ECLI:NL:GHARL:2023:4380, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-05-2023, 200.289.511
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 6:160 BW; art. 6:248 BW en art. 6:91 BW. Geen afstand van contractuele korting vanwege vertraging in oplevering. Uitleg e-mail van opdrachtgever aan bouwcombinatie. Rechtsverwerking, strijd met redelijkheid en billijkheid of matiging boete onvoldoende onderbouwd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.289.511
      zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 364043
    
    
    
      
        arrest van 23 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam1] Tandheelkunde V.O.F., 
      die is gevestigd te [vestigingsplaats]
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als eiseres
      hierna: de Combinatie
      advocaat: mr. M.W.G. Castelijns
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Katholieke Universiteit (Radboud Universiteit Nijmegen)
      
      die is gevestigd in Nijmegen
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde
      hierna: SKU
      advocaat: mr. D. Bercx 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 5 april 2022 heeft op 22 maart 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      De Combinatie heeft met SKU een overeenkomst van aanneming gesloten om het tandheelkundegebouw van de Radboud Universiteit te renoveren. Een deelfase van deze werkzaamheden is te laat opgeleverd. Op grond van de overeenkomst van aanneming kan SKU wegens te late oplevering een korting op de aanneemsom opleggen. Dat heeft SKU ook gedaan. Het hof moet de vraag beantwoorden of SKU afstand heeft gedaan van deze korting voor de periode tussen 15 september 2016 en 30 september 2016 of om andere redenen op de korting voor deze periode geen beroep meer kan doen. 
      
    
    
      2.2.
      Op 3 maart 2015 hebben SKU en de Combinatie een aanneemovereenkomst gesloten voor de renovatie van het tandheelkundegebouw van de Radboud Universiteit. De renovatie verliep in verschillende fases. De overeengekomen opleverdatum voor fase 1B was 15 september 2016. Oplevering van deze fase heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 21 oktober 2016. In de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012 staat dat de opdrachtgever voor te late oplevering een korting op de aannemingssom kan opleggen, die ingehouden mag worden op betalingstermijnen of op andere wijze op de aannemer verhaald mag worden (par. 42 UAV). In de “Technisch omschrijving, Nijmegen Tandheelkunde, Deel A, aanvullende bepalingen uitvoering” bij de aanneemovereenkomst is afgesproken dat deze korting € 10.000 per kalenderdag is. SKU heeft een beroep gedaan op de contractuele korting voor de periode tussen 15 september 2016 (de overeengekomen opleverdatum) en 21 oktober 2016 (de oplevering van fase 1B). Omdat de oplevering 35 dagen te laat heeft plaatsgevonden, heeft SKU € 350.000 verrekend met de aanneemsom. Zij heeft op 17 december 2018 een brief aan de Combinatie gestuurd, waarin zij zich op deze verrekening beroept. 
      
    
    
      2.3.
      De Combinatie heeft bij de rechtbank, na wijziging van eis, gevorderd om SKU te veroordelen haar € 200.000, of € 150.000, of € 100.000 (in alle gevallen exclusief btw) te betalen, met buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke handelsrente en proceskosten. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen en de Combinatie veroordeeld in de proceskosten. De bedoeling van het hoger beroep is dat SKU alsnog veroordeeld wordt om € 150.000 exclusief btw te betalen, met buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke handelsrente vanaf 17 december 2018, terugbetaling van wat ter uitvoering van het vonnis is betaald en proceskosten. Het hoger beroep slaagt echter niet en het hof legt hieronder uit hoe het tot die beslissing komt. 
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Omvang van het hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In de procedure bij de rechtbank heeft de Combinatie gesteld dat men voor de berekening van de boete alleen werkdagen moest tellen en niet kalenderdagen, zoals SKU heeft gedaan. Daarop waren de vorderingen van de Combinatie van € 200.000 (exclusief btw) en € 100.000 (exclusief btw) (mede) gebaseerd. De Combinatie is tegen de afwijzing daarvan door de rechtbank niet in hoger beroep gekomen. Het hof hoeft dus alleen nog te oordelen over de vraag of SKU, in verband met de late oplevering, een korting mocht toepassen van € 10.000 per dag voor de periode tussen 15 september 2016 en 30 september 2016.
      
