ECLI:NL:GHSHE:2023:1829, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-06-2023, 200.164.359_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vervolg op eerdere tussenarresten. Waardering bewijs. Uitlaten over deskundigenonderzoek.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.164.359/01
    
    
    
      
        arrest van 6 juni 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Rödl Dynamics GmbH,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Bondsrepubliek Duitsland), 
      appellante in principaal hoger beroep, 
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
      advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Europa Apotheek Venlo B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
      appellante in incidenteel hoger beroep, 
      advocaat: mr. C. Jeloschek te Amsterdam,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 10 oktober 2017 en 3 december 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/04/120528/HAZA 13-21 gewezen vonnis van 3 december 2014.
    
    
    
  
  
    
      9Het verloop van de procedure
    
    
      Het (verdere) verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 3 december 2019;
      
      
        de akte van Rödl van 8 december 2020, tevens houdende mededeling wijziging rechtsvorm en overlegging producties ten behoeve van contra-enquête (HB-15 tot en met HB-18); 
      
      
        de processen-verbaal van getuigenverhoor van 19 november 2020, 11 maart 2021 en 16 september 2021; 
      
      
        de memorie na enquête van elk van partijen; 
      
      
        de antwoordmemorie na enquête van elk van partijen. 
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
  
  
    
      10De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep 
      
    
    
    
      10.1.
      Bij het tussenarrest van 3 december 2019 is EAV opgedragen te bewijzen: 
      
        
          dat partijen 31 oktober 2012 als fatale termijn voor de voltooiing van de werkzaamheden van Rödl in het kader van het project zijn overeengekomen;
        
        
          Rödl niet in staat was haar overeenkomst met EAV na te komen doordat Sycor zich al vóór de projectstop op 15 mei 2012 uit het project had teruggetrokken. 
        
      
      
        
          EAV heeft ter voldoening aan de bewijsopdracht drie getuigen doen horen: [getuige 1] (voormalig directeur-bestuurder van EAV, daarna bestuurder van de moedermaatschappij van EAV), [getuige 2] (voormalig bestuurder van Sycor, betrokken bij het project van Rödl bij EAV) en [getuige 3] (voormalig financieel directeur van EAV). 
        Rödl heeft in tegenverhoor twee getuigen doen horen: [getuige 4] (advocaat van Rödl) en [getuige 5] (voormalig directeur van Rödl, tussen 2008 en 2018 werkzaam bij de afdeling Operations). 
      
      
    
    
      10.2.
      
        
          [getuige 1] heeft tijdens het getuigenverhoor verklaard dat tussen hem en [getuige 5] van Rödl uitdrukkelijk een fatale termijn is afgesproken, en wel 31 oktober 2012. Die datum was onderdeel van het pakket van eisen en vormde ook onderdeel van de presentatie van Rödl voorafgaand aan de opdracht. Alle gesprekken over het project gingen uit van deze datum; het zou het einde van het bedrijf betekenen indien die datum niet zou worden gehaald, aldus [getuige 1] . 
        
          [getuige 2] heeft verklaard dat zijn bedrijf Sycor en hijzelf wel betrokken waren bij het project, maar dat hij niet betrokken is geweest bij de onderhandelingen tussen Rödl en EAV over het contract. 
        
          [getuige 3] , die wel betrokken is geweest bij een aantal onderhandelingsgesprekken tussen Rödl en EAV (niet bij alle), heeft verklaard dat er een wettelijke, en dus fatale termijn was, namelijk 1 januari 2013, vanaf welk moment er een functionerend systeem moest zijn. Ook een andere datum was belangrijk, eind oktober 2012, liever nog midden oktober 2012, omdat het systeem nog moest worden getest en de apothekers nog moesten worden geschoold. De termijnen zijn genoemd in een door Rödl gegeven prestentatie, aldus [getuige 3] . De termijn in oktober die nodig was om te kunnen testen vloeit logisch voort uit de datum 31 december 2012. 
        
