ECLI:NL:RBDHA:2022:11775, Rechtbank Den Haag, 02-11-2022, 10005739/22-85079
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van primair artikel 7:671b lid 1 jo 669 lid 3 onder g dan wel f BW en subsidiair op grond van artikel 7:671 lid 1 jo 669 lid 3 onder i BW. Werknemer verweert zich tegen het verzoek. De kantonrechter oordeelt dat herplaatsing mogelijk is en wijst het verzoek tot ontbinding af. De werkgever wordt in de kosten van het geding veroordeelt.

Rechtbank Den Haag
    
    
      Zittingsplaats Leiden
    
    
    
      IFD/CRep.nr.: 10005739/22-85079
      datum: 2 november 2022
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [Verzoeker] 
      
      gevestigd te [plaats] ,
      verzoekster, gemachtigde: mr. T.B. Vandeginste,
      
        tegen
      
        
          [Verweerder]  ,
      
      wonend te [plaats] ,
      verweerster,
      gemachtigde: mr. M.M. Zwaan.
      
        Partijen worden hierna kort aangeduid als ‘ [Verzoeker] ’ en ‘ [Verweerder] ’.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop 
    
    
      1.1
      De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      
        
          het verzoekschrift van [Verzoeker] met producties, ter griffie ingekomen op 15 juli 2022;
        
        
          het verweerschrift met producties, ter griffie ingekomen op 19 september 2022;
        
        
          de brief van 23 september 2022 van mr. Vandeginste, met producties;
        
        
          de brief van 28 september 2022 van mr. Zwaan, met productie;
        
        
          de aantekeningen van de mondelinge behandeling en de ter zitting overgelegde pleitnotities, gehouden op 29 september 2022.
        
      
      
    
    
      1.2
      Ter zitting is de uitspraak bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [Verweerder] is op 1 oktober 2016 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [Verzoeker] in de functie van Senior Policy Advisor. Eerder werkte [Verweerder] van november 2011 tot april 2015 bij [Verzoeker] .
      
    
    
      2.2
      De afdeling Regulatory and Public Policy Affairs bestond uit de heer [Collega] en [Verweerder] . [Collega] is [naam] Head of Regulatory and Public Policy Affairs. De afdeling onderhoudt een uitgebreid netwerk van contacten met externe stakeholders, zoals collega’s, politici, ambtenaren, commissarissen, ngo’s, opinieleiders en wetenschappers. Uit dit netwerk verzamelt de afdeling kennis en informatie, welke wordt geanalyseerd en verwerkt. De verzamelde kennis wordt gedeeld met de BDO-organisatie (waartoe [Verzoeker] behoort) teneinde hun dienstverlening te verbeteren.
      
    
    
      2.3
      In mei 2019 heeft [Verweerder] haar collega [Collega] geïnformeerd dat zij haar tweede kind verwachtte. Op 3 september 2019 vond een werkoverleg plaats, waarin onder andere is gesproken over het aanstaande zwangerschapsverlof van [Verweerder] . [Verweerder] heeft aangegeven na haar zwangerschapsverlof ouderschapsverlof te willen opnemen. Op 30 september 2019 spraken partijen over de werkoverdracht in verband met het verlof; bij dit gesprek waren behalve [Verweerder] ook de collega’s [Collega] en [collega2] (Managing Director en HR-verantwoordelijke binnen Brussels Worldwide Services) aanwezig. 
      
    
    
      2.4
      Ingaande 25 oktober 2019 heeft [Verweerder] zwangerschapsverlof genoten. Aansluitend ouderschapsverlof tot 1 november 2020.
      
    
    
      2.5
      Op 15 mei 2020 vindt een gesprek plaats tussen [Verweerder] en [collega2] . Op 19 mei 2020 mailt [Verweerder] over dit gesprek onder andere:
      
      
        	“I am happy that I had an opportunity to share that for many months I have been experiencing a lot of frustration at my work place as a result of gross mismanagement, inappropriate jokes at my expence and discriminatory statements about my nationality, motherhood and pregnancy situation (which is supposed to be an issue to delivering my work). (…). One option would be to return in November and work at another team or under a different supervision. You offered discussing a settlement”.
      
      
      
        Deze mail van [Verweerder] betreft [Collega] .
      
      
    
    
      2.6
      Op 18 september 2020 heeft [Verweerder] zich ziek gemeld in verband met een burn out. Op 23 oktober 2020 hebben partijen een Plan van Aanpak ondertekend. Bij de visie van de werknemer is vermeld dat [Verweerder] niet meer voor [Collega] wil werken vanwege zwangerschapsdiscriminatie, wangedrag en wanbeheer.
      