      
        
          Geen afstand van het recht om de korting in te roepen voor de periode 15-30 september 2016
        
      
      
    
    
      3.2.
      De Combinatie stelt als eerste aan de orde dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat SKU afstand heeft gedaan van haar recht om de korting voor de periode tussen 15 september en 30 september 2016 in te roepen. Zij beroept zich daarbij op de tekst van een e-mail van 23 september 2016, die (door de projectmanager) namens SKU aan de Combinatie is verzonden. Deze e-mail luidt, voor zover relevant, als volgt:
      
      
        “Op dinsdag 13 september jl hebben wij van uw projectdirecteur vernomen, dat de geplande oplevering van fase 1B op vrijdag 30 september niet haalbaar zal zijn. In dit gesprek is de verwachting geuit, dat de oplevering zal kunnen plaats vinden op vrijdag 7 oktober 2016. Wij hebben onze teleurstelling hierover uitgesproken en hebben aangekondigd, dat deze extra vertraging vermoedelijk financiële consequenties gaat hebben. Inmiddels heeft de opdrachtgever besloten, dat de contractuele kortingsregeling wordt ingeroepen voor iedere kalenderdag, waarmee de datum van 30 september 2016 wordt overschreden. Afgelopen maandag 19 september jl. is dit besluit u nader toegelicht. Deze mail is formele bevestiging hiervan. Uiteraard betreurt de opdrachtgever het feit, dat zij deze kortingsbepaling heeft moeten inroepen. Wij benoemen hierna enkele argumenten, waarop de opdrachtgever tot dit besluit is gekomen: 
      
      
        - De Bouwcombinatie (BCT) de Combinatie, hof] heeft in juli 2016 nog bevestigd 15 september te zullen opleveren, waardoor de gebruiker is bevestigd in het definitief maken van haar afspraken met derden om te komen tot een ordentelijke inrichtingsperiode en ingebruikname
      
        - Omdat de opdrachtgever op basis van de daadwerkelijke activiteiten op de bouwplaats het sterke vermoeden had, dat de beoogde opleveringsdatum niet zou worden gehaald heeft zij de BCT op 25 augustus formeel het aanbod gedaan om 2 weken later op te leveren. Informeel is dit de BCT overigens eerder aangeboden. Op 25 augustus heeft de projectdirectie nog twijfel over de acceptatie van dit aanbod en meldt, dit eerst met de directie van BCT te willen bespreken. Met dit aanbod om 2 weken meer bouwtijd te verlenen zonder verrekening heeft de opdrachtgever de overtuiging haar goede wil te hebben getoond (…)
      
      
      
        
          Wij hopen, dat u er in slaagt om op 7 oktober 2016 fase 1B op te leveren.” 
      
      
    
    
      3.3.
      Het hof stelt het volgende voorop. Een verbintenis gaat teniet door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar. Een aanbod tot afstand om niet geldt door de schuldenaar als aanvaard, wanneer de schuldenaar van het aanbod heeft kennisgenomen en het niet onverwijld heeft afgewezen (artikel 6:160 BW). Bij een afstand om niet (een kwijtschelding) mag men niet lichtvaardig uit de gedragingen van de schuldeiser afleiden, dat hij van de verbintenis afstand heeft willen doen. Omdat SKU heeft betwist dat zij met deze mail een aanbod tot kwijtschelding heeft willen doen, moet het hof de vraag beantwoorden of de Combinatie, zoals zij betoogt, er op grond van deze e-mail gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat SKU de korting van € 150.000 wilde kwijtschelden. Daarbij komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Omdat de Combinatie zich op de rechtsgevolgen van de kwijtschelding beroept, rusten op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast van feiten en omstandigheden die haar gerechtvaardigd vertrouwen onderbouwen.
      
