ECLI:NL:GHSHE:2021:2364, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-07-2021, 200.282.842_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kwalificeren promissory notes als orderbriefjes? Dwingend bewijs van inhoud akte. Tegenbewijs toegelaten (art. 151 lid 2 Rv).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.282.842/01
    
    
    
      
        arrest van 27 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. J.W.H. Kempen te Geleen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] (Saoedi-Arabië),
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. K.A.M.J. Horsch te Valkenburg (Limburg),
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 4 augustus 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 5 december 2018 en 13 mei 2020, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/253746 / HA ZA 18-409)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met productie;
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In overweging 2. van het vonnis van 13 mei 2020 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.3.1.1.	[appellant] was vanaf 1 mei 2013 projectmanager in dienst van [A] Arabia Consulting Engineers (verder: [A] Arabia ) voor de bouw van een viertal kades in Ras Al Khair te Saoedi-Arabië. [geïntimeerde] is bestuurder en meerderheidsaandeelhouder (70%) van [A] Arabia . De overige aandelen worden gehouden door [A] Nederland .
      
      
        3.1.2.
        
          [geïntimeerde] en [appellant] hebben regelmatig overleg over de voortgang van de bouw. Zo ook in mei 2015.
        
      
      
        3.1.3.
        De samenwerking tussen [appellant] en [A] Arabia is op 25 september 2015 beëindigd.
        
      
      
        3.1.4.
        
          
            [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding als productie 1 in eerste aanleg kopieën van drie documenten, genaamd promissory notes, overgelegd. De getypte tekst van die notes is grotendeels gelijkluidend; alleen data en geldsommen verschillen. De naam en handtekening van [appellant] onderaan de promissory notes zijn met de pen gezet. In de promissory notes is, voor zover van belang, het volgende te lezen:
          
            Promissory Note
          
        
        
          01 May 2013
        
        
          
            Riyadh, Kingdom of Saudi Arabia
          
          
            The undersigned
          
          
            Mr. [appellant]
          
          
            Dutch Citizen born in [geboorteplaats] [geboortedatum]
          
          
            Passport N: (…)
          
          
            Iqama (Saudi ID): (…)
          
          
            Address: (…).
          
          
            Undertakes to pay on first demand to
          
          
            AL SHEHRI, ALI A [geïntimeerde]
          
          
            Saudi Citizen (…)
          
          
            Passport N:
          
          
            The amount of 
            360000 Euro
             (…).
          
            At Sight.
          
          
            This Promissory Note is governed by Saudi and the Dutch Law.
          
          
            Name: …
          
          
            Signature: …
          
          De tweede promissory note vermeldt in plaats van 01 May 2013 de datum 01 May 2017 en eveneens een bedrag van 360000 Euro. De derde promissory note vermeldt in plaats van
        
        
          01 May 2013 de datum 01 May 2018 en het bedrag 120000 Euro.
      
      
        3.1.5.
        Bij deurwaardersexploot van 30 april 2018 heeft [geïntimeerde] de promissory notes van 1 mei 2013 en 1 mei 2017 aan [appellant] betekend en - kort gezegd - betaling van die notes gevorderd uiterlijk op 7 mei 2018 (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg).
      
      
        3.1.6.
        De handtekeningen onder de verschillende promissory notes zijn van [appellant] .
      
      
        3.1.7.
        
          [geïntimeerde] heeft op 23 juli 2018 ten laste van [appellant] conservatoir beslag gelegd.
        
      
      
        3.1.8.
        Partijen hebben [Schriftonderzoek] Forensisch Schriftonderzoek (verder: [Schriftonderzoek] ), aan wie de promissory notes zijn toegestuurd, gezamenlijk opdracht gegeven de navolgende vragen te beantwoorden (proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg van 16 april 2019):
        
          - wat is het moment dat de inkt op het papier is aangebracht?
        
        
          - is de inkt op de verschillende Promissory Notes op hetzelfde moment aangebracht?
        
