ECLI:NL:RBAMS:2018:995, Rechtbank Amsterdam, 22-02-2018, C/13/641713 / KG ZA 18-41
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het Havenbedrijf moet De Combinatie weer toelaten tot de aanbestedingsprocedure voor de aanleg van een nieuwe kademuur aan het Noordzeekanaal in de Westzanerpolder. De inschrijving was ten onrechte ongeldig verklaard.

vonnis
  
    RECHTBANK AMSTERDAM
  
  
    Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
  
  
    zaaknummer / rolnummer: C/13/641713 / KG ZA 18-41 MV/TF
  
  
    
      Vonnis in kort geding van 22 februari 2018
    
  
  
    in de zaak van
  
  1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
  
    
      BALLAST NEDAM INFRA B.V.,
    gevestigd te Nieuwegein,
  
  2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
  
    
      
        [eiser sub 2]
      ,
    gevestigd te [plaats] ,
    eiseressen bij dagvaarding van 12 januari 2018,
    advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam,
  
  
    tegen
  
  
    de naamloze vennootschap 
    
      HAVENBEDRIJF AMSTERDAM N.V.,
    gevestigd te Amsterdam,
    gedaagde,
    advocaat mr. R.J. Roks te Amsterdam,
  
  
    en
  
  1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
  
    
      
        [gedaagde sub 1]
      ,
    gevestigd te [plaats] ,
  
  2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
  
    
      
        [gedaagde sub 2]
      ,
    gevestigd te [plaats] ,
    tussenkomende partijen,
    advocaten mrs. L. Knoups en L.C. van den Berg te Den Haag.
  
  
    Eiseressen zullen hierna gezamenlijk de Combinatie worden genoemd en afzonderlijk Ballast Nedam en [eiser sub 2] . Gedaagde zal hierna het Havenbedrijf worden genoemd. De tussenkomende partijen zullen hierna gezamenlijk HVO worden genoemd.
  
  
    1.	De procedure
  
  
    Voorafgaand aan de behandeling van de zaak ter zitting van 8 februari 2018 heeft HVO een incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging aan de zijde van het Havenbedrijf ingediend. Ter zitting is de tussenkomst, waartegen geen bezwaar is gemaakt, toegestaan. Ter zitting heeft de Combinatie gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Het Havenbedrijf en HVO hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. HVO heeft als tussenkomende partij voorwaardelijk gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte akte. De Combinatie heeft deze vordering bestreden. Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
    Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:
    aan de zijde van de Combinatie: [naam 1] , [naam 2] (beiden van Ballast Nedam) en [naam 3] en [naam 4] (beiden van [eiser sub 2] ) met mr. Versteeg,
    aan de zijde van het Havenbedrijf: Ir. M.W. Fousert (van Witteveen & Bos Raadgevende ingenieurs B.V., adviseur van het Havenbedrijf), [naam 5] (hoofd Sector Infrastructuur en Geoinfo) met mr. Roks,
    aan de zijde van HVO: de heer [naam 6] met mr. Knoups.
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Het Havenbedrijf heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor het project “Kade Hoogtij” dat de realisatie van een nieuwe kademuur betreft voor binnenvaart- en short sea schepen aan het Noordzeekanaal in de Westzanerpolder, gemeente Zaanstad (de opdracht). De aanbesteding is op 16 oktober 2017 aangekondigd op TenderNed. Op de aanbesteding is hoofdstuk 2 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing. Voor de uitvoering van het Werk is een zogenaamd RAW-bestek opgesteld, waarop de RAW Standaard 2015 en de UAV 2012 van toepassing zijn. In aanvulling op de ARW 2016 heeft het Havenbedrijf de Inschrijvingsleidraad d.d. 16 oktober 2017 gepubliceerd. Hierin is in paragraaf 4.1 bepaald dat het gunningscriterium de economische meeste voordelige inschrijving (EMVI) is, vastgesteld op basis van de laagste prijs. In paragraaf 4.2 is bepaald dat de inschrijver aan wie de aanbestedende dienst voornemens is te gunnen binnen 7 kalenderdagen na een daartoe gedaan verzoek de in de paragraaf genoemde stukken via TenderNed moet indienen.
      
    
    
      2.2.
      
        In de aankondiging van de opdracht van 16 oktober 2017 op TenderNed staat voor zover van belang het volgende:
        (..)
        
          II.2.10) Inlichtingen over varianten
        
        Varianten worden geaccepteerd: neen
        (..)
      
