ECLI:NL:CBB:2023:332, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-06-2023, 22/982
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q4 2020. De minister is terecht niet uitgegaan van Q3 van 2020 als referentieperiode. Anders dan de ondernemingen in de uitspraken van 20 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:618) en 21 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:153), heeft de ondernemer wel omzet behaald vόόr 15 maart 2020, zodat zij niet behoort tot de in die uitspraken bedoelde groep startende ondernemingen waarvoor een voorziening in de TVL ontbreekt om een referentieperiode te hanteren die is gelegen na 15 maart 2020. Geen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel door niet af te wijken van de op grond van de TVL geldende referentieperiode. Dat pakt niet onevenredig nadelig uit voor de ondernemer.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/982
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 juni 2023 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] ( [naam 1] )
    (gemachtigde: A.H. Schreurs),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister)
    (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. M. van den Brink).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 17 september 2021 heeft de minister de aanvraag van [naam 1] voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor oktober, november en december (Q4) 2020 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 21 april 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard. 
    
    
    
      
        [naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 1 mei 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] , namens [naam 1] , bijgestaan door haar gemachtigde, en de gemachtigden van de minister.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    
      1.1
      Subsidie op grond van de TVL wordt alleen verstrekt aan ondernemingen die ten minste 30% omzetverlies hebben (artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL) en vaste lasten van ten minste € 3.000,-, als berekend volgens de TVL (artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder b, van de TVL). De hoogte van de subsidie wordt berekend aan de hand van (onder meer) het omzetverlies: het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de subsidieperiode (artikel 2.1.2, eerste lid, van de TVL). De standaard referentieperiode is Q4 van 2019 (artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL). Voor ondernemingen die na 30 september 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (handelsregister) is de referentieperiode een periode volgend op de start van de activiteiten (artikel 2.1.2, derde lid, aanhef en onder a en b, van de TVL; de afwijkende referentiebepaling). Voor ondernemingen die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 zijn ingeschreven in het handelsregister geldt als omzet in de referentieperiode (referentieomzet): de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie (artikel 2.1.2, derde lid, aanhef en onder b, van de TVL).
      
    
    
      1.2
      Uit artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL volgt dat voor de bepaling van de omzet wordt gekeken naar de opgegeven omzet in de aangiften omzetbelasting.
      
    
    
      1.3
      
        De tekst van het wettelijk kader, voor zover relevant, is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
        
          Aanleiding voor deze procedure
        
      
      
    
    
      2.1
      
        [naam 1] exploiteert een horecagelegenheid. Haar onderneming is op 19 december 2019 ingeschreven in het handelsregister met SBI-code 56.101 (Restaurants) als hoofdactiviteit en SBI-code 85.52.1 (Dansscholen) als nevenactiviteit en als bedrijfsomschrijving: “Het drijven van een restaurant en dansactiviteiten en het geven van danslessen.”	
      
    
    
      2.2
      
        [naam 1] heeft op 31 mei 2021 een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor subsidieperiode Q4 van 2020 (de aanvraag). Bij de aanvraag is de aangifte omzetbelasting van het eerste kwartaal (Q1) van 2020 aangeleverd, met een omzetbedrag van € 3.198,-. De minister heeft de aanvraag afgewezen op grond van artikel 2.1.6, eerste lid, aanhef en onder a en d, van de TVL, omdat [naam 1] niet voldoet aan de vereisten van ten minste 30% omzetverlies en vaste lasten van ten minste € 3.000,-. 
      
    
    
      2.3
      In het bestreden besluit is de minister bij zijn standpunt gebleven. Omdat [naam 1] op 19 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister is artikel 2.1.2, derde lid, aanhef en onder b, van de TVL op [naam 1] van toepassing. Op grond daarvan is de referentieomzet € 3.381,79, uitgaande van de door [naam 1] in de aanvraag opgegeven omzet voor de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 (87 dagen). Voor de omzet in de subsidieperiode Q4 van 2020 is de minister uitgegaan van de door [naam 1] in de aanvraag opgegeven verwachte omzet van € 11.771,-. Op basis van die omzetgegevens betreft het omzetverlies 0% en is er zelfs sprake van een omzetstijging, zodat niet aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies wordt voldaan. Als niet aan deze voorwaarde wordt voldaan, moet de subsidieaanvraag worden afgewezen. De aanvraag is daarom terecht afgewezen.
      