          [getuige 3] heeft verder verklaard dat het wel zo moet zijn dat de termijnen zijn vermeld in een door ( [getuige 1] namens) Rödl en EAV gesloten overeenkomst, maar dat hij zich niet (met zekerheid) kan herinneren dat hij de desbetreffende tekst heeft gezien. [getuige 3] gaat er wel van uit dat de termijnen in een (getekende) overeenkomst stonden.
      
      
    
    
      10.3.
      
        In tegenverhoor heeft [getuige 4] niets verklaard omtrent een fatale termijn voor de voltooiing van de werkzaamheden van Rödl. 
        
          [getuige 5] heeft verklaard dat het projectplan tot 31 december 2012 liep qua planning, maar dat er geen vaste termijn gold. Het (oorspronkelijke) plan was dat EAV per 1 januari 2013 gebruik kon maken van het systeem. Volgens [getuige 5] heeft hij nooit een overeenkomst ondertekend waarin een fatale termijn (31 oktober 2012 dan wel 31 december 2012) was overeengekomen. 
      
      
      
        10.4.1.
        Het hof stelt allereerst vast dat EAV de mededeling van Rödl aangaande de wijziging van haar rechtsvorm heeft geaccepteerd. Het hof heeft deze wijziging al in de weergave van partijen op de eerste pagina van dit arrest verwerkt. 
        
      
      
        10.4.2.
        
          Het hof oordeelt vervolgens (nader) als volgt.
          De samenwerking tussen Rödl en EAV in het kader van het onderhavige project vond plaats op basis van een reeds bestaande raamovereenkomst. Bij aanvang van het project hebben partijen wel onderhandeld over de specifieke voorwaarden die voor het project zouden gaan gelden, maar tot een definitief contract hebben die onderhandelingen niet geleid. Er is uiteindelijke slechts afgesproken dat op de oude basis (met enige aanpassing) zou worden doorgewerkt. Derhalve is ook niet schriftelijk vastgelegd dat er een fatale termijn zou gelden, en welke. 
          De stand van zaken ten tijde van het tussenarrest van 3 december 2019 was (rechtsoverweging 7.5) dat op basis van hetgeen in de procedure inmiddels was aangevoerd en als producties was ingebracht, weliswaar kan worden afgeleid dat beide partijen ervan uitgingen dat op 31 december 2012 het systeem van EAV aangepast moest zijn aan de nieuwe eisen van de Duitse wetgeving, maar dat niet kan worden vastgesteld dat partijen 31 oktober 2012 als fatale termijn zijn overeengekomen, maar evenmin dat partijen die datum niet als fatale termijn zijn overeengekomen. 
          Het getuigenverhoor heeft daarin naar het oordeel van het hof geen verandering gebracht, ook niet als de eerder beoordeelde en thans wederom door EAV ingeroepen stukken in combinatie met hetgeen verklaard is, daarbij worden betrokken. [getuige 1] heeft weliswaar stellig verklaard dat tussen hem en [getuige 5] van Rödl is afgesproken dat 31 oktober 2012 als fatale datum zou gelden, maar hij noemt geen specifieke datum of gelegenheid waarbij hij en [getuige 5] dat expliciet zouden hebben afgesproken. Verder overweegt het hof dat [getuige 1] tijdens het getuigenverhoor heeft verwezen naar de door hem tijdens de comparitie op 19 april 2018 afgelegde verklaring. Toen heeft [getuige 1] verklaard dat afgesproken is dat 31 december 2012 de fatale datum was. Uit de door [getuige 1] tijdens de comparitie aangehaalde bewijsstukken, zoals die in het proces-verbaal van die zitting zijn vermeld, volgt dat (met name) 31 december 2012 voor partijen van beslissende betekenis was. Alhoewel niet in geschil is dat er een periode van (ongeveer) twee maanden vóór 31 december 2012 nodig was om het systeem op de rit te krijgen (testen e.d.) kan op grond van de getuigenverklaring van [getuige 1] niet worden vastgesteld dat de datum van 31 oktober 2012 (niet alleen belangrijk maar) fataal was. 
          Hierbij neemt het hof tevens in aanmerking dat [getuige 5] als getuige uitdrukkelijk heeft betwist dat met hem 31 oktober 2012 als fatale datum is overeengekomen. 
          
