ECLI:NL:RBOBR:2023:2795, Rechtbank Oost-Brabant, 04-05-2023, 7547792 \ CV EXPL  19-1681
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Dexia. Eindvonnis.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats Eindhoven
    
    
    
      Zaaknummer: 7547792 \ CV EXPL  19-1681 Vonnis van 4 mei 2023
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] ,
    
      
        2. [eiser 2] ,
      
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      eisers,
      gemachtigde: mr. G. van Dijk (Leaseproces),
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
gemachtigde: mr. J.R. van Staveren (USG Legal).
    
    
    
    
      Partijen worden hierna “ [eisers] c.s.” (mannelijk enkelvoud) en “Dexia” genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 26 november 2020;
        
        
          de akte na tussenvonnis van Dexia van 21 januari 2021, met productie 26;
        
        
          de antwoordakte van [eisers] c.s. van 4 maart 2021, met bijlage 1 en producties ANT 1 t/m 4;
        
        
          e akte uitlaten producties van Dexia van 29 april 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Tot slot is een datum voor vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
      2.1.
      De kantonrechter verwijst naar wat in het tussenvonnis van 26 november 2020 is overwogen en beslist. 
      
      
        
          voorlopig oordeel
        
      
    
    
      2.2.
      In voornoemd tussenvonnis is de kantonrechter (onder meer) tot het oordeel gekomen dat [eisers] c.s. zijn stellingen dat sprake is geweest van advisering - in het licht van de gemotiveerde betwisting van Dexia - onvoldoende heeft onderbouwd. Verder is de kantonrechter tot de voorlopige slotsom gekomen dat het retourneren van de - door [eisers] c.s. - ondertekende effectenleasecontracten, op grond van de daarin opgenomen specifieke informatie en op grond van de omstandigheid dat de effecten vanaf dat moment op naam van [eisers] c.s. werd bijgeschreven, als het doorgeven van orders kunnen worden geduid.
      
    
    
      2.3.
      In haar akte na tussenvonnis heeft Dexia toegelicht waarom zij meent dat de kantonrechter op zijn voorlopig oordeel terug zou moeten komen. 
    
    
      2.4.
      In haar antwoordakte concludeert [eisers] c.s. samengevat dat is voldaan aan de eis van het Europese Hof van justitie dat de doorgegeven orders uitvoerbaar moeten zijn. 
      
      
        
          eindoordeel
        
      
    
    
      2.5.
      De kantonrechter ziet in de arresten van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch gedateerd op 6 december 2022 (vergelijk onder andere ECLI:NL:GHSHE:2022:4425) aanleiding om terug te komen op zijn eerdere oordeel dat [eisers] c.s. zijn stellingen dat dat sprake is geweest van advisering onvoldoende heeft onderbouwd. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      2.6.
      Het Hof heeft in voornoemd arrest overwogen dat Dexia, in die concrete zaak, de stellingen van de afnemer - inhoudende een concrete uiteenzetting van de wijze waarop Spaar Select in dat geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst - slechts in algemene zin heeft betwist dat de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling had gekregen. Deze overweging is voor de kantonrechter aanleiding geweest om de stellingen van [eisers] c.s. en de betwisting van Dexia nogmaals te beoordelen. 
      
    
    
      2.7.
      
        [eisers] c.s. heeft, bij inleidende dagvaarding, gesteld op welke wijze hij door de adviseur van Spaar Select is geadviseerd om de effectenleaseovereenkomsten af te sluiten (verwezen wordt naar rechtsoverweging 4.9. van het tussenvonnis van 26 november 2020 voor een samenvatting van wat [eisers] c.s. hieraan ten grondslag legt). 
      
    
    
      2.8.
      
        Dexia voert, samengevat, het volgende verweer. 
        Het valt haar op dat geen enkele van de door [eisers] c.s. in dit kader overgelegde producties enige verwijzing bevat naar of connectie heeft met het beweerdelijk door [eisers] c.s. ontvangen op de persoon gericht financieel advies. Over het concrete advies dat [eisers] c.s. van Spaar Select ontvangen zou hebben wordt niets gesteld of bewezen. 
      
      
      
        
          de beoordeling
        
      
    
    
      2.9.
      Dat niet is gebleken van een (of meerdere) financieel plan(nen), kan - nu Dexia de stellingen van [eisers] c.s. slechts in algemene zin betwist - niet tot het oordeel leiden dat er dus geen advisering door Spaar Select heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      2.10.
      Nu [eisers] c.s. in dit geval een concrete uiteenzetting heeft gegeven van de wijze waarop Spaar Select in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de (in dit geval meerdere) effectenleaseovereenkomst(en), wordt het volgende vooropgesteld. Indien de door [eisers] c.s. geschetste betrokkenheid van Spaar Select komt vast te staan, moet de omschreven betrokkenheid in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862) worden gekwalificeerd als advisering. 
      