      
        
          Standpunt van [naam 1]
        
      
      
    
    
      3.1
      
        [naam 1] voert in beroep aan dat de minister bij de berekening van haar omzetverlies is uitgegaan van een onjuiste referentieperiode. De minister mocht niet uitgaan van de datum van inschrijving in het handelsregister als datum waarop zij is gestart met haar activiteiten. De feitelijke start van haar bedrijfsactiviteiten is namelijk 1 juni 2020, zodat de minister het derde kwartaal (Q3) van 2020 als referentieperiode diende te hanteren. [naam 1] huurt de horecalocatie vanaf 1 januari 2020. De voor de exploitatie van haar bedrijf laatst noodzakelijke (exploitatie)vergunning is op 18 maart 2020 verleend, maar door de coronamaatregelen mocht het restaurant pas op 1 juni 2020 voor het eerst open. In de bovenruimte van het restaurant geeft [naam 1] danslessen. Zij is pas na verlening van de exploitatievergunning, aan het einde van Q1 van 2020, begonnen met het adverteren en promoten van deze danslessen. Sommige klanten hebben zich al eerder in Q1 van 2020 voor de danslessen opgegeven en deze vooruitbetaald, om [naam 1] financieel te steunen vanwege de horecasluiting. De omzet uit de aangifte omzetbelasting voor Q1 van 2020 betreft alleen omzet uit die vooruitbetalingen. De danslessen waarvoor deze vooruitbetalingen zijn gedaan, hebben vanwege de coronamaatregelen echter nooit plaatsgevonden en zijn later terugbetaald. [naam 1] heeft feitelijk dus geen omzet behaald in Q1 van 2020. Daarom betoogt [naam 1] dat de minister het begrip ‘start van de activiteiten’ in de afwijkende referentiebepaling zo moet uitleggen als het College heeft gedaan in de uitspraak van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845; hierna: de uitspraak van 31 augustus 2021). Volgens die uitleg is de start van de activiteiten in haar geval 1 juni 2020, omdat er vanaf die datum geen evidente juridische belemmeringen meer waren om de bedrijfsactiviteiten uit te oefenen. Ondanks het feit dat de zaak in de uitspraak van 31 augustus 2021 ging over de subsidieperiode juni tot en met september 2020 en de daarvoor geldende regeling (TVL1), kan de uitleg analoog worden toegepast op de afwijkende referentiebepaling uit de TVL. In de uitspraak van 31 augustus 2021 heeft het College zich niet uitgelaten over onderdeel b van de voor de TVL1 geldende afwijkende referentiebepaling, maar de toepassing van de uitleg uit die uitspraak zou in het geval van [naam 1] leiden tot een referentieperiode van drie maanden vanaf 1 juni 2020, te weten juni, juli en augustus van 2020. Het bestreden besluit is bovendien onzorgvuldig en onvoldoende gemotiveerd, omdat de minister niet heeft gemotiveerd waarom hij de datum van inschrijving in het handelsregister als start van de activiteiten heeft aangemerkt en, ondanks de toelichting van [naam 1] , is uitgegaan van de omzet uit de aangifte omzetbelasting voor Q1 van 2020.  
      
    
    
