ECLI:NL:RVS:2019:4423, Raad van State, 24-12-2019, 201808096/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2019-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 6 april 2017 heeft het college, toen nog het algemeen bestuur van de bestuurscommissie voor stadsdeel Centrum, aan ST Maria onder aanzegging van een dwangsom onder meer gelast het gebruik van het pand op het perceel Nieuwendijk 104 te Amsterdam (hierna: het perceel) als horeca-1 te staken en gestaakt te houden.

201808096/1/A1.
    Datum uitspraak: 24 december 2019
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    ST Maria B.V, gevestigd te Amsterdam,
    appellante,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 28 augustus 2018 in zaak nr. 17/5727 in het geding tussen:
    ST Maria
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.
    Procesverloop
    Bij besluit van 6 april 2017 heeft het college, toen nog het algemeen bestuur van de bestuurscommissie voor stadsdeel Centrum, aan ST Maria onder aanzegging van een dwangsom onder meer gelast het gebruik van het pand op het perceel Nieuwendijk 104 te Amsterdam (hierna: het perceel) als horeca-1 te staken en gestaakt te houden.
    Bij besluit van 29 augustus 2017 heeft het college het door ST Maria daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit gehandhaafd met wijziging van de last.
    Bij uitspraak van 28 augustus 2018 heeft de rechtbank het door ST Maria daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 29 augustus 2017 gedeeltelijk vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft ST Maria hoger beroep ingesteld.
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 oktober 2019 waar ST Maria, vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. F. Wijnveld, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.D. Hosper, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Inleiding en achtergrond
    1.    ST Maria verkoopt onder de naam "Tutto Food Italian Kitchen" producten op de begane grond van het pand op het perceel.
        Ten tijde van het besluit op bezwaar gold ter plaatse het bestemmingsplan "Postcodegebied 1012", waarin aan het perceel de enkelbestemming "Centrum 1" is toegekend zonder nadere aanduiding. Ingevolge artikel 3, onderdeel 3.1, aanhef en onder f, van de regels van het bestemmingsplan is op gronden met die bestemming onder meer detailhandel toegestaan, met inbegrip van een mengformule. In artikel 1.45 staat dat onder mengformule wordt verstaan het in een detailhandelsvestiging tegen betaling verstrekken van etenswaren en/of dranken voor gebruik ter plaatse. Daarbij dient aan bepaalde eisen, onder meer wat betreft de oppervlakte, te worden voldaan. Vast staat dat gebruik als horeca, ongeacht van welke categorie, ter plaatse niet is toegestaan.
        Het college heeft zich bij besluit van 6 april 2017 op het standpunt gesteld dat ST Maria het pand in strijd met artikel 3, onderdeel 3.1, aanhef en onder f, van de planregels gebruikt en haar gelast het gebruik van het pand als horeca-1 te staken en gestaakt te houden. Bij het besluit van 29 augustus 2017 heeft het college de formulering van de last gepreciseerd. De desbetreffende last luidt nu dat de apparaten die dienen voor de bereiding van fastfood zoals churros, wafels, pizzapunten en crêpes moeten worden verwijderd en verwijderd worden gehouden.
        De rechtbank heeft geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat ST Maria in strijd met artikel 3, onderdeel 3.1, aanhef en onder f, van de planregels heeft gehandeld, omdat haar hoofdactiviteit het verkopen van als fastfood aan te merken etenswaren voor directe consumptie ter plaatse is, waarop de inrichting van het pand is afgestemd. Gelet op de aard en de omvang van deze activiteit is de rechtbank van oordeel dat het pand een uitstraling heeft die maakt dat het gaat om een bedrijf in categorie horeca-1 en daarom niet om detailhandel met een zogenoemde mengformule.
    Overtreding
    2.    ST Maria betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het gebruik ter plaatse in strijd is met het bestemmingsplan. Zij betoogt dat het gebruik niet is te beschouwen als horeca-1, maar dat het gaat om detailhandel met horeca-activiteiten die voldoen aan de eisen die worden gesteld aan de mengformule. Zij wijst erop dat het college haar bedrijfsactiviteiten voorheen steeds heeft beschouwd als detailhandel en verwijst naar een notitie waaruit dat volgens haar blijkt. Ook in het inmiddels vastgestelde paraplubestemmingsplan "Winkeldiversiteit Centrum" zou van gebruik als detailhandel zijn uitgegaan. Volgens ST Maria heeft de rechtbank bij haar beoordeling ten onrechte betekenis toegekend aan de uitstraling van het gebruik en de indeling van het pand. Ook stelt ST Maria dat de etenswaren in het pand in de regel verpakt worden verkocht en dat de verkoop van producten in hoofdzaak de verkoop van voedselwaren voor gebruik elders betreft en niet gebruik voor consumptie ter plaatse.
