ECLI:NL:GHDHA:2014:3835, Gerechtshof Den Haag, 21-11-2014, 14-00262
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Fiscale eenheid. Art. 43 lid 1 Iw 1990. Met betrekking tot de naheffingsaanslagen is voldaan aan het kennisgevingvereiste.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummer BK-14/00262
  
  
    Uitspraak van 21 november 2014
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] B.V., statutair gevestigd te [Z], belanghebbende,
    
      en
      
        de directeur van de Belastingdienst/kantoor [P] (dan wel kantoor [Q]), de Ontvanger,
    
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 12 februari 2014, nummer SGR 13/6871.
    
    
    
  
  
    Beschikking, bezwaar en beroep
    
    
      1.1.
      Bij beschikking van 13 februari 2013 is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de door de fiscale eenheid [A] B.V. c.s. (de FE) verschuldigde omzetbelasting, waarvoor aan de FE naheffingsaanslagen in de omzetbelasting zijn opgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger de beschikking gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Ontvanger beroep ingesteld bij de rechtbank. Een griffierecht van € 318 is geheven.
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking aldus gewijzigd dat de aansprakelijkstelling is verminderd tot € 339.989, de Ontvanger veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 974 en de Ontvanger opgedragen het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.
      
      
    
  
  
    Hoger beroep
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 493 is geheven.
      
    
    
      2.2.
      De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 10 oktober 2014 in Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal gemaakt.
      
      
    
  
  
    Feiten
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft vastgesteld:
      
      
        "1. De FE is een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). [Belanghebbende] is op 21 september 2001 toegetreden tot de FE.
      
      
      2. Tot 24 juni 2010 hield [B] Holding B.V. (de Holding) 100% van de aandelen in [belanghebbende]. [A] BV hield 100% van de aandelen in de Holding. Op 24 juni 2010 heeft de Holding twee derde van de aandelen in [belanghebbende] verkocht aan [C] BV en [D] BV, ieder voor een derde deel (de aandelenoverdracht).
      
      3. Op 6 december 2010 heeft [belanghebbende] een 'Opgaaf Startende onderneming' (de Opgaaf) ingediend bij de Belastingdienst voor een onderneming met de naam '[X] B.V.' gevestigd te [Z] met als startdatum van de onderneming 1 januari 2010. Verder staat in de Opgaaf vermeld dat de onderneming voortkomt uit een bestaande onderneming te weten, [X] BV gevestigd te [R] en dat de overdragende onderneming niet blijft bestaan. In de Opgaaf worden de volgende aandeelhouders vermeld, ieder voor 1/3 deel: [E] BV, [C] BV en [D] BV.
      
      4. De Belastingdienst was op 8 december 2010 op de hoogte van de aandelenoverdracht.
      
      5. In april 2011 heeft tussen de directie van [A] BV (in de persoon van [F]) en de inspecteur een gesprek plaatsgevonden waarbij onder meer de concernstructuur van de [E] is besproken. Blijkens het verslag van dat gesprek (het gespreksverslag) is er daarbij op gewezen dat de akten inzake de aandelenoverdracht nog niet waren verwerkt door de Belastingdienst.
      
      6. Aan de FE zijn de volgende naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd:
      
        (…)
        In de naheffingsaanslag met volgnummer [...] is een boetebedrag begrepen van € 4.950.
      
      
      7. De FE heeft de naheffingsaanslagen niet betaald en [belanghebbende] is daarvoor bij de onderhavige beschikking aansprakelijk gesteld.
      
      8. Op 6 maart 2013 heeft [belanghebbende] meegedeeld dat zij niet langer voldoet aan de voorwaarden van artikel 7, vierde lid, Wet OB. Naar aanleiding daarvan heeft de inspecteur bij beschikking van 13 maart 2013 [belanghebbende] met ingang van 25 juni 2010 aangemerkt als niet meer behorend tot de FE.
      
      9. Tot de stukken van het geding behoort een email van 6 maart 2013 afkomstig van de Belastingdienst waarin wordt verklaard dat als gevolg van de aandelenoverdracht er niet langer een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting bestaat en dat [belanghebbende] als gevolg daarvan zelfstandig belastingplichtig wordt voor de vennootschapsbelasting.
      
      10. Sedert de aansprakelijkstelling hebben met de naheffingsaanslagen verrekeningen plaatsgevonden voor een bedrag van € 62.479."
      