    
    
      3.4.
      Het hof oordeelt dat de Combinatie onvoldoende heeft onderbouwd dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat SKU afstand wilde doen van de korting van € 150.000 voor de periode 15 tot en met 30 september 2016. Het hof komt tot dit oordeel op de volgende gronden. 
      
    
    
      3.5.
      Het hof stelt vast dat, anders dan de Combinatie betoogt, in de e-mail van 23 september 2016 niet staat dat SKU afstand doet van de korting voor de periode van 15 september tot en met 30 september 2016. In deze e-mail staat dat er een beroep gedaan wordt op de contractuele kortingsregeling voor de periode ná 30 september 2016, maar over de periode daarvóór is niets vermeld. Een kwijtschelding van € 150.000, zonder enige tegenprestatie, zoals de Combinatie stelt, ligt naar het oordeel van het hof niet voor de hand en volgt ook niet uit de tekst van deze e-mail. Het hof leidt uit de e-mail van 23 september 2016 af dat in de discussie tussen partijen voorafgaand aan het sturen van deze e-mail, ook niet over een dergelijke afstand om niet gesproken is. De e-mail spreekt namelijk over een aanbod van augustus 2016 om twee weken extra bouwtijd te verlenen zonder verrekening. Dit aanbod is echter niet geaccepteerd door de Combinatie, zoals zij ook tijdens de zitting in hoger beroep heeft toegelicht. Het hof leidt hieruit af dat in de discussie tussen partijen, zoals ook te verwachten, tegenover de afstand van de korting voor een bepaalde periode ook een concessie van de Combinatie stond; namelijk: dat oplevering dan uiterlijk 30 september 2016 gehaald zou worden. Dat sluit ook aan bij de e-mail van SKU van 6 oktober 2016, waarin SKU zich het recht voorbehoudt om het boetebeding in te roepen voor de dagen tussen 15-30 september 2016, omdat aan de voorwaarde voor het verkrijgen van twee weken extra bouwtijd niet was voldaan, namelijk dat op 15 september 2016 alles (100%) gereed zou zijn. Uit deze e-mail in combinatie met de e-mail van 23 september 2016 en de erkenning dat de Combinatie het eerdere aanbod niet heeft aangenomen kan niet anders dan afgeleid worden dat SKU aan de afstand van de korting voorwaarden verbond en dat er geen sprake was van een afstand om niet.
      
    
    
      3.6.
      Volgens de Combinatie valt de afstand om niet te verklaren uit de discussie over de vraag aan wie de vertraging in de oplevering was toe te rekenen en heeft SKU met deze afstand aan die discussie een eind willen maken. Het hof volgt de Combinatie hierin niet. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen kan uit de e-mail van 23 september 2016 niet worden afgeleid dat SKU afstand heeft gedaan van haar recht om een korting van € 150.000 toe te passen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat SKU met deze e-mail een aansporing (‘incentive’) heeft willen geven: als de oplevering uiterlijk 30 september 2016 zou plaatsvinden, dán zou SKU geen korting over de overschrijding van de opleveringstermijn over de periode 15-30 september 2016 opleggen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Van Kuringen namens de Combinatie verklaard dat er tussen partijen veel discussie bestond over de vraag wanneer het gebouw opgeleverd was of kon worden. Juist als er discussie bestond tussen partijen over de oplevering en de toe te passen korting, maakt dat het naar het oordeel van het hof echter minder waarschijnlijk dat zonder enige voorwaarde door SKU afstand zou worden gedaan van deze korting. De professionaliteit van partijen, waarop de Combinatie een beroep doet, is naar het oordeel van het hof ook een reden waarom de Combinatie niet zonder meer op een kwijtschelding mocht vertrouwen. Van een professionele aannemer mag verwacht worden dat hij weet dat een e-mail waarin zonder enige tegenprestatie afgezien wordt van een mogelijke korting van € 150.000, terwijl tussen opdrachtgever en aannemer discussie is over opleverdata en verantwoordelijkheid voor vertraging, niet kan kloppen. 
      
