ECLI:NL:OGEAC:2023:136, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 16-05-2023, CUR202300928
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2023-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijzing van vorderingen in conventie en reconventie ivm al dan niet oplevering van een woning

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO  
      
      Afdeling Civiel
      Zaaknummer: CUR202300928
    
    
    
      Datum uitspraak 16 mei 2023
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap 
      
        VILLAMAR CONSTRUCTION AND REAL ESTATE B.V.,
      gevestigd in Curaçao,
      eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
      gemachtigde: mr. Ir. I.F. Moeniralam, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [GEDAAGDE IN CONVENTIE], 
      wonende in Nederland,
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
      gemachtigden: mrs. A.C. van Hoof en E. Frins.  
    
    
    
      Partijen zullen hierna Villamar en [gedaagde in conventie] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1
      Het procesverloop blijkt uit: 
      - het inleidend verzoekschrift met producties ingediend op 28 maart 2023;
      - de eis in reconventie van [gedaagde in conventie] met producties, ingediend op 17 april 2023;
      - de mondelinge behandeling op 18 april 2023, waar zijn verschenen namens Villamar haar directeuren [naam 1] en [naam 2], bijgestaan door haar gemachtigde, en –  via een videoverbinding – [gedaagde in conventie], in aanwezigheid van haar vriendin [naam 3], eerstgenoemde bijgestaan door haar gemachtigde mr. Frins;
      - de pleitnotities; 
      - de e-mail van 2 mei 2023 van de gemachtigde mr. Frins van [gedaagde in conventie] met de mededeling dat partijen niet tot een regeling in der minne zijn gekomen en ook geen overeenstemming hebben bereikt over een verwijzing naar de bodemrechter ex artikel 228 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv); 
      - de e-mail van de rechter aan de gemachtigden dat de zaak voor vonnis naar 
      16 mei 2023 gaat.
      
    
    
      1.2
      Vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Partijen zijn op 6 januari 2022 althans 8 maart 2022 – de datum van ondertekening – met elkaar een voorlopige koopovereenkomst aangegaan, waarbij [gedaagde in conventie] van Villamar drie nog te bouwen appartementen heeft gekocht aan het adres [adres].  
      
    
    
      2.2
      
        Ook zijn partijen met elkaar een drietal aannemingsovereenkomsten aangegaan, eveneens ondertekend op 8 maart 2022. Deze luiden, voor zover voor de beoordeling van belang, als volgt:
        “4.	De aannemer verplicht zich jegens de opdrachtgever om de woning te bouwen conform het vorenstaande en deze geheel afgebouwd en voor bewoning gereed op te leveren aan de opdrachtgever binnen 180 werkbare werkdagen, mits de termijnen van de aannemingsovereenkomst tijdig voldaan worden, en aan te vangen na betaling van termijn 2, zoals hierna onder artikel 5 lid b vermeld. […]
        5.	[…]
        Voorts zijn per de hierna genoemde data de navolgende termijnen verschuldigd: […]
        i. termijn 10 DUIZEND
        ANTILLIAANSE GULDEN (Ang. 1.000,-)
        6. a.	[…]
        De laatste termijn dient te worden betaald bij de eindoplevering na goedkeuring van de eindfase door de opdrachtgever. […]
        10.	De opdrachtnemer heeft op zijn kosten een Car Verzekering in stand gedurende de gehele bouwperiode.”
      
      
    
    
      2.3
      Behoudens wat betreft de betaling van de slottermijn, bedoeld in artikel 5 sub i van de aannemingsovereenkomsten, heeft [gedaagde in conventie] aan haar financiële verplichtingen jegens Villamar voldaan.
      
    
    
      2.4
      
        Een e-mail van 22 september 2022 vanaf het mailadres e-mail@gmail.com naar onder meer het mailadres e-mail@hotmail.com luidt als volgt:
        “Beste [naam4].
      
      
      
        Zoals afgesproken hierbij een beschrijving omtrent de […] oplevering te Cas Cora.
      
      
      
        
          Oplevering.
        