      3.2
      Verder voert [naam 1] aan dat het in strijd is met het evenredigheidsbeginsel dat de regeling voor gevallen zoals dat van [naam 1] geen mogelijkheid biedt tot het hanteren van een representatieve referentieperiode. Zij verwijst in dit kader naar de uitspraak van het College van 20 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:618; hierna: de uitspraak van 20 september 2022), waarin is geoordeeld dat het belang van de uitvoerbaarheid van de regeling en het snel kunnen uitbetalen van de subsidie vanaf Q4 van 2020 niet meer doorslaggevend is en het belang van ondernemingen om in aanmerking te komen voor subsidie vanaf die periode zwaarder weegt. Vanaf subsidieperiode Q1 van 2021 is wel voorzien in een oplossing voor referentieperiodes en de minister had hier ook al eerder, vanaf Q4 van 2020, in kunnen en moeten voorzien. De regelgever heeft bij het opstellen van de regeling voor subsidieperiode Q4 van 2020 vastgehouden aan de grens van 15 maart 2020 in de afwijkende referentiebepaling, terwijl toen voldoende duidelijk was dat dit ongewenste uitwerkingen had. [naam 1] voert ook aan dat er in haar geval sprake is van een schrijnende situatie, waarin moet worden afgeweken van de TVL. Zij verwijst naar de kamerbrief van 26 februari 2021 (Kamerstukken II 2020-2021, 35420, nr. 233; de kamerbrief van 26 februari 2021), waarin uitzonderlijke gevallen worden genoemd waarin strikte toepassing van de TVL onevenredig nadelig zou uitpakken. 
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
      
        4.	De minister stelt zich op het standpunt dat hij de aanvraag terecht heeft afgewezen op grond van artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder a en b, van de TVL. Met de vooruitbetalingen voor danslessen heeft [naam 1] omzet behaald in Q1 van 2020. Van start van activiteiten is in ieder geval sprake zodra omzet wordt gegenereerd. Daarom is niet langer van belang of het ontbreken van een vergunning als evidente juridische belemmering wordt aangemerkt. Dit blijkt ook uit de uitspraak van 17 januari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:15; hierna: de uitspraak van 17 januari 2023). Omdat [naam 1] de horecalocatie vanaf 1 januari 2020 huurt, heeft de minister in zijn verweerschrift nog willen bezien of het haar kan baten als deze datum als start van de activiteiten wordt aangemerkt. Op grond van artikel 2.1.2, derde lid, aanhef en onder b, van de TVL, wordt de herrekende omzet dan € 3.922,88, uitgaande van de referentieperiode 1 januari 2020 tot en met 15 maart 2020. Ook deze datum als start van de activiteiten kan [naam 1] niet baten, omdat er ook dan geen sprake is van ten minste 30% omzetverlies en vaste lasten van minimaal € 3.000,-. De minister merkt ook op dat hij op grond van artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL moet uitgaan van de omzet waarover [naam 1] aangifte heeft gedaan, dus ook van de door haar aangegeven vooruitbetaalde lesgelden. Ten overvloede merkt de minister op dat de prestaties van een onderneming bij vooruitbetaling zijn belast voor de omzetbelasting. Dit volgt uit artikel 34c, eerste lid, aanhef en onder d en e, en artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op de omzetbelasting 1968. Verder is er geen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Vanwege het grote aantal aanvragen is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de regeling uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. De minister stelt zich op het standpunt dat er in het geval van [naam 1] geen sprake is van een schrijnend geval, zoals bedoeld in de kamerbrief van 26 februari 2021. De enkele omstandigheid dat de referentiesystematiek ongunstig uitpakt maakt niet dat er sprake is van onevenredige gevolgen. In de kamerbrief van 15 maart 2022 (Kamerstukken II 2021-2022, 35420, nr. 479) is toegelicht dat geen categorale uitzonderingen kunnen worden gemaakt voor ondernemingen die vanwege omstandigheden zoals een verbouwing, een vergunningstraject of snelle groei in de referentieperiode geen of slechts een beperkte omzet hebben gehaald. De uitspraken van 20 september 2022 en van 21 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:153; de uitspraak van 21 maart 2023) kunnen [naam 1] niet baten, omdat zij in Q1 van 2020 al is gestart met het genereren van omzet. 
      