            [getuige 2] heeft niets verklaard dat steun geeft aan de stelling van EAV omtrent 31 oktober 2012 als fatale datum. Volgens [getuige 2] , die geen twee maar drie data noemt, moest Rödl daarentegen (pas) per 1 december 2012 een startklaar systeem opleveren. 
          
            [getuige 3] heeft verklaard dat 31 december 2012 (dan wel 1 januari 2013) fataal was. De datum 31 oktober 2012 (liever nog medio oktober 2012) was volgens [getuige 3] belangrijk en vloeide logisch voort uit de datum 31 december 2012. Naar het oordeel van het hof kan hieruit evenwel niet geconcludeerd worden dat partijen zijn overeengekomen dat de datum 31 oktober 2012, behalve belangrijk, ook fataal was, in die zin dat het slagen van het project afhing van het wel of niet halen van de datum 31 oktober 2012 en dat dit ook daadwerkelijk zo is overeengekomen, althans door EAV in de gegeven omstandigheden en gezien haar eigen keuzes (zie onderdeel 4.1. onder f van het tussenarrest van 10 oktober 2017) zo had mogen worden begrepen ('Empfängerhorizont'). 
           Bovendien heeft EAV onvoldoende onderbouwd dat de datum 31 oktober 2012 'logisch voortvloeit' uit de datum 31 december 2012, in die zin het nieuwe systeem nooit per 1 januari 2013 werkend kon worden gekregen indien het systeem niet op 31 oktober 2012 testklaar zou zijn. Daarbij weegt het hof mee dat tijdens het getuigenverhoor ook andere data dan 31 oktober 2012 zijn genoemd, bijvoorbeeld half oktober, 1 december en 31 december 2012. 
        
        
      
    
    
      10.5.
      
        De datum 31 oktober 2012 is ook niet te lezen in het - niet ondertekende - concept voor een contract dat Rödl voor het project had opgesteld (productie 2 bij conclusie van antwoord/eis, 'Proposal for the Implementation') waarop EAV in punt 3.13 van haar memorie na enquête op wijst. 
        Anders dan EAV in punt 3.10 van haar memorie na enquête heeft aangevoerd heeft [getuige 5] tijdens de comparitie niet verklaard dat partijen 31 oktober 2012 als fatale datum zijn overeengekomen. [getuige 5] heeft tijdens de comparitie verklaard, zo blijkt uit het proces-verbaal van die zitting, dat Rödl zich zeer bewust was van de termijn van 31 december 2012. 
        De conclusie is dat beide partijen er weliswaar van doordrongen waren dat het project uiterlijk 31 december 2012 moest zijn afgerond, maar dat niet is komen vast te staan dat er voor Rödl een verdergaande verplichting bestond, namelijk dat Rödl de werkzaamheden per se reeds op 31 oktober 2012 al moest hebben afgerond. 
        EAV is er niet in geslaagd te bewijzen dat partijen 31 oktober 2012 als fatale termijn voor de voltooiing van de werkzaamheden van Rödl in het kader van het project zijn overeengekomen (de eerste bewijsopdracht). 
      
      
    
    
      10.6.
      Met de tweede bewijsopdracht is EAV opgedragen te bewijzen dat Rödl niet in staat was haar overeenkomst met EAV na te komen doordat Sycor zich al vóór de projectstop op 15 mei 2012 definitief uit het project had teruggetrokken. 
      
    
    
      10.7.
      
