ECLI:NL:CBB:2023:353, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-07-2023, 22/969
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL-subsidie wordt alleen verstrekt aan een MKB-onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. De minister heeft de subsidieaanvraag afgewezen, omdat het omzetverlies van de onderneming 29,86% bedraagt. Het is een bewuste keuze van de wetgever om het percentage omzetverlies niet af te ronden, waarbij aan de minister geen ruimte is gelaten om hiervan af te wijken. De omstandigheid dat de onderneming net niet in aanmerking komt voor de gevraagde subsidie, maakt niet dat het vereiste van een omzetverlies van ten minste 30% daarom al in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, of dat de minister in dit geval een uitzondering had moeten maken.

uitspraak 
  
    
      
        
      
    
    
      
        
      
    
  
  
    
      COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
  
  
    zaaknummer: 22/969
  
  
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 juli 2023 in de zaak tussen 
      
    
    
      
        [naam 1] B.V., te [woonplaats] (de onderneming)
    (gemachtigde mr. [naam 2] ),
  
  
    en
  
  
    
      de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    
    (gemachtigden: mr. M.P. Beudeker en W. Dam).
  
  
    
      Procesverloop 
    
  
  
    Met het besluit van 9 september 2021 heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode Q2 2021 afgewezen.
  
  
    Met het besluit van 11 april 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
  
  
    De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
  
  
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
  
  
    De zitting was op 24 april 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 3] namens de onderneming, bijgestaan door haar gemachtigde. Ook hebben de gemachtigden van de minister deelgenomen aan de zitting.
    
      
      Overwegingen 
    
  
  1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.  Inleiding
  2. De onderneming exploiteert winkels in chocolade en suikerwerk. Zij heeft een subsidie aangevraagd op grond van de TVL voor Q2 2021. De minister heeft deze aanvraag afgewezen, omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat sprake is van een omzetverlies van minimaal 30% ten opzichte van het referentiekwartaal (Q2 2019). Het omzetverlies is namelijk 29,86%. In het bestreden besluit is deze afwijzing in stand gebleven. De onderneming is het daar niet mee eens en heeft beroep ingesteld.  
  