    
    
      2.11.
      Uit de door [eisers] c.s. overgelegde producties volgt voldoende dat Spaar Select een gebruikelijke werkwijze had die aansluit bij de concrete stellingen van [eisers] c.s. over hoe Spaar Select in zijn geval heeft gehandeld ( [eisers] c.s. verwijst daartoe o.a. naar de producties 1, 5, 6, 8, 10, 12 en 17 bij dagvaarding). Kort gezegd hebben er meerdere gesprekken plaatsgehad met medewerkers van Spaar Select, waarbij is besproken dat [eisers] c.s. vermogen wenste op te bouwen, met welk doel en welke middelen [eisers] c.s. daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is [eisers] c.s. door de medewerkers van Spaar Select geadviseerd om specifieke effectenleaseproducten af te nemen; deze producten waren volgens de medewerkers van Spaar Select geschikt voor de situatie van [eisers] c.s. [eisers] c.s. heeft het advies steeds vertrouwd en opgevolgd. Vervolgens zijn de contracten naar [eisers] c.s. gezonden en zijn de overeenkomsten aangegaan. Deze handelswijze stemt volgens [eisers] c.s. overeen met de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select. 
      
    
    
      2.12.
      In dit geval volgt uit producties A (1/2/3) bij dagvaarding zonder meer dat een adviseur van Spaar Select betrokken is geweest bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten. Onder de handtekening van [eisers] (“lessee”) is namelijk nadrukkelijk “Adviseur: ATP00171-Spaar Select B.V.” vermeld.  Ook uit productie 2 bij antwoord in conventie blijkt van betrokkenheid van een adviseur van Spaar Select, nu deze versies van de overeenkomsten (in het bezit van Dexia) zijn voorzien van een stempel van Spaar Select. Gelet op deze omstandigheid, acht de kantonrechter het onwaarschijnlijk dat dit het eerste moment is geweest waarop de adviseur van Spaar Select betrokken is geraakt. Daarom is de enkele, niet nader onderbouwde betwisting van Dexia dat [eisers] c.s. (in dit geval meerdere keren voorafgaande aan ondertekening van de overeenkomsten) is geadviseerd, onvoldoende om aan te nemen dat geen sprake is geweest van een op de personen van [eisers] c.s. toegesneden beleggingsadviezen. 
      
    
    
      2.13.
      Dexia heeft naar het oordeel van de kantonrechter daarnaast ook onvoldoende gemotiveerd weersproken dat sprake is geweest van een (door Spaar Select geadviseerde) constructie waarbij eerst de hypotheek van [eisers] c.s. zou worden verhoogd en dat daar vervolgens een bedrag van zou worden aangewend voor de vooruitbetaling van de overeenkomst. [eisers] c.s. stelt namelijk dat hij zijn hypotheek heeft verhoogd ten behoeve van de voldoening van de eerste termijn van de overeenkomst met nummer [nummer 1] . Uit productie B bij dagvaarding blijkt dat [eisers] c.s. zijn hypotheek heeft verhoogd op 18 mei 2001, dat wil zeggen een maand nadat de Capital Effect Vooruitbetaling overeenkomst (met nummer [nummer 1] ) is afgesloten; vervolgens is een bedrag van € 25.022,40 als vooruitbetaling (als eerste termijn) voldaan op 1 juni 2001. 
      
    
    
      2.14.
      In diverse uitspraken van deze rechtbank en andere rechtbanken is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De kantonrechter betrekt hierbij ook het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022, waarin het juridisch kader is uitgewerkt en onder meer is geoordeeld over de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon (ECLI:NL:HR:2022:862; in het bijzonder rechtsoverwegingen 2.7.1. t/m 2.10.21.). De kantonrechter volgt in dat verband de overwegingen van het hof in de hiervoor genoemde uitspraak van 6 december 2022 (vergelijk rechtsoverwegingen 3.12. t/m 3.19.), waarin (kort samengevat) is geconcludeerd dat alles overziend Dexia ermee bekend was dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select advies werd verstrekt aan potentiële klanten; gelet op deze gebruikelijke werkwijze had het op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de overeenkomst bij de afnemer navraag te doen bij Spaar Select om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. Niet is gebleken dat Dexia daartoe in dit geval navraag heeft gedaan. 
      
    
    
      2.15.
      Dit alles leidt tot de conclusie dat voldoende is gesteld en onderbouwd dat Spaar Select als bedrijfsmatig handelend tussenpersoon betrokken was bij de totstandkoming van de overeenkomsten tussen partijen. Gelet op het voorgaande moet Dexia er bovendien mee bekend zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. Indien Dexia niet wist dat [eisers] c.s. was geadviseerd, had Dexia dit behoren te weten. Dit leidt tot de conclusie dat moet worden aangenomen dat Spaar Select aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en wensen van [eisers] c.s. (steeds) een advies heeft uitgebracht, wat geresulteerd heeft in het sluiten van de overeenkomsten en de aanschaf van de specifieke effectenleaseproducten. 
      