        
          [getuige 1] , die zelf geen gesprekken met Sycor heeft gevoerd vóór de opzegging door EAV richting Rödl, heeft als getuige gewezen op de e-mail van 4 mei 2012 van Rödl aan hem (productie 47 bij conclusie antwoord/eis). Uit die e-mail bleek volgens [getuige 1] dat Sycor (die, meer dan Rödl, over farmaceutische kennis beschikte) op die datum niet meer bij het project betrokken was en ook dat Rödl aangaf dat Sycor tot die datum slechts een fractie van de toegezegde uren had geleverd. 
        
          [getuige 2] , voormalig bestuurder van Sycor, heeft verklaard dat Sycor in het tweede of derde kwartaal van 2012 daadwerkelijk is gestopt met het verrichten van werkzaamheden voor Rödl, omdat Rödl werknemers van Sycor probeerde in te pikken en achter de rug van Sycor om probeerde een door Sycor ontwikkelde, althans door werknemers als door haar later in dienst genomen, eerder ontwikkelde, en in licentie aangeboden module, te verkrijgen. Volgens [getuige 2] heeft Sycor Rödl laten weten, althans dat denkt hij, dat Sycor niet langer belangrijke medewerkers aan het project wilde laten werken, althans niet in de door Rödl gekozen projectstructuur. 
        
          [getuige 3] heeft niets verklaard omtrent de tweede bewijsopdracht. 
      
      
    
    
      10.8.
      
        In tegenverhoor heeft [getuige 5] verklaard dat hij vasthoudt aan hetgeen hij ten tijde van de comparitie heeft verklaard, namelijk dat de samenwerking tussen Sycor en Rödl niet is opgezegd, noch van de zijde van Sycor, noch van die van Rödl. Volgens [getuige 5] heeft Sycor ook niet bij iemand anders dan bij hem de samenwerking opgezegd. [getuige 5] betwist de verklaring van [getuige 2] . Volgens [getuige 5] heeft Sycor tot de projectstop op 15 mei 2012 prestaties geleverd en is Sycor daarvoor ook beloond. 
        Getuige [getuige 4] , die de advocaat was van Rödl in de in Duitsland tussen Rödl en Sycor gevoerde procedure, heeft verklaard dat hij productie HB17 zelf heeft geschreven en dat hij de inhoud ervan naar beste weten kan bevestigen. Verder bevestigt [getuige 4] daarin dat productie HB15 uit het dossier komt van de Duitse procedure tussen Rödl en Sycor. In productie HB17 geeft [getuige 4] , die de advocaat was van Rödl, aan, kort weergegeven, dat Sycor zich in die laatstgenoemde procedure op het standpunt stelde (zoals inderdaad blijkt uit productie HB15) dat zij zich tot na 15 mei 2012 nog gebonden voelde aan de overeenkomst met Rödl, dat zulks blijkt uit het feit dat Sycor nog bij e-mails van 26 april 2012 en 8 mei 2012 heeft gevraagd om de mondelinge overeenkomst met Rödl schriftelijk vast te leggen en daaraan wilde vasthouden ('festhalten')  en dat EAV pas eind mei 2012 Sycor meedeelde dat EAV niet langer een klant van Rödl was en ook in de toekomst geen klantrelatie met Rödl meer zou overwegen. 
      
      
    
    
      10.9.
      
        Het hof overweegt dat in de e-mail van 4 mei 2012 Rödl aan EAV omtrent Sycor schrijft: "Sycor. Obwohl uns von der [getuige 2] eine schriftliche Zusage vorliegt das der Subunternehmer Vertrag so unterzeichnet wird ist der Erbringung der zugesagten Leistungen durch Sycor nicht gewährleistet. Sycor hat die Stunden für die vergangenen zwei Kalenderwochen zu spät abgeliefert und nur ein Bruchteill der zugesagten Stunden geleistet." 
        Alhoewel EAV op grond van deze e-mail wel vraagtekens kon plaatsen bij de geleverde en nog te leveren diensten van Sycor en de inzet van medewerkers door Sycor (althans, in de visie van Rödl) heeft EAV uit de e-mail naar het oordeel van het hof niet mogen lezen dat Sycor (definitief) 'niet meer meedeed', zoals EAV heeft aangevoerd. Het hof herhaalt dus wat in rechtsoverweging 4.8.2 van het tussenarrest reeds is overwogen, namelijk dat uit de e-mail niet blijkt van een definitieve en onherroepelijke terugtred van Sycor. 
      
