ECLI:NL:GHAMS:2023:1419, Gerechtshof Amsterdam, 06-06-2023, 200.320.580/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:253n BW. Afwijzing verzoek eenhoofdig gezag.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.320.580/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/719918 / FA RK 22-4207 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 6 juni 2023 inzake
    
    
    
      
        
          [de moeder] , 
      
      wonende te [plaats A] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. J.J.C. Engels te Heerhugowaard,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vader] , 
      
      wonende te [plaats B] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader.
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn aangemerkt na te noemen minderjarigen: 
    
    - [minderjarige 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] ); 
    - [minderjarige 2] (hierna te noemen: [minderjarige 2] ). 
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 21 september 2022 uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 21 december 2022 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voornoemde beschikking van 21 september 2022.
      
    
    
      2.2
      
        Bij het hof is voorts ingekomen:
        - een bericht van de moeder van 28 maart 2023 met bijlagen.
      
      
    
    
      2.3
      De minderjarige [minderjarige 1] heeft haar mening per brief kenbaar gemaakt.
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 1 mei 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat; 
      - de vader; 
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De vader en de moeder zijn getrouwd geweest en sinds 8 december 2016 gescheiden. Zij oefenen gezamenlijk het gezag uit over: [minderjarige 1] , geboren [in] 2006 en [minderjarige 2] , geboren [in] 2012. De kinderen wonen bij hun moeder.
      
    
    
      3.2
      De kinderen zijn vanaf 29 mei 2020 onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Regio [plaats A] (hierna te noemen: de GI) tot 29 november 2022.  
      
    
    
      3.3
      Bij de in zoverre niet bestreden beschikking waarvan beroep is de in 2016 overeengekomen zorgregeling gewijzigd in die zin dat [minderjarige 2] een weekend per twee weken van vrijdag 17.30 uur tot maandagochtend naar school bij haar vader verblijft en dat [minderjarige 1] naar eigen behoefte bij de vader zal verblijven.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover van belang, afgewezen het verzoek van de moeder te bepalen dat zij wordt belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen.  
      
    
    
      4.2
      De moeder verzoekt, met gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beschikking, en in zoverre opnieuw rechtdoende alsnog haar inleidende verzoek toe te wijzen.
      
    
    
      4.3
      De vader verzoekt - naar het hof begrijpt - de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Uit artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van één van hen het gezamenlijk gezag kan beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      5.2
      
        Deze zaak gaat over het gezag van de ouders over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen). De moeder wil dat zij als enige het gezag krijgt over de kinderen. De vader wil dat het gezamenlijk gezag in stand blijft.
        Het hof is het eens met de beslissing van de rechtbank, waarbij het verzoek van de moeder om haar te belasten met het eenhoofdig gezag is afgewezen. Daartoe is het volgende van belang.
        Uitgangspunt van de wetgever is dat de ouders gezamenlijk het gezag over hun kinderen uitoefenen en dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van de kinderen vereist dat één van de ouders met het gezag wordt belast. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van de kinderen het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kinderen kunnen voordoen.
      
      
    
    
      5.3
      
        De ouders zijn in 2016 gescheiden. De GI is in 2019 betrokken geraakt bij het gezin vanwege  meerdere politiemeldingen, grote zorgen over de kinderen die tussen de ouders in de knel zitten en omdat de ouders de kinderen betrokken bij hun wederzijdse aversie en wantrouwen naar elkaar toe. Van 29 mei 2020 tot 27 november 2022 zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de GI. De ouders hebben gedurende de ondertoezichtstelling intensieve hulpverlening gehad. Zo hebben zij het traject Kinderen uit de Knel gevolgd bij het Centrum voor Relationele Therapie bij Arkin Jeugd & Gezin. Ook hebben zij een na-traject van Kinderen uit de Knel gevolgd, waarbij is toegewerkt naar solo parallel ouderschap. Dit laatste is echter niet helemaal gelukt. Daarnaast heeft de moeder een eigen behandeltraject gehad bij Disofa, waarbij zij ook EMDR-therapie heeft gehad. De vader heeft gesprekken gehad met een psycholoog. En [minderjarige 1] heeft EMDR-therapie gevolgd bij een kindertherapeut. 
        
          [minderjarige 1] heeft het een tijdje moeilijk gehad, maar het gaat nu goed met haar. Met [minderjarige 2] gaat het ook goed en beide kinderen doen het goed op school. [minderjarige 2] heeft om de week een weekend omgang met de vader en [minderjarige 1] regelt het contact met haar vader zelf. 
      
      
    
