ECLI:NL:HR:2019:995, Hoge Raad, 21-06-2019, 18/00911
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementsrecht. Verrekening ex art. 53 lid 1 Fw door bank met schuld uit bodemverhuurconstructie. Is uitzondering van HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0995 (Tiethoff q.q./NMB) van toepassing?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	18/00911
    
      Datum   	21 juni 2019
  
  
    
      ARREST
    
  
  
    In de zaak van
  
  
    Coenraad Willem HOUTMAN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V. en [B] B.V.,kantoorhoudende te Nijmegen, 
    EISER tot cassatie,
    hierna: de Curator,
    advocaten: mr. R.R. Verkerk en mr. A. Stortelder,
  
  
    tegen
  
  
    COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,gevestigd te Amsterdam, 
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: Rabobank,
    advocaten: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.
  
  
    1.	Procesverloop 
  
  
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
    a. de vonnissen in de zaak 3930930\CV EXPL 15-3846\676\806 van de kantonrechter te    Arnhem van 6 mei 2015 en 9 september 2015;
    b. de arresten in de zaak 200.181.651 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 mei    2017 en 5 december 2017;
    De Curator heeft tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 december 2017 beroep in cassatie ingesteld. Rabobank heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Rabobank mede door mr. F.J.L. Kaptein.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
    De advocaten van de Curator hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) [betrokkene 1] en zijn echtgenote [betrokkene 2] zijn bestuurder van [C] (hierna: [C] ). De ondernemingsactiviteiten van [C] waren ondergebracht in haar dochtervennootschappen [A] en [B] , met uitzondering van het onroerend goed, dat [C] aan hen verhuurde. In de dochtervennootschappen werd een chrysantenkwekerij geëxploiteerd.
        ( [B] ) In juni 2009 heeft Rabobank aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in privé een zevental geldleningen verstrekt en aan [C] , [A] en [B] een krediet in rekening-courant. Voor deze financieringen hebben [A] , [B] en [C] zich hoofdelijk verbonden.
        (iii) Tot zekerheid van haar vorderingen op deze vennootschappen heeft Rabobank onder meer een pandrecht verkregen op de aan [A] en [B] in eigendom toebehorende roerende zaken en heeft zij een hypotheekrecht verkregen op de aan [C] toebehorende onroerende zaken.
        (iv) Bij brief van 5 februari 2010 heeft Rabobank de financiering aan [C] , [A] en [B] met onmiddellijke ingang opgezegd en hen gesommeerd tot terugbetaling van het openstaande bedrag van € 4.788.503,92 plus eventuele nog bijkomende posten.
        (v) Op 9 februari 2010 heeft Rabobank de aan haar verpande zaken van [A] en [B] in vuistpand genomen door middel van een bodemverhuurconstructie. Deze hield in dat Rabobank zowel met [A] als met [B] een huurovereenkomst sloot waarbij deze vennootschappen de door hen van [C] gehuurde bedrijfspanden aan Rabobank verhuurden. Rabobank was aan de vennootschappen een maandelijkse huurprijs van € 29.930,-- respectievelijk € 38.812,-- verschuldigd. Deze huurovereenkomsten waren aangegaan voor onbepaalde tijd maar ten minste voor de duur van drie maanden en opzegbaar met een termijn van een maand. Ze zouden in ieder geval van rechtswege met onmiddellijke ingang eindigen op het moment dat het gehuurde door de huurder ter vrije beschikking van verhuurder zou worden gesteld door overhandiging van alle bij huurder in bezit zijnde sleutels van het gehuurde dan wel op het moment dat de aan Rabobank verpande zaken zouden zijn verkocht en afgevoerd. 
        (vi) Rabobank heeft op 10 februari 2010 één maand huur betaald aan [A] en [B] . Nadien heeft zij geen huurpenningen meer betaald.
        (vii) Op 10 februari 2010 zijn [A] en [B] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator als zodanig. Op 9 maart 2010 is [C] in staat van faillissement verklaard, eveneens met benoeming van de Curator als zodanig.
        (viii) Na het leeg telen van de chrysantenkwekerij zijn de ondernemingsactiviteiten van [A] en [B] per 18 maart 2010 gestaakt.
        (ix) Op 17 december 2010 is tussen de Curator, Rabobank en een derde, [D] B.V., een koopovereenkomst gesloten waarbij de aan [C] in eigendom toebehorende onroerende zaken en de in de bedrijfspanden van [A] en [B] aanwezige inventaris, indien en voor zover hun eigendom, voor € 3.100.000,-- zijn verkocht aan [D] B.V. met een levertermijn van maximaal 18 maanden. Rabobank heeft zich bij de koopovereenkomst verplicht een boedelbijdrage aan de Curator te betalen van € 50.000,-- onder vermelding van “boedelbijdrage verkoop en gebruik OG”.
        (x) Eveneens op 17 december 2010 hebben de Curator, Rabobank en [D] B.V. een gebruiksovereenkomst gesloten. Op grond van die overeenkomst kon de koper met ingang van 17 december 2010 tot aan de datum van levering tegen een vergoeding aan Rabobank van € 27.587,50 per maand over de hiervoor onder (ix) genoemde roerende en onroerende zaken beschikken.
        (xi) De levering van de hiervoor onder (ix) genoemde roerende en onroerende zaken aan [D] B.V. heeft plaatsgevonden op 19 maart 2012.
      