      
      
      
        • Aangezien wij de akkoord hebben voor meerwerkzaamheden, conform onze gesprek van gisteren 21 September 2022 telefonisch, gaan wij proberen om eind 3de week van Oktober de vooroplevering samen met u te doen.
        • Onder voorbehoud van de regen en de regentijd die wij op moment aan het confronteren zijn. Ondervoorbehoud van de elektrische keuring.
        • Het asfalteren zal geschied worden nadat de Containers van de klant geleegd wordt op locatie. Deze i.v.m. met het stuk rijden van de asfalt die gezet zal worden..Dus asfalt wordt niet in Oktober aangelegd.Samen zullen wij omtrent de asfalt nader aankijken.
        […]” 
      
      
    
    
      2.5
      
        Naar aanleiding van een opname van de appartementen op 6 februari 2023 heeft RvM Design & Taxaties op 31 maart 2023 een rapport uitgebracht. Daarin staat het volgende:
        “[…]
        dat de toiletpotten niet op de correcte plek zijn aangebracht; er zit veel te weinig spatie tussen de toilet gat en de achter rand van elk toiletpot. Ervaring leert dat dergelijke situaties makkelijk en voor veel mogelijke overlast kunnen zorgen. […] Het is verder tevens merkwaardig dat de beerputten van de 2 units gelegen aan de achterzijde van het complex bijzonder dicht bij elkaar liggen. Onder de dikke laag diabaas welke aangebracht is over het perceel is het niet mogelijk met zekerheid vast te stellen of het hier daadwerkelijk 2 beerputten betreft […] Indien het hier daadwerkelijk om 2 aparte en dicht naast elkaar liggende beerputten gaat, kan dit mogelijk voor structurele problemen van de putten zorgen.[…] Elke unit van dit complex hoort een volkomen eigen beerput op het eigen (aan die specifieke unit toebehorende) perceel te hebben. Verder is er geen rekening gehouden met de wettelijke rooilijnen van minimaal 2.00 meter tussen de erfgrens en de opstal, unit B.
        Hoewel er bouwtechnisch weinig op te merken valt aan de opstallen, zijn er wel veel afwerkdetails welke, voor een nog niet opgeleverde nieuwe ontwikkeling, onacceptabel zijn. Hier valt o.a. te denken een scheuren in de wanden van unit A, Wanden en vloerafwerking die niet parallel bijeenkomen (ongelijke voegen), ramen die niet overal haaks geïnstalleerd zijn, ramen zonder voorziening voor afloop van regenwater waarbij de aannemer met een boor gaten heeft aangebracht en de integriteit van de fabrieksafwerking van voornoemde ramen, feitelijk, heeft gecompromitteerd, ramen welke niet naar behoren werken, afwerkdetails w.o. schakelaar- en contactdozen die slordig en niet waterpas zijn aangebracht, geen anti slip tegels bij de buitenruimtes, en daken zonder correcte afloop noch conform tekening aangegeven dakbedekking. Al bij al, veel nalatig- en slordigheid fouten welke bij een nieuw project zoals deze absoluut niet thuis horen en door de verantwoordelijke partij, de ontwikkelaar/aannemer, op eigen kosten gecorrigeerd dienen te worden.
        […]”
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1
      
        Villamar vordert
        “om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        |	te bepalen dat [gedaagde in conventie] meewerkt aan de oplevering van de woning onder bepaling van een dwangsom van NAf. 1.000,00 per dag; 
        ||	[gedaagde in conventie] te veroordelen tot betaling van de laatste tranche van NAf. 3.000,00;
        |||	[gedaagde in conventie] te veroordelen tot betaling van de bewakingskosten vanaf 12 december 2022 ad NAf. 100,00 per dag evenals verlenging van de CAR-verzekering;
        |||	onder veroordeling [gedaagde in conventie], in de kosten van deze procedure […]”
      
      
    
    
      3.2
      
        Villamar heeft tijdens de mondelinge behandeling haar eis veranderd door haar vordering onder 1 te veranderen in:
        “|	te bepalen dat [gedaagde in conventie] het werk stilzwijgend heeft aanvaard althans meewerkt aan de oplevering van de woning onder bepaling van een dwangsom van NAf. 1.000,00 per dag;”
      
      
    
    
      3.3
      
        In het licht van de feiten legt Villamar aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. De oplevering had op 8 september 2022, na 180 werkbare dagen, moeten plaatsvinden. Door toedoen van [gedaagde in conventie], die onnodige vertragingen heeft veroorzaakt, was oplevering op 8 september 2022 echter niet mogelijk. [gedaagde in conventie] en haar advocate hebben de appartementen op 23 november 2022 geïnspecteerd. Bij die gelegenheid heeft [gedaagde in conventie] te kennen gegeven welke (4) punten verbeterd zouden moeten worden. De appartementen voldoen volledig aan het bestek en de technische tekeningen. Villamar heeft [gedaagde in conventie] vervolgens bericht dat de oplevering op 
        8 december 2022 en vervolgens op 12 december 2022 zou kunnen plaatsvinden. Op 
        6 februari 2023 heeft een tweede inspectie plaatsgevonden. Daarbij bleek dat alle sanitair en elektrische installaties waren gestolen. Villamar lijdt schade en heeft dan ook een groot spoedeisend belang bij oplevering die niet mogelijk is omdat [gedaagde in conventie] daaraan niet meewerkt.
      
      
    
    
      3.4	[
      gedaagde in conventie] voert gemotiveerd verweer en concludeert dat het gerecht de vorderingen van Villamar dient af te wijzen met de veroordeling van Villamar in de proceskosten.
      
      
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.5	[
      
        gedaagde in conventie] vordert:
        “om, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
      
        |.	Villamar B.V. te bevelen om binnen een week na betekening van dit vonnis de woningen op te leveren conform bestek, zulks op straffe van een dwangsom van NAF 1.000,00 per dag, waarin correct oplevering achterwege blijft.
      
      
      
        ||.	Villamar B.V. te veroordelen tot betaling van (een voorschot van) de door [gedaagde in conventie] geleden schade tot op heden begroot op ANG 50.000,-
      
      
      
        Onder veroordeling van Villamar in de kosten van de procedure.”
      
      
    
    
      3.6
      In het licht van de feiten legt [gedaagde in conventie] aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Naar aanleiding van toezeggingen van Villamar op 22 september 2022, zowel mondeling als per e-mail, dat de appartementen in de derde week van oktober 2022 gereed zouden zijn, is [gedaagde in conventie] op 3 november 2022 naar Curaçao gevlogen. Zij heeft ook de verscheping van de keukens en meubels in gang gezet. De appartementen bleken echter nog niet gereed te zijn. Tijdens de inspectie van de appartementen op 23 november 2022 bleken de appartementen nog niet klaar voor oplevering en waren een aantal punten niet conform de bestektekening. [gedaagde in conventie] heeft aanzienlijke schade geleden doordat Villamar de termijn voor oplevering heeft overschreden. Deze schade bestaat uit de volgende posten:
      - de kosten van verscheping en opslag van de goederen bedoeld om de appartementen in te richten;
      - gemiste huurinkomsten van NAf 275,- per dag, omdat zij de appartementen niet kan verhuren;
      - juridische kosten;
      - vele zaken zijn inmiddels duurder geworden en offertes zijn verlopen, bijvoorbeeld voor het aan te leggen zwembad;
      - [ gedaagde in conventie] zal opnieuw naar Curaçao moeten komen en daartoe opnieuw vliegtickets moeten aanschaffen, waarvan de kosten worden begroot op € 2.500,-. [gedaagde in conventie] zal haar schade in een bodemprocedure vorderen en vordert in dit kort geding een voorschot van NAf 50.000,-.  
      
    
    
      3.7
      Villamar voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. 
      
      
      
      
        
          voorts in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      3.8
      Op de stellingen van partijen, voor zover van belang, zal hierna worden ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      4.1
      Zoals in r.o. 3.2 is weergegeven, heeft Villamar tijdens de mondelinge behandeling haar eis veranderd. 
      
    
    
      4.2
      Volgens artikel 109 lid 1 Rv is de eiser bevoegd, zolang de rechter geen eindvonnis heeft gewezen, zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of bij akte ter rolle, te veranderen. Bezwaar daartegen van de gedaagde kan worden gegrond op strijd met de eisen van een goede procesorde.
      
    
    
      4.3
      De  verandering van eis van de zijde van Villamar is tijdens de mondelinge behandeling zonder vooraankondiging geschied door haar vordering sub | in haar pleitnota anders te formuleren dan in haar inleidend verzoekschrift was geschied. Het bezwaar van [gedaagde in conventie] dat zij zich niet op deze verandering van eis heeft kunnen voorbereiden doordat deze niet tussen [gedaagde in conventie] en haar gemachtigde kon worden besproken en dat deze daarom in strijd is met de eisen van een goede procesorde, is gegrond. De verandering van eis zal daarom buiten beschouwing worden gelaten.
      
    
    
      4.4
      Villamar heeft tijdens de mondelinge behandeling ook de grondslag van haar eis veranderd c.q. vermeerderd in die zin dat zij tijdens die behandeling voor de eerste maal heeft gesteld dat [gedaagde in conventie] de woning vanaf 20 december 2022 stilzwijgend heeft aanvaard, nadat Villamar haar op 12 december 2022 had medegedeeld dat het werk klaar is en [gedaagde in conventie] daarop niet heeft gereageerd.
      
    
    
      4.5
      Met betrekking tot een verandering c.q. vermeerdering van de grondslag van de eis geldt hetzelfde wettelijk regime als met betrekking tot een verandering c.q. vermeerdering van de eis (zie r.o. 4.2). Het gerecht zal deze verandering c.q. vermeerdering van de grondslag van de eis ambtshalve buiten beschouwing laten wegens strijd met de eisen van een goede procesorde omdat [gedaagde in conventie] zich daarop niet had kunnen voorbereiden.
      
    
    
      4.6
      Gezien het vorenstaande wordt ten overvloede overwogen dat met betrekking tot deze veranderde c.q. vermeerderde grondslag, ware deze niet buiten beschouwing gelaten, hetzelfde geldt als hetgeen hierna in r.o. 4.7 – 4.10 zal worden overwogen, reeds omdat met het in r.o. 2.5 geciteerde rapport gemotiveerd is weersproken dat het werk op 12 december 2022 klaar was. Het ligt immers niet in de rede dat van de in dat rapport geconstateerde gebreken op 12 december 2022 geen sprake was. 
      
      
        
          voorts in conventie en reconventie
        
      
      
    
    
      4.7
      Het geschil tussen partijen komt in de kern neer op de vraag of de woningen al dan niet zijn opgeleverd en zo nee, aan wie dat te wijten is. In kort geding is geen plaats voor bewijslevering, het gerecht zal dienen te beslissen op basis van het debat tussen partijen en de door hen in het geding gebrachte stukken. Binnen deze beperkte kaders van het kort geding zal het gerecht die hiervoor geformuleerde vraag niet met een voldoende mate van zekerheid kunnen beantwoorden. De stellingen van beide partijen dat oplevering reeds wel respectievelijk nog niet heeft plaatsgevonden, zijn daartoe in het licht van de gemotiveerde betwisting door de andere partij, onvoldoende komen vast te staan. 
      
    
    
      4.8
      De vragen of de woningen al dan niet zijn opgeleverd en zo nee, aan wie dat te wijten is, kunnen in dit kort geding dan ook niet worden beantwoord.
      
    
    
      4.9
      Omdat de toewijsbaarheid van alle vorderingen in conventie en in reconventie, behoudens die betreffende de kostenveroordelingen, afhangt van het antwoord op die onder r.o. 4.8 geformuleerde vragen, zullen die vorderingen (moeten) worden afgewezen. Dat wordt hierna nog kort gemotiveerd:
      - vordering | in conventie: deze vordering tot medewerking aan de oplevering kan  slechts toewijsbaar zijn indien oplevering nog niet heeft plaatsgevonden;
      - vordering || in conventie: deze vordering tot de betaling van de laatste termijn zal slechts toewijsbaar kunnen zijn indien oplevering reeds heeft plaatsgevonden dan wel de appartementen voor oplevering gereed zijn en deze door schuldeisersverzuim aan de zijde van [gedaagde in conventie] niet plaatsvindt;
      - vordering ||| in conventie betreffende de betaling van bewakingskosten: deze vordering kan in beginsel alleen toewijsbaar zijn als de woningen op 12 december 2022 al waren opgeleverd. Indien dat laatste niet het geval was, valt zonder toelichting, die niet is gegeven, niet in te zien dat de bewakingskosten ten laste van [gedaagde in conventie] zouden komen;
      - vordering | in reconventie: deze vordering tot medewerking aan de oplevering kan alleen toewijsbaar zijn indien oplevering nog niet heeft plaatsgevonden.
      - vordering || in reconventie: uitsluitend indien de appartementen nog niet zijn opgeleverd en zulks is te wijten aan Villamar, zou [gedaagde in conventie] aanspraak kunnen hebben op (een voorschot op) schadevergoeding.
      
    
    
      4.10
      Anders benaderd, maar met dezelfde uitkomst: omdat in deze zaak bewijslevering onontkoombaar is, is deze niet geschikt om in kort geding te worden behandeld, zodat op de voet van artikel 228 lid 1 Rv de gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd.
      
    
    
      4.11
      Gezien de afwijzing van de vorderingen over en weer, zullen de proceskosten in conventie en in reconventie met elkaar worden verrekend zodat deze op nihil zullen worden begroot.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het gerecht, rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      wijst de vorderingen af,
    
    
    
      veroordeelt Villamar in de kosten van dit geding in conventie, gevallen aan de zijde van [gedaagde in conventie], en veroordeelt [gedaagde in conventie] in de kosten van dit geding in reconventie, gevallen aan de zijde van Villamar, met begroting van die kosten in conventie en in reconventie na verrekening op nihil.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis, rechter, en op 16 mei 2023 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.