    
      5.4
      
        Volgens de vader hebben de ouders inmiddels een manier gevonden waarbij zij zo min mogelijk en zo zakelijk mogelijk met elkaar communiceren per mail. Met de huisarts is afgesproken dat [minderjarige 1] zelf daar naartoe mag en daarbij geen toestemming van haar ouders nodig heeft. En voor eventuele toestemming voor een behandeling van [minderjarige 2] weet de huisarts de vader ook te vinden, aldus de vader. 
        De moeder heeft de angst van de vader dat zij met de kinderen naar Chili zou willen verhuizen als zij het eenhoofdig gezag zou krijgen, weersproken. Volgens de moeder woont haar hele familie in Nederland. Ten aanzien van de angst van de vader dat de moeder al het contact tussen hem en de kinderen wil verbreken, heeft de moeder naar voren gebracht dat zij juist het belang van contact tussen de kinderen en de vader inziet, omdat het met de kinderen een stuk beter gaat sinds zij weer contact hebben met de vader. 
        De moeder ervaart echter nog steeds veel spanning. Ondanks de intensieve hulpverlening zijn de ouders volgens de moeder nog steeds niet in staat om op een nette wijze met elkaar te kunnen communiceren, ook niet via de mail. De ouders hebben op dit moment zo min mogelijk contact met elkaar, omdat de moeder escalatie tussen de ouders wil voorkomen. Zij durft het gesprek niet aan te gaan met de vader over bijvoorbeeld onderzoeken voor [minderjarige 1] of mogelijke psychologische hulp voor [minderjarige 2] en probeert op deze manier de rust binnen het gezin te bewaren. De kinderen krijgen volgens de moeder deze spanning echter wel mee. Wanneer sprake is van eenhoofdig gezag kan volgens de moeder de communicatie omtrent de beslissingen ten aanzien van de kinderen worden ingedamd, wat ten goede zou komen aan de kinderen. 
      
      
    
    
      5.5
      De vertegenwoordigster van de raad heeft tijdens de mondelinge behandeling zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. De raad heeft aangegeven dat eenhoofdig gezag geen oplossing biedt voor het probleem dat ouders met elkaar hebben. Er is contact tussen de kinderen en de vader en hij maakt geen misbruik van zijn gezag. De ouders hebben een manier gevonden om de kinderen buiten hun slechte communicatie te houden. Het is aan te bevelen dat ouders toch weer leren om afspraken te maken over ieders specifieke verantwoordelijkheid bij de uitoefening van het gezag en te investeren in hulpverlening om tot solo parallel ouderschap te komen.
      
    
    
      5.6
      
        Voor het samen uitoefenen van het gezag is het onwenselijk dat de communicatie tussen de ouders zo beperkt is. Toch is het hof het met de rechtbank en de raad eens dat een wijziging van het gezag naar eenhoofdig gezag geen oplossing is voor de onderlinge communicatieproblemen. Het hof acht het, evenals de rechtbank, belangrijk dat het gezamenlijk gezag in stand blijft. Als de vader mede het gezag over de kinderen uitoefent, heeft hij de mogelijkheid om zijn betrokkenheid bij de kinderen (nog meer) te laten zien en hebben beide ouders een gelijke positie wat de zeggenschap over de kinderen betreft en hebben zij een gelijke positie ten opzichte van derden zoals school en hulpverleners. 
        Verder is niet gebleken dat het gezamenlijk gezag de afgelopen periode problemen heeft opgeleverd voor de kinderen, bijvoorbeeld doordat belangrijke beslissingen niet genomen konden worden. De moeder maakt zich zorgen over de aankomende schoolkeuze voor een middelbare school voor [minderjarige 2] en haar voornemen om te verhuizen rondom [plaats A] . Zij is bang dat de ouders hier niet samen uitkomen. Zij heeft deze angst echter niet verder onderbouwd met concrete recente voorbeelden waarbij de vader zijn toestemming eerder heeft geweigerd. Zij stelt dat de ouders aan daadwerkelijke communicatie over opvoedbeslissingen niet toekomen. Zij meent dat de kinderen hierdoor ten nadele worden beïnvloed in hun ontwikkeling richting volwassenheid en dat zij hierdoor knel komen tussen de ouders. Zij heeft naar het oordeel van het hof echter onvoldoende concreet duidelijk gemaakt waaruit het risico dat de kinderen klem of verloren zouden geraken bestaat. Dit geldt te meer omdat de GI in november 2022 heeft geconstateerd dat beide kinderen goed in hun vel zitten en niet meer klem zitten in hun loyaliteit richting de ouders. Dat de gezinsmanager de moeder in eerste instantie schriftelijk heeft bevestigd dat een wijziging van het gezamenlijk gezag naar eenhoofdig gezag een goede oplossing zou zijn ter voorkoming van toekomstige conflicten tussen de ouders, maar ter zitting in eerste aanleg anders heeft geadviseerd, maakt dit niet anders. 
        Hoewel de kinderen ongetwijfeld iets van de spanningen meekrijgen door het gebrek aan goede communicatie tussen de ouders, lijken zij verder geen last te hebben van het gezamenlijk gezag. Beide ouders geven bovendien aan dat zij hun best doen om de kinderen zoveel mogelijk buiten de onderlinge conflicten te houden. In de praktijk lijkt het alsof het gezamenlijk gezag reeds functioneert in de vorm van parallel solo ouderschap. Het hof acht het advies van de raad dat partijen alsnog een poging zullen gaan doen om te komen tot een parallel ouderschap niet aan de orde in het kader van de te nemen beslissing, maar geeft de ouders wel mee dat het belangrijk is dat zij zich nog meer zullen bekwamen in het solo parallel ouderschap.
      
      
    
    
      5.7
      De conclusie is dat er op dit moment geen onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders. Ook anderszins is niet gebleken dat een wijziging van het gezamenlijk gezag in het belang van de kinderen noodzakelijk is. Het hof zal de beslissing van de rechtbank over het gezag daarom bekrachtigen.
      
    
    
      5.8
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. G.W. Brands-Bottema en mr. J.W. Brunt, in tegenwoordigheid van mr. A. Blijleven als griffier en is op 6 juni 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.