ECLI:NL:GHAMS:2011:BV1791, Gerechtshof Amsterdam, 03-11-2011, 10/00188
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In hoger beroep na verwijzing is uiteindelijk nog slechts in geschil of belanghebbende recht heeft op integrale vergoeding van de kosten gemaakt in de hoger beroepsfase bij het Gerechtshof Leeuwarden en na verwijzing bij dit Hof.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk P10/00188
    
    
    3 november 2011
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
       
    op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Leeuwarden, de inspecteur
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 06/1006 van de rechtbank Leeuwarden in het geding tussen
    
    de inspecteur
    
    en 
    
    
      [X], wonende te [Z],
      gemachtigde mr. T.J. Keizer (Accon avm belastingadvies B.V. te Assen).
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 25 mei 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een voorlopige aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 180.000. Belanghebbende heeft tegen de voorlopige aanslag een bezwaarschrift ingediend. Bij uitspraak van 30 maart 2006 heeft de inspecteur de voorlopige aanslag gehandhaafd.
    
    1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 23 maart 2007, verzonden op 29 maart 2007, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de voorlopige aanslag tot nihil verminderd, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten ten bedrage van € 644 en de Staat der Nederlanden gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 37 te vergoeden.
    
    1.3. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Gerechtshof Leeuwarden ingekomen op 4 april 2007 en aangevuld bij brief, ingekomen op 30 juli 2007. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. Het Gerechtshof Leeuwarden heeft bij uitspraak van 30 mei 2008 de uitspraak van de rechtbank vernietigd en het beroep bij de rechtbank ongegrond verklaard.
    
    1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 19 maart 2010, nr. 08/02813, BNB 2010/214, heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest. 
    
    1.6. Partijen zijn door de griffier van het Hof bij brief van 29 maart 2010 in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. Belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 26 april 2010, aangevuld bij brieven van 25 mei 2010, 8 oktober 2010 en 11 november 2010, en de inspecteur bij brief van 25 november 2010. Afschriften van deze brieven zijn aan de wederpartij gezonden.
    
    1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 september 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Geding na cassatie
    
    De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 maart 2010, nr. 08/02813, BNB 2010/214, voor zover voor het geding na verwijzing van belang, het volgende overwogen:
    	
    
      “3.4.2. Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat de verplaatsing door een ondernemer van zijn bedrijfsuitoefening niet leidt tot staking van zijn onderneming indien de identiteit van de onderneming niettegenstaande verplaatsing ervan wezenlijk dezelfde is gebleven. Of daarvan sprake is moet worden beoordeeld aan de hand van de factoren die tezamen en in hun onderling verband beschouwd de identiteit van de desbetreffende onderneming bepalen.
      In een geval als het onderhavige (een agrarische onderneming) valt te denken aan factoren zoals de aard van het vervaardigde product, de wijze waarop en de middelen waarmee dat product wordt geproduceerd (de aard en de oppervlakte van de in gebruik zijnde grond, de benodigde stallen, de overige bedrijfsmiddelen, de levende have, (het opleidingsniveau van) de in de onderneming werkzame personen, de mate van automatisering, de wijze van financiering, enzovoorts), het wettelijke kader dat geldt voor de desbetreffende bedrijfsuitoefening (zoals melkquota en mestquota en andere milieu- of gezondheidsvoorschriften) en de mate waarin dat wordt gehandhaafd, alsmede de voor de onderneming relevante marktomstandigheden (betreffende inkoop van veevoer en dergelijke respectievelijk de afzet van het product).
      3.4.3. In het licht van het hiervoor overwogene is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk ’s Hofs oordeel dat – niettegenstaande het feit dat belanghebbende op de nieuwe locatie een melkveehouderij uitoefent met gebruikmaking van bedrijfsmiddelen en melkvee die zij heeft meegenomen – de groei van de onderneming, de afstand tot de oude locatie en de andere afnemer van melk zulke wezenlijke veranderingen hebben gebracht dat zij de identiteit van de onderneming verloren hebben doen gaan. De hiervoor (…)genoemde klacht slaagt.
      (…)
      3.6. Op grond van het hiervoor in 3.4 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
    
    
    
      4. Proceskosten
      De Minister van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
      Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en de Rechtbank een vergoeding dient te worden toegekend.”
    