    
    
      3.2.
      Het Hof gaat uit van deze feiten, ook nu partijen daartegen niet zijn opgekomen.
    
    
      3.3.
      Het Hof vult de feiten als volgt aan:
      
      
        3.3.1.
        Tot de stukken behoort de, in punt 3 van de uitspraak van de rechtbank vermelde, door belanghebbende op 6 december 2010 ingediende "Opgaaf Startende onderneming", waarin is opgenomen:
        
        
          "(…)
          Waarom dit formulier?
          Als u een onderneming begint, moet u hierover informatie opgeven aan de Belastingdienst. Uw onderneming krijgt te maken met de heffing van een of meer belastingen. (…)
          Voor wie is het formulier bestemd?
          Als u alleen of samen met anderen een onderneming start in de vorm van een rechtspersoon, dan moet u dit formulier invullen. Voorbeelden van rechtspersonen zijn: de besloten vennootschap (bv), de naamloze vennootschap (nv) of een naar buitenlands recht opgerichte vennootschap zoals een Ltd. U kunt het formulier ook gebruiken als de bv, nv of een andere rechtspersoon ontstaat uit een of meer bestaande ondernemingen. (…)
          (…)
          3b Gegevens van de andere aandeelhouder(s)
          Vermeld hier de gegevens van de aandeelhouder(s) die meer dan 5% van de aandelen in bezit hebben.
          Naam 1 [E] BV
          (…)
          Percentage aandelen 33⅓%
          Naam 2 [C] BV
          (…)
          Percentage aandelen 33⅓%
          Naam 3 [D] BV
          (…)
          Percentage aandelen 33⅓%
          (…)
          5 Voorgeschiedenis van de onderneming
          5a Is de onderneming geheel nieuw opgezet?
          □ Ja Ga verder met vraag 6.
          ■ Nee, de onderneming komt voort uit een of meer bestaande ondernemingen. (…)
          5b Door welke onderneming(en) zijn activiteiten overgedragen?
          Naam 1 [X] BV
          Straatnaam en huisnummer [a-straat 1]
          Postcode en plaats 	[postcode] [R]
          (…)
          Blijft de overdragende onderneming bestaan? □ Ja
          							  ■ Nee
          (…)
          Wat is het eerste boekjaar? 2010
          (…)"
        
        
      
      
        3.3.2.
        In het tot de gedingstukken behorende gespreksverslag van 11 april 2011, dat in punt 5 van de uitspraak van de rechtbank is vermeld, staat:
        
        
          "(…)
          Volgens uw informatie heeft [B] Holding BV een 33,3% belang in [X] BV en geen 100% belang zoals het organisatieschema van de Belastingdienst vermeldt. De overige aandelen van [X] BV zijn in handen van [C] BV en [D] BV. Wilt u mij de desbetreffende akte(n) nog even in kopie toesturen voor een juiste verwerking in onze systemen alsmede voor een beoordeling v.w.b. de (actuele) fiscale positionering van [X] BV (fiscale eenheid omzetbelasting en vennootschapsbelasting).
          (…)"
        
        
        
      
    
  
  
    De rechtbank
    
    4. De rechtbank heeft overwogen:
    
    
      "(…)
    
    15. Ingevolge artikel 43 Iw 1990 zijn personen en lichamen die gezamenlijk zijn aangemerkt als één ondernemer in de zin van de Wet OB hoofdelijk aansprakelijk voor de omzetbelasting die is verschuldigd door deze ondernemer (de fiscale eenheid), dan wel  indien de inspecteur niet schriftelijk ervan in kennis is gesteld dat op grond van gewijzigde omstandigheden niet langer een eenheid bestaat als is bedoeld in die bepaling  door deze personen en lichamen.
    
    16. Zoals uit het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU7276) volgt, bestaat de hoofdelijke aansprakelijkheid ook gedurende de periode dat vanwege gewijzigde omstandigheden niet langer wordt voldaan aan de materiële voorwaarden voor het bestaan van een fiscale eenheid, totdat de inspecteur van het niet langer bestaan van de desbetreffende fiscale eenheid in kennis is gesteld.
    