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Het College oordeelt dat de minister terecht niet is uitgegaan van Q3 van 2020 als referentieperiode. De minister heeft de TVL juist toegepast en het bestreden besluit is niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Omdat [naam 1] op 19 december 2019 is ingeschreven in het handelsregister, is de afwijkende referentiebepaling van artikel 2.1.2, derde lid, aanhef en onder b, van de TVL van toepassing. Uit de systematiek van de afwijkende referentiebepaling volgt dat de afwijkende referentieperiode eindigt op 15 maart 2020. Tussen partijen is niet in geschil dat er in Q1 van 2020, en ook al vόόr 15 maart 2020, vooruitbetalingen voor danslessen zijn gedaan, die [naam 1] als omzet conform de geldende bepalingen heeft opgegeven in de aangifte omzetbelasting voor Q1 van 2020. Nu er in Q1 van 2020 al omzet is behaald, moet [naam 1] geacht worden al in Q1 van 2020 te zijn gestart met haar bedrijfsactiviteiten en is het voor het bepalen van de toepasselijke referentieperiode niet meer van belang dat het restaurant niet eerder dan 1 juni 2020 open kon en in hoeverre sprake was van evidente juridische belemmeringen, zoals bedoeld in de uitspraak van 31 augustus 2021. Het College verwijst naar de uitspraak van 17 januari 2023, die ook door de minister is genoemd. Er is geen aanleiding om in dit geval anders te oordelen. Anders dan de ondernemingen in de uitspraken van 20 september 2022 en 21 maart 2023, heeft [naam 1] wel omzet behaald vόόr 15 maart 2020, zodat zij niet behoort tot de in die uitspraken bedoelde groep startende ondernemingen waarvoor een voorziening in de TVL ontbreekt om een referentieperiode te hanteren die is gelegen na 15 maart 2020. 
      
    
    
      5.2
      De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen, zoals genoemd in de kamerbrief van 26 februari 2021, een uitzondering en wijkt hij af van de TVL. Dat is niet onrechtmatig. Dat heeft het College vaker geoordeeld, zoals in de uitspraak van 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:594). Het College begrijpt dat de onderneming de systematiek van de TVL in dit geval als onredelijk ervaart, omdat de referentieperiode voor haar ongunstig uitpakt. De onderneming heeft in de referentieperiode echter wel omzet kunnen behalen. Dat de in Q1 van 2020 behaalde omzet relatief laag was omdat het restaurant pas op 1 juni 2020 open kon, waardoor zij niet voldoet aan de vereisten van ten minste 30% omzetverlies en vaste lasten van minimaal € 3.000,-, is geen bijzondere omstandigheid die maakt dat de minister van de TVL had moeten afwijken. Er is geen sprake van een zeer uitzonderlijk geval waarin het bestreden besluit onevenredig nadelig uitpakt. De minister heeft het bestreden besluit ook zorgvuldig voorbereid en voldoende gemotiveerd.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      
        6.	Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans	w.g. L. ten Hove
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      De Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “Hoofdstuk 2. Subsidie vaste lasten	
    
    
    
      Paragraaf 2.1 Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2020
    
    
    
      Artikel 2.1.a1 (begripsbepalingen)	
    
    1. In deze paragraaf wordt verstaan onder:
    
      (…)
      getroffen MKB-onderneming: MKB-onderneming die voldoet aan artikel 2.1.1, tweede lid, onderdelen c, d en e;
      (…)
    
    2. In de artikelen 2.1.1, tweede lid, onderdeel b, 2.1.3, eerste, derde en vierde lid, 2.1.4, eerste lid, en 2.1.5, eerste lid, staat:
    
      – A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;
      – B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
      – C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
      – D voor het subsidiepercentage, dat wordt berekend aan de hand van de formule 28,57% x B + 41,43.
    
    
    
      Artikel 2.1.1 (verstrekking subsidie)
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldigingen van A en C ten minste € 3.000,- bedraagt;
    c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
    (...)
    
    
      Artikel 2.1.2 (bepaling omzetverlies)
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.
    (…)
    
    
      Artikel 2.1.3 (hoogte subsidie)
    
    1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 90.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
    
      A x B x C x D.
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.1.4 (opslag ondernemingen met een eet- of drinkgelegenheid voor voorraad en aanpassing)
    
    1. De subsidie voor een onderneming met een eet- of drinkgelegenheid wordt verhoogd met een opslag. Deze opslag bedraagt ten hoogste € 20.160 en wordt berekend op de volgende wijze:
    A x B x 5,6% x D.
    2. In afwijking van de tweede volzin van het eerste lid bedraagt de opslag € 101 voor een onderneming met een eet- of drinkgelegenheid die na 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister.
    (…)
    
    
      Artikel 2.1.6 (afwijzingsgronden)
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien:
    a. de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    (…)
    d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt;
    (…).”