    2.1.    Artikel 3, onderdeel 3.1, aanhef en onder f, van de planregels luidt: "De voor "Centrum-1" aangewezen gronden zijn bestemd voor: detailhandel, met inbegrip van een mengformule, met uitzondering van smartshops, minisupermarkten, souvenirwinkels, headshops, seedshops, en growshops […]."
        Artikel 1.25 luidt: "detailhandel: het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen en/of leveren van goederen aan personen die goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit […]."
        Artikel 1.36 luidt: "horeca 1: fastfoodbedrijven, zijnde horecabedrijven die tot hoofddoel hebben het in hoofdzaak voor consumptie ter plaatse verstrekken van vooral op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren, met als nevenactiviteit het voor consumptie ter plaatse verstrekken van zwak- en niet-alcoholische dranken. Onder fastfoodbedrijven worden in elk geval begrepen automatieken, snackbars en fastfoodrestaurants."
    2.2.    Voor de vraag of het gebruik ter plaatse in overeenstemming is met de bestemming, is de feitelijke situatie op het perceel ten tijde van het besluit van 6 april 2017 bepalend. De door ST Maria gestelde omstandigheden dat het pand in de gemeentelijke notitie ‘overzicht adresseninventarisatie derde kwartaal 2017’ is aangemerkt als detailhandel en dat van dat gebruik in het op 18 juli 2018 vastgestelde paraplubestemmingsplan "Winkeldiversiteit Centrum" ook zou zijn uitgegaan, zijn niet van betekenis, nu deze zich eerst na het besluit van 6 april 2017 hebben voorgedaan.
        Aan het besluit van 6 april 2017 liggen controles van 30 november 2016, 31 januari 2017 en 1 maart 2017 ten grondslag. Van de daarbij op de begane grond van het perceel aangetroffen situatie zijn foto’s gemaakt. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de foto’s blijkt dat de activiteiten van ST Maria in hoofdzaak de verstrekking van op gemaksvoeding gerichte en ter plaatse bereide etenswaren betreft, bedoeld voor consumptie ter plaatse.
        Op foto’s is te zien dat achter het raam in de voorgevel een toonbank met vitrine staat. Op de toonbank staan bakplaten met pizzastukken, wafels en andere etenswaren. Op een foto, gemaakt bij de controle op 1 maart 2017, is een andere vitrine dicht bij de ingang van de winkel zichtbaar.
        In de ruimte zijn stellingkasten en een koeling met onder meer blikjes en flesjes frisdrank aanwezig. Midden in de ruimte is een lange toonbank geplaatst met daarachter een werkblad vol apparatuur om etenswaren, zoals crêpes, churros en wafels, te bereiden. De verstrekte etenswaren zijn eenvoudig van aard en kennen een beperkte bereidingstijd. De etenswaren zijn vooral op gemaksvoeding gericht. Zij kunnen gemakkelijk worden geconsumeerd. Het gebruik van servies of bestek is meestal niet nodig; een servetje of kartonnen bordje volstaat.
        Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen is de inrichting van de begane grond van het pand gericht op het verstrekken van ter plaatse bereide etenswaren en het ter plaatse consumeren daarvan. In de ruimte staan tafels en stoelen en wandtafels met losse krukken. Met deze zitgelegenheid wordt uitgenodigd om de verstrekte etenswaren en (gekoelde) dranken ter plaatse te consumeren.
        De rechtbank heeft, gelet op de producten die worden verstrekt, de hoeveelheid apparatuur om etenswaren te bereiden en de geboden zitgelegenheid, terecht geconcludeerd dat het hoofddoel van het gebruik van het perceel is het in hoofdzaak voor consumptie ter plaatse verstrekken van vooral op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren. Weliswaar zijn ook stellingkasten aanwezig met voorverpakte Italiaanse koekjes, cakes, kazen en flessen bier en wijn, bedoeld voor de verkoop, maar aannemelijk is dat de detailhandelsactiviteiten slechts een gering deel van de activiteiten betreffen. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is immers het aanbod van niet voor consumptie ter plaatse bestemde producten relatief gering. Daarbij komt dat ST Maria de stelling, dat het gebruik in hoofdzaak detailhandel betreft, niet met argumenten of stukken heeft onderbouwd, terwijl dat op haar weg had gelegen.
