ECLI:NL:RBROT:2023:5676, Rechtbank Rotterdam, 28-06-2023, C/10/644712 / HA ZA 22-745
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: NVM-koopovereenkomst. Documentatie- en inspanningsverplichting. Contractuele boete. Matiging.

vonnis

    
RECHTBANK ROTTERDAM

    
    
      
Team handel en haven

    
    
    
      
zaaknummer / rolnummer: C/10/644712 / HA ZA 22-745

    
    
    
    
      

Vonnis van 28 juni 2023


    
    
    
      
in de zaak van

    
    
  
  
    

1.

[eiser01] ,

    
      
2.

[eiser02]

,

      
beiden wonende te Bergambacht,

      
eisers in conventie,

      
verweerders in reconventie,

      
advocaat mr. J.W. de Haij te Capelle aan den IJssel,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
      

[gedaagde01]

,

      
wonende te Rotterdam,

      
gedaagde in conventie,

      
eiseres in reconventie,

      
advocaat mr. F.J.H.M. Berndsen te Breda.

    
    
    
      
Partijen zullen hierna [eisers01] en [gedaagde01] genoemd worden.

    
    
    
  
  
    

1.

Kern van de zaak

    
      
1.1.

      
Heeft koper voldaan aan haar inspannings- en documentatieverplichting voor het inroepen van de ontbinding van de met verkopers gesloten koopovereenkomst? De rechtbank oordeelt van niet en daarom is koper gehouden om een contractuele boete aan verkopers te betalen. Wel ziet de rechtbank aanleiding om de boete te matigen.

      
      
    
  
  
    

2.

Het procesverloop

    
      
2.1.

      
Het verloop van de procedure blijkt uit:

      
        
          
de dagvaarding;

        
        
          
de akte overleggen productie, met producties 1 tot en met 11;

        
        
          
de door [eisers01] overgelegde beslagstukken;

        
        
          
de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties 1 en 2;

        
        
          
de brief van de rechtbank van 16 november 2022 waarin partijen worden opgeroepen voor een mondelinge behandeling;

        
        
          
de brief van de rechtbank van 4 januari 2023 met een zittingsagenda met onder andere vragen voor de mondelinge behandeling van 16 februari 2023;

        
        
          
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 12 tot en met 14;

        
        
          
de pleitaantekeningen van mr. De Haij;

        
        
          
de spreeknotitie van mr. Berndsen;

        
        
          
de mondelinge behandeling van 16 februari 2023, waaraan door [gedaagde01] en mr. Berndsen digitaal is deelgenomen.

        
      
      
    
    
      
2.2.

      
Ten slotte is vonnis bepaald.

      
      
    
  
  
    

3.

De feiten

    
      
3.1.

      
[eisers01] en [gedaagde01] hebben op 1 juli 2022 een model koopovereenkomst voor een bestaande eengezinswoning (NVM-model 2021, hierna: de overeenkomst) gesloten, waarbij [eisers01] hun woning te [plaats01] (hierna: de woning) aan [gedaagde01] hebben verkocht voor € 1.200.025,00.

      
    
    
      
3.2.

      
De overeenkomst luidt – voor zover relevant – als volgt:

      
      
        

“[…]


      
      
      
        

Artikel 4 Eigendomsoverdracht


      
    
    
      
4.1.

      

De akte van levering zal gepasseerd worden op 30 september 2022 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen (…).


      
      
        

artikel 5 Bankgarantie/Waarborgsom


      
    
    
      
5.1

      
        

Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper zal deze uiterlijk op 4 augustus 2022 een schriftelijke door een bankinstelling afgegeven bankgarantie doen stellen voor een bedrag van € 120.002,50 […]


        

Onder bankinstelling wordt in dit artikel begrepen een bank of verzekeraar in de zin van artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht


        

[…]


      
      
      
        

artikel 11 Ingebrekestelling/Ontbinding


      
    
    
      
11.1

      

Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij.


    
    
      
11.2

      
        

Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal.


        

[…]


      
      
      
        

artikel 15 Ontbindende voorwaarden


      
    
    
      
15.1

      
        

Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:


        

a. op 4 augustus 2022 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van


€ 650.000,-


geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen, zulks tegen geen hogere bruto jaarlast dan


n.v.t


., of een rentepercentage niet hoger dan n.v.t., bij de volgende hypotheekvorm:


n.v.t.


.


        

[…]


      
    
    
      
15.3

      

Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen. De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 1e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te geschieden. Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 15.1 onder sub a. wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder goed gedocumenteerd verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overgelegd”.


      
    
    
      
3.3.