    
    3. Feiten
    
    3.1. Het Hof gaat uit van de volgende, door het Gerechtshof Leeuwarden vastgestelde feiten:
    
    
      “Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
      2.1 Belanghebbende dreef in 2004 met haar echtgenoot in maatschapsverband een melkveehouderijbedrijf in [Y]. De onderneming werd vanaf 1999 in deze vorm gedreven.
      2.2 In 2004 hebben belanghebbende en haar echtgenoot (hierna ook: de echtgenoten) in de periode van september tot en met december van het tot het ondernemingsvermogen behorende melkquotum 203.000 kg verkocht. Met deze verkoop is een boekwinst gerealiseerd van € 268.909,-.
      2.3 Tot het ondernemingsvermogen behoorden in 2004 onder meer:
      - 0.62.75 hectare erf en ondergrond gebouwen in eigendom
      - 2.14.00 hectare weiland in eigendom
      - 26.10.50 hectare weiland in erfpacht
      - 16.34.00 hectare weiland in pacht
      - machines, inventaris en vee
      - 431.858 kg melkquotum waarvan 75.000 kg geleased.
      2.4 Op 1 mei 2005 zijn de echtgenoten verhuisd naar [Z] in Duitsland (afstand ten opzichte van [Y] 95 km). Hier wordt door de echtgenoten wederom een melkveehouderijbedrijf geëxploiteerd.
      2.5 De onderneming wordt in Duitsland (hierna ook: de nieuwe onderneming) uitgeoefend op 19 hectare grond in eigendom en 37 hectare gepachte grond.
      2.6 In 2005 is in Duitsland door de echtgenoten 479.000 kg melkquotum gekocht. Daarnaast leasen zij 225.000 kg melkquotum.
      2.7 In 2005 is het in Nederland nog resterende melkquotum verkocht en zijn de onroerende zaken in [Y] afgestoten, met uitzondering van circa 10 hectare grasland. Deze 10 hectare wordt sindsdien gebruikt voor de teelt van veevoer; dit gras wordt in balen naar het bedrijf in Duitsland vervoerd.
      2.8 Het vee is na een periode van quarantaine overgebracht van het bedrijf in [Y] naar het bedrijf in Duitsland. In Duitsland is het aantal koeien vervolgens verdubbeld.
      2.9 De melk die wordt geproduceerd binnen het melkveehouderijbedrijf in [Z] is in 2005 geleverd aan een Duitse melkfabriek.
      2.10 De prijs per kilogram van een melkquotum is in Duitsland lager dan in Nederland.
      2.11 Belanghebbende heeft in 2004 van het haar toekomende deel van de boekwinst welke is behaald bij de verkoop van het melkquotum een herinvesteringsreserve op de voet van artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (de Wet) gevormd.”
    
    
    3.2. In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast.
    
    3.3. Op 12 mei 2010 heeft de inspecteur een bezoek gebracht aan belanghebbendes onderneming in Duitsland. Bij brief van 18 augustus 2010 heeft de inspecteur aan belanghebbendes gemachtigde medegedeeld: 
     
    
      “De verwijzingszaak van de Hoge Raad inzake de aanslag [IB/PVV] 2004, kan wat mij betreft worden beëindigd. De correctie(s) die is(zijn) aangebracht wordt (worden) teruggenomen.”
      3.4. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur bevestigd dat hij belanghebbende materieel volledig tegemoet komt en heeft hij vervolgens verklaard dat hij daarom het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank intrekt. Ook heeft hij zijn standpunt dat belanghebbende in de proceskosten van de verwijzingsprocedure veroordeeld moet worden, hetgeen hij in zijn schriftelijke reactie gedagtekend 25 november 2010 had aangevoerd, ingetrokken.
    
    
    3.5. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting  desgevraagd verklaard dat zijn verzoek om een integrale schadevergoeding (slechts) betrekking heeft op de kosten die gemaakt zijn voor het Gerechtshof Leeuwarden en voor dit Hof.
    
    
    4. Geschil in hoger beroep na verwijzing 
    
    In hoger beroep na verwijzing is uiteindelijk nog slechts in geschil of belanghebbende recht heeft op integrale vergoeding van de kosten gemaakt in de hoger beroepsfase bij het Gerechtshof Leeuwarden en na verwijzing bij dit Hof.
    
    
    5. Standpunten van partijen en het verhandelde ter zitting
    
    Voor de standpunten van partijen en het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar de gedingstukken. 
    
