ECLI:NL:GHSHE:2018:5348, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-12-2018, 17/00579 tot en met 17/00581
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De ambtshalve teruggegeven bedragen kunnen niet worden nageheven.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    
    Kenmerk: 17/00579 tot en met 17/00581
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      
        en het incidenteel hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] ,
      
      wonende te [plaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 30 juni 2017, nummers BRE 16/4214 tot en met 16/4216, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de Inspecteur,
      
    
    
    
      betreffende de hierna vermelde aanslagen en beschikkingen.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende zijn naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd over de jaren 2008 tot en met 2011 (hierna: de naheffingsaanslagen). Gelijktijdig zijn bij beschikking vergrijpboetes opgelegd en heffingsrente in rekening gebracht. 
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                Aanslagnummer
              
              
                F.01.8501
              
              
                F.01.9501
              
              
                F.01.1501
              
            
            
              
                Periode
              
              
                2008
              
              
                2009
              
              
                2010-2011
              
            
            
              
                Dagtekening
              
              
                24 december 2013
              
              
                24 december 2014
              
              
                28 december 2015
              
            
            
              
                Omzetbelasting
              
              
                € 3.973
              
              
                € 3.973
              
              
                €   8.281
              
            
            
              
                Vergrijpboete
              
              
                € 1.986
              
              
                € 1.986
              
              
                €   4.140
              
            
            
              
                Heffingsrente
              
              
                €    557
              
              
                €    569
              
              
                €   1.207
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                € 6.516
              
              
                € 6.528
              
              
                € 13.628
              
            
          
        
      
      
    
    
      1.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslagen en de daarbij gegeven rente- en boeteschikkingen gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 168. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslagen en de daarbij gegeven rente- en boeteschikkingen vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.236 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht vergoedt.
      
    
    
      1.4.
      Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur heeft zijn zienswijze gegeven op het incidentele hoger beroep .
      
    
    
      1.6.
      Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) hebben partijen vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
      
    
    
      1.7.
      
        Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 4 oktober 2018 te ‘s-Hertogenbosch.
        Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigden de heer [A] en mevrouw [B] , alsmede, namens de Inspecteur, de heren [C] en [D] . Mevrouw [E] en de heer [F] zijn als toehoorder in de zaal aanwezig.
      
      
    
    
      1.8.
      Belanghebbende heeft tijdens deze zitting een schriftelijke verklaring overgelegd aan het Hof. In deze verklaring maakt belanghebbende kenbaar hoe hij de gang van zaken ervaart en schetst hij de impact die de zaak op hem heeft.
      
    
    
      1.9.
      Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.10.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is werkzaam als dirigent van diverse zangkoren en als zodanig is hij ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). In de onderhavige tijdvakken heeft hij bedragen in rekening gebracht voor het dirigeren bij zowel repetities als uitvoeringen. De repetities hangen nauw samen met en zijn noodzakelijk voor de uitvoeringen. 
      
    
    
      2.2.
      Naar aanleiding van een uitspraak van de Rechtbank Haarlem van 5 oktober 2011 (nrs. 10/5839 tot en met 10/5842, ECLI:NL:RBHAA:2011:BU9996) heeft belanghebbende contact opgenomen met zijn toenmalige gemachtigde, [G] . Met dagtekening 29 november 2012 stuurt [G] een brief aan de Inspecteur waarin onder meer het volgende staat vermeld:
      
      
        ‘ (…)
      
      
      
        onderwerp: bezwaar omzetbelasting
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Op grond van de uitspraak Rechtbank Haarlem 5 oktober 2011, LJN BU9996 (Cantiamo) verzoeken wij namens onze cliënt, [belanghebbende] (…), tot herziening van de aangiftes BTW over de periode 2007 tot en met 2e kwartaal 2011 op grond van het ten onrechte toepassen van het hoge in plaats van het lage BTW tarief.
        Cliënt was over genoemde periode werkzaam als dirigent. De repetities die hij begeleide waren met het oog op optredens. Hiervoor zijn schema’s aanwezig waaruit e.e.a. blijkt. De koren zijn niet BTW plichtig.
        Op grond van deze uitspraak is de teveel afgedragen BTW in totaal € 17.684. Zie voor de berekening de bijlage. Wij verzoeken u dan ook om genoemd bedrag te restitueren.
      