      
    
    
      10.10.
      
        Verder valt op dat [getuige 2] in zijn verklaring nogal wat slagen om de arm houdt. [getuige 2] sluit niet uit dat Rödl met een e-mail is bericht dat Sycor ging stoppen, hij vermoedt dat er geen officiële brief is gestuurd. [getuige 2] vermoedt dat Sycor zelf contact heeft opgenomen met Rödl om haar te vertellen dat belangrijke medewerkers niet langer aan het project zouden deelnemen. Volgens [getuige 2] heeft Sycor vervolgens aan EAV laten weten dat zij niet langer beschikbaar was om werkzaamheden te verrichten binnen het project zoals dat door Rödl was opgezet - uit de verklaring van [getuige 2] blijkt evenwel niet wanneer en hoe Sycor dat precies heeft laten weten - maar Sycor was, zo blijkt ook uit de verklaring, wel bereid om in een andere structuur werkzaamheden te verrichten die al gepland waren. In ieder geval wilde Sycor een andere opzet van het project. Dit lijkt ruimte te laten voor de opvatting dat Sycor - die klaarblijkelijk geërgerd/boos was omdat Rödl volgens Sycor medewerkers wilde inpikken en een licentie van Sycor wilde gebruiken - wel nog werkzaamheden voor Rödl wilde verrichten, zij het onder andere voorwaarden en met een andere opzet. 
        Verder overweegt het hof dat [getuige 5] in zijn getuigenverklaring uitdrukkelijk heeft betwist dat Sycor vóór de projectstop op 15 mei 2012 heeft laten weten dat zij met haar werkzaamheden zou gaan stoppen. Volgens [getuige 5] heeft Sycor dat overigens ook niet na de projectstop gedaan. Ook uit de verklaring van [getuige 4] en productie HB15 ("seite 6 von 23") volgt dat Sycor zich tot na 15 mei 2012 nog gebonden voelde aan de overeenkomst met Rödl. 
        Verder wijst het hof op productie HB8. Bij deze e-mail van Sycor aan Rödl van 21 mei 2012 worden nog stukken toegezonden die betrekking hebben op het inkoopproces en daarin spreekt Sycor over onzekerheden die nog moeten worden opgehelderd en over processtromen die in de volgende stap nog moeten worden goedgekeurd. Dit wijst er geenszins op dat de samenwerking tussen Rödl en Sycor al definitief was geëindigd.  
      
      
    
    
      10.11.
      
        In haar antwoordmemorie na getuigenverhoor wijst EAV nog op de door Rödl in het geding gebrachte HB15, de 'Klageerwiderung/Widerklage' van Sycor in de Duitse procedure. Volgens EAV blijkt uit deze productie dat Sycor twee weken vóór 15 mei 2012 met haar werkzaamheden voor Rödl is gestopt, omdat Sycor een tegenvordering heeft ingesteld die ertoe strekte betaling te verkrijgen van haar factuur van 30 april 2012, waarna Sycor geen werkzaamheden meer heeft verricht. 
        Het hof verwerpt dit standpunt. Uit het feit dat Sycor betaling heeft gevorderd van een factuur (waarvan EAV niet heeft aangevoerd dat het de eindfactuur was terwijl dit evenmin blijkt uit het stuk van Sycor) zegt niets over de vraag wanneer Sycor gestopt is met haar werkzaamheden voor Rödl, en al helemaal niet over de vraag of Sycor die werkzaamheden vóór de projectstop op 15 mei 2012 heeft beëindigd. 
        Het hof verwerpt ook het formele bezwaar van EAV tegen overlegging van H15: het was en is het standpunt van EAV dat Sycor zich had teruggetrokken. Het stond vervolgens Rödl vrij om eerst in het kader van (tegen)bewijslevering, en na kennisname van de verklaring van [getuige 2] , het betreffende stuk, uit een andere procedure, in het geding te brengen. 
        EAV heeft hierna de gelegenheid gehad (en ook aangegrepen) hierop te reageren. 
        EAV heeft niet verzocht of aangeboden om [getuige 2] aangaande dit specifieke stuk nader te (doen) horen.  
      