    Standpunt van de onderneming 
  
  3. De onderneming voert aan dat het bestreden besluit om verschillende redenen onzorgvuldig tot stand is gekomen. In het bestreden besluit staan fouten, zoals verkeerde data en onjuiste feiten. Verder heeft de onderneming niet kunnen reageren op het voornemen om het bezwaar gegrond te verklaren en is zij niet in de gelegenheid gesteld om haar bezwaren toe te lichten tijdens een hoorzitting. Daarmee is zij in haar rechtspositie geschaad. Er is ook sprake van vooringenomenheid, omdat de minister al voor de hoorzitting voornemens was om de bezwaren van de onderneming ongegrond te verklaren. Verder heeft de minister het verweerschrift pas twee en een halve week voor de zitting bij het College ingediend. Dat is in strijd met de goede procesorde. De onderneming had hierdoor onvoldoende tijd om het verweer te bestuderen ter voorbereiding op de zitting. De onderneming verzoekt het College het verweerschrift buiten beschouwing te laten. Daarnaast reageert de minister pas in het verweerschrift op de bezwaren, waardoor hij de onderneming van een instantie berooft. Ook dat is in strijd met de goede procesorde. 
  4. Dat de minister de aanvraag heeft afgewezen, terwijl de onderneming met een omzetverlies van 29,86% net niet aan de eis voldoet, vindt de onderneming onevenredig. De minister heeft bij de afwijzing geen oog gehad voor de menselijke maat. De minister had gelet op de geest van de TVL een uitzondering moeten maken voor de onderneming. Verder stelt de onderneming dat bij de beoordeling van NOW-subsidies soepeler werd omgegaan met de berekening van omzetderving. Een omzetderving van 19,10% werd bij de toepassing van die regeling bijvoorbeeld afgerond naar 20%. Het is niet passend dat het ene bestuursorgaan dit wel doet en het andere niet, terwijl het gaat om regelingen die in het leven zijn geroepen om ondernemingen en werknemers door de coronacrisis heen te helpen.  Standpunt van de minister 
  5. De minister stelt zich op het standpunt dat de onderneming de omzetcijfers, die de minister heeft gebruikt om het omzetverlies te berekenen, niet heeft bestreden. Op basis van deze omzetcijfers is het omzetverlies 29,86%. De minister blijft dan ook bij het standpunt dat niet is voldaan aan de eis van 30% omzetverlies. De minister erkent wel dat het proces van het horen niet juist is verlopen, dat de bezwaargronden niet juist zijn samengevat en dat ten onrechte is verwezen naar telefoongesprekken die niet hebben plaatsgevonden. Dat maakt echter niet dat de minister het bezwaar met vooringenomenheid ongegrond heeft verklaard. De minister heeft de afwijzing van de subsidie opnieuw getoetst en is aan de hand daarvan tot de conclusie gekomen dat het bezwaar ongegrond is. De reden daarvoor is in het bestreden besluit vermeld. 
  6. De minister motiveert in het verweerschrift alsnog waarom de afwijzing van de subsidie volgens hem niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel en verzoekt het College om de overige gebreken te passeren op grond van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dat de onderneming niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onevenredige gevolgen. De Awb biedt geen ruimte om af te wijken van de TVL alleen omdat een besluit nadelig uitpakt voor de onderneming. Afwijken kan alleen in zeer uitzonderlijke gevallen, waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te maken heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Dat in de NOW-regeling anders wordt omgegaan met de afronding van procenten, is voor de minister geen aanleiding om anders te besluiten. De NOW-regeling is een andere regeling met gedeeltelijk andere voorwaarden voor de toekenning van een subsidie. Beoordeling door het College
  7. Het College stelt vast dat in het bestreden besluit verschillende onjuistheden staan. Zo staat in het bestreden besluit dat het bezwaar op 9 september 2021 is ontvangen, terwijl het bezwaar dateert van 19 oktober 2021. In het bestreden besluit staat daarnaast dat op 24 januari 2022 een gesprek heeft plaatsgevonden met [naam 3] , terwijl dat gesprek niet heeft plaatsgevonden. Verder staat in het bestreden besluit ten onrechte dat de onderneming heeft afgezien van een hoorzitting. Tot slot vermeldt het bestreden besluit ten onrechte dat de onderneming heeft aangegeven dat het omzetverlies 35% was. De minister heeft daarnaast pas in het verweerschrift gemotiveerd waarom de afwijzing van de TVL-aanvraag niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Het voorgaande is in strijd met het motiveringsbeginsel (neergelegd in artikel 7:12 van de Awb) en het zorgvuldigheidsbeginsel (neergelegd in artikel 3:2 van de Awb). Verder heeft de minister ten onrechte toepassing gegeven aan artikel 7:3, aanhef en onder c, van de Awb, omdat de onderneming niet heeft verklaard dat zij afziet van een hoorzitting. De minister heeft daarmee gehandeld in strijd met artikel 7:2, eerste lid, van de Awb. Het College ziet aanleiding deze gebreken te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, omdat aannemelijk is dat de onderneming hierdoor niet is benadeeld. De onjuistheden in het bestreden besluit hebben namelijk niet tot een andere uitkomst geleid en de onderneming heeft haar standpunten in beroep alsnog tijdens een zitting kunnen toelichten. Anders dan de onderneming stelt, is niet gebleken dat bij de minister sprake is geweest van vooringenomenheid. 
  8. Het College volgt de onderneming niet in haar stelling dat het verweerschrift te laat is ingediend en daarom buiten beschouwing moet worden gelaten. Artikel 8:31 van de Awb heeft geen betrekking op het indienen van een verweerschrift. De in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb gestelde termijn betreft een termijn van orde. De minister heeft het verweerschrift  niet binnen de in dit artikel gestelde termijn ingezonden. Nu de wet daaraan geen consequenties verbindt en het verweerschrift is ingediend met inachtneming van de in artikel 8:58, eerste lid, van de Awb neergelegde termijn (namelijk op 3 april 2023), gaat het College voorbij aan de overschrijding van de termijn van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8547). Het is ook niet in strijd met de goede procesorde om het verweerschrift bij de beoordeling te betrekken. Het College heeft het verweerschrift op 3 april 2023 doorgestuurd aan de onderneming, zodat de onderneming voldoende gelegenheid heeft gehad om het verweerschrift te betrekken bij de voorbereiding van de zitting. 
  9. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en dit te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten, zo is bepaald in artikel 2.3.3, eerste lid, van de TVL. De subsidie wordt alleen verstrekt aan een MKB-onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. 
  10. Tussen partijen is niet in geschil dat het omzetverlies van de onderneming 29,86% bedraagt. De minister heeft de subsidieaanvraag van de onderneming daarom afgewezen. De vraag is of de minister het percentage van 29,86% had moeten afronden naar 30%. 
  11. Dat het percentage omzetverlies niet wordt afgerond, is een bewuste keuze van de wetgever, waarbij aan de minister geen ruimte is gelaten om hiervan af te wijken. Dat in de NOW-regeling anders wordt omgegaan met de afronding van procenten, levert de onderneming in deze  zaak niets op. De NOW-regeling is namelijk een andere regeling met gedeeltelijk andere voorwaarden voor de toekenning van een subsidie. Het College verwijst hierbij naar zijn uitspraak van 11 oktober 2022, ECLI:NL:CBB:2022:704.
  12. De omstandigheid dat de onderneming net niet in aanmerking komt voor de gevraagde subsidie, maakt niet dat het vereiste van een omzetverlies van ten minste 30% daarom al in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, of dat de minister in dit geval een uitzondering had moeten maken. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, wijkt de minister alleen in zeer uitzonderlijke gevallen waarin het besluit onevenredig uitpakt, af van de TVL. In de brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35420, nr. 233) worden als voorbeelden van zulke gevallen genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Zoals het College al eerder heeft geoordeeld (zie de uitspraak van 11 oktober 2022, ECLI:NL:CBB:2022:704), is de omstandigheid dat de onderneming net niet voldoet aan het vereiste omzetverlies, geen zeer uitzonderlijke omstandigheid waardoor het besluit onevenredig uitpakt. 
  
