ECLI:NL:GHARL:2022:6169, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-07-2022, 200.286.626
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beding in algemene voorwaarden, niet ter hand gesteld, vernietigbaarheid, ZZP-er, artikel 9 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi), Hoge Raad, 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:751, gelijktijdig uitlaten bij akte.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.286.626
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 362837)
    
    
    
      
        arrest van 19 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [appellante] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerder in reconventie,
      eiseres in het incident,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. T.P. Boer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      verweerder in het incident,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. N.I.S. van der Linden.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 9 maart 2021 en 13 april 2021 hier over. In laatstgenoemd arrest is een enkelvoudige mondelinge behandeling bepaald die op 25 juni 2021 heeft plaatsgevonden. Van de zitting is een proces-verbaal gemaakt. 
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - de memorie van grieven, met producties 1 en 2;
      - de memorie van antwoord, met productie 4;
      - de akte van [appellante] ;
      - de antwoordakte van [geïntimeerde] . 
      
    
    
      1.3
      Daarna heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      
        Samenvatting en beslissing
      
    
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] is een zorgprofessional en werkt als ZZP-er. Tussen [geïntimeerde] en [appellante] is op 16 maart 2016 een schriftelijke overeenkomst gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] , zo volgt uit de tekst van de overeenkomst, aan [appellante] de opdracht gaf te zorgen voor ‘bemiddeling tot dienstverlening bij een zorginstelling voor het uitoefenen van het beroep als zorgprofessional’. In deze overeenkomst is de bepaling opgenomen dat de “Algemene voorwaarden [appellante] B.V.” van toepassing zijn. Het hof begrijpt dat de structuur als volgt werkte. Een zorginstelling met een (zorg)hulpvraag kon met [appellante] een overeenkomst van opdracht sluiten op grond waarvan [appellante] , tegen betaling, een zorgprofessional aan die zorginstelling ter beschikking stelde. [appellante] zorgde vervolgens voor de uitbetaling van een vergoeding (op urenbasis) aan de betreffende zorgprofessional. [appellante] bracht de zorgprofessional voor deze dienst een bemiddelingstoeslag van 3,5% van de totaalomzet in rekening. Dit bedrag werd door [appellante] ingehouden op de vergoeding die zij aan de zorgprofessional uitkeerde. Via deze bemiddelingsstructuur zijn [geïntimeerde] en de [naam1] stichting (hierna: [naam1] ) door [appellante] met elkaar in contact gebracht. [geïntimeerde] heeft op verzoek van [naam1] zorg verleend aan een cliënt van [naam1] , de heer CK. In de loop van juni 2017 is deze zorgverlening aan de heer CK gestopt. Vanaf – in ieder geval – december 2018 heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer verricht in opdracht van [appellante] . [naam1] heeft op enig moment weer contact opgenomen met [appellante] met het verzoek of [geïntimeerde] weer zorg kon komen verlenen aan de heer CK. Op dat moment werkte [geïntimeerde] niet meer voor [appellante] . [geïntimeerde] is op verzoek van [naam1] per februari 2021 opnieuw zorg gaan verlenen aan de heer CK via een ander bemiddelingsbureau. [appellante] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] geen zorg had mogen verlenen aan de heer CK, ook al was dat op verzoek van [naam1] , omdat dit volgens haar in strijd is met het relatiebeding dat volgens [appellante] tussen [geïntimeerde] en [appellante] is overeengekomen. Volgens [appellante] moet [geïntimeerde] daarom een boete betalen. [geïntimeerde] is het daar niet mee eens en weigert de boete te betalen.
      
    
    
      2.2
      
        [appellante] heeft het geschil aan de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem) voorgelegd om via die weg [geïntimeerde] tot – onder andere – betaling van de boete te dwingen. De kantonrechter heeft die vordering van [appellante] afgewezen. Zij heeft geoordeeld dat de algemene voorwaarden waarnaar in de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] wordt verwezen niet de algemene voorwaarden zijn waarop de vordering van [appellante] (conventie) is gebaseerd en dat dit ook niet de voorwaarden zijn die door [appellante] in het geding zijn gebracht. Daarom kan de vordering van [appellante] niet worden toewezen. [geïntimeerde] heeft in de procedure een eigen vordering ingesteld (reconventie), omdat [appellante] volgens hem ten onrechte een bemiddelingstoeslag van 3,5% heeft ingehouden op de door [appellante] uitgekeerde vergoeding. Volgens [geïntimeerde] is het beding in strijd met artikel 9 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) en daarom nietig. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de bemiddeling door [appellante] van [geïntimeerde] inderdaad onder het toepassingsbereik van de Waadi valt en dat de overeengekomen bemiddelingsvergoeding een vernietigbaar beding is. Om die reden dient [appellante] de door haar ingehouden bemiddelingsvergoeding terug te betalen aan [geïntimeerde] . 
      