    
    
      2.7
      Op advies van de bedrijfsarts hebben partijen aan mediation deelgenomen; deze duurde van 27 januari tot 5 maart 2021. Van de zijde van [Verzoeker] waren daarbij [collega2] en Heede (Director [Verzoeker] en Chief Operations Officer binnen Brussels Worldwide Services) aanwezig. De mediation heeft niet tot een oplossing geleid.
      
    
    
      2.8
      Sinds 9 juli 2021 is [Verweerder] hersteld en niet langer ziek. 
      
    
    
      2.9
      Op 25 juni 2021 diende de heer [(naam)] van de Stichting Inclusie en Discriminatiebestrijding namens [Verweerder] een klacht in bij de heer Farlinger, CEO van [Verzoeker] . De klacht betreft de reactie van [Collega] op de mededeling van [Verweerder] dat zij ouderschapsverlof zou gaan opnemen; volgens [Verweerder] ontstond er een onwerkbare verhouding met hem: “De casus die wij aan u voorleggen behelst de situatie waarbij een medewerkster van BDO om het enkele feit dat zij gebruik heeft gemaakt van haar recht op ouderschapsverlof door haar leidinggevende, om die reden, wordt af geserveerd en met zijn gedrag haar terroriseert”.
      
    
    
      2.10
      In opdracht van [Verzoeker] heeft Human Capital Care een arbeidsdeskundig onderzoek verricht; haar rapport is van 9 juli 2021. Zij adviseert om te starten met een twee-sporenbeleid, namelijk re-integreren bij de eigen werkgever en de mogelijkheden voor werkhervatting bij een andere werkgever te onderzoeken. In het rapport is verder vermeld dat [Verweerder] niet terug wil naar haar oude functie, alsmede dat Human Capital Care begrijpt dat er op dit moment geen andere functies beschikbaar zijn waarin [Verweerder] zou kunnen re-integreren. Op pagina 15 van het rapport is verder uitgewerkt waarom de meeste van de beschikbare functies niet passend zijn voor [Verweerder] . [Verweerder] zelf heeft blijkens het rapport opgemerkt dat ten onrechte functies bij de BDO Integrated and Sustainability Working Group en Public Sector Group niet in het onderzoek zijn betrokken.
      
    
    
      2.11
      Op 30 september 2021 is [Verweerder] weer werkzaamheden gaan verrichten bij [Verzoeker] voor de heer [Collega3] , CEO EMEA. Dit betrof een tijdelijke oplossing, totdat er een vacante functie was.  De werkzaamheden betreffen het gebied van Sustainability and Public Policy. 
      
    
    
      2.12
      Per 5 november 2021 is [Verweerder] volledig arbeidsgeschikt verklaard.
      
    
    
      2.13
      
        [Verzoeker] heeft toegezegd de onder 2.9 genoemde klacht onafhankelijk te laten onderzoeken. Daartoe heeft zij een procedure ingericht. In overleg met [Verweerder] heeft zij een Complaint Committe benoemd, bestaande uit drie leden. Eerst heeft de heer Polak namens [Verweerder] de klacht nader schriftelijk toegelicht. Daarna voerde het Committe gesprekken met [Verweerder] , [Collega] , [collega2] en Heede. Ook vond er een gezamenlijk gesprek plaats met [Verweerder] , [collega2] en [Collega] . Tenslotte heeft nog een schriftelijke ronde plaatsgevonden. Op 10 februari 2022 heeft het Complaint Committe unaniem geoordeeld dat alle klachten van [Verweerder] ongegrond waren. Hiertegen heeft [Verweerder] op 16 februari 2022 hoger beroep ingesteld; dit beroep is beoordeeld door Heede. Heede is op 17 maart 2022 tot de conclusie gekomen dat er geen redenen waren om te twijfelen aan de juistheid van het oordeel van de Complaint Committe.
      
    
    
      2.14
      Van 13 mei tot 20 juni 2022 heeft mediation plaatsgevonden tussen [Verweerder] en [Collega] . Deze mediation leidde niet tot een oplossing.
      
    
    
      2.15
      Op 2 september 2022 heeft [Verweerder] aan het College van Beroep voor de Rechten van de Mens verzocht te onderzoeken of er sprake is van discriminatie op grond van geslacht en onrechtmatige victimisatie bij [Verzoeker] . Het College heeft op 26 september 2022 laten weten de klacht in behandeling te nemen en [Verzoeker] om een verweerschrift gevraagd.
      
