ECLI:NL:RBROT:2007:BC1207, Rechtbank Rotterdam, 05-12-2007, 285833 / HA ZA 07-1502
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop-/aannemingsovereenkomst met betrekking tot garagebox. In conventie: Het door eiser gevorderde herstel kan ingevolge artikel 7:759 BW niet van gedaagde worden gevergd. De aan de garagebox klevende gebreken vormden, gelet op het louter esthetische karakter van de gebreken, niet een dusdanige tekortkoming dat eiser gerechtigd was zijn verplichting tot medewerking aan de levering en de betaling van de aanneemsom op te schorten.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 285833 / HA ZA 07-1502
    
    Uitspraak: 5 december 2007
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      procureur mr. R.W.J.M. te Pas,
    
    
    t e g e n 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde],
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. P.H.C.M. van Swaaij.
    
    
    Partijen worden hieronder aangeduid als “[eiser]” respectievelijk “[gedaagde]”. 
    
    
      1.	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	de dagvaarding d.d. 29 mei 2007 met producties;
      -	de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in
      reconventie, met producties;
      -	het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 15 augustus 2007, waarbij aansluitend aan een bezichtiging van de garagebox te [plaats] een comparitie van partijen is gelast;
      -	de conclusie van antwoord in reconventie;
      -	het proces-verbaal van de bezichtiging en comparitie van partijen, gehouden op 10 oktober 2007.
    
    
    