    
    
      2.3
      
        [appellante] is het niet eens met het vonnis van de kantonrechter en heeft daarom hoger beroep ingesteld. Zij heeft drie bezwaren aangevoerd op basis waarvan zij van mening is dat haar vordering in conventie alsnog dient te worden toegewezen en de vordering van [geïntimeerde] (reconventie) dient te worden afgewezen. 
      
    
    
      2.4
      Het hof is, net als de kantonrechter, van oordeel dat [appellante] ’s vordering in verband met overtreding van het relatiebeding door [geïntimeerde] (conventie) niet kan worden toegewezen. Hierna wordt uiteengezet hoe het hof tot dat oordeel is gekomen. Voordat het hof het bezwaar dat is gericht tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] (reconventie) zal beoordelen, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen om, gelet op het recent door de Hoge Raad gewezen arrest van 20 mei 2022 een akte te nemen (zie hierna rov. 2.13).
      
      
        
          De algemene voorwaarden zijn niet ter hand gesteld en het relatiebeding is daarom vernietigbaar
        
      
      
    
    
      2.5
      In deze zaak gaat het in de eerste plaats om de vraag of [appellante] tegenover [geïntimeerde] in het kader van de overeenkomst die tussen hen op 16 maart 2016 tot stand is gekomen een beroep kan doen op het relatiebeding dat in artikel 12 is opgenomen in de algemene voorwaarden van [appellante] . Volgens [appellante] is het [geïntimeerde] op grond van dit artikel niet toegestaan om zonder schriftelijke toestemming van [appellante] gedurende de looptijd van de overeenkomst en gedurende twaalf maanden na het einde ervan direct of indirect in enigerlei vorm werkzaam te zijn bij de zorginstellingen waarmee [appellante] een zakelijke relatie onderhoudt dan wel de afgelopen twaalf maanden heeft onderhouden. [appellante] is van mening dat [geïntimeerde] dat beding heeft overtreden door, via een ander bemiddelingsbureau, opnieuw werkzaamheden te verrichten voor de heer CK, althans voor [naam1] .
      
    
    
      2.6
      Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat [appellante] beoogde om de algemene voorwaarden die zij in de procedure heeft overgelegd en waarop zij haar vordering heeft gebaseerd op de overeenkomst van toepassing te verklaren. In de overeenkomst wordt weliswaar verwezen naar de “Algemene voorwaarden [appellante] B.V.”, terwijl door [appellante] de “Algemene Voorwaarden ZZP” (met daarop het logo van [appellante] ) zijn overgelegd, maar [appellante] heeft duidelijk gemaakt dat laatstgenoemde voorwaarden de enige voorwaarden zijn die zij hanteert en dat zij deze voorwaarden al sinds 2015 gebruikt. Dat blijkt ook uit de vermelding “Copyright 2015” op pagina 10 van de algemene voorwaarden. 
      
    
    
      2.7
      In artikel 4 van de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] zijn de algemene voorwaarden van [appellante] B.V. van toepassing verklaard en in die bepaling verklaarde [geïntimeerde] door ondertekening van de overeenkomst akkoord te gaan met die voorwaarden. In beginsel zijn de door [appellante] gehanteerde voorwaarden dan ook van toepassing op de tussen partijen gesloten overeenkomst. Echter, een beding in de algemene voorwaarden is vernietigbaar als blijkt dat [appellante] (als gebruiker van de voorwaarden) [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (informatieplicht). Volgens [geïntimeerde] zijn de algemene voorwaarden hem niet bij het aangaan van de overeenkomst ter hand gesteld, heeft hij deze nooit aanvaard of ondertekend en zijn deze ook nergens gedeponeerd. De vraag die het hof nu zal beantwoorden is dan ook of [appellante] aan [geïntimeerde] een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. 
      
    
    
      2.8
      Uit artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) volgt dat de partij, die een beroep doet op een bepaald rechtsgevolg, de stelplicht en – in geval van gemotiveerde betwisting door de andere partij – de bewijslast heeft ten aanzien van de feiten die tot dit rechtsgevolg kunnen leiden. Nu [appellante] een beroep doet op het rechtsgevolg van een beding uit haar algemene voorwaarden en stelt dat zij de algemene voorwaarden aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld, is het aan [appellante] om te stellen – en bij betwisting – te bewijzen dat zij deze aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] als “professionele partij” bekend had kunnen of moeten zijn met de inhoud van de algemene voorwaarden die voor hem als ZZP-er golden. Voor zover [appellante] daarmee beoogt een beroep te doen op de wettelijke uitzondering wat betreft de verplichte mogelijkheid tot kennisneming van de algemene voorwaarden ten aanzien van rechtspersonen of ondernemingen van grotere omvang (artikel 6:235 BW) slaagt zij daarin niet, omdat [geïntimeerde] niet als een zodanig “professionele partij” kan worden gekenmerkt.   
      