    
    
      2.16
      Op 8 september 2022 heeft [Verweerder] aan [Collega3] het volgende gemaild naar aanleiding van een gesprek met [Collega4] ( [(naam)] Head of Business Development and Marketing):
      
      
        “(…)
        
          Yesterday I had a call with [Collega4] to discuss his expectations for my involvement with the sustainability team. There are a few projects he would want me to lead/get involved in. He also asked me about my personal interests. For now, the list is as follows:
        
      
      
      
        
          
            Interactive sustainability knowledge hub on BDO World_ This was the idea he had already when you introduced me to the team back in June. (…) however, [Collega4] has an idea to go beyond that and create an interactive space where we put interesting and inspiring information on sustainability but also key information everyone can find or should know about. I suggested to have a brainstorming with the smaller team to find out what the scope might be. He thinks this can easily take 50% of my time for half a year. He wants me to be the creator and the editor of this. (…)
          
        
        
          
            BDO [Verzoeker] Office Sustainability report _ I am preparing a memo on the need for such a report already for 2023. This will be subject to further discussion, and you will be involved in it. [Collega4] really wants to have a sustainability report to be published in 2023 (covering 2022). I am preparing an presentation/memo with key questions for us to answer on how to approach it. [Collega4] asked me if I would project manage/help with drafting and preparation with the BDO [Verzoeker] 2023 sustainability report (if we decide to have one). (…)
          
        
        
          
            A suggestion from the team (…) is to prepare a toolkit for sustainability reporting for the forms. I am also preparing a memo with key questions for all of us to decide when and how this might happen. I could lead a project like that as well.(…)”.
          
        
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek, tegenverzoek en verweer
    
    
      3.1
      
        [Verzoeker] verzoekt, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, met compensatie van de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      Zij voert daartoe – samengevat – aan dat primair aansluiting kan worden gezocht bij art. 7: 671b lid 1 jo 7: 669 lid 3 onder g dan wel f. Subsidiair voert zij als grondslag de artikelen 7: 671b lid 1 jo 669 lid 3 onder i BW aan.
      
    
    
      3.3
      
        [Verweerder] voert primair aan dat het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen omdat de door [Verzoeker] aangevoerde gronden niet aanwezig zijn. Subsidiair verzoekt zij zelfstandig ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding, additionele vergoeding en billijke vergoeding aan haar. Tenslotte verzoekt zij om toekenning van de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten (van € 1.375,00) en proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Art. 7: 669 lid 1jo 671b lid 2 BW
      
    
    
      4.1
      Naar het oordeel van de kantonrechter staat vast dat [Verweerder] niet kan terugkeren in haar oude functie, waar zij samen met [Collega] een team vormde. Inmiddels heeft zij zoveel verwijten aan zijn adres gemaakt, dat samenwerking met hem onmogelijk is geworden. [Verweerder] wilde zelf ook niet meer met [Collega] samenwerken, gezien haar herhaalde voorwaarde dat er sprake moest zijn van hervatting van eigen werk in een “veilige werkomgeving”, die niet anders kan worden opgevat dan zonder [Collega] . In het Plan van Aanpak is vermeld dat [Verweerder] niet meer voor [Collega] wil werken. Haar stelling ter zitting dat zij “gewoon” voor [Collega] kan werken is in het licht van haar klachten over hem onbegrijpelijk.
      
      
        De hierboven genoemde wetsartikelen bepalen dat de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts kan inwilligen indien (onder andere) herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Van dit laatste is sprake in geval van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer; tussen partijen staat vast dat daarvan in deze zaak geen sprake is. 
        Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of herplaatsing van [Verweerder] mogelijk is. Zij stellen in dat verband het volgende.
      
      
    
    
      4.2
      Volgens [Verzoeker] is herplaatsing niet mogelijk gebleken. Er is geen passende functie voor [Verweerder] beschikbaar. Er zijn slechts een beperkt aantal functies en [Verweerder] beschikt voor veel functies niet over de vereiste opleiding, zoals een accountancy-opleiding. Bovendien zou een herplaatsing betekenen dat zij moet samenwerken met [collega2] , die geen vertrouwen meer heeft in de samenwerking met [Verweerder] .
      
    
    
      4.3
      
        [Verweerder] stelt dat het mogelijk is om haar definitief te herplaatsen. Zij voert aan dat [Verzoeker] nooit een serieus onderzoek naar herplaatsing heeft gedaan, althans hiervan geen bewijs heeft overgelegd. Weliswaar blijkt uit het onder 2.10 genoemde van enig onderzoek naar functies maar dit is verouderd. [Verweerder] werkt voor [Collega3] en is op 7 september 2022 [Collega4] ( [Verzoeker] Head of Business Development and Marketing) gevraagd of om meer dan 50% van haar tijd beschikbaar te zijn; in zijn team is een fulltime vacature en zijn meer resources nodig. [Verweerder] heeft aangegeven dat zij dit eerst met haar leidinggevende [Collega3] moet overleggen; zij heeft hem op 8 september de onder 2.16 geciteerde mail gestuurd. Er is volgens haar werk beschikbaar.
      