    
    
      3.7.
      Verdere feiten en omstandigheden die zouden moeten leiden tot een andere interpretatie van de e-mail van 23 september 2016 heeft de Combinatie niet gesteld. In het licht van het bovenstaande oordeelt het hof dat de Combinatie daarom onvoldoende heeft onderbouwd dat de Combinatie er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat SKU de korting van € 150.000 wilde kwijtschelden. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van de Combinatie dat SKU onvoorwaardelijk besloten heeft om de korting in te roepen voor de periode ná 30 september 2016, omdat bewijs daarvan niet tot een andere conclusie kan leiden ten aanzien van de vraag of SKU afstand heeft gedaan van de korting voor de periode vóór 30 september 2016.
      
    
    
      3.8.
      Het hof volgt ook niet het argument van de Combinatie dat stukken van na 23 september 2016 geen rol kunnen spelen bij de uitleg van de e-mail van 23 september 2016. Ook stukken van na 23 september 2016 kunnen bijdragen aan de uitleg van deze e-mail voor zover zij iets zeggen over de discussie die tussen partijen plaatsvond, over hoe de e-mail van 23 september 2016 door SKU is bedoeld en hoe de Combinatie, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, deze e-mail mocht opvatten. Het hof is het ook niet eens met de Combinatie dat de e-mail van 23 september 2016 “contra proferentem”, en dus ten nadele van SKU als de opsteller ervan moet worden uitgelegd. Voor een “contra-proferentem” uitleg is geen aanleiding, omdat het hier gaat om een e-mailwisseling tussen professionele partijen. De klacht van de Combinatie dat de verklaring van Van Kuringen ter zitting bij de rechtbank onvoldoende is meegewogen in het vonnis kan ook niet tot een andere conclusie leiden. Een (schriftelijke) verklaring van Van Kuringen is geen onderdeel van de stukken van de procedure bij de rechtbank. Wat Van Kuringen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard, heeft het hof meegewogen bij de beoordeling van dit hoger beroep, maar dit leidt niet tot een andere conclusie.
      
      
        
          Geen rechtsverwerking of strijd met redelijkheid en billijkheid; geen matiging van de korting
        
      
      
    
    
      3.9.
      De Combinatie beroept zich ook op rechtsverwerking en stelt dat een beroep van de SKU op de kortingsregeling voor de periode van 15 september tot en met 30 september 2016 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 BW). Ook doet de Combinatie een beroep op matiging van de korting, die volgens haar een boete betreft in de zin van art. 6:91 BW. Het hof oordeelt dat de Combinatie het beroep op deze drie gronden onvoldoende heeft onderbouwd. De Combinatie heeft gesteld dat doordat SKU op haar e-mail van 23 september 2016 is teruggekomen, haar de mogelijkheid is ontnomen haar schade te beperken door extra mensen in te zetten. De Combinatie heeft echter op geen enkele manier onderbouwd dat zij daadwerkelijk extra mensen zou hebben ingezet en het hof acht dat ook onwaarschijnlijk, omdat de Combinatie er gezien de termijnoverschrijding voor oplevering al alle belang bij had om de werkzaamheden zo spoedig mogelijk af te ronden. Voor zover de Combinatie ter onderbouwing ook een beroep doet op de “belabberde” formulering van de e-mail van 23 september 2016 is dat niet voldoende om het beroep op de korting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te maken of de boete te matigen.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.10.
      Het hoger beroep slaagt niet. Omdat de Combinatie in het ongelijk wordt gesteld, moet zij de proceskosten in hoger beroep betalen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 21 oktober 2020; 
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt de Combinatie tot betaling van de proceskosten van SKU, tot op heden begroot op:
        € 5.610,- aan griffierecht; 
        € 6.962,- aan salaris van de advocaat van SKU (2 procespunten x appeltarief V); 
      
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag;
      
    
    
      4.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.S.A. van Dam, L.A. de Vrey en V. van der Kuil en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Van Zeben, Du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 587-588. 
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.