      2.	Vaststaande feiten in conventie en in reconventie
      2.1	Tussen partijen is eind maart/begin april 2005 een koop-/aannemingsovereenkomst tot stand gekomen, waarbij [gedaagde] zich heeft verplicht een garagebox aan de [adres] te [plaats] (hierna: de garagebox) te stichten en aan [eiser] te leveren tegen betaling door [eiser] van een koop-/aanneemsom van € 65.450,-.
      2.2	[eiser] is voornemens de garagebox te gebruiken als opslagruimte en om een auto of caravan in te stallen.
      2.3	Artikel 4 van voornoemde overeenkomst luidt voor zover thans van belang als volgt:
      	“(…)
      	1.	De termijnen van de koop-/aanneemsom zijn de volgende:
      		1e termijn:
      		(***)
      		en 6e termijn:
      10% van de totale koopaannemingssom, te voldoen bij wind en waterdicht zijn van het gebouw groot zesduizend vijfhonderdvijfenveertig euro en 00/100
      (€ 6.545,00);
      en 7e termijn:
      4% van de totale koopaannemingssom, te voldoen bij de oplevering van het appartementsrecht, groot tweeduizend zeshonderdachttien euro en 00/100 
      (€ 2.618,00), dit bedrag dient voor de sleuteloverdracht voldaan te zijn
      (…)
      	5.	Indien en voor zover de verkrijger een reeds opeisbaar gedeelte van de koop-/aanneemsom of enige andere uit hoofde van de op deze overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden opeisbare betaling niet op de daarvoor gestelde vervaldag heeft voldaan, en de bepalingen in het vorige lid van dit artikel niet van toepassing zijn, is de verkrijger een rente van 10% per jaar verschuldigd,vanaf de dag van opeisbaarheid tot die van de voldoening, zulks onverminderd de verdere rechten en verplichtingen van partijen uit deze overeenkomst en/of tussen partijen nader te maken afspraken.”
      2.4	De op voornoemde overeenkomst van toepassing verklaarde algemene voorwaarden luiden voor zover thans van belang als volgt:
      	“Artikel 14 – Werkbare werkdagen en oplevering
      	(…)
      5.	Bij overschrijding van het aantal werkbare dagen als omschreven in artikel 5 lid 1 van de koop-/aannemingsovereenkomst en ook, indien een door de ondernemer reeds aangekondigde oplevering van het privé-gedeelte wordt opgeschort, zal de ondernemer zonder ingebrekestelling aan de verkrijger een gefixeerde schadevergoeding van vijf/tiende promille van de koop-/aanneemsom per kalenderdag verschuldigd zijn. Deze schadervergoeding kan worden verrekend met de nog verschuldigde termijn(en).”
      2.5	Bij brief van 17 februari 2006 wordt [eiser] door BBTH Projectrealisatie B.V., de projectbegeleider van [gedaagde] (hierna: BBTH), uitgenodigd voor de oplevering van de garagebox op 1 maart 2006.
      2.6	[eiser] bericht bij brief van 22 februari 2006 aan BBTH dat er beschadigingen aan de wanden van de garagebox zijn geconstateerd en dat hij verwacht dat die beschadigingen vóór de oplevering worden hersteld.
      2.7	De brief van 3 maart 2006 van [eiser] aan [gedaagde] luidt voor zover thans van belang als volgt:
      “Als aanvulling op mijn brief d.d. 24.02 2006 deel ik u mede dat na inspectie niet vijf maar zeven wandplaten een of meerdere deuken vertonen. Dat is echt teveel om uw oplevering d.d. 01.03.2006 te accepteren, daar komt nog bij dat de dakrand en de parkeerplaatsen en het straatwerk bij de ingang nog niet gereed zijn.”
      2.8	BBTH bericht op 3 maart 2006, namens en in opdracht van [gedaagde], aan [eiser] onder meer het volgende:
      “(…), het staat de koper vrij om wel op te leveren maar nog niet over te gaan tot betaling van de laatste termijn tot het moment dat alle opleverpunten verholpen zijn. Wij betreuren het dan ook dat u verzuimd heeft op de oplevering present te zijn.
      Aangezien ingebruikname van de boxx op d.d. 01 maart 2006 niets in de weg staat, wijze wij dan ook iedere aansprakelijk af wegens te laten oplevering.
      Wij verzoeken u dan ook om telefonisch met ons secretariaat contact op te nemen voor het maken van een nieuwe afspraak voor de oplevering.”
      2.9	Op die brief wordt door [eiser] bij brief van 6 maart 2006 geantwoord. [eiser] schrijft onder meer: 
      	“Op uw verzoek, een nieuwe afspraak voor de oplevering te maken, ga ik niet in.”
      2.10	De brief van BBTH aan [eiser] van 7 augustus 2006 luidt voor zover thans van belang als volgt:
      	“Ter vergoeding van de schade aan de wandplaten van uw boxx heeft [persoon] namens BBTH aan u diverse malen een schadevergoeding aangeboden.
      	Zoals ik begrepen heb van [persoon] ging u hier niet op in, waarop wij als BBTH de panelen hebben laten herstellen.
      (…)
      Zoals besproken tijdens het telefonisch onderhoud met [persoon] verzoeken wij u een afspraak te maken voor de oplevering.”
    
    
    
      3.	De vordering in conventie
      3.1	De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen:
      -	de gebreken aan de panelen in de garagebox en in de voordeur van de box deugdelijk te herstellen of te vervangen, op een dusdanige wijze dat de gebreken niet langer zichtbaar zijn, op straffe van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat zij niet voldoet aan die veroordeling na het verstrijken van 14 dagen na de uitspraak van het vonnis;
      -	tot betaling van een schadevergoeding van € 5.427,42, berekend tot de dag der dagvaarding en van € 32,725 voor ieder dag die vanaf de dag der dagvaarding verstrijkt tot het moment dat zij voldaan zal hebben aan het vonnis, vermeerderd  met de rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
      -	in de kosten van het geding en de buitengerechtelijke kosten ad € 1.000,-;
      -	in de volgens het liquidatietarief vastgestelde nakosten van dit geding, voor zover zij niet binnen 14 dagen na de uitspraak van het vonnis voldoet aan een van de vorderingen.
    