        
          - is de tekst op het papier aangebracht nadat de handtekening reeds op het papier stond?
        
        
          - kunt u vaststellen dat de tekst is gemanipuleerd?
        
        
          - kunt u vaststellen of de tekst in zijn geheel, in één keer is opgemaakt?
        
        
          - zijn de handtekeningen op de verschillende Promissory Notes op hetzelfde moment gezet?
        
        
          - zijn er ten aanzien van de Promissory Notes nog andere opmerkingen die u zijn opgevallen of zijn te maken?
        
        
      
      
        3.1.9.
        
          In het rapport van [Schriftonderzoek] van 19 augustus 2019 staat, geciteerd voor zover hier van belang:
          
            (…)
          
          
            X1 - X3 Drie vellen ongelinieerd papier, formaat DIN A4, waarop de in lopend verbonden schrift geschreven naam “ [appellant] ”, een abstract vervaardigde handtekening en een tekst in een machineschrift voorkomt. De documenten zijn gedateerd op 1 mei 2013, 1 mei 2017 en 1 mei 2018.
          
          
            (…)
          
          
            De geprinte tekst is met een laserprinter op het papier aangebracht. Met een laserprinter worden de letters en cijfers van een tekst met toner op het papier geprint en onder hitte vast gesmolten. De samenstelling van tonermateriaal (kunststofhars, kleurpigmenten, metaaloxiden en kleine hoeveelheden was en silicone) laat geen ouderdomsbepaling toe.
          
          
            De schrijfsporen zijn met balpeninkt (een pasteuze inktsoort) vervaardigd. Bij de spectraalanalyse en het microscopische onderzoek zijn geen onregelmatigheden of andere bijzonderheden waargenomen die op manipulatiehandelingen wijzen.
          
          
            Het verouderingsproces van inkt wordt beïnvloed door factoren, die o.a. te maken hebben met de inktsoort en het materiaal, waarop geschreven is. De mate van veroudering kan worden bepaald door het meten van snelheid, waarmee de oplosmiddelen in de inkt verdampen. Dit onderzoek is van chemisch-analytische aard (…) en kan alleen plaatsvinden bij inktsoorten, die relatief fris c.q. jong zijn.
          
          
            De snelheid, waarmee de oplosmiddelen in de inkt verdampen, verandert niet meer significant bij schrijfproducties die ouder zijn dan ca. 6 maanden. Dit onderzoek kan dus gene betrouwbare informatie verschaffen over het tijdstip, waarop de betwiste schrijfproducties zijn vervaardigd.
          
          
            Een indirecte methode om vast te stellen, of een schrijfproductie bij benadering op een bepaald tijdstip kan zijn vervaardigd, is het uitvoeren van een chemische analyse ter vaststelling van de samenstelling (receptuur) van de inkt. Indien de inktsoort daarmee kan worden geïdentificeerd, kan met hulp van een referentieverzameling worden bepaald, of de inkt in mei 2013, 2017 of 2018 reeds op de vrije markt beschikbaar was. Echter, het tijdvenster is relatief klein (veranderingen in de receptuur van inkt worden om economische redenen niet vaak toegepast), waardoor dit onderzoek met hoge waarschijnlijkheid geen betrouwbare informatie kan verschaffen over het tijdstip, waarop de betwiste schrijfproducties zijn vervaardigd.
          
          
            De microscopische en spectraalanalytische onderzoeken hebben geen bijzonderheden opgeleverd die op manipulatiehandelingen wijzen. In de inkt en de microstructuur van de schrijfsporen alsmede in de oppervlaktestructuur van het tonermateriaal zijn geen verschillen vastgesteld.
          
          
            Voor de vaststelling van de ontstaansvolgorde van de handtekeningen en de geprinte tekst kan een microscopisch onderzoek van elkaar kruisende lijnen (in dit geval de balpeninkt en de tonersporen op X3) informatie leveren over de vraag of de inkt op of onder het tonerspoor ligt. Dit onderzoek kan bij Xl en X2 niet worden uitgevoerd, aangezien de schrijflijnen en de tonersporen op deze documenten elkaar niet kruisen.
          