      
      
        2.2.1
        De Curator vordert in deze procedure Rabobank te veroordelen tot betaling aan hem van de huurpenningen van 9 februari 2010 tot 17 december 2010 van € 349.308,-- en € 269.370,--. De Curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de hiervoor in 2.1 onder (v) genoemde huurovereenkomsten op zijn vroegst zijn geëindigd op laatstgenoemde datum en dat Rabobank dus tot die datum huur is verschuldigd.
        
      
      
        2.2.2
        Rabobank heeft onder meer als verweer gevoerd dat zij gerechtigd is haar vorderingen op [C] , [A] en [B] te verrekenen met de huurpenningen die zij aan [A] en [B] is verschuldigd.
        
      
      
        2.2.3
        De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft het als volgt overwogen:
        
        
          “3.4 In artikel 53 lid 1 Fw is bepaald dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. (…) Vaststaat dat [de onderhavige] huurschuld voortvloeit uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerden zijn verricht (te weten het sluiten van de huurovereenkomsten). Onverkorte toepassing van artikel 53 lid 1 Fw zou Rabobank derhalve het recht tot verrekening bieden.
        
        
      
    
    
      3.5
      In het arrest Tiethoff q.q./NMB heeft de Hoge Raad de werking van artikel 53 lid 1 Fw echter in zoverre beperkt dat hij heeft geoordeeld dat een redelijke uitleg van het artikel meebrengt dat een uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een na de faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na de faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht. Deze uitzondering geldt met name wanneer de curator ondanks het faillissement gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. De Hoge Raad heeft daartoe overwogen dat een andere opvatting ertoe zou leiden dat het beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken; bovendien zou de schuldeiser aldus veelal zonder reële tegenprestatie aanspraak kunnen blijven maken op hetgeen jegens hem door de curator ten laste van de boedel moet worden verricht.
      
    
    