    
    
      3.2	Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
      De garagebox is nog altijd niet opgeleverd aan [eiser]. De zijpanelen en de deur van de garagebox zijn beschadigd. [eiser] had, voorafgaande aan de geplande oplevering op 1 maart 2006, telefonisch met [gedaagde] afgesproken dat de panelen eerst vervangen zouden worden, dat de laatste termijnen vervolgens door hem betaald zouden worden, waarna de oplevering zou plaatsvinden. Voorts hebben partijen afgesproken dat [eiser] de laatste termijnen eerst na herstel van de gebreken behoefde te betalen. Die afspraak heeft [eiser] bij brief van 22 februari bevestigd. [gedaagde] heeft de schade aan de garagebox ondanks herhaalde aanmaningen van [eiser] nog altijd niet afdoende hersteld.
      [eiser] heeft zijn verplichting tot betaling van de laatste twee termijnen van de overeengekomen aanneemsom te voldoen dan ook opgeschort. [gedaagde] weigert de garagebox aan [eiser] in gebruik te geven, ook na het herhaalde aanbod van [eiser] om de laatste termijnen in depot te zetten op een derdenrekening. Hiermee berokkent [gedaagde] [eiser] schade. [eiser] maakt op grond van artikel 14 lid 5 van de algemene voorwaarden dan ook aanspraak op de contractuele boete vanaf het moment dat de oplevering is opgeschort, te weten 1 maart 2006, tot het moment dat de garagebox deugdelijk zal zijn opgeleverd. Die boete bedraagt -berekend tot de dag der dagvaarding- € 14.491,48, welk bedrag verrekend moet worden met de laatste twee termijnen van de koop-/aanneemsom, zodat een bedrag ad € 5.328,48 resteert.
      Daarnaast vordert [eiser] de betaling van de kosten die [eiser] verschuldigd is geworden aan de VVE van het complex waartoe de garagebox behoort. Die kosten bedragen tot op heden € 98,94.
      Ten slotte maakt [eiser] aanspraak op vergoeding van de gemaakte buitengerechtelijke kosten ad  € 1.000,-
    
    
    
      4.	Het verweer in conventie
      4.1	Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
    
    
    
      4.2	[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
      [eiser] is als eerste in verzuim geraakt door de laatste twee termijnen van de aanneemsom onbetaald te laten. De één na laatste termijn moest reeds bij wind en waterdicht zijn van het gebouw worden voldaan en de laatste termijnen moest vóór de op 1 maart 2006 geplande oplevering worden voldaan. [eiser] kan zich dan ook niet beroepen op eventuele latere verzuimen van [gedaagde] en geen schadevergoeding vorderen. [gedaagde] was derhalve gerechtigd de oplevering op te schorten.
      Er zijn geen gebreken aan de panelen en in de voordeur van de garagebox die als een tekortkoming in de uitvoering van de aannemingsovereenkomst kunnen worden gekenmerkt. Het ging om geringe gebreken die in de periode tussen 1 maart en 
      1 september 2006 zijn hersteld.
      [gedaagde] heeft op tijd opgeleverd, namelijk op 1 maart 2006, doch [eiser] weigerde aan die oplevering mee te werken. De box was opleveringsgereed. De gebreken waren slechts van cosmetische aard en deden niet af aan het feit dat er een bouwkundig eindproduct kon worden opgeleverd dat beantwoordde aan hetgeen [eiser] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De beschadigingen stonden op geen enkele wijze aan het gebruik van de garagebox in de weg. Ook na het herstel van de beschadigingen weigert [eiser] aan oplevering mee te werken. [eiser] kan zich dan ook niet beroepen op de gefixeerde schadevergoeding. De gebreken konden de weigering tot medewerking aan de oplevering niet rechtvaardigen.
      Ten slotte maakt [gedaagde] bezwaar tegen de gevorderde buitengerechtelijke en nakosten.
    