    17. Niet in geschil is dat [belanghebbende] formeel eerst middels de beschikking van 13 maart 2013 geen deel meer uitmaakte van de FE. Gezien het bepaalde in artikel 43 Iw 1990 is [belanghebbende] dan ook tot 13 maart 2013 aansprakelijk voor de omzetbelasting die de FE verschuldigd is, tenzij de inspecteur eerder schriftelijk op de hoogte is gesteld dat de FE niet langer bestaat. De bewijslast dat een dergelijke schriftelijke melding heeft plaatsgevonden, rust op [belanghebbende]. Zij wijst daartoe op de Opgaaf en het gespreksverslag.
    
    18. De Opgaaf kan op zichzelf niet als een mededeling als bedoeld in artikel 43 Iw worden aangemerkt, omdat daarin geen enkele opmerking over of verwijzing naar de FE is opgenomen. Het enkele feit dat uit de Opgaaf blijkt dat de aandelen in [belanghebbende] in het bezit zijn van drie afzonderlijke BV's, kan niet worden aangemerkt als mededeling dat niet langer sprake is van een fiscale eenheid omdat bijvoorbeeld nog steeds sprake kan zijn van een fiscale eenheid als gevolg van middellijk aandelenbezit. Gezien doel en strekking van de Opgaaf was de inspecteur ook niet gehouden naar aanleiding daarvan vragen te stellen over de FE.
    
    19. Blijkens de email vermeld onder 9 is de inspecteur van mening dat de aandelenoverdracht automatisch het einde van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting tot gevolg heeft. Daaruit volgt echter niet, zoals [belanghebbende] meent, dat die aandelenoverdracht automatisch leidt tot verbreking van de FE. De voorwaarden voor een fiscale eenheid omzetbelasting en voor een fiscale eenheid vennootschapsbelasting zijn immers niet identiek.
    
    20. Uit het gespreksverslag blijkt weliswaar dat de inspecteur niet uitsluit dat de aandelenoverdracht ook gevolgen zou kunnen hebben voor de FE, maar dat de FE is beëindigd is op dat moment kennelijk niet meegedeeld dan wel vastgesteld.
    
    21. [ Belanghebbende] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de Opgaaf en het gespreksverslag afzonderlijk dan wel in samenhang bezien, moeten worden aangemerkt als een mededeling als bedoeld in artikel 43 Iw. De rechtbank acht [belanghebbende] daarom niet geslaagd in het van haar te vergen bewijs dat zij eerder dan op 6 maart 2013 de inspecteur schriftelijk op de hoogte heeft gesteld dat zij niet langer deel uitmaakte van de FE.
    
    22. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is [belanghebbende] terecht aansprakelijk gesteld voor de naheffingsaanslagen. Gezien de verklaring van [de Ontvanger] (…) is [belanghebbende] echter voor een te hoog bedrag aansprakelijk gesteld, omdat daarin ook een boetebedrag is begrepen. Het beroep dient dan ook in zoverre gegrond te worden verklaard. Het bedrag van de aansprakelijkstelling dient verder te worden verminderd met de verrekeningen vermeld onder 10.
    (…)"
    
    
  
  
    Geschil en standpunten
    
    
      5.1.
      In hoger beroep is, net als voor de rechtbank, in geschil of belanghebbende op de voet van artikel 43 van de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) aansprakelijk kan worden gesteld voor de in geding zijnde naheffingsaanslagen, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Ontvanger bevestigend beantwoordt. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de Belastingdienst eerder dan bij brief van 6 maart 2013 (schriftelijk) op de hoogte is gesteld van het feit dat belanghebbende niet langer deel uitmaakt van de FE.
      
    
    
      5.2.
      Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij met de indiening van de Opgaaf, zo nodig in samenhang met het op 1 april 2011 gevoerde bedrijfsgesprek, de vereiste schriftelijke mededeling heeft gedaan en dat zij in elk geval vóór 1 januari 2012 een dergelijke mededeling heeft gedaan.
      
    
    
      5.3.
      De Ontvanger is van opvatting dat eerst op 6 maart 2013 schriftelijk is meegedeeld dat belanghebbende niet langer deel uitmaakt van de FE.
      
    
    
      5.4.
      Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof verder naar de gedingstukken.
      
      
    
  
  
    Beoordeling
    
    
      6.1.
      Op grond van de regeling in artikel 43, eerste lid, Iw 1990 blijft de hoofdelijke aansprakelijkheid bestaan, zolang de inspecteur niet schriftelijk ervan in kennis is gesteld dat op grond van gewijzigde omstandigheden niet langer een fiscale eenheid bestaat. Met andere woorden: een belanghebbende blijft hoofdelijk aansprakelijk, zolang niet aan dat kennisgevingsvereiste is voldaan.
      