    
    
      2.9
      
        [appellante] heeft tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg (op 31 augustus 2020) verklaard dat haar algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld aan [geïntimeerde] . Ook heeft zij aangevoerd dat de algemene voorwaarden op verzoek verkrijgbaar zijn, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de banner onderaan de e-mails (zoals de e-mail van 4 november 2019) die namens [appellante] worden verstuurd en waarop staat “ALGEMENE VOORWAARDEN ZIJN OP VERZOEK VERKRIJGBAAR”. De vermelding dat de algemene voorwaarden op verzoek verkrijgbaar zijn is echter niet voldoende, omdat vereist is dat de algemene voorwaarden daadwerkelijk ter hand zijn gesteld bij of voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat de algemene voorwaarden aan hem ter hand zijn gesteld. Aangezien [appellante] niet nader heeft onderbouwd dat en hoe zij haar algemene voorwaarden aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld bij of voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst en  [appellante] geen bewijsaanbod in dat kader heeft gedaan, komt het hof niet aan bewijslevering op dit punt toe. Bij die stand van zaken komt niet vast te staan dat [appellante] voor of bij het aangaan van de overeenkomst een exemplaar van haar algemene voorwaarden aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld. Gelet op het bepaalde in artikel 6:234 BW heeft [geïntimeerde] dan ook terecht de vernietiging van het relatiebeding in de algemene voorwaarden ingeroepen. Vanwege die vernietiging kan door [appellante] geen beroep worden gedaan op dat beding. De vraag of het geoorloofd was om zo’n beding overeen te komen met [geïntimeerde] kan dan ook in het midden blijven. 
      
    
    
      2.10
      Hoewel de kantonrechter de vordering van [appellante] op andere gronden heeft afgewezen, is ook het hof van oordeel dat [appellante] ’s vordering in verband met overtreding van het relatiebeding moet worden afgewezen. Het door [appellante] aangevoerde bezwaar (grief 1) kan dus niet slagen.
      
      
        
          Is de Waadi van toepassing en is daarom de bemiddelingsvergoeding vernietigbaar?
        
      
      
    
    
      2.11
      
        [geïntimeerde] stelt in reconventie dat de bemiddelingsvergoeding die [appellante] heeft ingehouden op de door [appellante] aan [geïntimeerde] uitbetaalde vergoeding in strijd is met de Waadi. Volgens [geïntimeerde] valt de rechtsverhouding tussen hem en [appellante] onder het toepassingsbereik van de Waadi, en regelt de Waadi (in artikel 9) dat het bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten niet geoorloofd is om daarvoor een vergoeding van deze arbeidskracht(en) te bedingen. Daarom was inhouding van die vergoeding door [appellante] volgens [geïntimeerde] niet toegestaan. 
      
    
    
      2.12
      Op 20 mei 2022 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan waarin hij, voor zover voor de beoordeling van dit geschil relevant, het toetsingskader heeft geformuleerd voor de beoordeling van de vraag of artikel 9a van de Waadi (inzake het belemmeringsverbod in geval van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten) van toepassing is op de situatie dat een ZZP-er op basis van een overeenkomst van opdracht met een uitzendbureau ter beschikking wordt gesteld aan een inlener en in ruil daarvoor van het uitzendbureau een vergoeding ontvangt. Een deel van de overwegingen van de Hoge Raad is van belang bij de beoordeling van onderhavig geschil. 
      
    
    
      2.13
      Nu partijen in hun memories niet hebben kunnen ingaan op deze recent gewezen uitspraak van de Hoge Raad en zij hun standpunten niet hebben kunnen onderbouwen in het licht van deze jurisprudentie, zal het hof beide partijen in de gelegenheid stellen een nadere akte te nemen om zich daarover uit te laten. Het hof staat partijen daarom toe gelijktijdig bij akte hun standpunten nader te onderbouwen in het licht van de door de Hoge Raad in voornoemde uitspraak gehanteerde maatstaf. Het hof bepaalt dat partijen hun aktes op voorhand uiterlijk 9 augustus 2022 aan elkaar sturen, zodat zij in de akte die zij bij het hof zullen indienen direct kunnen reageren op de inhoud van de akte van de andere partij. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 30 augustus 2022 voor het gelijktijdig nemen van akte zoals bedoeld onder 2.13;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.  
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, M.P.C.J. van Bavel en P.J. van der Korst, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. M.P.C.J. van Bavel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     Hoge Raad, 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:751.