    
    6. Beoordeling van het geschil
    
    6.1. Ter zitting in hoger beroep na verwijzing heeft de inspecteur het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank ingetrokken. Het fiscale procesrecht voorziet niet in een wettelijke regeling op grond waarvan een bestuursorgaan dat hoger beroep heeft ingesteld en dat beroep weer intrekt, kan worden veroordeeld in de kosten van de wederpartij. De artikelen 8:75 en 8:75a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), op grond waarvan in hoger beroep een proceskostenveroordeling kan worden uitgesproken, zien immers op andere situaties dan hier aan de orde.
    
    6.2. In zijn arrest van 20 november 2009, nr. 08/03520, BNB 2010/16, heeft de Hoge Raad, na te hebben vastgesteld dat de regelingen van het hoger beroep bij andere bestuursrechters dan de gerechtshoven als belastingrechter wél een bepaling bevatten die voorziet in de mogelijkheid voor de hogerberoepsrechter (c.q. de cassatierechter) om een vergoeding van proceskosten toe te kennen aan de wederpartij van het bestuursorgaan ingeval het bestuursorgaan een door hem ingesteld hoger beroep (respectievelijk beroep in cassatie) intrekt, onder meer het volgende overwogen:
    
    “3.4. (…) Gelet op dit een en ander moet het ervoor worden gehouden dat de wetgever in de AWR onbedoeld een leemte heeft laten ontstaan ten aanzien van de regeling van de vergoeding van proceskosten. Omdat de wetgever, ook nog bij de hiervoor bedoelde wijziging van de AWR (zie Kamerstukken II 2003/04, 29 251, nr. 3, blz. 8), blijk heeft gegeven van de bedoeling het door de verschillende bestuursrechters toe te passen bestuursprocesrecht zoveel mogelijk uniform te regelen, is aannemelijk dat de wetgever indien hij de afwijking ten opzichte van de vergelijkbare regelingen van hoger beroep en cassatie zou hebben onderkend, ook voor het hoger beroep in belastingzaken zou hebben bepaald dat op verzoek van de belanghebbende bij afzonderlijke uitspraak met overeenkomstige toepassing van artikel 8:75 van de Awb het bestuursorgaan in de kosten kan worden veroordeeld in gevallen van intrekking van het hoger beroep door dat bestuursorgaan. Onder deze omstandigheden staat het ontbreken van een uitdrukkelijke bepaling in de AWR die in deze mogelijkheid voorziet, niet eraan in de weg dat een gerechtshof een dergelijke veroordeling uitspreekt. (…).”
    
    6.3. In het onderhavige geval ziet het Hof, met gebruikmaking van de in dit arrest beschreven bevoegdheid, aanleiding voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten die belanghebbende in redelijkheid heeft moeten maken voor het voeren van verweer in het hoger beroep en in het hoger beroep na verwijzing.
    
    6.4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), komen voor vergoeding in aanmerking kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit wordt ten aanzien van deze kosten een forfaitaire berekening toegepast.
    
    
      6.5. In bijzondere omstandigheden biedt artikel 2, derde lid, van het Besluit de mogelijkheid van de forfaitaire normering af te wijken. Hiervan is onder meer sprake indien het bestuursorgaan een beschikking geeft dan wel een uitspraak doet of in rechte handhaaft terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (vgl. HR 13 april 2007, nr. 41.235, BNB 2007/260). Ook kunnen dergelijke omstandigheden zich voordoen indien het bestuursorgaan in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (vgl. HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, BNB 2011/103). 
      Belanghebbende stelt zich – zakelijk weergegeven – op het standpunt dat zodanige bijzondere omstandigheden in casu zijn gelegen in het volgende:
      a.	Het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2010, nr. 08/02813, BNB 2010/214 was te verwachten gezien eerdere jurisprudentie.
      b.	De handelwijze van de inspecteur en de richtlijn van de Belastingdienst waarop de inspecteur zich heeft gebaseerd, zijn in strijd met deze eerdere jurisprudentie.
      c.	Indien de inspecteur reeds in de aanslagfase of bezwaarfase een bedrijfsbezoek had gebracht, zou de gang naar de rechter niet noodzakelijk zijn geweest. Door dit na te laten heeft de inspecteur in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld.
      d.	Als belanghebbende geen integrale procesvergoeding krijgt, ontstaat er een ongelijkheid ten opzichte van een derde die in een soortgelijke situatie verkeert, doch die geen proceskosten maakt omdat het voor hem gevoerde verweer reeds heeft geleid tot herziening van het standpunt van de inspecteur.
      e.	Belanghebbende wordt door het onbehoorlijk handelen van de inspecteur aangetast in het genot van haar eigendom, terwijl geen wettelijke bepaling dit rechtvaardigt.
    
