ECLI:NL:RBROT:2016:2588, Rechtbank Rotterdam, 06-04-2016, C/10/411651 / HA ZA 12-948
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een dga van een B.V. heeft een vermogensinstandhoudingsverklaring afgegeven. Partijen mogen zich naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3606) uitlaten over de vraag of de verklaring is afgegeven ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/411651 / HA ZA 12-948
    
    
    
      
        Vonnis van 6 april 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BOELE & VAN EESTEREN B.V.,
      gevestigd te Rijssen,
      eiseres,
      advocaat mr. E. Poelenije,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MAURITSWEG B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      niet verschenen,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 2]
         
      gevestigd te Schoonhoven,
      gedaagde,
      niet verschenen,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DE WILGEN VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      niet verschenen,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DW VASTGOED ROTTERDAM B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      niet verschenen,
    
    5.	[gedaagde 5],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.W. van Harmelen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Boele, Mauritsweg, [gedaagde 2] , De Wilgen Vastgoed, DW Vastgoed Rotterdam en [gedaagde 5] genoemd worden. Gezamenlijk zullen gedaagden worden aangeduid als Mauritsweg c.s.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 19 februari 2014 en de in dat vonnis genoemde processtukken; 
        
        
          het op 22 mei 2015 uitgebrachte deskundigenbericht van dr. J. Joling RV;
        
        
          de conclusie na deskundigenbericht tevens houdende akte vermeerdering van eis van Boele, met productie;
        
        
          de conclusie na deskundigenbericht van [gedaagde 5] , met producties;
        
        
          de akte na conclusie na deskundigenbericht zijdens gedaagde van Boele, met producties. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    inleiding
    
    
      2.1.
      In het tussenvonnis van 19 februari 2014 (hierna: het tussenvonnis) is overwogen dat de rechtbank begrijpt dat Mauritsweg en [gedaagde 2] in staat van faillissement zijn verklaard en dat het geding tussen Boele en deze partijen vanaf het tijdstip van faillissement van rechtswege is geschorst omdat de door Boele tegen Mauritsweg en [gedaagde 2] aanhangig gemaakte rechtsvorderingen voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben. De rechtbank begrijpt dat De Wilgen Vastgoed en DW Vastgoed Rotterdam sedert 28 oktober 2014 eveneens in staat van faillissement verkeren. Om de hiervoor genoemde reden is daarom ook het geding van Boele tegen De Wilgen Vastgoed en DW Vastgoed Rotterdam vanaf het tijdstip van faillissement van rechtswege geschorst om alleen dan te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist (artikel 29 Faillissementswet). Hierop gelet blijft een bespreking van het in Onderdeel A sub I gevorderde (weergegeven in het tussenvonnis onder 3.1) achterwege en worden de overige vorderingen van Boele enkel besproken voor zover zij gericht zijn tegen [gedaagde 5] , die de enige is tegen wie de procedure wordt voortgezet.
      
    
    
      2.2.
      Bij conclusie na deskundigenbericht heeft Boele haar eis vermeerderd in die zin dat zij het in het tussenvonnis onder 3.1 Onderdeel B sub IV genoemde bedrag van € 5.205.535,00 heeft verhoogd naar € 8.737.531,00. Nu deze eiswijziging niet in strijd is met een goede procesorde en [gedaagde 5] daardoor niet in zijn verdediging wordt geschaad, wordt ten aanzien van [gedaagde 5] recht gedaan op de gewijzigde vordering. 
      
    
    
      2.3.
      Boele heeft ter comparitie opgemerkt dat zij haar vordering primair baseert op wanprestatie (de vordering weergegeven in het tussenvonnis onder 3.1 Onderdeel B sub II) en subsidiair op onrechtmatige daad (de vorderingen weergegeven in het tussenvonnis onder 3.1 Onderdeel B sub III en IV). De rechtbank onderzoekt hierna daarom eerst of [gedaagde 5] toerekenbaar is tekortgeschoten waarbij wordt uitgegaan van een bedrag van € 5.205.353,00, nu Boele haar eis met betrekking tot Onderdeel B sub II niet heeft vermeerderd. 
      
    
    
      2.4.
      
        In het tussenvonnis is onder 4.2 weergegeven wat Boele ten grondslag heeft gelegd aan haar primaire vordering op [gedaagde 5] . Samengevat komt dat erop neer dat [gedaagde 5] toerekenbaar is tekortgeschoten omdat hij in strijd heeft gehandeld met de vermogensinstandhoudingsverklaring in de - in het tussenvonnis onder 2.11 en 2.12 vermelde - contragaranties, waarbij hij heeft gegarandeerd dat alle door Mauritsweg met betrekking tot de bouw van het Calypso-project te Rotterdam van derden ontvangen gelden zouden worden aangewend voor de realisatie van dit project of voor voldoening aan wettelijke verplichtingen; er zouden gedurende de looptijd van de uitvoeringsovereenkomst (zie het tussenvonnis onder 2.3) of de contragaranties geen gelden anderszins worden aangewend. Indien het bedrag van € 5.205.535,00 niet was onttrokken had Mauritsweg volgens Boele een deel van de aan haar verschuldigde termijnen kunnen voldoen. Boele stelt dat [gedaagde 5] hiervoor op grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk is en genoemd bedrag aan haar dient te voldoen. 
        Hierna wordt eerst het verweer van [gedaagde 5] besproken dat zijn echtgenote de vermogensinstandhoudingsverklaring buitengerechtelijk heeft vernietigd. 
      