      
      
        De conclusie moet zijn dat EAV er ook niet in is geslaagd te bewijzen dat Rödl niet in staat was haar overeenkomst met EAV na te komen doordat Sycor zich al vóór de projectstop op 15 mei 2012 definitief uit het project had teruggetrokken. 
      
      
    
    
      10.12.
      In haar antwoordmemorie na getuigenverhoor heeft EAV nog een andere conclusie verbonden aan genoemde productie HB15. Volgens EAV blijkt uit die productie dat Rödl nooit de intentie heeft gehad om een definitief contract met Sycor te sluiten, maar dat Rödl in plaats daarvan heeft geprobeerd medewerkers van Sycor te ronselen. Dit logenstraft volgens EAV de expliciete garantie die Rödl bij het aangaan van de overeenkomst met EAV heeft gegeven over de beschikbaarheid van Sycor. "Daarmee staat vast dat er ten tijde van de contractsluiting géén contractuele 'inbedding' van Sycor voor de duur van het project bestond", aldus EAV in punt 2.9 van haar antwoordmemorie na getuigenverhoor. Volgens EAV heeft Rödl gelogen en EAV misleid. EAV zou nooit de opdracht aan Rödl hebben gegeven indien de expertise van Sycor niet beschikbaar zou zijn. 
      
    
    
      10.13.
      
        Hieraan gaat het hof voorbij. In de eerste plaats heeft Rödl op deze stelling niet meer kunnen reageren. 
        Verder overweegt het hof dat uit het hiervoor overwogene volgt dat Sycor wel degelijk werkzaamheden voor Rödl heeft verricht en dat de samenwerking tussen Rödl en Sycor in ieder geval niet vóór 15 mei 2012 is beëindigd, en dat Sycor zelf nog wilde proberen de reeds mondeling aangegane onderaannemingsovereenkomst te formaliseren (met aanpassingen). Voor zover EAV heeft aangevoerd dat Rödl heeft gegarandeerd dat (medewerkers van) Sycor aan het project zou(den) meewerken, heeft Rödl aan die garantie dus voldaan. Zoals in rechtsoverweging 4.8.2 van het tussenarrest van 10 oktober 2017 reeds is overwogen, blijkt uit niets, ook niet uit productie HB15, dat EAV en Rödl zijn overeengekomen dat Rödl een schriftelijke overeenkomst met Sycor moest hebben. Uit het feit dat een schriftelijke overeenkomst ontbreekt, kan daarom, anders dan EAV heeft aangevoerd, niet de conclusie volgen dat Rödl om die reden is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. 
      
      
    
    
      10.14.
      
        Uit het hiervoor overwogene volgt naar het oordeel van het hof dat de ontbinding van de overeenkomst door EAV bij brief van 10 augustus 2012, er in hoofdzaak op gebaseerd dat Sycor de samenwerking met Rödl - vóór 15 mei 2012 – definitief had beëindigd en dat de voltooiing van het project per 31 oktober 2012 niet meer haalbaar was, onterecht was. Niet is komen vast te staan dat van deze ontbindingsgronden op 10 augustus 2012 daadwerkelijk sprake was. Voor zover EAV in die brief nog andere gronden heeft aangevoerd, waren de desbetreffende gestelde tekortkomingen niet wezenlijk, althans kan daaruit niet worden geconcludeerd dat, indien en voor zover daadwerkelijk sprake van was tekortkomingen van Rödl, nakoming van de overeenkomst door Rödl, mede gezien de door EAV geïnitieerde projectstop, niet meer mogelijk was. 
        Naar het oordeel van het hof moet de brief van 10 augustus 2012 daarom worden gekwalificeerd als een opzegging (Kündigung) van de overeenkomst op de voet van § 648 BGB (vergelijkbaar met artikel 7:764 BW in het Nederlandse recht), waarin is bepaald dat de opdrachtgever (EAV) tot de voltooiing van het werk de overeenkomst op elk moment kan opzeggen. Tussen partijen moet worden afgerekend zoals in § 648 BGB-oud e.v. bepaald, althans daar gaat het hof voorshands vanuit. Partijen mogen desgewenst op dit punt het hof nader informeren, onder overlegging van relevante wetsteksten (oud en nieuw, sinds 2018) en vertalingen.
      