      
Op 1 augustus 2022 heeft de makelaar van [gedaagde01] een e-mail doorgestuurd aan de makelaar van [eisers01] Het betreft een e-mail van 30 juli 2022 van [naam01] , de financieel adviseur van [gedaagde01] , waarin om uitstel wordt verzocht van één week om de ontbindende voorwaarde te kunnen inroepen alsook om de waarborgsom te storten. In de e-mail staat, voor zover relevant:

      
      
        
“

Wij zijn met de overbrugging bezig voor een bedrag van € 1.260.000,00, maar dat gaat niet via de huidige financier. Zijn met een 2de financier bezig voor de overbrugging en hebben contact met elkaar

”.

      
      
    
    
      
3.4.

      
[eisers01] hebben dit verzoek afgewezen. Op 2 augustus 2022 heeft de makelaar van [gedaagde01] het volgende bericht gestuurd aan de makelaar van [eisers01] :

      
      
        

“Tot onze grote spijt moeten wij u mededelen dat de kopende partij de financiering niet rond heeft kunnen krijgen. Op grond van artikel 15.1 ontbinden wij derhalve de koopovereenkomst.


        

De financieel adviseur zal voor verdere uitleg nog een email doen toekomen”.


      
      
    
    
      
3.5.

      
Op 5 augustus 2022 heeft ASR Nederland N.V. (hierna: ASR) aan de hypotheekadviseur van [gedaagde01] het volgende bericht gestuurd:

      
      
        

“Goedemiddag,


      
      
      
        

Voor bovenstaande klant [rechtbank: [gedaagde01] ] hebben wij nog geen rente-aanbod uit kunnen brengen. Wij hebben een groot te kort op inkomen op dit moment. De gevraagde lening is € 542.891,00.


      
      
      
        

Wij hebben een inkomen doorgekregen van €29000,00 uit loondienst en € 15.000,00 uit zelfstandige inkomsten. Of missen wij nog andere inkomsten of is er sprake van een partner?


      
      
      
        

Graag zouden wij deze informatie willen weten. Mochten er nog vragen of opmerkingen zijn, verzoek om contact met ons op te nemen (…)”.


      
      
    
    
      
3.6.

      
De hypotheekadviseur heeft dit bericht van ASR diezelfde dag doorgestuurd naar de financieel adviseur van [gedaagde01] , die het op zijn beurt heeft doorgestuurd naar de makelaar van [gedaagde01] en daarbij opgemerkt dat “

er geen andere inkomensgegevens zijn, dan de verstrekte inkomens

”. Vervolgens zijn deze e-mails door de makelaar van [gedaagde01] op 5 augustus 2022 naar de makelaar van [eisers01] gestuurd met de opmerking: “

Wij hopen zo aan de voorwaarden te hebben voldaan

”.

      
    
    
      
3.7.

      
Op 9 augustus 2022 heeft (de advocaat van) [eisers01] [gedaagde01] bericht dat haar beroep op de ontbindende voorwaarde niet wordt geaccepteerd. Volgens [eisers01] heeft [gedaagde01] niet voldaan aan haar inspanningsverplichting om de financiering rond te krijgen en is de afwijzing van ASR evenmin goed gedocumenteerd. [gedaagde01] wordt in gebreke gesteld en conform artikel 11.1 van de overeenkomst nog een termijn van acht dagen gegund, derhalve tot 17 augustus 2022, om alsnog aan haar verplichtingen te voldoen, bij gebreke waarvan de overeenkomst wordt ontbonden en aanspraak gemaakt zal worden op de contractuele boete van 10%.

      
    
    
      
3.8.

      
Op 10 augustus 2022 heeft (de advocaat van) [eisers01] het volgende bericht aan [gedaagde01] , haar makelaar en haar financieel adviseur:

      
      
        

“Uw boekhouder, [naam01] [rechtbank : de financieel adviseur van [gedaagde01] ], heeft vandaag telefonisch contact opgenomen met [naam02] [rechtbank: de makelaar van [eisers01] ] naar aanleiding van mijn brief van gisteren. [naam01] verzocht om een week uitstel van de termijn van 8 dagen als genoemd in mijn brief, teneinde de financiering alsnog rond te krijgen. [naam01] heeft meegedeeld dat de particuliere investeerder die eveneens een hypotheek aan U heeft verstrekt ten behoeve van Uw huidige woning, in beginsel interesse heeft getoond in een financiering maar dat e.e.a. eerst na zijn vakantie kan worden opgepakt.