      3.6
      Naar het oordeel van het hof bestaat er in het onderhavige geval, anders dan in het geval dat heeft geleid tot het arrest Tiethoff q.q./NMB, wel verband tussen de huurovereenkomsten die Rabobank met [A] en [B] heeft gesloten en de vorderingen van de bank uit hoofde van de beëindiging van de kredietrelatie. Rabobank had uit hoofde van de kredietrelatie hoge vorderingen op debiteuren en had tot zekerheid van betaling van die vorderingen een stil pandrecht op de inventaris bedongen. Teneinde de inventaris in vuistpand te nemen (en zich aldus tegen het bodem(voor)recht van de fiscus te beschermen), heeft Rabobank voor de bodemverhuurconstructie gekozen. Genoegzaam is komen vast te staan dat de huurovereenkomsten slechts tot doel hadden (zoals ook in artikel 2 van de overeenkomsten is vermeld) de rechten van Rabobank als pandhouder te bewaren en verzekeren. Verder is genoegzaam komen vast te staan dat als Rabobank geen door pandrecht gesecureerde vordering uit hoofde van die kredietrelatie had gehad, de huurovereenkomsten nimmer zouden zijn gesloten. Gezien het voorgaande is het verband tussen de vordering en de huurschuld van Rabobank naar het oordeel van het hof gegeven.
      
    
    
      3.7
      
        De curator heeft betoogd dat dit anders is doordat Rabobank de executie van de inventaris niet terstond ter hand heeft genomen. Doordat Rabobank ervoor heeft gekozen om door te telen (tot medio maart 2010) en wat betreft de verkoop te wachten tot de inventaris tezamen met het onroerend goed verkocht zou kunnen worden, is het verband tussen de huurschuld en de vordering van Rabobank volgens de curator in ieder geval na enige tijd (namelijk een redelijke termijn van executie) komen te vervallen.
        Het hof ziet evenwel niet in waarom het feit dat Rabobank ervoor heeft gekozen de roerende en onroerende zaken gezamenlijk te verkopen, zou maken dat het verband tussen vordering en huurschuld dat er bij aanvang van het faillissement was, zou zijn komen te vervallen. Dat geldt temeer nu Rabobank de keuze voor een gezamenlijke verkoop in overleg met en met instemming van de curator en de rechter-commissaris heeft gemaakt. De curator heeft daarbij aan Rabobank laten weten akkoord te gaan met een termijn van twee jaar om te komen tot een onderhandse verkoop. Het gegeven dat tussen datum faillissement en de koopovereenkomst met [D] BV tien maanden heeft gelegen, heeft slechts te maken met het feit dat de executie op zich heeft laten wachten en betekent niet dat de reden van de huurovereenkomsten zodanig van kleur is verschoten, dat daardoor het oorspronkelijke verband tussen vordering en huurschuld is verbroken. De boedel heeft overigens ook geen nadeel geleden door het verstrijken van die termijn. Vaststaat (de curator heeft dat ter zitting in hoger beroep erkend) dat Rabobank na het faillissement alle lasten heeft gedragen (gas, water, licht, verzekeringen, doorbetaling van personeel) en zich ook bereid heeft verklaard risico’s tijdens het gebruik door [D] BV op zich te nemen. Zoals de curator ter zitting in hoger beroep ook nog beaamd heeft, heeft die gezamenlijke verkoop ten voordele van de boedel uitgepakt, door een hogere boedelbijdrage dan wanneer de inventaris meteen zou zijn geëxecuteerd.
      
      
    
    
      3.8
      Het voorgaande brengt naar het oordeel van het hof al mee dat de uitzondering van Tiethoff q.q./NMB in deze zaak geen opgeld doet. Daarenboven geldt dat de curator, anders dan in die zaak, de mogelijkheid had de huurovereenkomst (na ommekomst van de eerste drie maanden) op te zeggen, met een opzegtermijn van één maand. Van die mogelijkheid heeft hij geen gebruik gemaakt.”
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
    
      3.1.1
      Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer dat het hof in rov. 3.4-3.8 heeft miskend dat het bestaan van enig verband tussen de huurovereenkomsten en de vordering van Rabobank uit hoofde van de beëindiging van de kredietrelatie niet reeds meebrengt dat de uitzondering van het arrest Tiethoff q.q./NMB niet van toepassing is. Onderdeel 2 voert aan dat het onderhavige geval niet afwijkt van dat van het arrest Tiethoff q.q./NMB. Dat in het onderhavige geval sprake is van bodemverhuurconstructies die ertoe strekken de rechten van Rabobank als pandhouder te verzekeren en dat als gevolg daarvan enige relatie bestaat met de financiering door Rabobank, is onvoldoende voor het in het arrest Tiethoff q.q./NMB bedoelde verband, aldus het onderdeel.
      
    
    
      3.1.2
      In het arrest Tiethoff q.q./NMB is een uitzondering aanvaard op de mogelijkheid tot verrekening met tijdens het faillissement ontstane schulden die voldoen aan de eis van art. 53 lid 1 Fw dat zij “voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht”. In het arrest is overwogen:
      
      
        “3.2 (…) Voorop moet worden gesteld dat art. 53 mede betrekking heeft op na de faillietverklaring ontstane schulden en vorderingen, die – kort gezegd – rechtstreeks voortvloeien uit handelingen die voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. Een redelijke uitleg van dit artikel brengt echter mee dat een uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een na de faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na de faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht, zulks in dier voege dat deze uitzondering met name geldt wanneer de curator, zoals bij de onderhavige huurovereenkomst, ondanks het faillissement gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van de schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken, doordat de betreffende schuldeiser hier niet alleen ter verkrijging van voldoening van zijn vordering gebruik zou kunnen maken van de bijzondere, hem ten opzichte van het gemene recht begunstigende regel van art. 53, doch bovendien aldus veelal zonder reële tegenprestatie aanspraak zou kunnen blijven maken op hetgeen jegens hem door de curator ten laste van de boedel moet worden verricht. Aldus zou bovendien een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende goederen ten aanzien waarvan lang lopende overeenkomsten als de onderhavige bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt.”
      
      
    
    
      3.1.3
      Het gaat in deze zaak om een zogenoemde bodemverhuurconstructie. Bij deze constructie huurt de pandhouder bedrijfsruimte van zijn schuldenaar teneinde zijn stil pandrecht op de roerende zaken van de schuldenaar die zich in die bedrijfsruimte bevinden, te kunnen omzetten in een vuistpand, zonder dat hem het bodemrecht van de fiscus kan worden tegengeworpen. Het gaat bij deze constructie – die dateert van voor 2013, toen art. 22bis Invorderingswet werd ingevoerd – naar haar aard om verhuur voor korte tijd, die slechts ertoe strekt dat de pandhouder daadwerkelijk zijn recht op verhaal op de aan hem verpande zaken kan uitoefenen, en dan ook slechts is bedoeld voor de korte periode die hiervoor nodig is, en die dan ook op korte termijn kan worden beëindigd. De inhoud van de onderhavige huurovereenkomsten stemt hiermee overeen (zie hiervoor in 2.1 onder (v)).
      
    
    
      3.1.4
      Gelet op de hiervoor in 3.1.3 genoemde karakteristieken van de bodemverhuurconstructie vormt de mogelijkheid voor de pandhouder om op grond van art. 53 lid 1 Fw de uit de overeenkomst verschuldigde huur te verrekenen met zijn openstaande vordering waarvoor het pandrecht door hem is bedongen, geen onaanvaardbare doorbreking van de gelijkheid van de schuldeisers als bedoeld in het arrest Tiethoff q.q./NMB. Het gaat om verhuur voor de in de regel slechts korte tijd die is gemoeid met het bereiken van het doel daarvan, die op korte termijn kan worden beëindigd. Het doel van de huur als onderdeel van de bodemverhuurconstructie is bovendien de uitoefening van het zekerheidsrecht mogelijk te maken, waarop de pandhouder jegens de schuldenaar en de andere schuldeisers aanspraak kan maken. Dit geval verschilt dan ook op meerdere punten wezenlijk van het geval waarop het arrest Tiethoff q.q./NMB betrekking heeft.
      
    
    
      3.1.5
      De klachten van de onderdelen zijn dus ongegrond.
      
    
    
      3.2
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - verwerpt het beroep; 
      - veroordeelt de Curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rabobank begroot op € 6.662,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de Curator deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 21 juni 2019.
    
  
  
    HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0995.