      
        Ter zitting heeft [collega2] betwist dat [Verweerder] de aan haar aangeboden projecten kan doen: in de eerste plaats zijn het volgens hem kleine taken en betreft het geen deeltijdwerk. Het is volgens hem puur administratief werk of de taak van iemand anders. Het betreft het bijhouden van een internetsite en daarvoor is [Verweerder] overgekwalificeerd. 
        
          [Verweerder] heeft daarop gereageerd door te zeggen dat er twee projecten zijn die een substantieel deel van haar tijd zouden beslaan, en dat zij juist voor dat werk de specifieke skills heeft.
      
      
    
    
      4.4
      Naar het oordeel van de kantonrechter staat vast dat [Collega3] onvoldoende werkzaamheden aan [Verweerder] kan aanbieden; dit blijkt uit zijn mail van 23 september 2022 en het eerdere verzoek van [Verweerder] om meer werk. Voorts staat vast dat begin september aan [Verweerder] is gevraagd of zij bij andere projecten meer betrokken wil raken. [Verzoeker] heeft vervolgens onvoldoende duidelijk gemaakt waarom dit niet (meer) kan. Zij heeft niet uitgelegd om welke projecten het gaat, welke werkzaamheden eronder vallen en hoeveel tijd ermee is gemoeid. Van de projecten heeft [Verzoeker] niets op schrift overgelegd; het enige schriftelijke ervan is de onder 2.16 geciteerde mail van [Verweerder] zelf. Nergens blijkt van een gedegen onderzoek door [Verzoeker] dat [Verweerder] niet te herplaatsen is; indien een dergelijk onderzoek was gedaan, zou onbegrijpelijk zijn dat [Collega4] [Verweerder] wel werk aanbiedt.
      
      
        
          [Verzoeker] stelt ter zitting nog dat [Collega4] het [Verweerder] zeer kwalijk neemt dat zij zijn bereidheid om haar te helpen gebruikt in deze procedure. Naar het oordeel van de kantonrechter kan [Verweerder] echter niet worden verweten dat zij een dergelijk relevant aanbod in deze procedure naar voren brengt. Bovendien heeft [Verweerder] in haar onder 2.16 geciteerde mail aan [Collega3] open kaart gespeeld over het aanbod van [Collega4] en het mogelijk einde van de arbeidsovereenkomst: “I have not raised with [Collega4] my concerns that I raised with you on Tuesday about not being able to deliver my work if my contract ends at the end of the month.”. 
        Voorts heeft [Collega4] in zijn mail van 23 september 2022 opmerkingen gemaakt over het functioneren van [Verweerder] (“Petya has not made progress in the Knowledge Hub project …”). Opmerkingen over functioneren of mogelijke verbeteringen in functioneren horen echter niet thuis in een vlak voor de zitting verzonden mail; daartoe dient een functioneringsgesprek. Verder schrijft [Collega4] dat de projecten binnen het ESG-programma niet het beste gebruik maken van de competenties van [Verweerder] . In het geval [Collega4] met dit programma doelt op de projecten waarvoor hij [Verweerder] heeft gevraagd, is onbegrijpelijk dat hij haar heeft gevraagd; hij legt ook niet uit waarom hij dit ondanks de bezwaren die hij ziet, heeft gedaan.
      
      
      
        De conclusie is dat herplaatsing van [Verweerder] nog mogelijk is. De kantonrechter zal het verzoek van [Verzoeker] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afwijzen. De subsidiaire tegenverzoeken van [Verweerder] hoeven dan geen beoordeling. 
      
      
    
    
      4.5
      De kantonrechter zal [Verzoeker] veroordelen in de proceskosten van [Verweerder] , omdat [Verzoeker] ongelijk heeft gekregen. Zij zal deze kosten toekennen volgens het liquidatietarief. [Verweerder] vordert weliswaar een veroordeling in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten maar zij voert hiervoor geen grondslag aan. Ook zal de kantonrechter haar verzoek onder VI afwijzen omdat dit samenhangt met de subsidiaire verzoeken die niet meer hoeven te worden beoordeeld. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten is betwist en verder niet onderbouwd, zodat de kantonrechter deze eveneens zal afwijzen.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1
      wijst de verzoeken af;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt [Verzoeker] in de kosten van deze procedure, tot op heden vastgesteld op     € 747,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      5.3
      verklaart de veroordelingen onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. I.F. Dam en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2022.