      
      
      
        

Hierbij bericht ik u dat mijn cliënten akkoord gaan met het verzochte uitstel van 7 dagen. Dit betekent concreet dat u tot en met uiterlijk


24 augustus 2022


[onderstreping rechtbank] de tijd heeft om alsnog aan uw contractuele verplichtingen te voldoen, bij gebreke waarvan mijn cliënten de koopovereenkomst zullen ontbinden en aanspraak zullen maken op de contractueel overeengekomen boete van 10% van de koopprijs”.


      
      
    
    
      
3.9.

      
Bij brief van 14 augustus 2022 heeft de financieel adviseur van [gedaagde01] de makelaar van [eisers01] toegelicht welke inspanningen zijn geleverd om de financiering rond te krijgen, maar dat dit niet is gelukt. De brief bevat onder meer de volgende passages:

      
      
        
          

“Wij hebben via de Graaf & Partners [rechtbank: de hypotheekadviseur van [gedaagde01] ] een hypotheek offerte aangevraagd, op basis van een inkomen en bezit. het inkomen betreft € 44.000,00 met een aankoopwaarde van het pand van € 1.200.000,00.


        
        
          

De aanvraag betrof een hypotheek op basis van het inkomen en het restant, na verkoop van twee huidige panden op basis van overwaarde van het aan te kopen pand.


        
        
          

Haar huidige woningen zouden worden verkocht, dit betreft een woning aan […] verkoopwaarde circa € 850.000,00 met een op dit moment, via een private investor, een openstaande hypotheek van € 337.000,00 en een woning gelegen […] met een verkoopwaarde van circa € 350.000,00 met en nog openstaande hypotheek van € 112.000,00 (incl. spaardeel).


        
        
          

ASR heeft via de Graaf &Partners laten weten geen hypotheek te kunnen verstrekken.


        
        
          

Dat is ook aan u doorgegeven.


        
        
          

Wij zijn daarop via een private investor bezig gegaan om de hypotheek te regelen.


        
        
          

De private investor gaf aan het geheel te zullen bekijken en het mij te laten weten.


        
        
          

De ontbindende voorwaarden liepen per 4 augustus 2022 af.


        
        
          

De investor was t/m 6 augustus met vakantie en was zeker geïnteresseerd In de verstrekking van een geldlening/hypotheek, maar kon deze pas vanaf 6 augustus oppakken.


        
        
          

Wij hebben [naam03] verzocht met u in contact te treden en uitstel van de overeengekomen 4 augustus naar 11 augustus te willen regelen.


        
        
          

[naam03] kwam terug dat er een geen uitstel tot en met 11 augustus werd gegeven.


        
        
          

Wij hebben medegedeeld dat de investor met vakantie is en in zijn vakantie niets kon/wil doen hierop is teruggekomen dat er geen uitstel mogelijk was.


        
        
          

Wij zijn daarna nog verschillende malen met de investor in contact getreden, waarbij hij aangaf dat er verpandingsaktes gemaakt moesten worden van de 2 huizen en een geldlening/hypotheek op het nieuwe huis gemaakt moesten worden en hij dat niet in zijn vakantie ging regelen.


        
        
          

Doordat er geen uitstel door de verkopers werd gegeven ben ik hem blijven bellen om het voor 4 augustus geregeld te krijgen.


        
        
          

Het laatste telefoontje met hem was dat hij dit niet in zijn vakantie ging doen en dat de druk die ik er op zetten om het voor 4 augustus geregeld te krijgen, dit zeker niet prettig vond en het dan maar over was.


        
        
          

Wij hebben aan [naam03] doorgegeven dat omdat er geen week uitstel kon worden gegeven het geheel niet gedaan kon worden en wij een contact hebben verloren met onze investor, waar wij zeker niet blij mee zijn.


        
        
          

Wij hebben [naam03] verzocht dit aan u door te geven.


        
        
          

De afwijzing door ASR en de afwijzing door de investor is aan u doorgegeven.


        
        
          

(…)


        
        
          

De investor heb ik gesproken en was zeer verbolgen over het feit dat ik hem in zijn vakantie ben blijven storen en geeft aan geen interesse te hebben het nu nog te regelen.


        
      
      
    
    
      
3.10.

      
De brief eindigt met de opmerking: “

Client heeft er alles aan gedaan om het geregeld te krijgen. Client heeft aan de voorwaarden van de overeenkomst voldaan en vertrouwen er dan ook op dat het daarmee is opgehelderd

”.

      
    
    
      
3.11.

      
Bij brief van 17 augustus 2022 hebben [eisers01] de overeenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op betaling van de overeengekomen boete van 10% van de koopprijs, zijnde € 120.002,50, binnen zeven dagen.

      
    
    
      
3.12.

      
Op 26 augustus 2022 hebben [eisers01] , na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, ten laste van [gedaagde01] conservatoir beslag gelegd op een woning van haar.