      
    
    
      2.3.
      Paragraaf 5.2 ‘Varianten van de Inschrijvingsleidraad’ luidt als volgt:
      
      
        Varianten  zijn alleen toegestaan op de volgende onderdelen:
      
      - buispalen;
      - ankers;
      - tussenplanken;
      Varianten zijn alleen toegestaan indien buispalen, tussenplanken en/of ankers minimaal eenzelfde stijfheid, sterkte, draagkracht en duurzaamheid kunnen verschaffen als de besteksoplossing. De inschrijver dient bij inschrijving te vermelden als er sprake is van een variant inclusief een korte toelichting op de inhoud van de variant. De inschrijver dient deze gelijkwaardigheid aan te tonen na het daartoe gedane verzoek.
      
    
    
      2.4.
      
        In de eerste nota van inlichtingen van 6 november 2017 (hierna NvI) staat bij vraag 105 (met verwijzing naar paragraaf 5.2 in de Inschrijvingsleidraad): 
        Hoe dienen wij een eventuele variant op het ontwerp in het inschrijfbiljet en in de inschrijvingsstaat te verwerken?
        Bij het antwoord staat het volgende:
        Duidelijk aangeven dát het een variant betreft en voorzien van een toelichting wat de variant inhoudt (wat wijkt af van het bestek en wat wordt in plaats daarvan voorgesteld) De in principe inschrijvingsstaat handhaven. Eventuele varianten worden ingediend in plaats van een besteksconforme inschrijving. Een variant mag alleen aangeboden worden op de in de leidraad aangegeven elementen
      
      
    
    
      2.5.
      In totaal hebben 11 bedrijven (met in totaal 28 inschrijvingen) voor de opdracht ingeschreven, waaronder de Combinatie en HVO. Vijf van deze bedrijven, waaronder de Combinatie hebben één of meer varianten én een besteksoplossing ingediend. De Combinatie heeft met de laagste prijs ingeschreven.
      
    
    
      2.6.
      Op 4 december 2017 heeft het Havenbedrijf via TenderNed aan de Combinatie verzocht de bewijsmiddelen zoals genoemd in paragraaf 4.2 van de Inschrijvingsleidraad te verstrekken. Op 11 december 2017 heeft de Combinatie hieraan voldaan.
      
    
    
      2.7.
      
        In een brief van 19 december 2017 heeft het Havenbedrijf aan de Combinatie meegedeeld dat haar inschrijving als ongeldig terzijde is gelegd, omdat zij niet heeft voldaan aan de voorwaarde vermeld in het antwoord op vraag 105 in de NvI dat “Eventuele varianten worden ingediend in plaats van een bestek conforme inschrijving”. In de brief staat voor zover van belang het volgende:
        Door uw combinatie zijn zowel een bestek conforme inschrijving alsmede 4 varianten in gediend hetgeen in strijd is met (..) hierboven genoemde voorwaarde. Wij zien ons genoodzaakt om inschrijvingen die niet aan deze voorwaarde voldoen als ongeldig terzijde te leggen. Dat geldt ook voor uw inschrijving.
        Verder is in de brief vermeld dat het Havenbedrijf voornemens is de opdracht aan HVO te gunnen. Naast de inschrijving van de Combinatie zijn ook de inschrijvingen van vier andere bedrijven ongeldig verklaard. 
      
      
    
    
      2.8.
      Op 3 januari 2018 hebben het Havenbedrijf en de Combinatie een gesprek gevoerd over de ongeldig verklaarde inschrijving van de Combinatie.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        De Combinatie vordert  samengevat -:
        
          primair
        
        (1) Het Havenbedrijf op straffe van een dwangsom te gebieden de inschrijving van de Combinatie geldig te verklaren en (2) te verbieden de opdracht aan een ander dan de Combinatie te gunnen;
        
          subsidiair
        
        die maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht;
        
          meer subsidiair
        
        Het Havenbedrijf op straffe van een dwangsom te gebieden om niet tot gunning van de opdracht over te gaan en de opschortende termijn te verlengen tot nadat de appeltermijn is verstreken en  - in voorkomend geval - het gerechtshof een beslissing heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen in appel.
        Tot vordert de Combinatie het Havenbedrijf te veroordelen in de kosten van dit geding.
      
      
    
    
      3.2.
      
