ECLI:NL:CBB:2023:329, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-06-2023, 22/536
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Uit de door de onderneming voorgestelde correcties, die niet met onderliggende stukken inzichtelijk zijn gemaakt, blijkt niet op eenvoudige en duidelijke wijze dat van een andere omzet in de hier betrokken maanden zou moeten worden uitgegaan. Er was voor de minister dan ook geen aanleiding om de gegevens zoals die bij de aanvraag tot vaststelling zijn verstrekt, niet te volgen. De minister was bevoegd om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb tot verlaging van de subsidie over te gaan. Verder heeft de minister de subsidie van de onderneming terecht vastgesteld op € 0,-. 
        De minister heeft zich in het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt gesteld dat de referentieomzet in het besluit van 3 september 2020 definitief is geworden omdat de onderneming hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt. Het besluit berust op dit punt op een ondeugdelijke motivering. Dit gebrek wordt gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, omdat aannemelijk is dat de onderneming daardoor niet is benadeeld.
        Redelijke termijn overschrijding met veroordeling van de minister tot betaling van een bedrag van € 500,- aan de onderneming.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/536
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 juni 2023 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming),
    (gemachtigden: J.M.P. van der Laak en S.G.P.J. Verbruggen),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister),
    (gemachtigden: mr. drs. G.O. Hoeksma en C.C. Ruijsbroek).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 16 maart 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de aan de onderneming verleende subsidie voor de periode juni tot en met september 2020 op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 40.000,- teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 17 februari 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 13 februari 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden van de onderneming en de gemachtigden van de minister.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
      
        Aanleiding voor deze procedure
        
      
    
    2. Met het besluit van 3 september 2020 heeft de minister aan de onderneming een subsidie verleend van € 50.000,- en aan haar een voorschot van € 40.000,- uitbetaald. Op 11 maart 2021 heeft de onderneming om vaststelling van de subsidie gevraagd. De minister heeft de subsidie vervolgens vastgesteld op € 0,00 en bepaald dat de onderneming het reeds ontvangen voorschot moet terugbetalen. De minister is namelijk tot de conclusie gekomen dat de onderneming niet voldoet aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies (artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a van de TVL). De minister heeft het omzetverlies van de onderneming bepaald aan de hand van de door de onderneming overgelegde aangiften omzetbelasting van de fiscale eenheid, bestaande uit de onderneming en [naam 2] B.V., en de daarbij verstrekte financiële administratie waaruit de verdeling van de bedragen in de aangiften tussen beide ondernemingen blijkt.
    
    
      
        Standpunt van de onderneming
      
    
    
    3. In beroep voert de onderneming aan dat in haar geval zowel de verlening als de vaststelling van de TVL-subsidie zijn gebaseerd op de omzetcijfers van de aangiften omzetbelasting. De door haar overgelegde aangiften zijn echter niet geschikt om de omzet te bepalen. Omdat zij een fiscale eenheid vormt met [naam 2] B.V. is in de aangiften de gezamenlijke omzet aangegeven, zodat deze aangiften niet representatief zijn voor de daadwerkelijke omzet van de onderneming. Uit artikel 3, negende lid, van de TVL volgt dat dan gekeken moet worden naar de financiële administratie. Inmiddels is uit controlewerkzaamheden in het kader van de jaarrekening 2020 gebleken dat de in de aangifte omzetbelasting opgegeven omzetcijfers van de onderneming niet overeenkomen met de werkelijke omzet op basis van de financiële administratie. Om tot een berekening van de werkelijke omzetcijfers te komen dient een drietal correcties doorgevoerd te worden. Die correcties betreffen (a) goederen die weliswaar zijn gefactureerd, maar op consignatiebasis zijn verkocht (met een totaalbedrag van € 56.682,- in de maanden juni tot en met september 2020), (b) een (interne) doorbelasting aan een (zuster)onderneming buiten de fiscale eenheid van € 8.044,- in de periode van april tot en met september 2020 en (c) een onjuiste verwerking van een aantal creditnota’s in 2019 met een totaalbedrag van € 20.041,-. De onderneming heeft onder verwijzing naar een door haar opgesteld overzicht over de maanden april tot en met september van 2019 en 2020, aangevoerd dat indien wordt uitgegaan van de werkelijke omzetcijfers, het omzetverlies voor de onderneming 30,13% bedraagt, waardoor zij wel in aanmerking komt voor subsidie op grond van de TVL.
    