      
    
    
      
3.13.

      
Bij koopovereenkomst van 8 september 2022 hebben [eisers01] de woning verkocht aan een derde voor een kooprijs van € 1.125.000,00.

      
      
    
  
  
    

4.

Het geschil

    
in conventie

    
    
      
4.1.

      
[eisers01] vorderen in conventie, uitvoerbaar bij voorraad:

      
        
          
een verklaring voor recht dat [gedaagde01] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door niet uiterlijk op 4 augustus 2022 een bankgarantie van

€ 120.002,50 te doen stellen, dan wel voor dat bedrag een waarborgsom te storten op de derdengeldrekening van de notaris;

        
        
          
een verklaring voor recht dat de overeenkomst door eisers op 17 augustus 2022 buitengerechtelijk is ontbonden;

        
        
          
een verklaring voor recht dat [gedaagde01] een boete verschuldigd is ex artikel 11.2 van de overeenkomst;

        
        
          
[gedaagde01] te veroordelen tot betaling van € 122.392,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 2022 tot aan de dag van voldoening;

        
        
          
veroordeling van [gedaagde01] tot betaling van de proceskosten, inclusief de beslagkosten, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente daarover.

        
      
      
      
        
4.1.1.

        
[gedaagde01] concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eisers01] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

        
        
          

in reconventie


        
        
      
    
    
      
4.2.

      
[gedaagde01] vordert in reconventie om [eisers01] te veroordelen:

      
        
          
om binnen 48 uur het op 25 augustus 2022 gelegde beslag op de woning op te heffen op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag en [eisers01] te veroordelen in de kosten van dit geding;

        
        
          
tot vergoeding van alle schade, welke [gedaagde01] direct en indirect ten gevolge van het onrechtmatig beslag heeft geleden, een en ander op te maken bij staat.

        
      
      
      
        
4.2.1.

        
[eisers01] concluderen tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [gedaagde01] in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad.

        
        
      
    
  
  
    

5.

De beoordeling

    
in conventie

    
    
      
5.1.

      
[eisers01] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat [gedaagde01] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen onder de overeenkomst. Zij heeft niet tijdig een bankgarantie gesteld conform artikel 5 van de overeenkomst. De bankgarantie diende aanvankelijk uiterlijk op 4 augustus 2022 te zijn gesteld welke termijn later is verlengd evenwel zonder dat er een bankgarantie is gesteld. Op grond van deze tekortkoming hebben [eisers01] de overeenkomst bij brief van 17 augustus 2022 ontbonden en is [gedaagde01] op grond van artikel 11.2 van de overeenkomst de contractuele boete van € 120.002,50 verschuldigd. Omdat [gedaagde01] dit bedrag niet binnen de gestelde zeven dagen heeft voldaan, is zij ook buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd van € 2.389,78.

    
    
      
5.2.

      
[gedaagde01] betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming onder de overeenkomst. Zij voert aan dat zij de overeenkomst tijdig op 2 augustus 2022, dan wel op 5 augustus 2022, met een beroep op het financieringsvoorbehoud, rechtsgeldig heeft ontbonden. Zij is daarom niet gehouden de contractuele boete te betalen.

      
      
        

Documentatie- en inspanningsplicht


      
      
    
    
      
5.3.

      
De rechtbank moet de vraag beantwoorden of [gedaagde01] een rechtsgeldig beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud van artikel 15 van de overeenkomst en zij de overeenkomst daarmee heeft ontbonden. Op grond van dit artikel moet het beroep op de ontbindende voorwaarde “

goed gedocumenteerd

” zijn en moet [gedaagde01] “

al het redelijk mogelijke

” hebben gedaan om de financiering te verkrijgen. Artikel 15 bevat daarmee enerzijds een documentatieverplichting en anderzijds een inspanningsverplichting.

      
    
    
      
5.4.

      
Aan de documentatieverplichting is naar het oordeel van de rechtbank voldaan. Wat betreft deze verplichting bepaalt artikel 15.3 dat onder “goed gedocumenteerd” wordt verstaan “

dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling

” voldoet. Bij e-mail van 2 augustus 2022 is de ontbinding namens [gedaagde01] ingeroepen en de ontbinding is vervolgens op 5 augustus 2022 toegelicht met het bericht van ASR. De mededeling kon ingevolge artikel 15.3 van de overeenkomst uiterlijk op 5 augustus 2022 worden gedaan, zijnde de 1e werkdag na de uiterste datum waarop de ontbindende voorwaarde kon worden ingeroepen (4 augustus 2022). De mededeling is daarom tijdig gedaan. De ratio van het goed gedocumenteerd zijn van de afwijzing is dat [eisers01] zich een goed beeld kunnen vormen of er terecht en niet te lichtvaardig een beroep op de ontbindende voorwaarde wordt gedaan. Anders dan [eisers01] stellen, volgt naar het oordeel van de rechtbank uit het bericht van ASR dat zij [gedaagde01] geen hypotheek zal verstrekken. Dat ASR in haar bericht ook een vraag stelt of er nog andere inkomstenbronnen zijn, maakt dit niet anders. [gedaagde01] heeft de tekst van de afwijzing van ASR immers niet zelf in de hand. Uit die enkele vraag van ASR kan, gezien de overige inhoud van het bericht, niet afgeleid worden dat geen sprake was van een afwijzing.

      
    
    
      
5.5.

      
De rechtbank is evenwel van oordeel dat [gedaagde01] niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. De rechtbank licht dat als volgt toe.

      
    
    
      
5.6.

      
Het financieringsvoorbehoud is een instrument om te voorkomen dat een koper een huis koopt dat hij niet kan betalen of financieren. Alleen een koper die serieus heeft geprobeerd om een acceptabele financiering te krijgen, kan een beroep doen op het voorbehoud. De koper zal dan wel moeten laten zien dat hij een reële financieringsaanvraag heeft gedaan. Het enkele feit dat een aanvraag voor een financiering niet is geaccepteerd, is niet voldoende om aan de inspanningsverplichting te voldoen. De inspanningen moeten gericht zijn op het daadwerkelijk verkrijgen van de offerte. De stelplicht dat aan de inspanningsverplichting is voldaan, rust op [gedaagde01] en omdat [eisers01] gemotiveerd hebben betwist dat aan de inspanningsverplichting is voldaan, rust op [gedaagde01] ook de bewijslast ter zake.

      
    
    
      
5.7.

      
Uit het bericht van ASR van 5 augustus 2022 blijkt niet dat [gedaagde01] een reële financieringsaanvraag heeft gedaan. Uit het bericht blijkt - en dit is ter zitting namens [gedaagde01] ook erkend - dat zij met een inkomen van € 44.000,00 een financiering wenste van ASR van ruim € 540.000,00. De benodigde financiering was daarmee ruim 12 keer hoger dan haar inkomen. ASR spreekt in dit kader ook van een “

groot te kort op inkomen

”. Ter zitting is namens [gedaagde01] verklaard dat zij niet beschikte over andere bronnen van inkomsten en dat zij het huis alleen kocht. Ook is ter zitting namens [gedaagde01] verklaard dat het restant van de koopprijs van € 1.200.025,00, van ruim € 600.000,00, gefinancierd zou moeten worden uit de verkoop van twee woningen van haar. De opbrengst daarvan kon dus niet worden aangewend voor de financiering door ASR.

      
    
    
      
5.8.

      
Hoe [gedaagde01] niettemin met een inkomen van € 44.000,00 een financiering van € 540.000,00 zou hebben kunnen verkrijgen van een erkende bankinstelling, heeft [gedaagde01] niet kunnen verduidelijken. Zij heeft op dit punt enkel verklaard dat zij wat betreft de haalbaarheid van de financiering geheel vertrouwde op haar financieel adviseur en dat hij had aangegeven dat de financiering mogelijk was. Ter zitting heeft haar financieel adviseur ter onderbouwing van de stelling dat sprake was van een reële financieringsaanvraag, nog verklaard dat er sprake zou zijn van een overbruggingsconstructie waarbij de onderneming van [gedaagde01] vanuit de gekochte woning zou kunnen worden gedreven waardoor huurkosten bespaard konden worden en [gedaagde01] hogere financieringslasten zou kunnen dragen. Dit is echter voor het eerst ter zitting aangevoerd, niet met (cijfermatige) stukken onderbouwd en bovendien door [eisers01] betwist. Dat hiermee sprake zou zijn van een reële financieringsaanvraag staat daarom in rechte niet vast.

      
    
    
      
5.9.

      
[gedaagde01] heeft tot slot nog gesteld dat zij niet gehouden is haar inspanningen nader toe te lichten en te onderbouwen omdat partijen slechts een beperkte documentatieplicht zijn overeengekomen (namelijk dat één afwijzing volstaat). De rechtbank volgt [gedaagde01] niet in dit standpunt. De rechtbank onderkent dat de documentatieverplichting in zekere mate doorwerkt in de inspanningsverplichting door te bepalen hoeveel financieringsaanvragen gedaan moeten worden voor het inroepen van de ontbinding. Dit betekent echter niet dat [gedaagde01] geen nadere toelichting hoeft te geven over haar inspanningen om een reële financieringsaanvraag te doen, in het bijzonder omdat daarover terechte twijfel bestaat.