      
      
        
          nietigheid vermogensinstandhoudingsverklaring
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde 5] heeft zich op het standpunt gesteld dat de door hem gegeven garantie een rechtshandeling als bedoeld in artikel 1:88 BW betreft en dat zijn echtgenote daarvoor geen toestemming heeft gegeven. Omdat zij bij brief van 21 september 2012 (zie het tussenvonnis onder 2.13) een beroep heeft gedaan op de nietigheid van de vermogensinstandhoudingsverklaring, komt Boele geen beroep toe op die verklaring en is geen sprake van wanprestatie van [gedaagde 5] . [gedaagde 5] heeft daarbij aangevoerd dat hij zich buiten de normale bedrijfsvoering sterk heeft gemaakt voor Mauritsweg en dat hij geen aandelen houdt in deze vennootschap. Volgens hem is daarom de in artikel 1:88 lid 5 BW genoemde uitzondering op het vereiste dat de andere echtgenoot toestemming moet geven niet van toepassing.
      
    
    
      2.6.
      Boele is van mening dat de echtgenote van [gedaagde 5] geen toestemming hoefde te geven omdat de door [gedaagde 5] afgegeven garantie er niet toe strekt dat hij zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt jegens Boele of zich sterk maakt voor Mauritsweg. De vermogensinstandhoudingsverklaring betreft slechts de toezegging wat er met de door Mauritsweg van derden ontvangen gelden zou gebeuren. Dat is geen garantie in de zin van artikel 1:88 lid 1 onder c BW en de verklaring valt dus buiten het toepassingsbereik van dat artikel, aldus Boele.
      
    
    
      2.7.
      
        [gedaagde 5] heeft door het afgeven van de vermogensinstandhoudingsverklaring - met de onder 2.4 genoemde inhoud - aan Boele gegarandeerd dat de door Mauritsweg ontvangen gelden op een bepaalde wijze zouden worden besteed. Een redelijke uitleg van deze verklaring van [gedaagde 5] brengt mee dat hij bij niet nakoming op grond van wanprestatie aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door Boele geleden schade. Dit is aan te merken als een zich sterk maken voor een derde als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 onder c BW. Anders dan Boele meent is daarom van belang of de in artikel 1:88 lid 5 BW genoemde uitzondering op het vereiste dat de andere echtgenoot toestemming moet geven van toepassing is. Daarvan hangt immers af of [gedaagde 5] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, zoals Boele stelt.
      
    
    
      2.8.
      In artikel 1:88 lid 5 BW is onder meer bepaald dat de andere echtgenoot geen toestemming hoeft te geven voor het aangaan van overeenkomsten die er toe strekken dat de echtgenoot zich voor een derde sterk maakt indien de handelende echtgenoot 1) een bestuurder is van een besloten vennootschap en 2) daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, 3) mits de overeenkomsten zijn aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. 
      
    
    
      2.9.
      Uit de door Boele overgelegde uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt het volgende. 
      
        
          De bedrijfsomschrijving van Mauritsweg is het verkrijgen, beheren, exploiteren, bezwaren en vervreemden van goederen, speciaal in verband met het tot ontwikkeling brengen van het Calypso-project aan de Mauritsweg te Rotterdam. DW Vastgoed Rotterdam was van 19 mei 2005 tot 10/11 juni 2011 haar enig aandeelhouder en bestuurder. Sinds 10/11 juni 2011 is De Wilgen Vastgoed haar enig aandeelhouder en bestuurder (productie 2 en 24 van Boele). 
        
        
          De bedrijfsomschrijving van DW Vastgoed Rotterdam is projectontwikkeling en handel in eigen onroerend goed. De Wilgen Vastgoed is sinds 29 december 1998 haar enig aandeelhouder en bestuurder. In de periode van 14 juni 1995 tot 13 augustus 2009 was ook DW Vastgoed bestuurder van DW Vastgoed Rotterdam en in de periode van 1 december 1999 tot 1 januari 2013 was ook [gedaagde 5] haar bestuurder (productie 24 van Boele).
        