        Nu het gebruik voldoet aan de omschrijving van horeca-1, is het gebruik als zodanig te beschouwen en betreft het niet in hoofdzaak gebruik als detailhandel. Aan de vraag of wordt voldaan aan de eisen van de mengformule komt de Afdeling niet toe. De mengformule is alleen toegestaan als ter plaatse in hoofdzaak detailhandel plaatsvindt. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat ST Maria in strijd met de bestemming heeft gehandeld. Hieraan doet niet toe of af of de rechtbank terecht heeft overwogen dat het gebruik de uitstraling heeft van horeca-1. Het college was bevoegd bestuurlijke handhavingsmaatregelen te treffen.
        Het betoog faalt.
    Bijzondere omstandigheden
    3.    ST Maria betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet in redelijkheid een last onder dwangsom heeft kunnen opleggen, omdat zich bijzondere omstandigheden voordeden. Volgens haar is handhaving in strijd met het evenredigheidsbeginsel, nu er geen omstandigheden zijn zoals gevaar voor de veiligheid of klachten uit de buurt over overlast, die de oplegging van een last rechtvaardigen.
        Verder bestond volgens ST Maria ten tijde van het besluit op bezwaar zicht op legalisering. Daarbij wijst zij erop dat na het besluit op bezwaar een interne verbouwing is afgerond en dat inmiddels wordt voldaan aan de eis voor de mengformule dat het horecadeel niet meer dan 20% van het netto verkoopvloeroppervlak mag bedragen.
    3.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    3.2.    Overtredingen die incidenteel of van geringe ernst zijn, kunnen leiden tot de conclusie dat handhaving onevenredig is. Zo’n overtreding doet zich hier niet voor. Met de naleving van de bestemming zijn ruimtelijke belangen gediend. De gestelde omstandigheden dat zich geen onveilige situatie voordoet en er geen klachten over overlast zijn geweest, wat daar ook van zij, zijn geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan van het college moet worden gevergd niet te handhaven.
        De omstandigheid dat de feitelijke situatie na het besluit op bezwaar zou zijn gewijzigd, vormt evenmin zo’n omstandigheid. Dit maakt immers niet dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat wat betreft de feitelijke situatie zoals die zich voordeed ten tijde van het besluit van 6 april 2017, geen concreet zicht op legalisering bestond. Daarbij komt dat het college deze omstandigheid, die zich eerst voordeed na het besluit op bezwaar, niet bij dat besluit heeft kunnen betrekken.
        Het betoog faalt.
    Opgelegde last
    4.    ST Maria betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de last onduidelijk en te verstrekkend is. Daartoe voert zij aan dat onduidelijk is welke etenswaren in de toekomst als fastfood moeten worden aangemerkt en welke apparatuur zij dus dient te verwijderen. De last bevat in zoverre niet de te nemen herstelmaatregelen, aldus ST Maria. Zij wijst er verder nog op dat ingevolge het inmiddels geldende paraplubestemmingsplan "Winkeldiversiteit Centrum" een eetwinkel ter plaatse is toegestaan, zodat de verstrekking van wafels en dergelijke etenswaren niet meer in strijd is met het bestemmingsplan.
    4.1.    Ingevolge artikel 5:32a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) omschrijft de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in haar uitspraak van 16 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2671, vereist het rechtszekerheidsbeginsel dat een last zodanig duidelijk en concreet geformuleerd dient te worden dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten over wat gedaan of nagelaten moet worden om de overtreding te beëindigen.
    4.2.    ST Maria moet volgens de last, zoals die luidt sinds het besluit op bezwaar, de apparaten die dienen voor de bereiding van fastfood zoals churros, wafels, pizzapunten en crêpes, verwijderen en verwijderd houden. In het besluit zijn daarmee herstelmaatregelen omschreven.