      
    
    
      
5.10.

      
Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat het beroep van [gedaagde01] op het financieringsvoorbehoud en daarmee op de ontbinding van de overeenkomst van 2 augustus 2022, zoals nader toegelicht op 5 augustus 2022, niet slaagt. Van een reële financieringsaanvraag is geen sprake geweest. Dat zij hierin, zoals zij stelt, volledig heeft vertrouwd op haar financieel adviseur doet hieraan niet af. Mogelijk is de financieel adviseur jegens [gedaagde01] tekortgeschoten in de nakoming van op hem rustende verbintenissen en/of in zijn zorgplicht, maar die aansprakelijkheidsvraag is in deze procedure niet aan de orde. Daarvoor dient [gedaagde01] een aparte procedure te starten.

      
      
        

Ontbinding overeenkomst door verkopers


      
      
    
    
      
5.11.

      
[gedaagde01] is bij brief van 9 augustus 2020 conform artikel 15.3 van de overeenkomst door [eisers01] nog een termijn gesteld van acht dagen, tot 17 augustus 2022, om alsnog aan haar verplichtingen op grond van de overeenkomst te voldoen, waaronder het stellen van de bankgarantie. Die termijn is vervolgens op 10 augustus 2022, op verzoek van de financieel adviseur van [gedaagde01] , door [eisers01] verlengd tot en met 24 augustus 2022 (zie hiervoor sub 3.8). Dat betekent dat [gedaagde01] na haar beroep op het financieringsvoorbehoud en ontbinding, alsnog tot 24 augustus 2022 de tijd had om te proberen de benodigde financiering te verkrijgen en de bankgarantie te stellen.

      
    
    
      
5.12.

      
Op 14 augustus 2022, nog voordat deze termijn was verstreken, heeft de financieel adviseur van [gedaagde01] [eisers01] bericht welke inspanningen zijn geleverd om de financiering alsnog via een private investor rond te krijgen nadat de ASR was afgehaakt, maar dat ook dat niet is gelukt (zie hiervoor sub 3.9). Ter zitting heeft de financieel adviseur verklaard dat hij met zijn mail namens [gedaagde01] heeft willen toelichten dat er wel was voldaan aan de inspanningsverplichting om de financiering te verkrijgen en dat de overeenkomst daarom door haar terecht was ontbonden. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Uit het bericht van 14 augustus 2022 volgt dit immers niet. Er worden geen concrete gegevens verstrekt op basis waarvan blijkt dat een financier een reëel financieringsvoorstel is voorgelegd op basis waarvan de financier mogelijk bereid zou zijn de benodigde financiering te verstrekken. Uit het verslag van de financieel adviseur blijkt vooral dat de betreffende private investor hierover gedurende zijn vakantie niet gestoord wilde worden. Van een reële financieringsaanvraag bij een derde is dan ook geen sprake. Ter zitting heeft de financieel adviseur verder verklaard dat hij na zijn e-mail van 14 augustus 2022 niet verder heeft geprobeerd alsnog elders een financiering te verkrijgen omdat de financier was afgehaakt.

      
    
    
      
5.13.

      
[eisers01] hebben ter zitting verklaard dat zij het bericht namens [gedaagde01] van 14 augustus 2022 hebben opgevat als een mededeling dat [gedaagde01] ook niet meer zou nakomen gedurende de nog resterende termijn tot 24 augustus 2022, reden waarom zij de overeenkomst bij brief van 17 augustus 2022 hebben ontbonden en aanspraak maken op de contractuele boete.

      
      
        

Verschuldigdheid contractuele boete en matiging


      
      
    
    
      
5.14.

      
Omdat de door [gedaagde01] ingeroepen ontbinding op 2 augustus 2022, zoals nader toegelicht op 5 augustus 2022 geen effect heeft gesorteerd en [gedaagde01] nadien niet voor 17 augustus 2022, dan wel 24 augustus 2022 alsnog een bankgarantie heeft gesteld, hebben [eisers01] de overeenkomst bij brief van 17 augustus 2022 kunnen ontbinden. Uit de mededeling van de financieel adviseur van [gedaagde01] van 14 augustus 2022 (zie hiervoor sub 3.10 en 5.12), hebben [eisers01] immers redelijkerwijs kunnen afleiden dat [gedaagde01] niet meer zou nakomen door alsnog een bankgarantie te stellen, ook niet voor 24 augustus 2022. Dit betekent dat [eisers01] contractueel gerechtigd waren de overeenkomst te ontbinden (vgl. artikel 11.1 van de overeenkomst) en dat [gedaagde01] gehouden is de contractuele boete te voldoen.