        De Combinatie stelt hiertoe het volgende. 
        Haar inschrijving is ten onrechte ongeldig verklaard. In de Inschrijvingleidraad is nergens bepaald dat naast het indienen van een of meer varianten, het indienen van een besteksconforme inschrijving niet is toegestaan.
        Voor een dergelijk verbod is ook geen reden. Het is zelfs gebruikelijk dat inschrijvers zowel  besteksconform als met een variant inschrijven zodat kan worden beoordeeld op welke onderdelen de variant afwijkt van het bestek. In het antwoord op vraag 105 heeft het Havenbedrijf slechts een instructie gegeven over de wijze waarop een variant met behulp van de standaarddocumenten moet worden ingediend. De zinssnede “Eventuele varianten worden ingediend in plaats van een besteksconforme inschrijving” geeft aan dat de aangepaste documenten (het inschrijvingsbiljet en de inschrijvingsstaat) in plaats van een besteksconforme inschrijving komen. Een besteksconforme inschrijving is namelijk wat normaliter wordt ingediend met deze documenten. Hierin valt - zeker in relatie tot de vraag – niet te lezen dat het inschrijvers niet is toegestaan om naast varanten, een besteksconforme inschrijvingsstaat in te dienen. Een expliciet verbod op het indienen van varianten én een besteksconforme inschrijvingsstaat is er niet, laat staan een verbod op straffe van ongeldigheid.
        De Combinatie heeft met haar inschrijving alle beoordelingen op grond van de artikelen 2.36.1 en 2.36.2 ARW 2016 (toetsing van de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen) doorstaan. Het Havenbedrijf was voornemens de opdracht aan de Combinatie gunnen. Dit blijkt uit haar verzoek om nadere documenten aan de Combinatie. Desondanks is haar inschrijving achteraf ongeldig verklaard. 
      
      
    
    
      3.3.
      Het Havenbedrijf en HVO voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
    
      3.4.
      HVO vordert voorwaardelijk - als voor de tussenkomst een vordering noodzakelijk is - om het Havenbedrijf te gebieden haar gunningsvoornemen aan HVO ongewijzigd te handhaven en tot uitvoering te brengen, tenzij zij de opdracht niet langer zou willen gunnen, alsmede de Combinatie te gebieden te gehengen en gedogen dat aan HVO zal worden gegund.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang van de Combinatie vloeit voort uit de aard van de vorderingen en is door het Havenbedrijf en HVO ook niet bestreden.
      
    
    
      4.2.
      De Combinatie heeft met vier varianten én een besteksconforme oplossing ingeschreven. Het Havenbedrijf heeft de inschrijving van de Combinatie ongeldig verklaard omdat het verboden zou zijn zowel besteksconform- als middels varianten in te schrijven. De te beantwoorden vraag is of die beslissing gerechtvaardigd was.
      
    
    
      4.3.
      Dit noopt tot uitleg van de toepasselijke tekst, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen die in de relevante paragrafen van de aanbestedingsstukken zijn gehanteerd, de zogenoemde cao-norm. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn slechts relevant voor zover die bedoelingen uit de aanbestedingsstukken kenbaar zijn. 
      
    
    
      4.4.
      
        Het Havenbedrijf heeft zich beroepen op de inhoud van de aanbestedingsstukken, en met name op het antwoord van vraag 105 van de NvI. 
        In vraag 105 (zie hiervoor onder 2.4) werd echter helemaal niet gevraagd naar een verbod, maar naar de wijze van verwerking van een eventuele variant in het inschrijfbiljet en in de inschrijvingsstaat. Ook een oplettende inschrijver kan daardoor op het verkeerde been zijn gezet. Daarbij komt dat uit het antwoord op vraag 105 niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze valt af te leiden dat indiening van een besteksconforme inschrijving naast één of meerdere varianten uitgesloten was. De gekozen bewoordingen van het antwoord, en met name de tekst  ‘dat eventuele varianten worden ingediend in plaats van een besteksconforme inschrijving’ laat teveel ruimte voor interpretatie. Dit had voorkomen kunnen worden door in niet mis te verstane bewoordingen aan te duiden dat het om een verbod ging en dat de consequenties van overtreding groot waren, te weten uitsluiting van de hele inschrijving. 
        Ook uit de verdere inhoud van de aanbestedingsstukken kan een duidelijk verbod als door het Havenbedrijf bepleit niet worden afgeleid. Van belang is ook dat voor een ondubbelzinnige omschrijving des te meer aanleiding was, omdat in de aankondiging nog werd vermeld dat varianten in het geheel niet waren toegestaan (zie hiervoor onder 2.2).
        Dat kennelijk onduidelijk was dat van een verbod sprake was wordt bevestigd door het feit dat naast de Combinatie nog vier andere inschrijvers van de in totaal 11 inschrijvers hebben ingeschreven met een of meer varianten én een besteksoplossing. 
      
    
    
      4.5.
      