      
      
        (…)’.
      
      
    
    
      2.3.
      In zijn brief met dagtekening 13 februari 2013 ‘betreft Uitspraak op het bezwaarschrift’ heeft de Inspecteur de bezwaren tegen de voldoeningen op aangifte niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. De Inspecteur heeft de verzochte teruggaven omzetbelasting ook niet ambtshalve verleend. 
      
    
    
      2.4.
      Op 5 februari 2013 ontving de Inspecteur suppleties omzetbelasting over de jaren 2008 tot en met 2012 van de huidige gemachtigde van belanghebbende. Naar aanleiding van de suppleties worden – voor zover van belang – teruggaven verleend tot de volgende bedragen:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                Jaar
              
              
                Omzetbelasting
              
              
                Rente
              
              
                Totaal
              
            
            
              
                2008
              
              
                € 3.973
              
              
                € 417
              
              
                € 4.390
              
            
            
              
                2009
              
              
                € 3.973
              
              
                € 334
              
              
                € 4.307
              
            
            
              
                2010
              
              
                € 4.271
              
              
                € 221
              
              
                € 4.492
              
            
            
              
                2011
              
              
                € 4.010
              
              
                €   96
              
              
                € 4.106
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Naar aanleiding van de teruggaven heeft de Inspecteur op 27 augustus 2013 een boekenonderzoek ingesteld. De bevindingen van het boekenonderzoek zijn vermeld in de brief van 9 december 2015. Het boekenonderzoek is afgerond op 9 december 2015. Als gevolg van de constateringen tijdens het boekenonderzoek heeft de Inspecteur de naheffingsaanslagen opgelegd.
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      
      
        I. Zijn de naheffingsaanslagen terecht opgelegd?
        II. Komt aan belanghebbende een schadevergoeding toe in verband met de overschrijding van de redelijke termijn voor bezwaar en beroep? 
        III. Dient aan belanghebbende een schadevergoeding te worden toegekend wegens onzorgvuldig handelen door de Inspecteur?
      
      
      
        Belanghebbende is van mening dat de eerste vraag ontkennend en de tweede en derde vraag  bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot toekenning van een schadevergoeding en/of vergoeding van de werkelijke proceskosten. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank met betrekking tot de naheffingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente en tot bevestiging van de uitspraken op bezwaar met betrekking tot de naheffingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente. Voor het overige concludeert de Inspecteur tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
    
      3.4.
      De door de Rechtbank vernietigde boetebeschikkingen zijn in hoger beroep niet (langer) in geschil. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard dat evenmin in geschil is dat in de periode waarop de naheffingsaanslagen betrekking hebben, het verlaagde tarief van toepassing was op de door belanghebbende verrichte diensten. 
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      
        De naheffingsaanslagen
      
    
    
    
      4.1.
      Artikel 20, lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) luidt als volgt:
      
      
        ‘1. Indien belasting die op aangifte behoort te worden voldaan of afgedragen, geheel of gedeeltelijk niet is betaald, kan de inspecteur de te weinig geheven belasting naheffen. Met geheel of gedeeltelijk niet betaald zijn wordt gelijkgesteld het geval waarin, naar aanleiding van een gedaan verzoek, ten onrechte of tot een te hoog bedrag, vrijstelling of vermindering van inhouding van belasting dan wel teruggaaf van belasting is verleend.’.
      
      
    
    
      4.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat in de periode waar de naheffingsaanslagen op zien, het verlaagde tarief van toepassing was op de door belanghebbende verrichtte diensten. Belanghebbende verkeerde, na de verleende ambtshalve verminderingen, in de positie dat het verlaagde tarief is afgedragen. In die situatie is er geen sprake van te weinig geheven belasting als bedoeld in artikel 20, lid 1 AWR. De ambtshalve teruggegeven bedragen kunnen dan ook niet worden nageheven.
      