      
    
    
      
5.15.

      
[gedaagde01] heeft de rechtbank verzocht om de gevorderde boete te matigen tot € 75.025,00, het verschil tussen de prijs waarvoor de woning uiteindelijk alsnog is verkocht (ad € 1.125.000,00, zie hiervoor sub 3.13) en de koopprijs in de overeenkomst (ad € 1.200.025,00). Zij legt daaraan ten grondslag dat het verschil tussen de contractuele boete en de daadwerkelijke schade zodanig is, dat matiging van de boete gerechtvaardigd is. [eisers01] betwisten dat matiging gerechtvaardigd is, omdat het verschil tussen de boete en de schade niet zodanig is dat er sprake is van een wanverhouding. Hun schade bestaat naast de lagere koopprijs ook nog uit de door hen gemaakte advocaatkosten en griffierecht, aldus [eisers01]

      
    
    
      
5.16.

      
De rechtbank ziet aanleiding om de boete te matigen. Zij overweegt daartoe het volgende.

      
    
    
      
5.17.

      
Artikel 11.2 van de overeenkomst kwalificeert als een boetebeding in de zin van de wet (artikel 6:91 BW). Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter op verlangen van de schuldenaar ( [gedaagde01] ), indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen. De rechter kan de schuldeiser ( [eisers01] ) echter niet minder toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Bij de beoordeling of toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, moet niet alleen worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007,

LJN

AZ6638,

NJ

2007/262 (

Intrahof/Bart Smit

). Een boete is niet al buitenproportioneel omdat zij mogelijk hoger is dan de daadwerkelijke schade die de schuldeiser heeft geleden.

      
    
    
      
5.18.

      
De rechtbank stelt voorop dat het onderhavige boetebeding een gebruikelijk beding is bij koopovereenkomsten van woningen tussen particulieren. Het is opgenomen in veel gebruikte standaardovereenkomsten, zoals de onderhavige, waarbij de overeenkomst is opgesteld met gebruikmaking van het model koopovereenkomst van de NVM. Het boetebeding bevat een prikkel tot nakoming van wezenlijke verplichtingen van beide partijen. In het onderhavige geschil gaat het om één van de kernverplichtingen van koper, namelijk die tot het stellen van een bankgarantie.

      
    
    
      
5.19.

      
De enige omstandigheid waarop [gedaagde01] zich in het kader van de matiging heeft beroepen, is de wanverhouding tussen de boete en de door [eisers01] geleden schade. De contractuele boete bedraagt € 120.002,50 en tussen partijen is niet in geschil dat de schade van [eisers01] , als gevolg van de nadien overeengekomen lagere koopsom, € 75.025,00 bedraagt. Volgens [eisers01] moet hierbij nog opgeteld worden het door haar betaalde griffierecht en advocaatkosten van € 9.444,04 minus de eventuele proceskostenveroordeling die ten gunste van hen wordt uitgesproken. De rechtbank zal dit niet doen. [gedaagde01] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eisers01] van € 6.631,54 (zie hierna sub 5.24, 5.25 en 5.28). Indien het restant van € 2.812,50 vervolgens als schade wordt meegerekend - en de rechtbank niet mag matigen tot onder het bedrag aan schadevergoeding waarop [eisers01] op grond van de wet recht hebben (vgl. hiervoor sub 5.17) - dan leidt dit ertoe [eisers01] hun gehele proceskosten vergoed krijgen. Een reële proceskostenvergoeding kan echter slechts worden uitgesproken in geval van bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij misbruik van procesrecht en/of onrechtmatige daad. Dat hiervan in het onderhavige geval sprake is, is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat de boete niet tot een lager bedrag dan € 75.025,50 kan worden gematigd. De gevorderde boete is daarmee € 44.977,00 hoger dan de geleden schade.

      
    
    
      
5.20.

      
De rechtbank is van oordeel dat toepassing van het boetebeding in dit geval leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. De boete is hoog door de hoge koopprijs en ondanks dat [eisers01] schade hebben geleden, is het verschil tussen de boete en schade alsnog bijna € 45.000,00. Dat is ook afgezet tegen de omvang van de schade een fors bedrag. Bij de matiging speelt ook een rol dat de schade van [eisers01] erin bestaat dat zij een minder hoge koopprijs hebben ontvangen en derhalve minder winst hebben gemaakt bij de verkoop van hun woning. [eisers01] hebben niet aangevoerd dat zij met de latere verkoop een daadwerkelijk verlies hebben geleden in die zin dat zij met de nieuwe verkoopprijs minder hebben ontvangen dan zij zelf voor de woning hebben betaald. De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding de boete te matigen tot € 80.000,00. Enerzijds krijgen [eisers01] hiermee hun gehele schade vergoed en anderzijds wordt de boete voor [gedaagde01] gematigd.