        Met fastfood bedoelt het college, gelet op het destijds geldende bestemmingsplan, de op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren. De last houdt mede in dat ook de apparaten die dienen ter bereiding van andere etenswaren dan churros, wafels, pizzapunten en crêpes en die als fastfood zijn aan te merken, moeten worden verwijderd en verwijderd gehouden. ST Maria heeft niet gesteld dat er destijds apparaten aanwezig waren die dienden ter bereiding van zulke etenswaren, en waarvan het onduidelijk is of het al dan niet gaat om fastfood als bedoeld in de planregels. Weliswaar zou een uitputtende opsomming in de last van alle etenswaren die door het college worden geduid als fastfood, voor ST Maria nog meer inzichtelijk maken welke apparaten zij in de toekomst ter plaatse niet mag gebruiken, maar dat maakt niet dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de last met betrekking tot de situatie die zich destijds voordeed duidelijk is.
        Het betoog faalt.
    4.3.    Wat betreft het betoog van ST Maria dat de opgelegde last te verstrekkend is, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de apparaten die ST Maria dient te verwijderen en verwijderd te houden, dienen om de als fastfood aan te merken etenswaren te bereiden. Door die apparaten te verwijderen, kunnen die etenswaren niet meer worden bereid en derhalve ook niet worden verstrekt.
        De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de last in het licht van het inmiddels geldende paraplubestemmingsplan "Winkeldiversiteit Centrum" te verstrekkend is, alleen al omdat dat bestemmingsplan een klein jaar na het besluit op bezwaar is vastgesteld.
        Het betoog faalt.
    Misbruik van bevoegdheid
    5.    ST Maria betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college geen misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden. Daartoe voert zij aan dat in dit geval handhaving van het bestemmingsplan niet het beschermen van ruimtelijk relevante doelen diende, omdat de controles volgens haar uitsluitend zijn verricht omdat het college het aantal winkels in de binnenstad wil laten verdwijnen.
    5.1.    Artikel 3:3 van de Awb luidt: "Het bestuursorgaan gebruikt de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend."
    5.2.    De rechtbank heeft terecht niet aannemelijk geacht dat het besluit van het college om handhavend op te treden tegen ST Maria is genomen voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Handhaving om het bestemmingsplan te laten naleven is, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, legitiem en dient per definitie een ruimtelijk doel. Niet is gebleken dat het college deze bevoegdheid in dit geval heeft aangewend voor een ander doel dan een ruimtelijk doel.
        Het betoog faalt.
    Geen veroordeling in kosten bezwaar
    6.    ST Maria betoogt dat de rechtbank ten onrechte het college niet heeft veroordeeld tot betaling van de in de bezwaarfase gemaakte kosten. Zij wijst erop dat de rechtbank het besluit op bezwaar heeft vernietigd wat betreft de door het college opgelegde last voor zover deze strekt tot het voldoen aan de eisen van de mengformule.
    6.1.    Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Awb worden de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.
    6.2.    Nu de rechtbank het besluit van 6 april 2017 niet heeft herroepen, bestond voor een vergoeding van de kosten, gemaakt in bezwaar, geen aanleiding. De rechtbank heeft dan ook terecht niet bepaald dat die kosten door het college moeten worden vergoed.
        Het betoog faalt.
    Slotoverwegingen
    7.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    8.    De voorzieningenrechter van de Afdeling heeft bij uitspraak van 12 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3651, het besluit van het college van 6 april 2017 met terugwerkende kracht geschorst tot zes weken na de datum van de uitspraak op het hoger beroep. Gelet op artikel 8:85, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb vervalt deze voorlopige voorziening met deze uitspraak. De bevestiging van de aangevallen uitspraak heeft tot gevolg dat het besluit van 6 april 2017 herleeft en dat, aangezien de gestelde begunstigingstermijn van zes weken inmiddels is verstreken, de dwangsommen onmiddellijk worden verbeurd. Ter zitting heeft het college te kennen gegeven opnieuw een termijn van zes weken passend te achten. De Afdeling ziet dan ook aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat het besluit van 6 april 2017 wordt geschorst tot zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak. Dit betekent dat ST Maria na het verstrijken van deze periode de gestelde dwangsom verbeurt indien zij niet aan de opgelegde last voldoet.
    9.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.    bevestigt de aangevallen uitspraak
    II.    bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de besluiten van 6 april 2017, kenmerk BWT 35-16-3243, en van 29 augustus 2017, kenmerk JZ 98-17-0114, worden geschorst tot zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak.
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. van Heusden, griffier.
    w.g. Slump    w.g. Van Heusden
    voorzitter    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2019
    163-919.