        
          De bedrijfsomschrijving van De Wilgen Vastgoed is handel in eigen onroerend goed en bemiddeling bij handel, huur of verhuur van onroerend goed, alsmede het deelnemen in gelijksoortige ondernemingen. Sinds 3 oktober 1996 is [gedaagde 5] haar bestuurder, in de periode van 1 mei 1998 tot 14 juli 2009 samen met [persoon 1] en in de periode van 14 juni 2009 tot 1 september 2010 samen met [persoon 2] (productie 24 van Boele). De meerderheid van de aandelen in De Wilgen Vastgoed wordt gehouden door [gedaagde 2] (organigram productie 24 van Boele en productie C van [gedaagde 5] ).
        
        
          De bedrijfsomschrijving van [gedaagde 2] is financiële holding en houdstermaatschappij. Sinds 1982 is haar bestuurder en enig aandeelhouder [gedaagde 5] (productie 4 van Boele). 
        
      
      Dit alles leidt tot de conclusie dat [gedaagde 5] in de periode van 2009 tot en met 2011 - in die jaren heeft [gedaagde 5] de vermogensinstandhoudingsverklaringen afgegeven - via DW Vastgoed Rotterdam en De Wilgen Vastgoed bestuurder van Mauritsweg was en - indirect -de meerderheid van haar aandelen hield. Aan de hiervoor onder 2.8 sub 1) en 2) genoemde voorwaarden van artikel 1:88 lid 5 BW is derhalve voldaan. 
      
    
    
      2.10.
      In het kader van de onder 2.8 sub 3) genoemde voorwaarde dat de overeenkomst moet zijn aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Mauritsweg, dient te worden onderzocht of de rechtshandeling waarvoor [gedaagde 5] zekerheid heeft verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. 
      
      
        De Hoge Raad heeft in zijn recente arrest van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3606) hierover het volgende overwogen.
      
      
      
        "4.2	In HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526, NJ 2000/689, is overwogen dat uit de ontstaansgeschiedenis van art. 1:88 lid 5 (destijds lid 4) BW naar voren komt dat de wetgever in het kader van de in art. 1:88 BW geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid 5 toe te voegen, doch daarbij met de woorden “mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap” een wezenlijke beperking heeft beoogd. Blijkens genoemd arrest is de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (rov. 3.4 slot).
      
      
    
    
      4.3
      Het middel doet een beroep op een aantal door [eiser] aangevoerde - door het hof niet onjuist bevonden - stellingen (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3). Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen en in het licht van bedoelde stellingen, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk hoe het hof tot het oordeel is gekomen dat het aangaan van het overbruggingskrediet behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plachten te worden verricht. Deze stellingen komen immers erop neer dat - anders dan de bestaande kredietverlening (waaronder de door ING beschikbaar gestelde seizoensfaciliteit) - het overbruggingskrediet ertoe strekte de onderneming in staat te stellen op zeer korte termijn extern kapitaal aan te trekken, terwijl zonder dit externe kapitaal de beëindiging van de kredietrelatie en het faillissement van de onderneming aanstaande waren. De omstandigheid dat het overeengekomen overbruggingskrediet mede ertoe strekte de onderneming in staat te stellen haar normale bedrijfsuitoefening nog gedurende die te overbruggen periode voort te zetten, ontneemt aan deze rechtshandeling niet haar uitzonderlijke - met de acuut dreigende discontinuïteit van de onderneming samenhangende - karakter."
      
      
        Voorts heeft de Advocaat-Generaal in zijn conclusie het volgende overwogen:
      
      
      
        "3.5	[…] Het is zeer wel mogelijk dat een persoonlijke borgstelling die verstrekt wordt in het kader van een wijziging van de financiering van een onderneming, plaatsvindt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap (als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW). Wanneer de wijziging van de financiering echter plaatsvindt omdat of in de situatie dat de onderneming in financiële moeilijkheden verkeert, is daarvan mijns inziens in de regel echter geen sprake. Dat geldt in elk geval indien er ook na aanpassing van de financiering nog aanzienlijke onzekerheid blijft bestaan over de financiële soliditeit van de onderneming."
      
      
    
    
      2.11.
      Partijen hebben nog niet kunnen ingaan op de gevolgen van dit arrest voor het tussen hen gerezen geschil, terwijl het erop lijkt dat de voorwaarden waaronder toestemming van de andere echtgenoot achterwege kan blijven zijn aangescherpt en dit van invloed zou kunnen zijn op de beslissing van de rechtbank in deze zaak. Zij worden in de gelegenheid gesteld zich daarover bij akte uit te laten. Nu [gedaagde 5] een beroep heeft gedaan op artikel 1:88 BW, zal hij als eerste een akte kunnen nemen. Boele kan daarop reageren.
      
    
    
      2.12.
      In afwachting van de te nemen aktes zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      verstaat dat de procedure tussen Boele enerzijds en De Wilgen Vastgoed en DW Vastgoed Rotterdam anderzijds op grond van artikel 29 Faillissementswet is geschorst;
      
    
    
      3.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 mei 2016 voor het nemen van een akte door [gedaagde 5] over hetgeen is vermeld in 2.11, waarna Boele op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen;
      
    
    
      3.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. Th. Veling en mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2016.
        [2066/1729/1980/2053]