      
    
    
      
5.21.

      
[gedaagde01] zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 25 augustus 2022. De door [eisers01] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen. [gedaagde01] is een consument en haar is in de brief van 17 augustus 2022 geen termijn van 14 dagen gegund om alsnog aan de vordering tot betaling van de boete te voldoen. Dat had wel gemoeten (vgl. artikel 6:96 lid 6 BW). De door [eisers01] gevorderde verklaringen voor recht zullen worden afgewezen nu zij niet hebben toegelicht welk belang zij hierbij hebben naast de betaling van het boetebedrag.

      
      
        

Uitvoerbaar bij voorraad


      
      
    
    
      
5.22.

      
[gedaagde01] verzet zich tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Bij de beoordeling van de vraag of de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring moet worden toegewezen, moet de rechtbank de belangen van partijen afwegen in het licht van de omstandigheden van het geval en daarbij nagegaan of het belang van [eisers01] bij de uitvoerbaar bij voorraadverklaring zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde01] bij kort gezegd behoud van de bestaande toestand, totdat op hierop in hoger beroep is beslist.

      
    
    
      
5.23.

      
[gedaagde01] dient daarvoor de benodigde feiten en omstandigheden te stellen. Dit heeft zij echter niet gedaan. Ter zitting is gebleken dat haar aanvankelijke standpunt, namelijk dat zij bij een executie van een voor haar nadelig vonnis, met haar kinderen op straat zou kunnen komen te staan, niet klopt. [gedaagde01] heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat zij recent één van haar woningen heeft verkocht met een overwaarde zodat het voorgaande scenario zich niet zal voordoen. Dat het betalen van de contractuele boete voor haar financieel lastig is, zoals zij heeft aangevoerd, is onvoldoende om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Andere omstandigheden die zouden nopen tot het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis heeft [gedaagde01] niet gesteld. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen.

      
      
        

Beslagkosten


      
      
    
    
      
5.24.

      
[eisers01] vordert [gedaagde01] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.564,54 (zijnde € 381,54 voor verschotten en € 1.183,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.183,00)).

      
      
        

Proceskosten


      
      
    
    
      
5.25.

      
[gedaagde01] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers01] worden begroot op:

      
- dagvaarding € 125,03

      
- griffierecht € 2.277,00

      
- salaris advocaat €

2.366,00

(2,0 punten × tarief € 1.183,00)

      
Totaal € 4.768,03

      
    
    
      
5.26.

      
[eisers01] hebben aanspraak gemaakt op nakosten. Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten.

      
      
      
        

in reconventie


      
      
    
    
      
5.27.

      
Op grond van hetgeen in conventie is overwogen en beslist, volgt dat de reconventionele vorderingen van [gedaagde01] tot opheffing van het beslag en verwijzing naar de schadestaat, voor afwijzing gereed liggen. Het beslag is niet zonder rechtsgrond gelegd. Er is geen reden voor opheffing ervan.

      
      
        

Proceskosten


      
      
    
    
      
5.28.

      
[gedaagde01] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers01] worden begroot op € 299,00 (0,5 punten × € 598,00)

      
      
    
  
  
    

6.

De beslissing

    
De rechtbank

    
    
      

in conventie


    
    
      
6.1.

      
veroordeelt [gedaagde01] om aan [eisers01] te betalen een bedrag van € 80.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 25 augustus 2022 tot de dag van volledige betaling,

      
    
    
      
6.2.

      
veroordeelt [gedaagde01] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers01] tot op heden begroot op € 4.768,03, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

      
    
    
      
6.3.

      
veroordeelt [gedaagde01] in de beslagkosten, aan de zijde van [eisers01] , tot op heden begroot op € 1.564,54, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

      
      
        

in reconventie


      
      
    
    
      
6.4.

      
wijst de vorderingen van [gedaagde01] af,

      
    
    
      
6.5.

      
veroordeelt [gedaagde01] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers01] tot op heden begroot op € 299,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

      
      
      
        

in conventie en reconventie


      
      
    
    
      
6.6.

      
verklaart dit vonnis in conventie en in reconventie onder sub 6.5 uitvoerbaar bij voorraad,

      
    
    
      
6.7.

      
wijst het meer of anders gevorderde af.

      
      
      
        
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Arts en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2023

        
3455/3583/1918