    
    
      6.2.
      Belanghebbende voert aan dat met de indiening van de Opgaaf startende ondernemer (zie 3.3.1), de vereiste kennisgeving is gedaan.
      
    
    
      6.3.
      Het Hof overweegt dat die opgaaf, blijkens de toelichting, mede de situatie betreft dat een andere rechtspersoon ontstaat uit een of meerdere bestaande ondernemingen. In dit geval doet zich, blijkens de opgaaf, een daarmee gelijk te stellen situatie voor, te weten dat uit een bestaande fiscale eenheid, een andere, voor de heffing van omzetbelasting zelfstandig in aanmerking te nemen, ondernemer ontstaat. Belanghebbende heeft in lijn daarmee ook bij vraag 5a van de opgaaf geantwoord dat de onderneming voortkomt uit een of meer bestaande ondernemingen. Voorts staat vast dat de Inspecteur op geen enkele wijze heeft gereageerd op de melding van belanghebbende dat zij voortaan zelfstandig wenst te worden aangemerkt als ondernemer voor de omzetbelasting.
      
    
    
      6.4.
      Verder overweegt het Hof dat, naar de Ontvanger ter zitting heeft verklaard en hetgeen ook blijkt uit de wetsgeschiedenis, een kennisgeving dat niet langer deel wordt uitgemaakt van een fiscale eenheid, niet hoeft te worden gemotiveerd. Met andere woorden: de enkele melding dat een belanghebbende geen deel meer uitmaakt van een fiscale eenheid, volstaat.
      
    
    
      6.5.
      Het Hof is, gelet op het hiervoor onder 6.3 en 6.4 overwogene, van oordeel dat de door belanghebbende ingediende opgaaf redelijkerwijs niet anders is aan te merken dan (tevens) als een kennisgeving dat belanghebbende geen deel meer uitmaakt van de voorheen bestaande fiscale eenheid.
      
    
    
      6.6.
      Dat belanghebbende na het indienen van de opgaaf heeft gehandeld als ware zij nog steeds onderdeel van een fiscale eenheid, doet daar niet aan af. Belanghebbende heeft in dat verband onweersproken gesteld dat die handelwijze voortkomt uit verwarring en perikelen inzake de betalingsmoeilijkheden van de fiscale eenheid. Dat in het met belanghebbende gevoerde bedrijfsgesprek  naar de Ontvanger ter zitting niet althans onvoldoende weersproken heeft gesteld  het al dan niet bestaan van de fiscale eenheid in het geheel niet aan de orde is geweest, hoewel uit het verslag anders zou kunnen worden afgeleid (zie 3.3.2), kan belanghebbende evenmin worden tegengeworpen. Dat een Opgaaf startende ondernemer is ingediend, brengt immers onder de gegeven omstandigheden mee dat een melding als bedoeld in artikel 43 Iw 1990 is gedaan en het had derhalve, zo hierover enige twijfel bestond, op de weg van de Inspecteur gelegen die kwestie expliciet ter sprake te brengen.
      
    
    
      6.7.
      Het vorenstaande voert het Hof tot de conclusie dat met betrekking tot de naheffingsaanslagen is voldaan aan het kennisgevingvereiste, zodat het hoger beroep slaagt.
      
      
    
  
  
    Proceskosten en griffierecht
    
    
      7.1.
      Het Hof ziet reden de Ontvanger te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt, onder handhaving van de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling, de kosten vast op € 1.461 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in hoger beroep: 2 punten à € 487 x 1,5 (gewicht). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.
      
    
    
      7.2.
      De Ontvanger dient het voor de behandeling in hoger beroep betaalde griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    
      
        vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht;
      
      
        vernietigt de uitspraak van de Ontvanger;
      
      
        vernietigt de beschikking aansprakelijkstelling;
      
      
        veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.461; en
      
      
        gelast de Ontvanger het griffierecht van € 493 aan belanghebbende te vergoeden.
      
    
    
    
    
      De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, E.M. Vrouwenvelder en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. F.A. Mijnans. De beslissing is op 21 november 2014 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. In verband daarmee is de uitspraak ondertekend door mr. W.M.G. Visser.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    
      - de naam en het adres van de indiener;
    
    
      - de dagtekening;
    
    
      - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    
    
      - de gronden van het beroep in cassatie.
    
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.