou kwalificeren als een onverplichte rechtshandeling om niet, die benadelend was voor de schuldeisers (vgl. hiervoor, grief 2).
    
    
      3.38
      
        Met Holba is het hof het eens dat de betalingen met valutadatum 1 juni 2016 wél onder de Overeenkomst vallen. Weliswaar werd volgens de Overeenkomst krediet verschaft in verband met het verstrekken van werkkapitaal en is wellicht voor debat vatbaar of het betalen van kortlopende/opeisbare schulden van de leningnemer, tegen het verschaffen van een langlopende lening (looptijd > 1 jaar), in het gegeven geval als zodanig kwalificeerde, feit is dat Holba direct na het sluiten van de Overeenkomst voor een substantieel bedrag twee declaraties van Köster Advocaten aan HJMC, heeft betaald. Dat ondersteunt de uitleg van Holba dat zij en HJMC hebben bedoeld dat deze betalingen plaatsvonden ter uitvoering van (de kredietverlening onder) de Overeenkomst. Voor zover met behulp van de lening van Holba deze schuld van HJMC aan Köster Advocaten is voldaan, is onvoldoende gebleken dat de schuldeisers van HJMC door de lening zijn benadeeld. Zoals gezegd, betreft dit een bedrag van € 29.645,= + € 302,70 = € 29.947,70.
         Voor het overige is in deze procedure niet gebleken dat Holba na 31 mei 2016 daadwerkelijk facturen voor HJMC heeft voldaan die onder het bereik van de lening vielen. Evenmin is gebleken dat Holba – bij wijze van het verstrekken van werkkapitaal – enig bedrag aan HJMC ter beschikking heeft gesteld. In zoverre heeft de curator de lening terecht betwist.
      
      
    
    
      3.39
      Verder is het hof van oordeel dat het aan Holba toegezegde en verstrekte Pandrecht benadelend is geweest voor de schuldeisers van HJMC. Immers, Köster Advocaten was niet meer dan een concurrente crediteur van HJMC. De afspraak tot het vestigen van een pandrecht op de lening die voor die concurrente aanspraak van Köster Advocaten in de plaats kwam, is benadelend voor de overige schuldeisers. Dit betekent dat de curator de Overeenkomst en (anderszins de titel tot) het Pandrecht op deugdelijke grond heeft vernietigd. 
      
    
    
      3.40
      De curator heeft de Overeenkomst dus met succes vernietigd voor zover het gaat om de daarin opgenomen afspraak tot het vestigen van het Pandrecht. Dat geldt a fortiori voor het Pandrecht zelf (vlg. hiervoor, 3.4). Na de vernietiging van de Overeenkomst vormt (het vestigen van) het Pandrecht een onverplichte rechtshandeling om niet (na dat moment is immers geen aanvullend krediet meer verschaft), terwijl de financiële situatie van HJMC er op het moment van het vestigen van het Pandrecht niet (relevant) beter op was geworden (ten opzichte van het moment van het sluiten van de Overeenkomst). De vernietiging treft niet de Overeenkomst voor zover deze kon leiden en heeft geleid tot de crediteurswissel die heeft plaatsgevonden als gevolg van de betalingen door Holba aan Köster Advocaten van 1 juni 2016, gelet op het bepaalde in artikel 3:41 BW. Holba dient dus tot het bedrag van € 29.645 + € 302,70 = € 29.947,70 als concurrent schuldeiser in het faillissement van HJMC te worden erkend. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat Holba de door haar thans gevorderde rente tot aan de faillissementsdatum ter verificatie heeft aangemeld (op de overgelegde p. 3 van het proces-verbaal van de verificatievergadering wordt slechts de hoofdsom vermeld), zodat deze niet voor erkenning in aanmerking komt.
      
    
    
      3.41
      De grieven 3 en 4 zijn dus gedeeltelijk gegrond.
      
    
  
  
    
      4Conclusie 
    
    
      4.1
      Geen van partijen heeft specifieke feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden.
      
    
    
      4.2
      Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover de rechtbank Holba niet heeft toegelaten als concurrente schuldeiser in het faillissement van HJMC tot het hiervoor in 3.40 genoemde bedrag, haar alsnog voor dit bedrag toelaten, en het vonnis voor het overige bekrachtigen, met veroordeling van Holba in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
      4.3
      Bij deze stand van zaken geldt Holba nog steeds als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, wat rechtvaardigt dat de proceskostenveroordeling ten gunste van de curator in de eerste aanleg in stand blijft, en dat Holba ook in het hoger beroep wordt veroordeeld in de proceskosten van de curator. Grief 5, waarin Holba opkomt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, is dus ongegrond.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het bestreden vonnis voor zover Holba niet is toegelaten als schuldeiser in het faillissement van HJMC, en, opnieuw rechtdoende, laat Holba toe tot de lijst van concurrente schuldeisers tot het bedrag van € 29.947,70 ;
    
    
      
        bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
      
      
        veroordeelt Holba in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak bepaald op € 741,- aan verschotten en € 6.093,- voor salaris van de advocaat;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
    - wijst af het overigens of anderszins gevorderde.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, C.A. Joustra en J.L.M. Groenewegen en is ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 januari 2023 door mr. J.E.H.M Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.