          
            De in een microscoop bij opvallend licht zichtbare reflecterende kleuren zijn ongeveer complementair aan de voor onze ogen normaal zichtbare kleuren. Hierdoor ontstaat bij een blauwe balpeninkt op een donkere achtergrond een verkleuring, hetgeen aangeeft dat de balpeninkt op en niet onder het tonerspoor ligt. Bij de handtekening op X3 is deze verkleuring in het kruispunt tussen de schrijflijn en het tonerspoor aan de linkerzijde van het tonerspoor zichtbaar.
          
          
            De topografie van het kruispunt tussen de schrijflijn en het tonerspoor is eveneens met behulp van een microscoop onderzocht en daarbij vastgesteld dat het tonerspoor aan de linker zijde is "platgedrukt".
          
          
            (…)
          
          
            De vraag naar de ontstaansvolgorde van de handtekeningen en de geprinte tekst kan alleen bij het document X3 (de promissory note met als datum 1 mei 2018, toevoeging hof) worden beantwoord. De betwiste handtekening op X3 ligt in het kruispunt van de schrijflijn met het tonerspoor op en niet onder het tonerspoor en is dus later als de geprinte tekst op het papier is geplaatst.
          
            (…)
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van € 840.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 720.000,00 vanaf 8 mei 2018 en over het bedrag van € 120.000,00 vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast heeft [geïntimeerde] van [appellant] betaling gevorderd van € 5.375,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en betaling van de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen, een en ander te vermeerderen met wettelijk rente en de nakosten. 
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant] is gehouden tot nakoming van de door hem getekende promissory notes c.q. schuldbekentenissen.
        
      
      
        3.2.3.
        
          [appellant] heeft bij incidentele vordering aangevoerd dat de rechtbank onbevoegd is  omdat alleen de rechter van Saoedi-Arabië bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van [geïntimeerde] . Daarnaast heeft [appellant] in de hoofdzaak gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.  
        
      
      
        3.2.4.
        In het vonnis in incident van 5 december 2018 heeft de rechtbank de incidentele vordering tot onbevoegdheid afgewezen en zich bevoegd verklaard om van het gevorderde kennis te nemen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in het incident. 
        
      
      
        3.2.5.
        In het vonnis van 13 mei 2020 heeft de rechtbank in de hoofdzaak de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten.
        
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Naar het hof begrijpt en ook de wederpartij kennelijk heeft begrepen, concludeert [appellant] met de eerste grief tot vernietiging van het beroepen vonnis in het incident en tot het alsnog onbevoegd verklaren van de Nederlandse rechter, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. Met de tweede en derde grief vordert [appellant] het beroepen vonnis in de hoofdzaak te vernietigen en:- het niet-ontvankelijk verklaren van [geïntimeerde] in zijn vorderingen, althans deze hem als ongegrond en / of niet bewezen te ontzeggen,
      - [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, en,
      - [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties te vermeerderen met de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, 
      een en ander, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      3.4.
      
        [appellant] voert ter toelichting op de eerste grief aan dat voor het bepalen van de forumkeuze de arbeidsovereenkomst van [appellant] leidend is en dat daarin een exclusieve forumkeuze is gemaakt in art. 10. Door [geïntimeerde] is hiertegen ingebracht dat de promissory notes zelfstandige verbintenissen zijn, waarbij de inhoud van de arbeidsovereenkomst niet dient te worden betrokken. 
    
    
      3.5.
      Het hof stelt voorop dat de Nederlandse rechter in beginsel rechtsmacht heeft op grond van art. 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Naar het voorlopig oordeel van het hof ziet de rechtsbetrekking in geschil op de vraag of [appellant] gehouden is tot nakoming van de in de promissory notes aangegane verplichtingen. In de promissory notes is geen forumkeuze voor de rechter in Saoedi-Arabië opgenomen. In de promissory notes ontbreekt verder iedere verwijzing naar de (tekst van) de arbeidsovereenkomst, terwijl bovendien deze arbeidsovereenkomst gesloten is met een andere partij en dus niet met [geïntimeerde] . Van een exclusieve forumkeuze voor een andere rechter als bedoeld in art. 8 lid 2 Rv. is het hof aldus niet gebleken. 
      