    
      
        Standpunt van de minister
      
    
    
    4. De minister stelt zich op het standpunt dat hij de omzet in de referentie- en  subsidieperiode en het daarop gebaseerde omzetverlies van de onderneming juist heeft berekend. Ter zitting heeft de minister bevestigd dat, zoals de onderneming stelt, voor de berekening van de omzet en het omzetverlies in de situatie van de onderneming dient te worden aangesloten bij artikel 3, negende lid, van de TVL. Volgens de minister is dat ook gebeurd, omdat hij de omzet heeft berekend aan de hand van de door de onderneming zelf overgelegde administratie, waarin een splitsing van de omzet in de belastingaangiften tussen de ondernemingen in de fiscale eenheid is aangebracht. Volgens de minister volgt uit deze administratie op eenvoudige en duidelijke wijze welk deel van de aangegeven omzet in die aangiften bij de onderneming hoort. Niet onderbouwd is dat die administratie onjuist is. Er zijn ook geen suppletieaangifte(n) gedaan om mogelijke onjuistheden in de eerder overgelegde financiële administratie te corrigeren. De minister concludeert dat hij de aan de onderneming toegekende subsidie terecht op nihil heeft vastgesteld. Dat hij die bevoegdheid heeft, is bevestigd in de uitspraak van het College van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806). 
    
    
    
      
        Beoordeling door het College
      
    
    
    
      5.1
      De regelgever heeft er, in verband met de uitvoerbaarheid en de beperking van de administratieve lasten, voor gekozen de aangifte omzetbelasting te gebruiken voor het bepalen van de omzet. Op grond van artikel 3, achtste lid, van de TVL wordt voor een onderneming die over het geheel van de bedragen waarover haar omzetverlies wordt berekend, als omzet beschouwd het bedrag waarover zij aangifte voor de omzetbelasting doet overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Voor andere ondernemingen geldt op grond van artikel 3, negende lid, dat de omzet het bedrag is zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.
      
    
    
      5.2
      Nu de onderneming deel uitmaakt van een fiscale eenheid, zien de aangiften omzetbelasting op het totaal van de omzet van zowel de onderneming als [naam 2] B.V. Hierdoor kan aan de hand van de aangifte omzetbelasting niet vastgesteld worden welke omzet bij welke onderneming hoort. Partijen zijn het over eens dat de omzet daarom moet worden vastgesteld met toepassing van artikel 3, negende lid, van de TVL. 
      
    
    
      5.3
      Het College stelt vast dat de onderneming bij haar vaststellingsaanvraag kopieën van (maand)aangiften omzetbelasting van de fiscale eenheid heeft overgelegd over de periode april tot en met september van 2019 en van 2020. Zij heeft daarbij tevens overzichten uit haar administratie gevoegd waarin per maand en per aangifterubriek, een splitsing van de omzetcijfers per onderneming in de fiscale eenheid is aangebracht. Hieruit blijkt op duidelijke en eenvoudige wijze welk deel van de in de aangiften omzetbelasting opgenomen bedragen bij de onderneming hoort. 
    
    
      5.4
      Naar het oordeel van het College heeft de minister deze door de onderneming overgelegde gegevens over de omzetbelasting terecht gebruikt bij het bepalen van de omzet van de onderneming in de subsidie- en referentieperiode en de berekening van het omzetverlies. Die wijze van berekening is in overeenstemming met de TVL en met de daarin neergelegde systematiek om de omzetgegevens uit de aangifte omzetbelasting te gebruiken voor het bepalen van de omzet. Het College begrijpt uit wat de onderneming heeft aangevoerd, dat zij wil dat de minister de hoogte van de omzet van de onderneming baseert op de systematiek uit haar jaarrekening. In de TVL is echter bewust gekozen voor een systematiek waarbij de aangifte omzetbelasting volgens de Wet OB het uitgangspunt is bij het berekenen van het omzetverlies. Dat de onderneming deel uitmaakt van een fiscale eenheid maakt niet dat de minister in dit geval van dat uitgangspunt zou moeten afwijken. Zoals gezegd is op basis van de door de onderneming overgelegde gegevens immers duidelijk welk deel van de omzet in de aangiften omzetbelasting op de onderneming ziet. Dat deze gegevens achteraf bezien onjuist zouden zijn, is niet gebleken. De onderneming heeft niet onderbouwd dat de door haar voorgestelde omzetcorrecties van invloed zijn op de juistheid van de bedragen die in de aangiften omzetbelasting zijn opgenomen of op de onderlinge verdeling daarvan tussen de ondernemingen in de fiscale eenheid. Vast staat ook dat er geen suppletieaangiften zijn gedaan. De minister heeft zich ter zitting terecht op het standpunt gesteld dat uit de door de onderneming voorgestelde correcties, die niet met onderliggende stukken inzichtelijk zijn gemaakt, niet op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt dat van een andere omzet in de hier betrokken maanden zou moeten worden uitgegaan. Er was voor de minister dan ook geen aanleiding om de gegevens zoals die bij de aanvraag tot vaststelling zijn verstrekt, niet te volgen. 
    