    
    
      5.	De vordering in reconventie
      5.1	De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiser] te veroordelen tot betaling tegen kwijting aan [gedaagde] van € 9.163,-, te vermeerderen met de contractuele rente ad 10% per jaar daarover vanaf 1 maart 2006 tot een de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
    
    
    
      5.2	Aan deze vordering heeft [gedaagde] naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
      [eiser] is in verzuim ten aanzien van zijn verplichting tot betaling van de laatste twee termijnen van de aanneemsom. Op grond van de algemene voorwaarden is [eiser] dan ook een contractuele rente van 10% per jaar aan [gedaagde] verschuldigd.
    
    
    
      6.	Het verweer in reconventie
      6.1	Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [gedaagde] in de kosten van het geding.
    
    
    
      6.2	Naast hetgeen [eiser] in conventie heeft betoogd, heeft [eiser] daartoe het volgende aangevoerd:
      Omdat de laatste twee termijnen van de aanneemsom in één factuur in rekening zijn gebracht, mocht [eiser] ervan uitgaan dat de afspraak tot uitstel van betaling betrekking had om die gehele factuur. De vordering van [gedaagde] is vanwege die afspraak niet opeisbaar. [gedaagde] heeft de vertraging van de afwikkeling van het geschil tussen partijen zelf veroorzaakt, zodat geen aanspraak gemaakt kan worden op vergoeding van de vertragingsrente.
    
    
    
      7.	De beoordeling in conventie
      7.1	Er kan onderscheid gemaakt worden in een tweetal door [eiser] gestelde gebreken: de beschadigingen aan de zijpanelen van de garagebox en de beschadiging aan de deur van de garagebox. De beschadiging van de zijpanelen bestond er aanvankelijk uit dat het metaal aan de oppervlakte van de panelen diverse deuken bevatte. Na herstel door [gedaagde] is van deuken geen sprake meer. De panelen bevatten slechts nog enkele doffe plekken, plekken met een licht kleurverschil ten opzichte van de rest van de panelen.
    
    
    7.2	[eiser] vordert herstel van de gebreken. Zoals reeds is overwogen heeft [gedaagde] herstelwerkzaamheden aan de panelen verricht, doch met dat herstel neemt [eiser] geen genoegen. Voor [eiser] is vervanging van de panelen de enige resterende optie. De vraag rijst evenwel of [eiser] redelijkerwijze vervanging van de panelen kan vorderen.
    
    7.3	Vooropgesteld moet worden dat [gedaagde] [eiser] dient te leveren hetgeen [eiser] op grond van de koop/aanneemovereenkomst mocht verwachten. Wat [eiser] op grond van de overeenkomst mocht verwachten hangt onder meer af van de aard van het product en het doel waarvoor het product is aangeschaft.
    
    7.4	Om de panelen te vervangen moet het dak van de garagebox worden gelicht, waarna de panelen met kranen moeten worden verwijderd en geplaatst. Naast de kosten die de aanschaf van nieuwe panelen met zich brengt zullen bij vervanging van de panelen derhalve hoge loonkosten en kosten in verband met de huur van een kraan worden gemaakt. Die kosten staan in geen verhouding tot het belang van [eiser] bij herstel in plaats van schadevergoeding. Het gebrek is uitsluitend van esthetische aard. De garagebox kan gewoon gebruikt worden voor het doel waarvoor deze is aangeschaft en de nog bestaande beschadigingen zijn op het eerste oog nauwelijks zichtbaar. Het door [eiser] gevorderde herstel van de panelen kan ingevolge artikel 7:759 lid 2 BW dan ook niet van [gedaagde] worden gevergd. 
    