    
    
      3.6.
      Vanwege het falen van de eerste grief acht het hof zich bevoegd. Bij eindarrest zal het hof het vonnis in het incident bekrachtigen. 
    
    
      3.7.
      Uit de stellingen van partijen maakt het hof op dat partijen hebben gekozen voor de toepassing van Nederlands recht op dit geschil. Het hof zal evenals in het bestreden vonnis Nederlands recht toepassen.
      
    
    
      3.8.
      Het hof ziet aanleiding om voor wat betreft de hoofdzaak eerst de derde grief te behandelen. Met deze grief betoogt [appellant] dat het vonnis niet in stand kan blijven vanwege de omstandigheid dat de echtgenote van [appellant] geen toestemming heeft gegeven als bedoeld in art. 1:88 BW voor het aangaan en ondertekenen van de promissory notes. Daarbij heeft [appellant] gewezen op de inhoud van de brief van 25 mei 2020 waarin namens zijn echtgenote op grond van art 1:88 en 1:89 BW de nietigheid is ingeroepen van de promissory notes. 
      
    
    
      3.9.
      Hoewel [appellant] in de toelichting op zijn grief niet heeft aangeduid op welke van de rechtshandelingen zoals opgesomd in lid 1 van art. 1:88 BW het beroep op vernietigbaarheid ziet, gaat het hof er, evenals [geïntimeerde] , vanuit dat hij bedoeld heeft een beroep te doen op de overeenkomsten zoals opgesomd in lid 1 aanhef en onder c. Bij de beoordeling van een dergelijk beroep geldt als uitgangspunt dat art. 1:88 lid 1 BW restrictief dient te worden uitgelegd in het algemeen en lid 1 aanhef en onder c in het bijzonder (HR 29 november 2002 ECLI:NL:PHR:2002:AE8201). In dat licht bezien heeft [appellant] onvoldoende gesteld, laat staan onderbouwd, dat sprake is van een overeenkomst als bedoeld in art 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. Daarmee faalt het beroep op de vernietigbaarheid in verband met het ontbreken van de toestemming van diens echtgenote. Daarnaast faalt de grief vanwege het beroep dat [geïntimeerde] doet op de bescherming van art. 1:89 lid 2 BW. Op grond van deze bepaling is de rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met art. 1:88 BW verricht, niet vernietigbaar als de wederpartij te goeder trouw was. [appellant] heeft daartegenin gebracht dat goede trouw ontbreekt omdat [geïntimeerde] onder meer op digitale wijze kennis had kunnen nemen van een naar Nederlands recht geldend toestemmingsvereiste. Aangezien van een buitenlandse partij als [geïntimeerde] in dit kader geen naspeuring in het Nederlands recht verwacht mag worden (HR 13 januari 1989 (ECLI:NL:PHR:1989:AC2847), slaagt het beroep van [geïntimeerde] op de bescherming van art. 1:89 lid 2 BW, zodat vernietigbaarheid hoe dan ook niet aan de orde is. 
      
    
    
      3.10.
      De tweede grief van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de promissory notes voldoen aan het bepaalde in art. 174 WvK en tegen de verwerping door de rechtbank van het verweer van [appellant] dat de promissory notes vals zijn. In de toelichting op deze grief brengt [appellant] onder meer naar voren dat de promissory notes geen correcte datum van dagtekening vermelden. Ze zijn in ieder geval niet ondertekend op de datum die vermeld is op de promissory notes.  
      