    Conclusie
  
  13. Het beroep is ongegrond. Omdat het College artikel 6:22 van de Awb toepast, zal het College de minister veroordelen in de door de onderneming gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 837,- (1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1). Voor het overige zijn er geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten, aangezien het beroepschrift niet door een gemachtigde maar door de onderneming zelf is ingediend. De toepassing van artikel 6:22 van de Awb is voorts reden om de minister op te dragen het door de onderneming betaalde griffierecht van € 365,- te vergoeden. 
  
    
      Beslissing
    
  
  
    Het College:
  
  
    
      verklaart het beroep ongegrond; 
    
    
      draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de onderneming te vergoeden;
    
  
  - veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 837,-.
  
    Deze uitspraak is gedaan door mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van 
    mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023.
  
  
    w.g. H.L. van der Beek	w.g. A.M. Slierendrecht
  
  
    BIJLAGE
  
  
    Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
    
    
      
        Artikel 2.3.1. (begripsbepalingen)
      
    
    1. (…)
    2. In de artikelen 2.3.2, tweede lid, onderdeel b, 2.3.4, eerste, derde, vierde en vijfde lid, en 2.3.5 staat:– A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;– B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;– C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;– D voor het subsidiepercentage, dat 100% bedraagt.
    
    
      
        Artikel 2.3.2. (verstrekking subsidie)
      
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden april, mei en juni van 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;(…).
    
    
      
        Artikel 2.3.3. (bepaling omzetverlies)
      
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    (…)
    
    
      
        Artikel 2.3.6. (afwijzingsgronden)
      
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij de regeling gestelde regels;
    (…)
    
  
  
    Algemene wet bestuursrecht
    
    
      
        Artikel 7:2
      
    
    1. Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, stelt het belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord.
    2. Het bestuursorgaan stelt daarvan in ieder geval de indiener van het bezwaarschrift op de hoogte alsmede de belanghebbenden die bij de voorbereiding van het besluit hun zienswijze naar voren hebben gebracht.
    
    
      
        Artikel 7:3
      
      Van het horen van een belanghebbende kan worden afgezien indien:
    
    a. het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk is,
    b. het bezwaar kennelijk ongegrond is,
    c. de belanghebbende heeft verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord,
    d. de belanghebbende niet binnen een door het bestuursorgaan gestelde redelijke termijn verklaart dat hij gebruik wil maken van het recht te worden gehoord, of
    e. aan het bezwaar volledig tegemoet wordt gekomen en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad.
    
    
      
        Artikel 8:58
      
    
    1. Tot tien dagen voor de zitting kunnen partijen nadere stukken indienen.
    2. Op deze bevoegdheid worden partijen in de uitnodiging, bedoeld in artikel 8:56, gewezen.