    
    
      4.3.
      De Inspecteur heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat de ambtshalve teruggegeven bedragen kunnen worden nageheven, gewezen op de omstandigheid dat deze teruggaven zijn verleend in strijd met het daarvoor geldende beleid dat is opgenomen in het Besluit ambtshalve verminderen of teruggeven (BAVT). Het hiervoor genoemde beleid houdt - voor zover van belang - in dat nieuwe jurisprudentie, dat wil zeggen jurisprudentie die is gewezen vanaf het moment dat een beschikking respectievelijk voldoening op aangifte onherroepelijk vaststond, in beginsel geen reden is om ambtshalve teruggaven te verlenen. De in het BAVT opgenomen uitzondering op deze regel doet zich hier niet voor, aldus nog steeds de Inspecteur. 
      
    
    
      4.4.
      Het onder 4.3 vermelde betoog van de Inspecteur slaagt niet. Het voorgaande laat immers onverlet dat er - zoals in 4.2 is overwogen - na de verleende teruggaven geen sprake is van een situatie waarin te weinig belasting is geheven. Anders dan de Inspecteur kennelijk betoogt, creëert het BAVT geen bevoegdheid tot naheffing van omzetbelasting, die materieel niet is verschuldigd. 
      
    
    
      4.5.
      Tot slot voert de Inspecteur aan dat belanghebbende, die heeft verzuimd om tijdig bezwaar te maken tegen voldoening op aangifte, zich in beginsel er niet op kan beroepen dat de heffing ongeldig is en dat de naar zijn mening te veel voldane omzetbelasting moet worden gerestitueerd. De Inspecteur verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2012, nr. 11/01964, ECLI:NL:HR:2012:BW4754. Een situatie als bedoeld in voormeld arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2012 doet zich naar het oordeel van het Hof niet voor. Anders dan in het door de Inspecteur aangehaalde arrest,  heeft de Inspecteur in onderhavige zaak met het opleggen van de naheffingsaanslagen over de periode 2008 tot en met 2011 ter zake van de ambtshalve aan belanghebbende teruggegeven belasting voor belanghebbende een rechtsingang geopend, door naheffingsaanslagen op te leggen voor deze ambtshalve teruggegeven bedragen.
      
      
        
          Immateriële schadevergoeding
        
      
      
    
    
      4.6.
      Belanghebbende heeft in hoger beroep wederom verzocht om vergoeding van immateriële schade in verband met de overschrijding van de redelijke termijn voor de behandeling van het bezwaar en beroep. De Rechtbank heeft ten aanzien van belanghebbendes verzoek het volgende overwogen:
      
      
        ‘4.5. Belanghebbende heeft verzocht om een vergoeding van immateriële schade in verband met de lange behandelingsduur sinds de indiening van de bezwaarschriften. De onderhavige zaken hebben zowel in bezwaar als beroep in hoofdzaak betrekking op hetzelfde onderwerp, zodat de rechtbank voor de aanvang van de termijn zal uitgaan van de ontvangst van het eerste bezwaarschrift. 
      
      
    
    
      4.6.
      Het eerste pro forma bezwaarschrift is op 30 december 2013 door de inspecteur ontvangen. De uitspraak van de rechtbank wordt gedaan op 30 juni 2017, derhalve 42 maanden na de indiening van het eerste bezwaarschrift. 
      
      
        4.7.1.
        
          De redelijke termijn die staat voor de behandeling van bezwaar en beroep is vierentwintig maanden, waarvan zes maanden voor bezwaar en achttien maanden voor beroep. Bijzondere omstandigheden kunnen echter aanleiding zijn voor verlenging van de termijn van vierentwintig maanden. Tot deze bijzondere omstandigheden kunnen onder meer worden gerekend:
          a. De ingewikkeldheid van de zaak, die bijvoorbeeld kan zijn gelegen in de aard en omvang van de fiscale problematiek, de omvang van het verrichte onderzoek, alsmede in de verknochtheid van de zaak met andere zaken betreffende dezelfde of andere belastingplichtige(n); en
          b. De invloed van de belanghebbende en/of diens gemachtigde op de duur van het proces, bijvoorbeeld door het doen van herhaalde verzoeken om verlenging van gestelde termijnen of om uitstel voor (het voldoen aan) uitnodigingen of oproepingen (vgl. Hoge Raad 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006).
        