    
    
      3.11.
      Het hof overweegt als volgt. Art. 174 WvK vermeldt de vereisten waaraan een orderbriefje moet voldoen. Onder 6º van dit artikel is vermeld als vereiste: ‘de vermelding van de dagtekening, alsmede de plaats waar het orderbiljet is ondertekend’. De drie promissory notes die [geïntimeerde] ten grondslag heeft gelegd aan zijn vorderingen vermelden weliswaar als data ’01 May 2013’, ’01 May 2017’ en ’01 May 2018’, maar [geïntimeerde] heeft erkend dat [appellant] de promissory notes niet op die data heeft ondertekend. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellant] medio 2015 de promissory notes heeft getekend. Daarmee staat vast dat de dagtekening op alle promissory notes niet klopt. Een bewust onjuiste dagtekening valt naar het oordeel van het hof op een lijn te stellen met een ontbrekende dagtekening omdat de eis van dagtekening mede is ingegeven om de juiste datum van ondertekening en daarmee ook de betrouwbaarheid van de promissory note te beoordelen. Nu sprake is van een bewust onjuiste dagtekening is daarmee niet voldaan aan de vereisten van art. 174 WvK. [geïntimeerde] heeft nog betoogd dat met de verschillende data is beoogd dat de promissory notes niet eerder geldend konden worden gemaakt dan op die vermelde data. In dat geval is echter in het geheel niet voldaan aan de eis van dagtekening van de promissory notes. Naar het oordeel van het hof is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen sprake van een bekrachtiging als bedoeld in art. 3:58 BW omdat daarvoor vereist is dat alsnog voldaan wordt aan een niet vervuld vereiste voor de totstandkoming van een rechtshandeling. In dit geval staan alleen fictieve data vermeld op de promissory notes en geen werkelijke data van ondertekening, zodat op grond van art. 175 WvK de promissory notes niet kwalificeren als orderbriefjes. In zoverre slaagt de tweede grief.
      
    
    
      3.12.
      Met de rechtbank gaat het hof er vooralsnog vanuit dat – gelet op de inhoud van het deskundigenrapport – het ontbreken van de data van ondertekening niet wegneemt dat de promissory notes wel kunnen kwalificeren als onderhandse akte als bedoeld in art. 156 lid 3 Rv die in beginsel tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring (art. 157 lid 2 Rv). Op grond van art. 151 lid 2 Rv kan [appellant] tegenbewijs leveren tegen de waarheid van die verklaring. Het tegenbewijs kan ook betrekking hebben op de stelling dat de in de akte opgenomen verklaring niet overeenstemt met de werkelijkheid. Door [appellant] is onder meer gesteld dat de promissory notes vals zijn en dat de inhoud van de aktes niet overeenstemt – en nimmer heeft overeengestemd – met zijn wil. Ter toelichting heeft [appellant] diverse omstandigheden aangevoerd waaruit volgens hem de onwaarschijn-lijkheid van de stellingen van [geïntimeerde] zou blijken, zoals ter zake de verliesgevendheid van het project en het vertrek van [appellant] uit Saoedi-Arabië in september 2015. Het hof zal – gelet op het gedane bewijsaanbod – [appellant] toelaten om tegenbewijs te leveren tegen de waarheid van diens verklaring zoals vermeld in de promissory notes. Het hof betrekt daarbij dat de promissory notes melding maken van ongeclausuleerde, zware betalingsverplichtingen van [appellant] jegens [geïntimeerde] , zonder enige redengevende verklaring, terwijl ook de dagtekening onjuist is.
      
    
    
      3.13.
      Onder aanhouding van iedere verdere beslissing, beslist het hof als volgt. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
      laat [appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs, zoals vermeld onder rov. 3.12.;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellant] tegenbewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. A.C. van Campen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 7 september 2021 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden oktober, november en december 2021;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      bepaalt dat indien [appellant] tegenbewijs wil leveren door het indienen van schriftelijke stukken, hij dit bewijsmateriaal ter rolzitting van 7 september 2021 in het geding dient te brengen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, J.M.H. Schoenmakers en A.C. van Campen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juli 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer