ECLI:NL:GHARN:2006:AV2147, Gerechtshof Arnhem, 07-02-2006, 2005/881
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof verenigt zich blijkens het voorgaande volledig met de overwegingen 22 tot en met 27 van de voorzieningenrechter en maakt deze tot de zijne. Deze overwegingen komen erop neer dat [geïntimeerde] geheel heeft gehandeld overeenkomstig de door Menzis gegeven aanwijzingen in de aanbiedingsprocedure.  Hieruit volgt dat Menzis de offerte van 10 juni 2005 van [geïntimeerde] niet terzijde had mogen leggen, omdat Menzis ten onrechte de conclusie heeft getrokken dat sprake was van een niet-overeenstemmend product.

7 februari 2006
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2005/00881 KG
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. de onderlinge waarborgmaatschappij met uitgesloten aansprakelijkheid
      Onderlinge Waarborgmaatschappij Geové Zorgverzekeraar U.A., 
      gevestigd te Groningen,
      2. de onderlinge waarborgmaatschappij met uitgesloten aansprakelijkheid
      Onderlinge Ziekenfonds Maatschappij Anderzorg U.A., 
      gevestigd te Groningen,
      3. de onderlinge waarborgmaatschappij met uitgesloten aansprakelijkheid
      Onderlinge Waarborgmaatschappij Ziekenfonds Nederzorg U.A., 
      gevestigd te Rotterdam,
      4. de onderlinge waarborgmaatschappij met uitgesloten aansprakelijkheid
      Onderlinge Waarborgmaatschappij Amicon Zorgverzekeraar Ziekenfonds U.A., gevestigd te Wageningen,
      5. de naamloze vennootschap NVS Confior Zorgverzekeraar N.V., 
      gevestigd te Rotterdam,
      6. de onderlinge waarborgmaatschappij met uitgesloten aansprakelijkheid
      Onderlinge Waarborgmaatschappij Menzis Particulier U.A.,  
      gevestigd te Zwolle,
      appellanten,
      procureur: mr. J.C.N.B. Kaal, 
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] B.V., 
      gevestigd te Utrecht, kantoorhoudende te Nijmegen,
      geïntimeerde,
      procureur: mr. P.J.M. van Wersch.
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    
      	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het vonnis van 29 juli 2005 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen appellanten (hierna ook in enkelvoud te noemen: Menzis) als verweersters en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres heeft gewezen.
      Een fotokopie van dit vonnis is aan dit arrest gehecht.
    
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Menzis heeft bij exploot van 19 augustus 2005 hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Bij dit exploot heeft Menzis zes grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde]  zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen arrest.
    
    
      2.2	Op de aangezegde rechtsdag heeft  Menzis geconcludeerd van eis conform de inhoud van voormeld exploot. 
      2.3 	[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appèl en akte houdende voorwaardelijke wijziging van eis, verweer gevoerd, een voorwaardelijke incidentele grief aangevoerd, producties overgelegd en, kort samengevat, geconcludeerd dat het hof Menzis in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans - voor zover nodig met verbetering van gronden - het bestreden vonnis zal bekrachtigen, en in het voorwaardelijk incidenteel appèl het vonnis van de voorzieningenrechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de voorzieningen zal treffen als aan het slot van deze memorie vermeld, met veroordeling van Menzis in de kosten van (het hof leest:) het geding in hoger beroep. 
    
    
    2.4 	Menzis heeft bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel beroep verweer gevoerd, onder overlegging van één productie, en geconcludeerd tot verwerping daarvan met veroordeling van [geïntimeerde] in de daarop gevallen kosten.
    
    2.5	Ter terechtzitting van het hof van 22 december 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens Menzis het woord is gevoerd door mr. drs. I.J. van den Berge, advocaat te Zwolle, en namens [geïntimeerde] door mr. M.J. Mutsaers, advocaat te Nijmegen, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's. 
    
    2.6	Vervolgens heeft [geïntimeerde] haar procesdossier overgelegd voor het wijzen van arrest. Menzis had haar procesdossier reeds overgelegd bij het vragen van pleidooi.
    
    
    3	De vaststaande feiten en uitgangspunten in hoger beroep
    
    3.1	Tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan, met dien verstande dat de daarin onder 6 vermelde feiten moeten worden verbeterd in dier voege dat “op 29 april 2005” moet worden gewijzigd in “bij brief van 27 mei 2005, Nota van Inlichtingen III” en dat anders dan tussen haakjes is vermeld de 30 “hardlopers” niet alle van het merk Tena waren.
    
    
      3.2 	Het geding gaat in het kort om het volgende. Menzis heeft de opdracht tot levering van incontinentiematerialen door middel van een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure in de markt gezet. Doel van de aanbesteding is overeenkomsten te sluiten voor een periode van twee jaar voor drie percelen van materialen, waarvan alleen perceel A in dit verband van belang is. Het gunningcriterium voor dit perceel is de economisch meest voordelige aanbieding. [geïntimeerde] is een van de tien geselecteerde aanbieders voor dit perceel.  Zij heeft met zeven andere aanbieders op 7 juni 2005 een offerte ingediend. Zij heeft dit gedaan aan de hand van een door Menzis opgestelde lijst van 30 meest afgenomen producten (de hardlopers). Bij brief van 27 juni 2005 heeft Menzis aan [geïntimeerde] bericht dat haar offerte terzijde is gelegd omdat [geïntimeerde] bij het product Tena comfort plus, met als functionele omschrijving: 
      “maakt als absorberend inlegverband deel uit van een tweedelig incontinentiesysteem. Geschikt voor mensen met zware incontinentieklachten. Het verband heeft een anatomische vorm.” 
      haar product Moliform Normaal heeft aangegeven. In de tot de offertestukken behorende productomschrijving van [geïntimeerde] staat dat MoliForm Normaal geschikt is voor mensen met een lichte vorm van incontinentie. Dit product is derhalve - aldus Menzis - niet een met het genoemde product overeenstemmend product. 
      Bij brief van 18 juli 2005 heeft de advocaat van Menzis aan de advocaat van [geïntimeerde] bevestigd dat dit cruciaal is geweest voor de beoordeling van de offerte van [geïntimeerde] en de terzijdestelling ervan.  “Ten overvloede” wordt in deze brief opgemerkt dat [geïntimeerde] op het onderdeel Prijs een zeer onoverzichtelijk en innerlijk tegenstrijdig stuk heeft ingeleverd, zoals nader in de brief toegelicht.
      Op grond van dit een en ander was Menzis niet bereid tot herevalueren.
    
    
    3.3	Zoals hiervoor onder 2.2 al is vermeld, heeft Menzis een conclusie van eis in hoger beroep genomen, zodat het beroep op niet-ontvankelijkheid wegens het verzuim daarvan geen bespreking behoeft.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in het principale hoger beroep
    
    4.1	De eerste grief van Menzis richt zich tegen rov. 28 van het bestreden vonnis en het dictum van het vonnis waarin een bevel is opgelegd waardoor Menzis wordt gedwongen om te handelen in strijd  met het in de Richtlijn leveringen en in de jurisprudentie neergelegde gelijkheidsbeginsel. Het bevel houdt in dat Menzis de offertes moet herevalueren met inachtneming van de door [geïntimeerde] op 20 juni 2005 ingezonden correcties, waarbij Menzis ervan uit dient te gaan dat de MoliForm Normaal wegwerpluier in kwalitatief en functioneel opzicht gelijkwaardig is aan dan wel overeenstemt met de Tena Comfort Plus wegwerpluier. De grief klaagt voorts dat dit bevel door [geïntimeerde] niet is gevorderd zodat het dictum van het vonnis ook om deze reden in strijd is met het recht.
    
    
      4.2	Bij deze laatste klacht heeft Menzis geen belang, nu [geïntimeerde] haar vordering in hoger beroep heeft aangevuld en daardoor het desbetreffende verzuim, voor zover nodig, is hersteld. 
      4.3	Zoals mede blijkt uit onderdeel 47 van de appeldagvaarding van Menzis baseert zij in deze procedure haar standpunt dat het door [geïntimeerde] gevraagde bevel moet worden geweigerd op de volgende drie gronden.
      (i) De eerste grond is dat [geïntimeerde] haar offerte heeft gewijzigd bij emailbericht van 20 juni 2005 en daartoe niet gerechtigd was. Deze correcties mogen door Menzis niet in haar beoordeling worden betrokken.
      (ii) De offerte van [geïntimeerde] moet terzijde worden gelegd, omdat het product MoliForm Normaal zoals ingevuld in de lijst met 30 hardlopers op basis van de zelf door [geïntimeerde] ingediende offerte geen overeenstemmend product is met het Product Tena Comfort Plus (en er dus geen juiste prijsvergelijking kon plaatsvinden).
      (iii) Een prijsvergelijking tussen de offerte van [geïntimeerde] en die van andere inschrijvers was onmogelijk. 
    
    
    4.4	Het hof zal eerst ingaan op grond (ii).  Dit is immers de (enige) grond die Menzis aan haar besluit om de offerte terzijde te leggen ten grondslag heeft gelegd volgens haar mededeling te dier zake aan [geïntimeerde] bij brief van 27 juni 2005. Deze grond kan geen stand houden op grond van het volgende. 
    
    
      4.5	In de offerteaanvraag van 29 april 2005 staat onder perceel A  vermeld: Absorberende incontinentie materialen, met als onderdelen: wegwerpluiers voor incontinentie, wegwerpluierbroeken voor incontinentie en wegwerp beschermende onderleggers (p. 16). Binnen het te leveren assortiment zullen incontinentiematerialen geleverd moeten worden voor alle vormen van incontinentie.  De aanbieder moet zowel materiaal leveren voor mannen als vrouwen en voor gebruik overdag en ’s-nachts. In de offerte moet het totale assortiment worden weergegeven (p. 17).  “Per genoemde productsoort [...] zijn de 10 door de huidige verzekerden van Menzis meest gebruikte producten geselecteerd.” (p. 25).
      In de Nota van Inlichtingen I wordt vraag 6 als volgt beantwoord:
      “Per productsoort worden individuele producten geselecteerd. Deze producten worden generiek beschreven (dus niet producent- of merkgebonden). Er zullen voor deze vergelijking geen producten worden geselecteerd die enkel door één aanbieder kunnen worden aangeboden.”
      In de Nota van Inlichtingen II tot en met IV zijn op de vragen 9, 11, 22, 35, 61, 62 en 63 antwoorden gegeven die in het bestreden vonnis letterlijk zijn opgenomen. Het hof verwijst naar de overwegingen 8 en 9 van het vonnis, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd. De daarin opgenomen antwoorden kunnen zakelijk als volgt worden samengevat.  In perceel A is het absorptievermogen van belang (antwoord 9). Er zijn echter geen absolute minima en maxima voor het absorptievermogen aan te geven omdat dit afhankelijk is van vele andere factoren. De aangeboden producten dienen geschikt te zijn voor het doel waarvoor ze worden aangeboden (antwoord 11). Aan elke inschrijver wordt een lijst voor het perceel waarvoor hij is uitgenodigd toegezonden, waarin de tien “hardlopers” in het perceel zijn aangegeven alsmede het door Menzis vergoede volume. Op de lijst is aangegeven welke unieke producten het betreft. Tevens is van deze producten een korte functionele omschrijving opgenomen. Iedere inschrijver dient in zijn offerte het voorgelegde format in te vullen, waarbij Menzis eist dat elke inschrijver aangeeft welk (overeenstemmend) product uit zijn aanbod wordt ingezet om de vraag in te vullen (antwoord 22). De vergelijking van producten zal plaatsvinden op basis van een functionele omschrijving van hetgeen van de producten wordt verwacht. Specifiek voor de prijsvergelijking geldt dat het aan de inschrijvers is aan te geven welk overeenstemmend product zij zullen inzetten (antwoord  35). Voor het antwoord op de vraag op welke criteria wordt beoordeeld of het product overeenstemmend is, luidt het antwoord: de aanbieder biedt het overeenstemmende product aan; bij twijfel zal Menzis dit laten toetsen door incontinentieverpleegkundigen (antwoord op vraag 61). Beslissend is of het product overeenstemmend is met de hardloper (antwoord op vraag 62).
    
    
    4.6	Uit het samenstel van de hiervoor vermelde antwoorden kan naar het oordeel van het hof voorshands geen andere conclusie worden getrokken dan dat de aanbieder de verplichting had voor alle dertig onderdelen een, naar zijn oordeel, overeenstemmend product aan te bieden en in te vullen op de lijst van de desbetreffende hardlopers, achter het daar vermelde product.  Overeenstemmend is naar de kennelijke bedoeling van de offerteaanvraag en de daarop gegevens toelichtingen dat het product feitelijk voldoende overeenstemt met de corresponderende hardloper en dus geschikt is te worden gebruikt voor hetzelfde doel omdat het ongeveer dezelfde eigenschappen als het genoemde product bezit. Gelet op dit uitgangspunt  - namelijk dat de feitelijke overeenstemming doorslaggevend is – kunnen de bij de aangeboden producten behorende functionele omschrijvingen in de offerteaanvraag en in de offerte  hooguit indicatief maar niet beslissend zijn.  De aanbieder bepaalt immers zelf of het product overeenstemmend is en moet daarvoor instaan. Bij twijfel daarover zou Menzis moeten laten onderzoeken of deze twijfel gegrond is. Voor een dergelijk onderzoek was in het onderhavige geval wellicht voldoende reden, omdat de functionele omschrijving afweek van het voorbeeld van de hardloper, maar Menzis is daartoe niet overgegaan. Een afwijking in de functionele omschrijving is echter op zichzelf niet voldoende om aan te nemen dat de vereiste overeenstemming ontbreekt, omdat geen harde onderscheidende criteria zijn genoemd (en ook niet kunnen worden aangegeven). De mogelijkheid bestond dus dat het product desondanks feitelijk wel overeenstemmend was met het in de lijst met hardlopers genoemde product en Menzis had daarmee rekening behoren te houden.
    
    4.7	In de gegeven omstandigheden had [geïntimeerde] in redelijkheid niet behoeven te begrijpen dat haar aanbieding niet aan de eisen voldeed als zij achter een van de hardlopers een product vermeldde waarvan de functionele omschrijving afweek van die van dat product, doch waarvan zij oordeelde dat het feitelijk overeenstemde met de bedoelde hardloper. In dit geding staat als niet voldoende gemotiveerd betwist vast dat MoliForm (Premium) Normaal van [geïntimeerde] overeenstemde met  de in de lijst opgenomen wegwerpluier Tena Comfort Plus. [geïntimeerde] heeft dus aan de onderhavige eis voldaan, behoudens de door haar gemaakte vergissing  dat zij in plaats van haar product MoliForm Premium Normaal, MoliForm Normaal heeft vermeld. Menzis heeft in strijd met hetgeen zij aan de aanbieders in het vooruitzicht had gesteld en ook in strijd met de vergelijking zoals zij die volgens haar eigen mededelingen zou gaan maken, aan het enkele feit dat de functionele omschrijving afweek geoordeeld dat [geïntimeerde] niet een overeenstemmend product heeft aangeboden, terwijl dit feitelijk - naar in dit geding voorshands als vaststaand feit moet worden aangenomen - wèl het geval was. De op de hiervoor in 4.3 onder (ii) aangeduide gronden gebaseerde klachten in de grieven 2 tot en met 4 kunnen daarom niet slagen.
    
    4.8	Het hof verenigt zich blijkens het voorgaande volledig met de overwegingen 22 tot en met 27 van de voorzieningenrechter en maakt deze tot de zijne. Deze overwegingen komen erop neer dat [geïntimeerde] geheel heeft gehandeld overeenkomstig de door Menzis gegeven aanwijzingen in de aanbiedingsprocedure.  Hieruit volgt dat Menzis de offerte van 10 juni 2005 van [geïntimeerde] niet terzijde had mogen leggen, omdat Menzis ten onrechte de conclusie heeft getrokken dat sprake was van een niet-overeenstemmend product. Dat [geïntimeerde] daarbij een vergissing heeft gemaakt in de naamsaanduiding van haar product (Moliform Normaal in plaats van Moliform Premium Normaal) is niet van belang. Het betreft overigens een vergissing die in het kader van een aanbiedingsprocedure als de onderhavige kan worden hersteld, omdat daardoor in het aanbod van [geïntimeerde] geen verandering is gebracht. Bovendien heeft de voorzieningenrechter in rov. 28 (onbestreden) overwogen dat het verschil in benaming tussen de producten irrelevant is voor de vraag of [geïntimeerde] een overeenstemmend product heeft geoffreerd. Van het wijzigen van de offerte is geen sprake.
    
    4.9	Zoals hiervóór al is vermeld heeft Menzis bij  brief van 27 juni 2005 aan [geïntimeerde] bericht dat haar offerte terzijde is gelegd op de grond die het hof in de vorenstaande overwegingen heeft besproken en ondeugdelijk heeft bevonden. In deze brief staat geen andere grond voor de afwijzing vermeld. Menzis heeft [geïntimeerde] - terecht - erop gewezen dat zij tegen de beslissing bezwaar kon maken bij de voorzieningenrechter. Naar het voorlopig oordeel van het hof stond het Menzis vervolgens niet meer vrij in de daarop betrekking hebbende procedure (mede) andere bezwaren tegen de aanbieding van [geïntimeerde] aan de orde te stellen of een andere grond aan haar besluit tot terzijdestelling van de aanbieding ten grondslag te leggen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat Menzis, toen zij de brief van 27 juni 2005 aan [geïntimeerde] verzond, al op de hoogte was of had kunnen zijn van de onduidelijkheden in de prijsstellingen, waarover zij immers op 16 of 17 juni 2005 aan [geïntimeerde] (aanvullende) informatie had gevraagd en op 20 juni 2005 per e-mail antwoord had gekregen, doch dat zij op dat punt in haar brief geen enkel voorbehoud heeft gemaakt.
    
    
      4.10	Ook als in de onderhavige procedure wel op de later ingebrachte bezwaren van Menzis zou moeten worden ingegaan, zijn deze - naar het hof voorshands oordeelt - niet voldoende zwaarwegend voor rechtvaardiging van haar door [geïntimeerde] aangevallen besluit. Hoewel aan Menzis kan worden toegegeven dat de door [geïntimeerde] ingeleverde correcties tamelijk vergaand zijn, leveren zij niet een wijziging van de aanbieding op. Menzis heeft immers, na de toelichting die [geïntimeerde] daarop bij gelegenheid van de pleidooien heeft gegeven, niet voldoende gemotiveerd weersproken dat [geïntimeerde] in de kern niet méér heeft gedaan dan naar aanleiding van daarover door Menzis gestelde vragen haar aanbieding controleren op mogelijke vergissingen en onbedoelde fouten en dat zij alleen de daarbij geconstateerde vergissingen heeft hersteld zonder dat zij daarmee inhoudelijk een andere aanbieding heeft gedaan, behoudens wellicht op een enkel ondergeschikt punt. Dat bij een offerteaanvraag als de onderhavige door de aanbieders vergissingen kunnen worden gemaakt volgt uit de aard en de complexiteit van de offerteaanvraag waarover bij vier Nota’s van Inlichtingen verduidelijking is verschaft. De kans op vergissingen is in zoverre ook door Menzis zelf vergroot doordat een eerste offerteaanvraag kort voor de datum waarop de offertes moesten worden ingediend, is ingetrokken. De vergissingen van [geïntimeerde] zijn, naar onweersproken is gebleven, grotendeels terug te voeren op het feit dat zij ten onrechte gegevens uit haar eerdere aanbieding had overgenomen, terwijl deze inmiddels weer waren gewijzigd onder meer doordat het aantal eenheden per verpakking was veranderd.
      De prijsopgaven zijn ook weer niet zo eenvoudig controleerbaar dat [geïntimeerde] vergissingen zonder meer zelf had kunnen en moeten opmerken zodat deze daarom al voor haar risico zouden komen. Zij heeft haar positie ten opzichte van haar concurrenten niet verbeterd, nu de meeste van haar prijzen, naar zij ter zitting van het hof onweersproken heeft gesteld, na correctie zijn gestegen en deze correcties dus in zoverre in haar nadeel werken. Menzis handelt door deze correcties te aanvaarden niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat, naar zij terecht heeft doen aanvoeren, door haar strikt moet worden gehandhaafd. Ook al heeft [geïntimeerde] aanvankelijk op het onderdeel Prijs een ondoorzichtig en onoverzichtelijk stuk overgelegd, zij heeft daarin op verzoek van Menzis, en niet eigener beweging, voldoende inzicht gegeven door het aanbieden van een verbeterd prijzenblad en daarmee de helderheid verschaft die nodig was om de oorspronkelijke aanbieding te kunnen beoordelen zonder dat van een wezenlijke verandering van de offerte sprake was. Ook grief 1 kan daarom niet slagen.
    
    
    
      4.11	Ook voor het overige stuiten de grieven van Menzis af op hetgeen hiervoor is overwogen en behoeven zij geen afzonderlijke bespreking meer. Menzis heeft nog wel een aantal andere bezwaren genoemd (in de nummers 78 en volgende van de appel-dagvaarding), maar deze zijn naar het voorlopig oordeel van het hof van onvoldoende gewicht om een andere beslissing te kunnen rechtvaardigen.  Bovendien is de juistheid ervan door [geïntimeerde] deels gemotiveerd betwist en deels weerlegd met het argument dat zij de onduidelijkheden (op verzoek van Menzis) heeft hersteld. Dit geding leent zich niet voor een nader onderzoek hieromtrent. De door Menzis van [geïntimeerde] verlangde garantie had, als al niet duidelijk was dat zij impliciet was gegeven, achteraf uitdrukkelijk bevestigd kunnen worden zonder dat daardoor sprake zou zijn van een wijziging van de offerte. 
      Nu het principale appel faalt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld onvervuld gebleven, zodat dat dit beroep geen behandeling behoeft
    
    
    4.12	Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Menzis zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
     
    
    5	De beslissing
    
    	Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding: 
    
    	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 29 juli 2005; 
    
    	veroordeelt Menzis in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde], tot aan deze uitspraak begroot op € 291,-- aan verschotten en € 2.682,= voor salaris van de procureur.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Hammerstein, Van der Kwaak en Van den Brink, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 7 februari 2006.