    
    
      6.6. Naar het oordeel van het Hof kunnen de door belanghebbende aangevoerde omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, niet worden aangemerkt als “bijzondere omstandigheden” in de zin van voormelde bepaling van het Besluit. Er kan niet worden gezegd dat op voorhand al duidelijk was dat voorlopige aanslag IB/PVV en de uitspraak op bezwaar geen stand zouden houden. Zo heeft het Gerechtshof Leeuwarden (tegen welke uitspraak belanghebbende beroep in cassatie heeft ingesteld) de inspecteur in het gelijk gesteld, waarbij nadrukkelijk een afweging is gemaakt tussen de aard en omvang van belanghebbendes onderneming vóór en na verhuizing. Het Hof verwijst voorts naar het arrest van de Hoge Raad dat heeft geleid tot deze verwijzingszaak, waarin een aantal specifieke factoren worden genoemd die alsnog in aanmerking moeten worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de identiteit van de onderneming niettegenstaande de verplaatsing ervan wezenlijk dezelfde is gebleven, en waarvoor verwijzing naar dit Hof noodzakelijk was. Naar het oordeel van het Hof was het vóór publicatie van dit arrest niet op voorhand duidelijk dat bij een bedrijfsverplaatsing als de onderhavige aan deze specifieke criteria getoetst moet worden en dat het standpunt van de inspecteur geen stand zou houden. Het andersluidende standpunt van belanghebbende wordt verworpen. 
      De stelling van belanghebbende dat de inspecteur (veel) eerder een bedrijfsbezoek had moeten brengen teneinde zich ter plaatse op de hoogte te stellen van de van de belang zijnde feiten en omstandigheden, treft evenmin doel. Het tijdsverloop tussen, enerzijds, het verwijzingsarrest van de Hoge Raad van 19 maart 2010 – in welk arrest, zoals hiervoor overwogen, een aantal specifieke criteria is vermeld die alsnog in de onderhavige zaak in aanmerking dienden te worden genomen – en de daarop gevolgde brief van 29 maart 2010 van de griffier van het Hof waarin partijen in de gelegenheid worden gesteld om een schriftelijke reactie op dit arrest in te dienen, en, anderzijds, het bedrijfsbezoek door de inspecteur op 12 mei 2010, is niet van dien aard dat gezegd kan worden dat de inspecteur onvoldoende voortvarend gehandeld heeft.
      De door belanghebbende aangevoerde omstandigheden kunnen ook voor het overige niet als bijzondere omstandigheden worden aangemerkt die een afwijking van de forfaitaire normering rechtvaardigen. Het Hof ziet derhalve geen grond om af te wijken van de forfaitaire berekening van de proceskosten. 
    
    
    6.7. Nu de inspecteur hoger beroep heeft ingesteld bij het Hof Leeuwarden tegen de uitspraak van de rechtbank en de laatstgenoemde uitspraak uiteindelijk in stand blijft, zal van de inspecteur op de voet van artikel 27l, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen griffierecht worden geheven voor het instellen van hoger beroep, waarbij het (gelet op artikel II, eerste lid, van het Besluit van 12 november 2010, Stb. 768) gaat om het griffierecht zoals dit gold op de eerste dag van de hogerberoepstermijn (€ 428). 
    
    
    7. Proceskosten
    
    Voor het onderhavige geval komen voor vergoeding in aanmerking de in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief voor wat de behandeling door het Hof Leeuwarden betreft op: 2 (proceshandelingen: indienen verweerschrift en verschijnen zitting) x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 1.288 en voor wat de procedure na verwijzing betreft op: 2 (proceshandelingen: schriftelijke reactie op arrest en verschijnen zitting) x € 322 x 2 = € 1.288, in totaal derhalve op € 2.576.
    
    
     
    8. Beslissing
    
    
      Het Hof :
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.576; en
      -	bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 428.
    
    
    
    Aldus gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter van de belastingkamer, J. den Boer en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler als griffier. De beslissing is op 3 november 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.