        Het Havenbedrijf en HVO hebben betoogd dat voor inschrijvers duidelijk moet zijn geweest dat het verboden was om met varianten én een besteksconforme oplossing in te schrijven, omdat met een besteksconforme inschrijving naast varianten nooit de laagste prijs kon worden behaald. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Een inschrijving met meerdere varianten was immers wel toegestaan, terwijl die varianten ook niet allemaal de laagste prijs konden opleveren. 
        Daarbij komt dat de Combinatie terecht heeft aangevoerd – met een beroep op paragraaf 5.2 ‘Varianten van de Inschrijvingsleidraad’ (zie hiervoor onder 2.3) - dat haar besteksconforme inschrijving bij het beoordelen van de varianten kon dienen als vergelijkingsmateriaal - om te kunnen beoordelen op welke onderdelen de varianten afweken van het bestek - en als vangnet voor het geval haar varianten niet voldeden. Dat het besteksconform inschrijven volkomen zinloos was en dus niet de bedoeling kon zijn, is ook overigens niet aannemelijk geworden.
        Bovendien is niet duidelijk geworden welk doel het Havenbedrijf precies wilde dienen met het instellen van een verbod. De stelling van HVO dat het toelaten van besteksconform inschrijven oneerlijk is omdat daarmee een extra kans wordt gecreëerd gaat niet op omdat dit eveneens geldt voor het toelaten van meerdere varianten. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        De conclusie is dat op grond van vaste jurisprudentie in aanbestedingszaken (vgl. het Succhi di Frutta arrest) geldt dat het Havenbedrijf de gewenste beperking van de inschrijvingsmogelijkheden op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in haar aanbestedingsstukken had moeten verwerken. Dit heeft zij niet gedaan. 
        Het is dan ook niet gerechtvaardigd dat de inschrijving van de Combinatie ongeldig is verklaard omdat zij heeft ingeschreven met varianten én een besteksoplossing.
      
      
    
    
      4.7.
      Het door het Havenbedrijf en HVO gevoerde Grossmann-verweer slaagt niet. De Combinatie hoefde niet bedacht te zijn op de uitleg die het Havenbedrijf thans aan haar aanbestedingstukken geeft. Dat de Combinatie heeft nagelaten vragen te stellen, kan haar dan ook niet worden tegengeworpen.
      
    
    
      4.8.
      Conclusie is dat het Havenbedrijf de inschrijving van de Combinatie ten onrechte ongeldig heeft verklaard. De primaire vordering wordt toegewezen, met dien verstande dat het gebod de inschrijving van de Combinatie alsnog geldig te verklaren alleen ziet op haar wijze van inschrijven met vier varianten én een besteksconforme inschrijving. Dit past binnen onder 1 primair is gevorderde.
      
    
    
      4.9.
      Aan de veroordeling zal geen dwangsom worden gekoppeld, nu het Havenbedrijf een speciale-sectorbedrijf is (met als enige aandeelhouder de gemeente Amsterdam) en zij rechterlijke vonnissen pleegt na te komen.
      
    
    
      4.10.
      
        De Combinatie zal nadat de ongeldigheid van haar inschrijving is opgeheven weer worden toegelaten tot de gunningsprocedure. Het Havenbedrijf zal vervolgens de toetsing van de inschrijving van de Combinatie dienen te hervatten. In 
        dit kort geding hebben het Havenbedrijf en HVO al geprobeerd daarop een voorschot te nemen door - kort gezegd - te betogen dat de inschrijving van de Combinatie ongeldig is omdat haar referentieproject niet voldoet. Daarop kan thans niet worden beslist omdat dit onderwerp niet centraal stond in de onderhavige procedure en het debat daarover nog onvoldoende is gevoerd. Dit zal eventueel in een volgende (gunnings)procedure aan de orde kunnen komen. Het primair onder 2 gevorderde zal worden afgewezen, nu nog niet vast staat dat de inschrijving van de Combinatie geldig is en de opdracht aan haar kan worden gegund.
      
      
    
    
      4.11.
      Gelet op het voorgaande zal de vordering in de tussenkomst voor zover nodig worden afgewezen. 
      
    
    
      4.12.
      Het Havenbedrijf zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de na te noemen proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Combinatie worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 85,79
      - griffierecht		626,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.527,79
      
    
    
      4.13.
      HVO zal in dit geding alleen haar eigen kosten dienen te dragen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om in de tussenkomst HVO te veroordelen in de proceskosten van de Combinatie en het Havenbedrijf, nu ten aanzien van de Combinatie - gelet op de samenhang van de vorderingen - de kosten kunnen worden begroot op nihil en ten aanzien van het Havenbedrijf dit een redelijke uitkomst is.  
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      5.1.
      gebiedt het Havenbedrijf om de inschrijving van de Combinatie geldig te verklaren voor zover het de wijze van inschrijven betreft met vier varianten én een besteksconforme inschrijving,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt het Havenbedrijf in de proceskosten, aan de zijde van de Combinatie tot op heden begroot op € 1.527,79,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in de tussenkomst
        
      
      
    
    
      5.5.
      weigert de gevraagde voorzieningen.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2018.
      
    
  
  
    type: GHF
    coll:  mb