    
    
      2.16.
      Dit betekent dat Dexia bij het aangaan van de overeenkomsten met [eisers] c.s. in strijd heeft gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van [eisers] c.s. als de door hem betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op (vergelijk de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935).
      
    
    
      2.17.
      De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [eisers] c.s. heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de overeenkomsten met [eisers] c.s. aan te gaan, terwijl [eisers] c.s. als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
      
      
        
          - schade
        
      
    
    
      2.18.
      De als gevolg daarvan door [eisers] c.s. geleden schade, bestaande uit de door [eisers] c.s. betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de betaalde restschuld dient Dexia te vergoeden. De gevorderde wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf het moment waarop Dexia met de terugbetaling in verzuim is geraakt, zijnde de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte van de schade. [eisers] c.s. heeft geen concreet bedrag ter zake van de schade gesteld. Dit moet echter inmiddels door partijen te begroten zijn. Daarbij moet ook rekening gehouden worden met het fiscale voordeel dat door [eisers] c.s. is genoten. Dexia stelt dat dit voordeel (in totaal) € 7.205,88 bedraagt. Overwogen wordt dat het aan [eisers] c.s. is, die geacht mag worden over zijn eigen fiscale informatie te beschikken, om concreet aan te geven welk bedrag aan fiscaal voordeel hij heeft genoten. Nu hij dit niet heeft gedaan zal worden uitgegaan van de juistheid van het door Dexia berekende bedrag. 
      
    
    
      2.19.
      Dit deel van de vordering zal daarom worden toegewezen zoals hierna in de beslissing vermeld.
      
      
        
          - hypotheekschade
        
      
    
    
      2.20.
      De kantonrechter is van oordeel dat de kosten van de hypotheekconstructie niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het mag zo zijn dat de constructie tegelijkertijd met de aandelenleaseovereenkomsten werd aangeraden, maar het moet [eisers] c.s. toen duidelijk zijn geweest dat het bij de hypotheekconstructie om een aanvullende lening ging en dus geld kostte, dit is immers een feit van algemene bekendheid. De gevolgen van deze keuze komen dan ook voor rekening van [eisers] c.s. en zijn daarop betrekking hebbende vordering wordt afgewezen.
      
      
        
          - buitengerechtelijke kosten
        
      
    
    
      2.21.
      De kosten van de door [eisers] c.s. gestelde werkzaamheden komen op grond van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv in deze procedure niet voor vergoeding in aanmerking (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). 
      
      
        
          - uitvoerbaar bij voorraad
        
      
    
    
      2.22.
      
        [eisers] c.s. vordert het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dexia voert verweer hiertegen en verzoekt een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daarbij wijst Dexia er op dat deze vordering onderdeel is van een groot aantal procedures. De financieel nadelige gevolgen voor Dexia bij een (massale) uitvoerbaar bij voorraad verklaring van betalingsveroordelingen staan niet in verhouding tot het relatieve ongemak van [eisers] c.s. om wat langer te moeten wachten op betalingen, te meer omdat [eisers] c.s. zelf al vele jaren gewacht heeft voordat de procedure is begonnen. Ook is er een restitutierisico, aldus Dexia. [eisers] c.s. betwist gemotiveerd dat sprake is van een restitutierisico en wijst er op dat Dexia standaard in hoger beroep gaat van naar haar mening ongunstige uitspraken en voor die houding niet beloond mag worden.
      
    
    
      2.23.
      Volgens vaste jurisprudentie kan aangenomen worden, dat degene, die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591). Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993/468). Dexia heeft niet onderbouwd dat en waarom uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor haar zal leiden tot financieel nadelige gevolgen. Het gestelde restitutierisico is niet geconcretiseerd voor wat betreft de situatie van [eisers] c.s. Het belang van Dexia weegt niet zwaarder dan het belang van [eisers] c.s., zodat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring toegewezen zal worden.
      
      
        
          Proceskosten en nakosten 
        
      
    
    
      2.24.
      Omdat Dexia grotendeels ongelijk krijgt, zal zij worden veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
    
      2.25.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld. 
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      3.1.
      verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de overeenkomsten met nummers [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 1] onrechtmatig jegens [eisers] c.s. heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon [eisers] c.s. niet alleen als klant aanbracht maar tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Dexia om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [eisers] c.s. te betalen de door hem geleden schade met betrekking tot de overeenkomsten met nummers [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 1] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen en het fiscale voordeel van € 7.205,88), en het niet door Dexia vergoede gedeelte van de door [eisers] c.s. betaalde restschuld, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de betaling daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt Dexia in de kosten van dit geding, aan de kant van [eisers] c.s. tot op heden vastgesteld op € 99,01 aan explootkosten, € 81,00 wegens griffierecht en € 360,00 (4,5 punten x 80,00) wegens gemachtigdensalaris;
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt Dexia in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 40,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
      
    
    
      3.5.
      verklaart dit vonnis ten aanzien van de (proceskosten)veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. H.T.J.F. Verhappen en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2023.