        
      
      
        4.7.2.
        De rechtbank is van oordeel dat in de onderhavige zaak sprake is van bijzondere omstandigheden die een verlenging van de redelijke termijn met zich brengen. De gemachtigde van belanghebbende heeft, na het indienen van het eerste pro forma bezwaarschrift, dat is ontvangen op 30 december 2013, de inspecteur herhaaldelijk verzocht om aanhouding van de bezwaren. Op 3 december 2015 heeft de gemachtigde de inspecteur verzocht om de bezwaren gezamenlijk te mogen motiveren. Deze gezamenlijke motivering heeft de inspecteur op 10 maart 2016 van de gemachtigde ontvangen. De rechtbank ziet in het vorenstaande aanleiding om de redelijke termijn te verlenen met 24 maanden (de tijd tussen december 2013 en december 2015). 
        
      
      
        4.7.3.
        De redelijke termijn bedraagt dan 24 plus 24 maanden, ofwel 48 maanden. Nu de totale procedure tot aan de uitspraak van de rechtbank een duur heeft van 42 maanden is geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn. Belanghebbende heeft dan ook geen recht op een vergoeding van immateriële schade.’.
        
        
          Belanghebbende heeft in hoger beroep verklaard dat de Rechtbank weliswaar terecht heeft overwogen dat door belanghebbende herhaaldelijk is verzocht om aanhouding van de bezwaren, maar dat de verzoeken om uitstel juist zijn gedaan om een procedure en verdere kosten te voorkomen. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst belanghebbende onder andere naar Kamervragen over de positie van dirigenten voor de omzetbelasting die op aandringen van zijn gemachtigde zijn gesteld.
        
        
      
    
    
      4.7.
      Dat de verzoeken om aanhouding van de bezwaren door belanghebbende zijn gedaan met het doel om een verdere procedure voorkomen, neemt niet weg dat de daardoor ontstane vertraging aan belanghebbende moet worden toegerekend. Het initiatief voor de aanhouding van de bezwaren, en de lange duur van de bezwaarfase die daarvan het gevolg is, lag immers bij belanghebbende. Belanghebbende heeft voor het overige geen grieven aangevoerd tegen de overwegingen van de Rechtbank omtrent het verzoek om een immateriële schadevergoeding wegens de overschrijding van de redelijke termijn voor het bezwaar en beroep. Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen en het maakt deze overwegingen tot de zijne.
      
      
        
          Onzorgvuldig handelen door de Inspecteur?
        
      
      
    
    
      4.8.
      Belanghebbende heeft het Hof verzocht om de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een immateriële schadevergoeding, indien het Hof van oordeel is dat de Inspecteur onjuist dan wel zeer onzorgvuldig heeft gehandeld. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een immateriële schadevergoeding op grond van artikel 8:73 Awb (oud).
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.9.
      De slotsom is dat zowel het hoger beroep van de Inspecteur als het incidentele hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. De uitspraak van de Rechtbank wordt bevestigd. 
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.10.
      Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 501.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.11.
      Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. 
      
    
    
      4.12.
      Ingevolge artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) kan een integrale proceskostenvergoeding worden toegekend indien sprake is van bijzondere omstandigheden. Naar het oordeel van het Hof is van bijzondere omstandigheden geen sprake. Dit oordeel behoeft geen nadere motivering (Hoge Raad 4 februari 2011, nr. 10/01397, ECLI:NL:HR:2011:BP2995 Hoge Raad 30 augustus 1996, nr. 30.881, ECLI:NL:HR:1996:AA2060 en Hoge Raad 5 januari 2018, nr. 17/00123, ECLI:NL:HR:2018:4). 
      
    
    
      4.13.
      Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit op 2 punten (verweerschrift, verschijnen ter zitting) x € 501 x 1 (gewicht van de zaak) is € 1.002 vermeerderd met een bedrag aan reiskosten van belanghebbende zelf voor het bijwonen van de zitting van € 35,40 (berekend op basis van openbaar vervoer, 2e klasse, retour).
      
    
    
      4.14.
      Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit heeft gemaakt.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      
        
          bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;
      
      
        
          bepaalt dat van de Inspecteur ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht wordt geheven van € 501; en
      
      
        
          veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 1.037.40.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 20 december 2018 door P. Fortuin, voorzitter, M. Harthoorn en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van E.J.M. Bohnen, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.