      
    
    
      10.15.
      
        Dan komt de vraag voor te liggen, zoals aangekondigd in het laatste tussenarrest, hoe de kwaliteit was van de over en weer door partijen al geleverde prestaties. 
        Zoals overwogen in rechtsoverweging 4.9.2 van het tussenarrest 10 oktober 2017 moest Rödl 41 ECD's (de technische documenten waarmee de functionele eisen in een concreet design voor de software werden omgezet) + modules leveren. Vaststaat dat Rödl begin februari 2012 daarvan zeven ECD's had geleverd. Volgens EAV waren deze zeven ECD's deels gebrekkig. Rödl heeft dat betwist. 
        Ook EAV moest tijdig en deugdelijk prestaties leveren, en wel de Requirement documents: BRD's (waarmee de behoeften/eisen vanuit EAV in kaart werd gebracht) en FRD's (waarmee de business-eisen werden vertaald naar de aan de ERP-software te stellen functionele eisen). Volgens Rödl had EAV, die steeds nieuwe functionaliteiten verlangde, deze documenten niet tijdig af en waren niet alle aangeleverde documenten deugdelijk. EAV heeft dat betwist. 
      
      
    
    
      10.16.
      
        In rechtsoverweging 7.9 van het tussenarrest van 3 december 2019 heeft het hof overwogen: "Partijen zijn [ter comparitie, toev. hof] niet ingegaan op een eventueel deskundigenonderzoek over deze kwestie. Of het tot een deskundigenonderzoek zal komen is mede afhankelijk van de hiervoor omschreven bewijslevering (…). Het hof acht het raadzaam dat partijen zich bij memorie na enquête/contra-enquête alsnog ook uitlaten over de eventueel te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vraagstelling met betrekking tot de vraag die als kwestie 3) is vermeld."
        
          Kwestie 3 betreft: " Hoe was de kwaliteit van de door Rödl geleverde ECD’s en heeft EAV alle Required Documents, de FRD’s en BRD’s, tijdig en deugdelijk geleverd?" (rechtsoverweging 7.1 van dat tussenarrest). 
        Partijen hebben geen gevolg gegeven aan rechtsoverweging 7.9 van het laatste tussenarrest en hebben zich in hun (antwoord)memories na enquête in het geheel niet uitgelaten over een deskundigenonderzoek en zich beperkt tot ieders respectieve conclusie dat het eigen standpunt was komen vast te staan en verder onderzoek achterwege kan blijven. 
        Nu er duidelijkheid is over de bewijslevering omtrent de fatale datum en de terugtred van Sycor (beide zijn niet aangetoond), zullen partijen alsnog daartoe, dus tot uitlating over 'kwestie 3' in de gelegenheid worden gesteld. 
        Met name dienen partijen zich uit te laten over het aantal deskundigen, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
      
      
    
    
      10.17.
      De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
      
    
  
  
    
      11De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 4 juli 2023 voor akte aan de zijde van Rödl met de in de rechtsoverwegingen 10.14 en 10.16 omschreven doelen, waarna EAV in de gelegenheid zal worden gesteld een antwoordakte te nemen; 
    
    
    
      houdt ieder verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, M.G.W.M. Stienissen en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juni 2023.
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer