ECLI:NL:RBZWB:2023:1839, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 15-03-2023, 393197_E15032023
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Opschorting en ontbinding op grond van het Weens Koopverdrag.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Cluster II Handelszaken
    
    
    
      Breda
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/393197 / HA ZA 21-743
    
    
    
      
        Vonnis van 15 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht SIBCOIMTREX LLC,
      gevestigd te Andover Massachusetts, Verenigde Staten,
      opposant, eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.J. Linker te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        OTR OILTRADE BV,
      gevestigd te Giessen,
      geopposeerde, verweerster in reconventie,
      advocaat mr. A.J.C. van Bemmel te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als Sibcoimtrex en OTR.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis in verzet van 26 januari 2022 en de daarin genoemde processtukken;
        
        
          de door Sibcoimtrex toegezonden aanvullende producties 6 tot en met 13;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie met aanvullende producties 18 tot en met 32;
        
        
          de door de advocaat van OTR bij brief van 24 juni 2022 ingediende eiswijziging;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 juni 2022 met aangehechte spreekaantekeningen;
        
        
          de brieven van de advocaten van partijen met opmerkingen op het proces-verbaal;
        
        
          de conclusie na mondelinge behandeling van OTR, tevens wijziging en vermindering van eis met producties 33 tot en met 41;
        
        
          de antwoordconclusie na mondelinge behandeling van Sibcoimtrex. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten2.1.	Tussen partijen staan de volgende feiten vast:
    
      
        Sibcoimtrex is een Amerikaanse vennootschap die handelt in plantaardige grondstoffen.
      
      
        OTR is een Nederlandse groothandel in plantaardige en dierlijke oliën, vetten en oliehoudende grondstoffen. 
      
      
        Partijen doen al jaren zaken met elkaar en hebben een geschil over vijf gesloten overeenkomsten in de periode van 27 april 2019 tot en met 25 augustus 2020 tot levering van zonnebloemolie in meerdere trucks (hierna te noemen: overeenkomsten 1 tot en met 5).
      
      
        Overeenkomst 4 is gesloten op 20 augustus 2020 en partijen hebben toen afgesproken dat Sibcoimtrex:
      
      
        15 trucks met bottles zonnebloemolie levert tegen een prijs van USD 0,935 per liter in augustus en september 2020,
      
      
        25 trucks met bottles zonnebloemolie levert tegen een prijs van USD 0,93 per liter in de periode oktober tot en met december 2020.
      
      
        Overeenkomst 5 is gesloten op 25 augustus 2020 en partijen hebben toen afgesproken dat Sibcoimtrex 30 trucks met bottles zonnebloemolie levert tegen een prijs van USD 0,8415 per 0,9 liter in de periode oktober 2020 tot en met januari 2021.
      
      
        Van overeenkomst 4 is het eerste deel, zijnde de 15 trucks in de periode augustus en september 2020 geleverd en van het tweede deel zijn op 5 oktober 2020 één truck (order [nummer] ) en op 3 november 2020 drie trucks geleverd (orders [nummers] ).
      
      
        Op 20 november 2020 heeft Sibcoimtrex een truck geleverd aan OTR van 25.110 bottles zonnebloemolie en daarvoor de [factuurnr.] (hierna: [factuurnr.] ) gezonden aan OTR met een prijs van USD 0,837 per 0,9 liter voor totaal USD 21.017,07. 
      
      
        Op verzoek van OTR heeft Sibcoimtrex op 24 november 2022 een aangepaste [factuurnr.] aan OTR gestuurd waarop een prijs is vermeld van USD 0,84 per 0,9 liter en een totaalbedrag van USD 21.092,40. 
      
      
        Op de facturen van Sibcoimtrex is steeds vermeld “payment in advance”  
      
      
        Bij e-mail van 1 december 2020 heeft Sibcoimtrex aan OTR medegedeeld:“(…)Please pay the invoice [factuurnr.] for the truck which was delivered on 20.11.20 not later than Tuesday, December 1st, 2020.If invoice [factuurnr.] is not paid off on December 1st, the trucks under the invoices [nummerreeks 1] will not be delivered. (…)”
      
    
    – Als reactie heeft OTR bij e-mail van 2 december 2020 aan Sibcoimtrex medegedeeld:“(…)To get out of our troubles we propose the following:
    
      
        
          to the change the 10 trucks Hoso as per contract 27-04-2019 with 10 trucks of regular sunfloweroil to be delivered to Fabio as per contract 11-03-2020.
        
      
      
        
          As we assume that the contracted trucks will be delivered. What we ask is to respect our contracts and we expect your proposal for a delivery schedule of the remaining trucks. I think it’s reasonable to give us a schedule within 3 days with deliveries until 28-02-2021. 
        
      
      
        
          For sure we will fulfill the obligation to pay your invoices. During the last 12 years our agreements were clear. We ordered, you delivered, then we paid promptly. We never made an agreement for paid in advance. For now we are not sure of your deliveries as you mentioned already 4-6 weeks ago that our trucks are on the way. (…) To be sure that you get your invoices paid, we propose you to pay our invoices to a third-party account of our lawyer. If you agree on that we will pay to the third-party account as follows:
          
          Payment 02-04-2020 	USD 433,58
          
          Payment 02-09-2020	USD 500,00
          
          Payment 727 SOL		USD 21.092,40
          
          Payment 728+729+730	USD 62.063,55
          
          (…)
        
      
      
        
          After proper delivery of [nummerreeks 1] we will immediately settle the corresponding invoices by instructing our lawyer to transfer the amounts to you.
          
          This ensures that the amounts are ready tot be paid immediately after delivery, as agreed. 
          
          (…)”
        
      
    
    
      – Bij e-mail van 4 december 2020 heeft Sibcoimtrex aan de advocaat van OTR medegedeeld:“(…)Unfortunately the information provided to you by your client is completely misleading and deceitful.The simple truth is that your client is refusing tot make the payment for the 25 thousand bottles of refined deodorized winterized sunflower oil delivered from the Ukraine, cleared by the Dutch customs and unloaded from our truck to your client warehouse.(…)Therefore any negotiations between your client and our company would be possible only after your client would pay our invoice for the mentioned above delivered truck cargo. (…)”
      – De advocaat van OTR heeft erna bij brief van 18 december 2020 aan Sibcoimtrex medegedeeld:“(…)On 2 December 2020, client made a proposal whereby Sibcoimtrex  LLC commits to a delivery schedule in the period up to and including February 2021. Client is willing to transfer an amount of $ 20,000 to a third party account of my firm. After delivery of orders [nummerreeks 1] , she is willing to pay the invoice for order [factuurnr.] immediately, from my third party account (Derdengeldrekening). Orders [nummerreeks 1] will also be paid immediately after delivery.
    
    You require clients to make payment first.
    
    
      
        In view of the situation in which she has already suffered damage, the client is not willing to proceed to payment if a delivery promise and delivery plan on the part of Sibcoimtrex LLC has not been provided for.
      
    
    
    
      
        (…)
        
        Summons
        
        Sibcoimtrex LLC will charge the client for the fulfilment of the contractual obligations. It claims:
        
        1. to confirm that the 80 undelivered trucks will be delivered 
        before 1 April 2021 at the latest
        ;
      
    
    
  
  
    
      2to provide her with a written delivery plan within two weeks from today.
    
    
      
        Client deposits after confirmation and execution of 1 and 2 within one week $ 20,000 to my third party account and already now instructs me to transfer order 727 to you immediately (without discount or settlement) after orders [nummerreeks 1] have been correctly delivered. (…)
        
        (…)”
      
      – Sibcoimtrex heeft niet gereageerd op de brief van de advocaat van OTR.
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        In conventie
      
    
    
      3.1.
      OTR heeft bij oorspronkelijke dagvaarding gevorderd dat Sibcoimtrex bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot levering van 33 trucks met overeengekomen zonnebloemolie binnen 2 maanden na datum vonnis, op straffe van een dwangsom en betaling van de bedragen € 143.416,00, € 56.275,63 en € 37.602,73 vermeerderd met de wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. OTR legt aan die vorderingen ten grondslag dat Sibcoimtrex zich niet aan haar leveringsverplichtingen houdt en OTR daarom betaling van [factuurnr.] - die volgens haar hoort bij overeenkomst 5 - kon opschorten. Verder stelt OTR dat zij zich op ontbinding van de overeenkomsten 4 en 5 kan beroepen voor wat betreft de vervangende zonnebloemolie die zij heeft ingekocht en Sibcoimtrex ten aanzien daarvan schadevergoeding verschuldigd is. Voor wat betreft de partijen die OTR ten aanzien van de overeenkomsten 4 en 5 niet vervangend heeft ingekocht vordert zij nakoming. 
      
    
    
      3.2.
      Bij onder zaaknummer C/02/387536 / HA ZA 21-408 gewezen vonnis van 1 september 2021 is OTR door de rechtbank in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten naar Amerikaans recht. Bij akte heeft OTR haar eis gewijzigd, in die zin dat zij niet langer wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten vordert. Bij verstekvonnis van 13 oktober 2021 is Sibcoimtrex overeenkomstig de verminderde eis van OTR veroordeeld. 
      
    
    
      3.3.
      Sibcoimtrex heeft verzet ingesteld tegen de verstekvonnissen. Sibcoimtrex vordert dat de vonnissen van 1 september 2021 en 13 oktober 2021 worden vernietigd en Sibcoimtrex wordt ontheven van de in de vonnissen van 1 september 2021 en/of van 13 oktober 2021 tegen haar uitgesproken veroordelingen, dat OTR alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen, althans dat de vorderingen van OTR worden afgewezen, met veroordeling van OTR in de proceskosten en de nakosten. 
      
    
    
      3.4.
      Na eiswijzigingen vordert OTR dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:primair
      1. Sibcoimtrex wordt veroordeeld om aan OTR binnen 2 maanden na datum vonnis, uit   hoofde van overeenkomst 4 nog 10 trucks met de overeengekomen hoeveelheid en kwaliteit zonnebloemolie te leveren, alsook uit hoofde van overeenkomst 5 nog 24 trucks met de overeengekomen hoeveelheid en kwaliteit zonnebloemolie te leveren, op straffe van een dwangsom; en OTR wordt veroordeeld tot betaling van:
      
        
          op grond van overeenkomst 4 een bedrag van € 60.264,08 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 december 2020 tot de dag van volledige betaling;
        
        
          op grond van overeenkomst 5 een bedrag van € 46.747,13 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 december 2020 tot de dag van volledige betaling;
        
      
      
        subsidiair (voor het geval de schadevergoeding niet wordt toegewezen)
      2. Sibcoimtrex wordt veroordeeld om aan OTR op grond van overeenkomst 4 binnen 2 maanden na datum vonnis in totaal 21 trucks met de overeengekomen hoeveelheid en kwaliteit zonnebloemolie te leveren, op straffe van een dwangsom;
      3. Sibcoimtrex wordt veroordeeld om aan OTR op grond van overeenkomst 5 binnen 2 maanden na datum vonnis in totaal 29 trucks met de overeengekomen hoeveelheid en kwaliteit zonnebloemolie te leveren, op straffe van een dwangsom;
      
        primair en subsidiair
      
      4. Sibcoimtrex wordt veroordeeld in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt in de beoordeling, voor zover van belang, nader ingegaan. In reconventie
      
    
    
      3.6.
      Sibcoimtrex vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: voorwaardelijk, bij rechtsmacht ten aanzien van overeenkomst 1
      1. OTR wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van USD 9.315 vermeerderd met een rente van 12% vanaf 1 mei 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;
      
        voorwaardelijk, bij rechtsmacht ten aanzien van overeenkomst 3
      
      2. OTR wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van USD 2.760 vermeerderd met een rente van 12% vanaf 1 juli 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;
      
        ten aanzien van de overeenkomsten 4 en 5
      
      3. het beroep van Sibcoimtrex op ontbinding van de overeenkomsten d.d. 20 augustus 2020 en 25 augustus 2020 voor wat betreft de verplichtingen in verband met de overige in die overeenkomsten bedoelde leveringen, in rechte wordt aanvaard;
      4. OTR wordt veroordeeld tot betaling van USD 12.683 als vergoeding van de schade die Sibcoimtrex heeft geleden door het feit dat overeenkomsten 4 en 5 zijn ontbonden, vermeerderd met een rente daarover van 12% vanaf 1 december 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;
      5. OTR wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van USD 21.092,40 vermeerderd met de rente daarover van 12% vanaf 20 november 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;
      6. OTR wordt veroordeeld tot betaling van USD 11.604,53 vermeerderd met een rente daarover van 12% vanaf de respectievelijke afleverdata tot aan de dag van algehele voldoening;
      7. OTR wordt veroordeeld in de kosten van de procedure en de nakosten.
    
    
      3.7.
      Sibcoimtrex legt aan haar vorderingen – samengevat – ten grondslag dat zij zich wegens de onbetaald gelaten [factuurnr.] - die volgens haar bij overeenkomst 4 hoort - op opschorting kan beroepen. Zij stelt gegronde redenen te hebben te concluderen dat er ten aanzien van andere afleveringen van overeenkomst 4 een wezenlijke tekortkoming zal plaatsvinden en zich daarom beroept op ontbinding van die overeenkomst ten aanzien van nog niet plaatsgevonden leveringen. Daarnaast stelt Sibcoimtrex dat zij door de ongegronde weigering van betaling door OTR haar leveringsverplichtingen uit overeenkomst 5 heeft opgeschort en vanwege de betalingsonwil ook ten aanzien van overeenkomst 5 beroept op ontbinding. Sibcoimtrex vordert schade ten aanzien van de niet geleverde trucks van overeenkomsten 4 en 5 van totaal USD 12.683, betaling van [factuurnr.] van USD 21.092,40 en betaling van andere facturen van totaal USD 11.604,53.
      
    
    
      3.8.
      OTR voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Sibcoimtrex in haar vorderingen, althans haar die te ontzeggen, met veroordeling van Sibcoimtrex bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.
      
    
    
      3.9.
      Op de stellingen van partijen wordt in de beoordeling, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        In conventie en in reconventie
      
    
    
    
      4.1.
      
        Nu partijen gevestigd zijn in verschillende landen, te weten de Verenigde Staten en Nederland, draagt de zaak een internationaal karakter. Dit betekent dat eerst onderzocht zal worden of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en welk recht van toepassing is. 
        
          Bevoegdheid
        
      
      
    
    
      4.2.
      Omdat Sibcoimtrex niet gevestigd is op het grondgebied van een lidstaat, zoals bedoeld in de EG-Verordening 44/2001, en tussen Nederland en de Verenigde Staten van Amerika geen verdrag bestaat waarin bevoegdheidsbepalingen zijn neergelegd, dient de rechtbank zijn rechtsmacht te bepalen met overeenkomstige toepassing van de artikelen 1-14 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Artikel 6 sub a Rv schept rechtsmacht in het geval een verbintenis in Nederland is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. 
      
    
    
      4.3.
      De vorderingen in conventie zien op de overeenkomsten 4 en 5 en OTR stelt dat de leveringen van die overeenkomsten in Giessen te Nederland zouden plaatsvinden waardoor de Nederlandse rechter bevoegd is tot kennisname van het geschil. Sibcoimtrex heeft deze bevoegdheid aanvankelijk niet betwist en eerst bij akte na mondelinge behandeling gesteld dat de leveringen ten aanzien van overeenkomst 5 hoofdzakelijk in Duitsland dienden plaats te vinden. De rechtbank is van oordeel dat een betwisting van de bevoegdheid van de aangezochte rechter op grond van artikel 11 Rv voor alle weren dient te worden gevoerd, in dit geval bij conclusie van antwoord. Sibcoimtrex dat niet heeft gedaan waardoor de Nederlandse rechter door stilzwijgende forumkeuze als bedoeld in artikel 9 aanhef, sub a Rv rechtsmacht heeft en de rechtbank Zeeland-West-Brabant op grond van een stilzwijgende forumkeuze in de zin van artikel 110 lid 1 Rv relatief bevoegd tot kennisname van de vorderingen in conventie. Ook ten aanzien van de vorderingen van Sibcoimtrex in reconventie die zien op de overeenkomsten 4 en 5 acht de rechtbank zich bevoegd tot kennisname.
      
    
    
      4.4.
      
        In reconventie heeft Sibcoimtrex ten aanzien van de overeenkomsten 1 en 3 voorwaardelijke vorderingen ingesteld, namelijk indien de rechtbank oordeelt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Ten aanzien van beide overeenkomsten is ter zitting gebleken dat leveringen in Tsjechië plaatsvinden, zodat artikel 6 sub a Rv geen rechtsmacht schept ten aanzien van de overeenkomsten 1 en 3. Bij gebreke van andere toepasselijke bevoegdheidsgronden is de rechtbank onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen op grond van de overeenkomsten 1 en 3. Omdat de voorwaarden van de vorderingen ten aanzien van de overeenkomsten 1 en 3 niet zijn vervuld, beschouwt de rechtbank de vorderingen als niet ingesteld. Aan de beoordeling daarvan wordt daarom niet toekomen. 
        
          
          Toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      4.5.
      Partijen zijn het erover eens dat het Weens Koopverdrag (WKV) hier van toepassing is omdat het gaat om koopovereenkomsten betreffende roerende zaken. Voor onderwerpen die niet in het Weens Koopverdrag zijn geregeld, geldt dat zij beheerst worden door het nationale recht dat krachtens de regels van internationaal privaatrecht van toepassing is. Op grond van de in dit geval toepasselijke Verordening EG nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) is dat nationale recht het recht van het land waar de verkoper, in dit geval Sibcoimtrex, haar gewone verblijfplaats heeft (artikel 4 lid 1 sub a Rome I), nu van een (andersluidende) rechtskeuze door partijen niet is gebleken. Hierdoor is in aanvulling op het Weens Koopverdrag Amerikaans recht, in het bijzonder het recht van de staat Massachusetts, van toepassing.
      
      
        
          
            [factuurnr.]
          
          
        
      
    
    
      4.6.
      Niet in geschil is dat OTR de zonnebloemolie als vermeld op de [factuurnr.] van Sibcoimtrex geleverd heeft gekregen. Wel is in geschil of de factuur hoort bij overeenkomst 4 of overeenkomst 5. OTR stelt dat de factuur gezien de omschrijving en de prijs ziet op overeenkomst 5 en leveringen van overeenkomsten 4 en 5 naast elkaar liepen. Sibcoimtrex betwist dit en voert aan dat [factuurnr.] gezien de omschrijving en prijs betrekking heeft op overeenkomst 4. Verder voert Sibcoimtrex aan dat [factuurnr.] aansluit bij de eerdere leveringen met nummers [nummerreeks 2] die vallen onder overeenkomst 4 en aansluitende orders [nummerreeks 1] die horen bij overeenkomst 4. 
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank stelt vast dat geen van partijen bij aanpassing van [factuurnr.] heeft verklaard dat deze hoort bij overeenkomst 4 of 5, althans dat is niet onderbouwd. De vraag tot welke overeenkomst de aangepaste [factuurnr.] hoort, zal ingevolge artikel 8 lid 3 WKV dan ook worden beoordeeld op grond van alle omstandigheden van het geval, waaronder de vermelding op de factuur. Op [factuurnr.] staat een hoeveelheid van 0,9 liter, maar dat is hier naar het oordeel van de rechtbank niet doorslaggevend omdat OTR stelt dat ook onder overeenkomst 4 (net als overeenkomst 5) zonnebloemolie werd geleverd in bottles van 0,9 liter. Het tarief op de aangepaste [factuurnr.] is bij omrekening naar 1 liter iets hoger dan het tarief van overeenkomst 4, maar ook iets lager dan het tarief van overeenkomst 5 waardoor het tarief en de hoeveelheid onvoldoende aanknopingspunten geven. Nu [factuurnr.] qua nummering aansluit bij de eerdere orders 723-726 en de nog te leveren orders [nummerreeks 1] die allemaal horen bij overeenkomst 4 gaat de rechtbank er vanuit dat de [factuurnr.] (ook) hoort bij overeenkomst 4. 
      
    
    
      4.8.
      Voor wat betreft het moment van betaling is niet, althans onvoldoende, gesteld en gebleken dat partijen daarover een afspraak hebben gemaakt. Dit betekent dat OTR op grond van artikel 58 lid 1 WKV in beginsel gehouden is om direct bij levering te betalen. Dit is slechts anders indien er sprake is van een andere gewoonte bij betaling waarmee partijen hebben ingestemd, zoals vermeld in artikel 9 lid 1 WKV. Beide partijen beroepen zich op verschillende gewoonten van betaling. Sibcoimtrex stelt dat op al haar facturen staat “payment in advance” en er diverse keren door OTR vooruit is betaald. Dit is naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende om uit te gaan van een overeengekomen gewoonte dat er vooruit werd betaald omdat niet gesteld of gebleken is dat er structureel vooruit werd betaald. OTR stelt dat het in de praktijk voorkwam dat er later dan de levering werd betaald, maar dat zij structureel later betaalde dan de levering is evenmin onderbouwd. OTR geeft in haar mail van 2 december 2020 juist aan dat zij na levering steeds ‘promptly’ betaalt. Op grond van het voorgaande neemt de rechtbank als vaststaand aan dat betaling direct na levering dient plaats te vinden. Nu de [factuurnr.] op verzoek van OTR is aangepast en op 24 november 2020 opnieuw aan OTR is gezonden, was zij in beginsel gehouden om die factuur op 24 november 2020 te betalen.
      
      
        
          Opschorting
        
      
      
    
    
      4.9.
      Beide partijen beroepen zich op opschorting van hun verplichtingen. Sibcoimtrex stelt niet verder te leveren als [factuurnr.] niet betaald wordt en OTR stelt niet tot betaling van [factuurnr.] gehouden te zijn voordat Sibcoimtrex aan haar verplichtingen voldoet. 
      
    
    
      4.10.
      Eerst zal worden ingegaan op de vraag of OTR op grond van artikel 58 WKV een opschortingsrecht toekomt. In dat artikel staat namelijk dat een koper niet gehouden is de prijs te betalen voordat de documenten van levering ter beschikking zijn gesteld (lid 1) of voordat er gelegenheid is geweest tot het keuren van de geleverde goederen (lid 3). Dat van deze situaties sprake is ten aanzien van [factuurnr.] , in die zin dat Sibcoimtrex niet de vereiste documenten heeft ontvangen of dat er geen gelegenheid was tot keuren, is door OTR op geen enkele wijze onderbouwd. Het door OTR gedane beroep op opschorting op grond van artikel 58 WKV gaat dan ook niet op. 
      
    
    
      4.11.
      OTR stelt dat Sibcoimtrex tekort schiet in het leveren van verdere zonnebloemolie en zij daarom betaling van [factuurnr.] mag opschorten. De rechtbank begrijpt dat OTR daarmee feitelijk een beroep doet artikel 71 WKV zoals ook Sibcoimtrex doet. Omdat Sibcoimtrex eerder kenbaar heeft gemaakt zich op opschorting te beroepen, zoals artikel 71 lid 3 WKV vereist, namelijk op 1 december 2020 terwijl OTR zich daar op 2 december 2020 op beroept, zal eerst de door Sibcoimtrex ingeroepen opschorting op grond van artikel 71 lid 1 sub b WKV worden beoordeeld. 
      
    
    
      4.12.
      Op grond van artikel 71 lid 1 sub b WKV is opschorting mogelijk als na het sluiten van de overeenkomst blijkt dat de andere partij een wezenlijk deel van zijn verplichtingen niet zal nakomen ten gevolge van haar gedrag bij de voorbereiding van de nakoming van de ingevolge de overeenkomst op haar rustende verplichtingen. 
      
    
    
      4.13.
      Sibcoimtrex stelt dat zij door het gedrag van OTR gegronde redenen had te concluderen dat er ten aanzien van toekomstige leveringen ook sprake zou zijn van het niet nakomen van wezenlijke verplichtingen. Zij wijst daarbij op de aanhoudende non-betaling van [factuurnr.] en de voorwaarden die OTR stelde. OTR betwist dat er sprake is van het niet nakomen van een wezenlijk deel van haar verplichtingen en voert aan dat zij voldoende zekerheid heeft gesteld door haar aanbod het uit hoofde van [factuurnr.] te betalen bedrag te stallen op de derdengeldrekening van haar advocaat.
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank is van oordeel dat uit het onbetaald laten van [factuurnr.] en de e-mails van OTR van 2 en 18 december 2020 blijkt dat OTR niet van plan was om elke levering uit de overeenkomsten 4 en 5 direct te betalen. OTR stelt namelijk voorwaarden, onder meer een schema met data van leveringen die volgens haar nog moeten plaatsvinden op grond van de 5 overeenkomsten en dat volgens haar neerkomt op in totaal 80 trucks alsmede dat orders [nummerreeks 1] eerst geleverd worden. Die voorwaarden kon OTR niet stellen na het eerder ingeroepen opschortingsrecht van Sibcoimtrex. Hierdoor is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van gedrag van OTR waaruit volgt dat zij in ernstige mate haar verplichtingen om elke levering van zowel de overeenkomsten 4 als 5 direct te betalen niet zal nakomen. Van het stellen van voldoende zekerheid door OTR, zoals vermeld in artikel 71 lid 3 WKV is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake omdat de enkele mededeling dat er bereidheid is om op de derdengeldrekening van de advocaat van OTR te betalen onvoldoende is. Daarbij komt dat OTR ook voorwaarden heeft gesteld aan het stellen van zekerheid en de hoogte van het zeker te stellen bedrag lager is dan [factuurnr.] . Op grond van het voorgaande kon Sibcoimtrex zich op 1 december 2020 beroepen op opschorting en kon OTR zich op haar beurt niet meer beroepen op opschorting. 
      
    
    
      4.15.
      Voor zover op het moment dat Sibcoimtrex zich op haar opschortingsrecht beriep de leveringen van zonnebloemolie moeizamer liepen, zoals wel uit de stukken lijkt te volgen, doet dat niet af aan het voorgaande. Daarbij is van belang dat uit de overgelegde stukken niet blijkt dat partijen eerder strikte leveringsafspraken maakten of dat er strikt werd vastgehouden aan leveringsperiodes. OTR erkent in de dagvaarding (onder randnummer 27) ook dat zonnebloemolie een moeilijk voorspelbare levertijd heeft. Uit de stukken blijkt juist dat partijen steeds overlegden wanneer levering kon plaatsvinden en de overeengekomen leveringsperiodes van de overeenkomsten 4 en 5 waren op het moment van opschorten door Sibcoimtrex nog niet verstreken. Verder wijst OTR op een e-mail van 19 november 2020 waarin Sibcoimtrex andere afspraken aan haar heeft voorgesteld, maar OTR heeft hier niet mee ingestemd en Sibcoimtrex heeft daar verder niet aan vastgehouden en niet kenbaar gemaakt niet meer te (kunnen) leveren. 
      
      
        
          Ontbinding 
          4.16.	OTR beroept zich op ontbinding van de overeenkomsten 4 en 5 op grond van artikel 49 lid 1 WKV ten aanzien van de trucks die zij vervangend heeft ingekocht. Voor het beroep op ontbinding dient er sprake te zijn van een wezenlijke tekortkoming van Sibcoimtrex in haar verplichtingen, maar daarvan is geen sprake omdat zij zich terecht op opschorting heeft beroepen. Dat betekent dat OTR geen geslaagd beroep kan doen op ontbinding van de overeenkomsten 4 en 5.
      
      
    
    
      4.17.
      Sibcoimtrex beroept zich ook op ontbinding van de overeenkomsten 4 en 5 en vordert dat ten aanzien van de leveringen die niet hebben plaatsgevonden. Sibcoimtrex verwijst daarbij naar artikel 73 lid 2 WKV. Sibcoimtrex stelt dat zij gegronde redenen heeft te concluderen dat er ten aanzien van andere afleveringen een wezenlijke tekortkoming van OTR zal plaatsvinden omdat [factuurnr.] onbetaald werd gelaten en er voorwaarden werden gesteld die onaanvaardbaar waren. 
      
    
    
      4.18.
      OTR betwist dat Sibcoimtrex een beroep op ontbinding van de overeenkomsten 4 en 5 toekomt omdat het niet betalen van [factuurnr.] geen wezenlijke tekortkoming is en er geen gegronde vrees was dat er in de toekomst een wezenlijke tekortkoming zou gaan spelen. OTR voert aan dat zij bevestigd heeft latere leveringen te zullen betalen en ook [factuurnr.] op basis van een door Sibcoimtrex op te stellen leveringsschema.
      
    
    
      4.19.
      
        Hierna zal ten aanzien van de overeenkomsten 4 en 5 afzonderlijk worden beoordeeld of Sibcoimtrex zich op ontbinding kan beroepen. 
        
          Overeenkomst 4
          4.20.	In artikel 73 lid 2 WKV is bepaald dat indien een tekortkoming in de nakoming van verplichtingen ten aanzien van één van de leveringen gegronde reden geeft om te concluderen dat er ten aanzien van de toekomstige afleveringen een wezenlijke tekortkoming zal plaatsvinden, ontbinding van de overeenkomst voor de toekomst kan worden ingeroepen. Naar het oordeel van de rechtbank gaf het niet nakomen van OTR van haar betalingsverplichting ten aanzien van [factuurnr.] en de voorwaarden die zij stelde gegronde vrees bij Sibcoimtrex dat OTR ook toekomstige leveringen niet zou voldoen. Hierdoor is er sprake van een te verwachten wezenlijke tekortkoming als bedoeld in artikel 25 WKV omdat Sibcoimtrex daardoor niet zou ontvangen wat zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten en de als gevolg daarvan door Sibcoimtrex te lijden schade was voor OTR te voorzien. De rechtbank is van oordeel dat Sibcoimtrex daarom de bevoegdheid heeft om de overeenkomst voor haar verplichtingen met betrekking tot de nog te leveren trucks te ontbinden, met dien verstande dat artikel 26 WKV bepaalt dat een verklaring van ontbinding uitsluitend geldig is indien zij geschiedt door middel van een kennisgeving aan de andere partij. Die verklaring is eerst in de procedure gedaan bij verzetdagvaarding van 15 december 2021 en dus ruim 12 maanden na de tekortkoming van OTR. OTR voert aan dat dit te laat is en dus niet valt binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 73 lid 2 WKV, hetgeen Sibcoimtrex betwist. De rechtbank is van oordeel dat de ingeroepen ontbindingsverklaring in de gegeven omstandigheden nog binnen een redelijke termijn is omdat er vanaf 18 december 2020 radiostilte was tussen partijen en niet betwist is dat Sibcoimtrex niet op de hoogte was van de dagvaarding van OTR.
      
      
      
        
          Overeenkomst 5
        
      
      
    
    
      4.21.
      Ten aanzien van de vijfde overeenkomst was de levering nog niet gestart en was er nog geen sprake van een tekortkoming van OTR in de zin van artikel 73 lid 2 WKV. Echter, nu uit de stellingen van Sibcoimtrex volgt dat zij verwachtte dat OTR ten aanzien van overeenkomst 5 haar verplichtingen niet nakwam, heeft zij voldoende feiten ten grondslag gelegd voor een beroep op ontbinding op grond van artikel 72 lid 1 BW. Op grond van artikel 72 lid 1 WKV kan indien het vóór de datum van nakoming duidelijk is dat één van de partijen zich schuldig zal maken aan een wezenlijke tekortkoming, de andere partij de overeenkomst ontbonden verklaren. Gezien de door OTR gestelde voorwaarden was er ook ten aanzien van overeenkomst 5 sprake van een te verwachten wezenlijke tekortkoming van OTR als bedoeld in artikel 25 WKV zoals onder 4.20 overwogen. Op grond van artikel 72 lid 1 WKV is Sibcoimtrex eerst bevoegd tot ontbinding over te gaan als de wederpartij op de hoogte is gesteld van het voornemen tot ontbinding, teneinde deze in staat te stellen voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van haar verplichtingen. Hieraan heeft Sibcoimtrex niet voldaan, maar in de omstandigheden van het geval is het naar het oordeel van de rechtbank niet redelijk dit van haar te verlangen. Sibcoimtrex komt dan ook een beroep op ontbinding van de overeenkomst toe. 
      
    
    
      4.22.
      Het voorgaande leidt ertoe dat Sibcoimtrex door de ingeroepen ontbinding niet gehouden is tot verdere levering op grond van de overeenkomsten 4 en 5. Evenmin is Sibcoimtrex gehouden tot betaling van de door OTR gevorderde schadevergoeding omdat van een tekortkoming van haar zijde geen sprake is. De gewezen vonnissen van 1 september 2021 en 13 oktober 2021 zullen dan ook worden vernietigd en de gewijzigde vorderingen van OTR zullen worden afgewezen. In reconventie zal het door Sibcoimtrex gedane beroep op ontbinding van de overeenkomsten 4 en 5 gegrond worden verklaard. 
      
      
        
          Schadevergoeding
          4.23.	Sibcoimtrex vordert in reconventie schadevergoeding op grond van artikel 74 WKV. Daarin is bepaald dat de schadevergoeding wegens een tekortkoming van een partij bestaat uit een bedrag gelijk aan de schade, met inbegrip van de gederfde winst, die door de andere partij als gevolg van de tekortkoming wordt geleden. Sibcoimtrex vordert van OTR misgelopen winst. Ten aanzien van overeenkomst 4 vordert zij een bedrag van USD 5.849.. Zij stelt daartoe dat met OTR een prijs was afgesproken van USD 0,93 per liter en zij aan Kernel USD 0,8275 per liter betaalde en de vervoerkosten USD 0,089 per liter bedroegen waardoor het verschil USD 0,0135 per liter is en dat er sprake was van 20 resterende truckladingen met gemiddeld 21.663 flessen van 1 liter, dus 20 x 21.663 x 0,0135 = USD 5.849. Ten aanzien van overeenkomst 5 vordert zij een bedrag van USD 6.832. Zij stelt daartoe dat met OTR een prijs was afgesproken van USD 0,84 per 0,9 liter en zij aan Kernel USD 0,75367 per 0,9 liter betaalde en de vervoerkosten USD 0,07726 per 0,9 liter bedroegen waardoor het verschil USD 0,00907 per 0,9 liter is en er sprake was van 30 resterende truckladingen met gemiddeld 25.110 flessen van 0,9 liter, dus 30 x 25.110 x 0,00907 = USD 6.832. OTR betwist de gevorderde schade en stelt dat die op geen enkele wijze is onderbouwd, maar dat is naar het oordeel van de rechtbank gezien de voornoemde berekening van Sibcoimtrex niet zo. Nu OTR de gestelde tarieven en wijze van berekening niet heeft betwist, wordt ervan uitgegaan dat die juist zijn. OTR voert aan dat er sprake is van eigen schuld omdat Sibcoimtrex ten onrechte hogere prijzen heeft aangehouden en zij lopende verplichtingen niet is nagekomen, maar daarvan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van. Siboimtrex heeft enkel hogere prijzen voorgesteld, waar OTR niet mee akkoord is gegaan en zoals eerder overwogen kon Sibcoimtrex haar verplichtingen opschorten. Het gevorderde bedrag van USD 12.683 aan schade zal dan ook worden toegewezen.
      
      
      
        
          Rente
          
        
      
    
    
      4.24.
      Sibcoimtrex vordert rente over het bedrag van USD 12.683 op grond van het recht van de staat Massachusetts dat volgens haar 12% per jaar bedraagt. OTR betwist de rente weliswaar, maar heeft dat naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd gedaan. Sibcoimtrex heeft ter onderbouwing van de rente namelijk als productie 6 een legal opinion overgelegd waarin wordt verwezen naar artikel 6c van hoofdstuk 231 van de Massachusetts Generals Laws. In dat artikel staat dat bij toewijzing van schadevergoeding rente wordt toegevoegd van 12% per jaar vanaf de datum van de schending of eis. Verder wordt in de legal opinion verwezen naar artikel 8 van hoofdstuk 235 van de Massachusetts Generals Laws waarin staat dat rente wegens contractbreuk tegen hetzelfde tarief wordt uitgekeerd vanaf de datum waarop het vonnis is gewezen tot het moment van betaling. De rechtbank zal daarom de gevorderde rente van 12% per jaar toe wijzen. Nu Sibcoimtrex eerst bij verzetdagvaarding de ontbinding heeft ingeroepen en de eis heeft ingesteld, zal de rente vanaf 15 december 2022 worden toegewezen tot de dag der algehele voldoening.
      
      
        
          Facturen
          
        
      
    
    
      4.25.
      De door Sibcoimtrex in reconventie gevorderde betaling van [factuurnr.] van USD 21.092,40 zal eveneens worden toegewezen. De gevorderde rente van 12% per jaar daarover volgens het recht van de staat Massachusetts zal bij gebreke van een onderbouwing door Sibcoimtrex worden afgewezen. Uit de in de legal opinion genoemde artikelen ter zake de rente blijkt namelijk niet, althans onvoldoende, dat een percentage van 12% toewijsbaar is bij vertraging in de nakoming van een betalingsverplichting.
      
    
    
      4.26.
      Sibcoimtrex vordert verder in reconventie betaling van USD 11.604,53 en stelt dat het ziet op andere facturen die OTR onbetaald heeft gelaten. Sibcoimtrex verwijst daarbij naar een door haar als productie 5 overgelegd overzicht en als productie 4 overgelegde e-mails van 23 en 25 november 2020. OTR betwist de vordering en voert aan dat zij niet kan nagaan welke facturen zij onbetaald heeft gelaten en zij inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen facturen bij e-mail van 25 november 2020 (productie 25 conclusie van antwoord in reconventie) waarop niet is gereageerd. 
      
    
    
      4.27.
      De rechtbank stelt op basis van de e-mailcorrespondentie vast dat partijen weten op welke facturen het gevorderde bedrag van USD 11.604,53 betrekking heeft. Anders dan Sibcoimtrex stelt, valt uit de reactie van OTR bij e-mail van 25 november 2020 geen algehele erkenning van verschuldigdheid van de facturen af te leiden. Wel blijkt uit diens e-mail van 25 november 2020 dat OTR ten aanzien van de facturen met [nummerreeks 3] reageert met “That’s correct” en onder de datum “02-04-2020” reageert met “That’s right” welke laatste reactie gezien de eerdere e-mail van Sibcoimtrex van 23 november 2020 om 11.55 uur ziet op de facturen met [nummerreeks 4] . Met deze reacties heeft OTR de verschuldigdheid van de facturen [nummerreeks 3] en [nummerreeks 4] erkend en nu zij thans niet alsnog verweer voert, zijn de bedragen USD 500 en USD 433,58 zoals genoemd in de e-mail van Sibcoimtrex van 23 november 2020 om 11.55 uur naar het oordeel van de rechtbank toewijsbaar. In totaal zal een bedrag van USD 933,58 worden toegewezen. Voor het overige had het gezien de eerdere betwisting van OTR op de weg van Sibcoimtrex gelegen om te stellen en onderbouwen waarom de andere facturen verschuldigd zijn. Nu Sibcoimtrex dit niet heeft gedaan, zal de vordering tot betaling van de overige facturen als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. De door Sibcoimtrex gevorderde rente van 12% per jaar zal over USD 933,58 op grond van hetgeen onder 4.25 is overwogen worden afgewezen. 
      
    
    
      4.28.
      OTR zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de verstek- en verzetprocedure worden verwezen. De kosten van het uitbrengen van de verzetdagvaarding zullen echter op grond van het bepaalde in artikel 141 Rv voor rekening van Sibcoimtrex komen omdat deze kosten een gevolg zijn van het feit dat Sibcoimtrex in eerste instantie niet is verschenen. De door OTR te vergoeden kosten aan de zijde van Sibcoimtrex worden in de verstekprocedure begroot op nihil en in de verzetprocedure begroot op:
      - griffierecht 		€     4.200,00
      - salaris advocaat 	   	€     7.935,00 (3 punten × tarief € 2.645,00)
      Totaal 			€   12.135,00
      
    
    
      4.29.
      In reconventie zal OTR als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Wegens de verwevenheid met de conventie zullen de proceskosten worden gehalveerd. De kosten aan de zijde van Sibcoimtrex worden begroot op € 1.149,00 (3 x punten x factor 0,5 x tarief € 766,00) aan salaris advocaat. 
      
    
    
      4.30.
      De door Sibcoimtrex gevorderde nakosten in conventie en in reconventie worden toegewezen als in het dictum vermeld.  
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      
        vernietigt de door deze rechtbank op 1 september 2021 en 13 oktober 2021 onder zaaknummer / rolnummer C/02/387536 / HA ZA 21-408 gewezen verstekvonnissen,
        en opnieuw beslissend;
      
      
    
    
      5.2.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt OTR in de kosten van de verstekprocedure, aan de zijde van Sibcoimtrex tot aan deze uitspraak begroot op nihil, en in de overige kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van Sibcoimtrex tot op heden begroot op € 12.135,00;
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.4.
      verklaart het door Sibcoimtrex gedane beroep op ontbinding van de overeenkomsten 4 en 5 die gesloten zijn op 20 augustus 2020 respectievelijk 25 augustus 2020 voor wat betreft de verplichtingen in verband met de nog niet verrichte leveringen gegrond;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt OTR om aan Sibcoimrex te betalen:
      
        
          een bedrag van USD 12.683 als vergoeding van de schade die Sibcoimtrex heeft geleden door het feit dat overeenkomsten 4 en 5 zijn ontbonden, vermeerderd met een rente daarover van 12% per jaar vanaf 15 december 2021 tot aan de dag van algehele voldoening;
        
        
          een bedrag van USD 21.092,40;
        
        
          een bedrag van USD 933,58;
        
      
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt OTR in de kosten van de procedure, aan de zijde van Sibcoimtrex tot aan deze uitspraak begroot op € 1.149,00;
      
      
        
          in conventie en in reconventie
          
        
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt OTR in de kosten die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op
      
        
          € 271,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, en
        
        
          € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden;
        
      
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Van der Weide en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2023.