    
      7.5	Het gebrek aan de deur van de garagebox is nog niet hersteld, terwijl gesteld noch gebleken is dat de kosten van dat herstel onevenredig zijn ten opzichte van het belang van [eiser] bij herstel. [gedaagde] stelt haar verplichting tot herstel van die deur evenwel te hebben opgeschort, totdat [eiser] zijn verplichting tot medewerking aan de levering en de betaling van de aanneemsom is nagekomen. [eiser], op zijn beurt, heeft die verplichtingen opgeschort tot hem een “onzichtbaar” hersteld product kan worden geleverd. 
      7.6	De aan de garagebox klevende gebreken vormden, gelet op het louter esthetische karakter van de gebreken, niet een dusdanige tekortkoming dat [eiser] gerechtigd was zijn verplichting tot medewerking aan de levering en de betaling van de aanneemsom op te schorten. Dit geldt temeer ten aanzien van de op één na laatste termijn van € 6.545,-, nu partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat die termijn reeds bij wind en waterdicht zijn van het gebouw moest worden betaald. [eiser] is, door zijn verplichtingen ten onrechte op te schorten, tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Die tekortkoming van [eiser] rechtvaardigt de opschorting door [gedaagde] van haar verplichting tot herstel van de garagedeur. De vordering tot herstel van die deur moet derhalve worden afgewezen.
    
    
    7.7	Voor toewijzing van de gevorderde boete op grond van artikel 14 lid 5 van de algemene voorwaarden is geen plaats. Gesteld noch gebleken is immers dat het het aantal werkbare dagen als omschreven in artikel 5 lid 1 van de overeenkomst bij de geplande oplevering op 3 maart 2006 is overschreden. Bovendien is de oplevering, zo blijkt uit de hiervoor onder 2. geciteerde briefwisseling, niet door [gedaagde], maar (ten onrechte) door [eiser] opgeschort. Aan de voorwaarden van artikel 14 lid 5 van de algemene voorwaarden is derhalve niet voldaan. Ook dit deel van de vordering wordt dan ook afgewezen.
    
    7.8	[eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    
      8.	De beoordeling in reconventie
      8.1	De vordering tot betaling van het resterende deel van de koop/aanneemsom is slechts toewijsbaar tot een bedrag van € 6.545,-. [eiser] was immers, zoals in conventie reeds is overwogen, weliswaar niet gerechtigd de betaling van de aanneemsom op te schorten vanwege de door hem gestelde wanprestatie van [gedaagde], doch in de namens [gedaagde] door BBTH aan [eiser] gezonden brief van 3 maart 2006 is aan [eiser] toestemming verleend de laatste termijn ad € 2.618,00 onbetaald te laten tot het moment dat alle opleverpunten verholpen zijn. Omdat het gebrek aan de garagedeur tot op heden niet is hersteld, is dat laatste bedrag dan ook niet opeisbaar.
    
    
    8.2	De stelling van [eiser] dat hij op grond van voornoemde afspraak gerechtigd was de laatste twee termijnen onbetaald te laten, omdat deze termijnen in één factuur in rekening zijn gebracht, treft geen doel. In de brief van 3 maart 2006 wordt immers gesproken van “de laatste termijn” (en niet van “de laatste factuur”), terwijl de termijnen in de overeenkomst uitdrukkelijk zijn benoemd, zodat het [eiser] voldoende duidelijk moet zijn geweest op welke termijn werd gedoeld.
    
    8.3	Nu [eiser] de op één na laatste termijn ondanks zijn gehoudenheid daartoe niet (tijdig) heeft voldaan, is [eiser] bovendien gehouden de overeengekomen rente te vergoeden.
    
    8.4	[eiser] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding.
     
    
      9.	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    
      in conventie
      wijst af de vorderingen van [eiser];
    
    
    veroordeelt [eiser] in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 768,- aan salaris voor de procureur;
    
    
      in reconventie
      veroordeelt [eiser] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] te betalen het bedrag van € 6.545,00 (zegge: zesduizend vijfhonderd vijfenveertig euro), vermeerderd met de overeengekomen rente ad 10 % per jaar over dit bedrag vanaf 1 maart 2006 tot aan de dag der voldoening;
    
    
    veroordeelt [eiser] in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 384,- aan salaris voor de procureur.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P. Vlaswinkel.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      500/12