    
      5.5
      De onderneming heeft niet bestreden dat het omzetverlies minder dan 30% bedraagt als wordt uitgegaan van de door bij de aanvraag tot vaststelling overgelegde gegevens. Daarmee voldoet zij niet aan de voorwaarde voor subsidieverlening die is opgenomen in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL. De minister was daarom bevoegd om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb tot verlaging van de subsidie over te gaan. 
      
    
    
      5.6
      Vervolgens is de vraag of de minister van die bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. In artikel 11, vierde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld (nihilstelling), indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb in dit geval wordt ingevuld door artikel 11, vierde lid, van de TVL. Het College heeft in de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806) geoordeeld dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College concludeert daarom dat de minister de subsidie van de onderneming terecht heeft vastgesteld op € 0,-. 
      
    
    
      5.7
      Het College overweegt ten slotte dat, zoals de onderneming heeft aangevoerd, de minister zich in het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de referentieomzet in het besluit van 3 september 2020 definitief is geworden omdat de onderneming hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt. Het besluit berust op dit punt op een ondeugdelijke motivering. Hoewel de minister terecht opmerkt dat het verleningsbesluit in rechte onaantastbaar is geworden, betekent dat niet dat de hoogte van de omzet in de referentieperiode in de procedure over de vaststelling niet meer aan de orde kan komen (zie de uitspraak van 21 februari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:77). Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, omdat aannemelijk is dat de onderneming daardoor niet is benadeeld. De gebruikte referentieomzet bij de verlening wijkt niet af van de referentieomzet die bij de vaststelling is opgegeven. Zoals uit het voorgaande volgt, mocht de minister daarvan uitgaan. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      
        6.	Het beroep is ongegrond.
      
      
      
      
        
          De redelijke termijn
        
      
      
    
    
      7.1
      De onderneming heeft er in haar beroepschrift op gewezen dat er inmiddels bijna twee jaar is verstreken na het indienen van het bezwaar, waardoor de onderneming onnodig lang in onzekerheid heeft verkeerd. Het College merkt dit aan als een beroep op (dreigende) overschrijding van redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het College stelt vast dat deze termijn is verstreken na afloop van de eerste termijn voor het doen van deze uitspraak. In een procedure als deze geldt als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase tezamen niet langer mogen duren dan twee jaar (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 24 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:362, r.o. 6.2). Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren, behoudens factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduur gerechtvaardigd te achten.
      
    
    
      7.2
      
        De redelijke termijn begint met de ontvangst van het bezwaarschrift door de minister. De minister heeft het bezwaarschrift op 20 april 2021 ontvangen. Het College stelt vast dat ten tijde van deze uitspraak de hiervoor bedoelde termijn van twee jaar met ruim twee maanden is overschreden. Van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van de behandelingsduur gerechtvaardigd te achten is geen sprake. Uitgaande van een tarief van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, brengt dit mee dat de onderneming recht heeft op € 500,- schadevergoeding. Het College stelt vast dat de overschrijding volledig is toe te rekenen aan de minister, nu de behandeling van het bezwaar meer dan zes maanden (namelijk bijna tien maanden) in beslag heeft genomen, terwijl de behandeling van het beroep minder dan anderhalf jaar heeft geduurd. Het College zal daarom op de voet van artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht de minister veroordelen tot betaling van een bedrag van
         € 500,- aan de onderneming.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
      
        8.	Vanwege het onder 5.7 genoemde gebrek, ziet het College aanleiding om te bepalen dat het door [naam 1] betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en om de minister te veroordelen in de proceskosten in beroep. Vanwege de aan de minister toe te rekenen overschrijding van de redelijke termijn, ziet de proceskostenveroordeling ook op het als verzoek tot schadevergoeding te beschouwen onderdeel van haar beroepschrift (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:252), r.o. 3.13.1). 
        De kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 2.092,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van
        € 837,- en een wegingsfactor 1, en 1 punt voor het verzoek tot vergoeding van schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, met een waarde van € 837,- en een wegingsfactor 0,5).
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond;
      
      
        veroordeelt de minister om aan de onderneming een vergoeding voor immateriële schade van € 500,- te betalen.
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 360,- aan de onderneming te vergoeden;
      
      
        veroordeelt de minister in de proceskosten tot een bedrag van € 2.092,50.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van mr. E.C.C. Deen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2023.
    
    
    
    
    
      w.g. C.T. Aalbers	w.g. E.C.C. Deen
      
        BIJLAGE
      
    
    
    
      Algemene wet bestuursrecht (Awb):
    
    
    
      “Artikel 4:46
    
    1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    (…)
    b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
     (…)”
    
    
      Regeling subsidie financiering vaste lasten financiering COVID-19 (TVL1): 
      Artikel 2. (verstrekking subsidie)
    
    1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    (…)
    
    
      Artikel 3. (bepaling omzetverlies)
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019.
    (…)
    4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.
    (…)
    8. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    9. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het achtste lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.
  
  Artikel 11. (vaststelling subsidie)(…)4.De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.