ECLI:NL:GHAMS:2011:BV0067, Gerechtshof Amsterdam, 08-12-2011, 10/00772 en 10/00773
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende stelt zich op het standpant dat de uitspraak van de inspecteur - waarbij de inspecteur het ondernemerschap van belanghebbende niet erkende - hem ertoe heeft genoopt zijn onderneming te staken. De rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar vernietigd en beschouwd de activiteiten van belanghebbende wel als een bron van inkomen. Belanghebbendes verzoek om schadevergoeding wordt afgewezen. Hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat zijn besluit tot staking in redelijkheid aan de inspecteur kan worden toegerekend.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Kenmerken P10/00772 en 10/00773
    
    
    8 december 2011
    
    uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    [X], wonende te [Z], belanghebbende,
    
    tegen de uitspraak in de zaken met kenmerken AWB 09/4191 en 09/4729 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    belanghebbende
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Zaandam, de inspecteur.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 25 maart 2009 aan belanghebbende voor het jaar 2006 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 14.454. 
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 22 augustus 2009, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 13.643.
    
    
    
      1.2. De inspecteur heeft met dagtekening 14 augustus 2009 aan belanghebbende voor het jaar 2007 een aanslag IB/PVV opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 13.136. 
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 22 september 2009, de aanslag gehandhaafd.
    
    
    1.3. Bij mondelinge uitspraak van 29 september 2010, waarvan het proces-verbaal op dezelfde dag is verzonden, heeft de rechtbank de door belanghebbende ingestelde beroepen tegen de onder 1.1 en 1.2 vermelde uitspraken op bezwaar gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslag IB/PVV 2006 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning bedrag van € 2.495, de aanslag IB/PVV 2007 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning bedrag van € 2.170 en de beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, met nevenbeslissingen als in de uitspraak van de rechtbank vermeld. 
    
    1.4. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 8 november 2010 en aangevuld bij brief van 6 december 2010. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Op verzoek van het Hof heeft de inspecteur ter completering van het dossier bij brief van 3 november 2011 een stuk ingediend. Op 4 november 2011 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Voorgenoemde stukken zijn over en weer in afschrift naar partijen gezonden.
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 november 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld (belanghebbende is in deze uitspraak aangeduid als eiser en de inspecteur als verweerder):
    
    “1.1. Eiser is op 1 juli 1993 onder de naam [A] een handel in [zaken B] gestart op de [overdekte marktplaats]. Op 17 december 2009 heeft hij deze activiteiten gestaakt.
    
    1.2. In de jaren 1995 tot en met 2007 waren de resultaten, voor zelfstandigenaftrek en MKB-winstvrijstelling, als volgt:
    
    
      1995	€	-/- 1.132
      1996	€	   -/- 961
      1997	€	-/- 1.184
      1998 	€	-/- 7.971
      1999 	€ 	-/- 2.843
      2000 	€ 	-/- 1.634
      2001 	€	-/- 1.671
      2002 	€	-/-11.442
      2003 	€ 	        683
      2004 	€ 	        160
      2005 	€ 	        795
      2006 	€ 	-/- 1.727
      2007 	€ 	-/- 2.161
    
    
    1.3. In de jaren 2004 tot en met 2007 heeft eiser met voornoemde activiteiten de volgende omzetten behaald: 
    
    
      2004 	€ 	  28.605
      2005 	€ 	  38.515
      2006 	€ 	  40.300
      2007 	€ 	  39.563
    
    
    1.4. Op 19 april 2004 hebben eiser en verweerder een vaststellingsovereenkomst gesloten omtrent de kwalificatie van de inkomsten behaald met voornoemde activiteiten. In deze vaststellingsovereenkomst staat, voor zover hier van belang, het volgende:
    
    
       “1 	Omschrijving van het geschil
      De kwestie waarover partijen van mening verschillen luidt als volgt:
      De inkomsten van [eiser], behaald op de [overdekte marktplaats], aan te merken als een bron van inkomen.
      Deze inkomsten zijn de laatste vijf jaar negatief geweest. [eiser] wordt in de gelegenheid gesteld om vanaf het jaar 2003 tot en met het jaar 2005 om aan te tonen dat de inkomsten behaald uit de [overdekte marktplaats] wel een positief resultaat geven. In het jaar 2006 wordt opnieuw beoordeeld of de inkomsten aan te merken zijn als een bron van inkomen.
    
    
    (…)
    
    
      3 	Inhoud van overeenkomst
      Partijen zijn het volgende overeengekomen:
      [eiser] krijgt drie jaar de gelegenheid om een positief resultaat uit de [overdekte marktplaats] te behalen. In het jaar 2006 wordt opnieuw beoordeeld of er sprake is van een bron van inkomen. Indien dit niet het geval is zullen de behaalde verliezen niet langer worden geaccepteerd.
      (…)” ”
    
    
    Het Hof zal eveneens van deze feiten uitgaan; met dien verstande dat in plaats van de zin onder 1.1 “Op 17 december 2009 heeft hij deze activiteiten gestaakt” gelezen moet worden: “Op 30 september 2009 heeft hij deze activiteiten gestaakt”.
    
    2.1.2. Voor de rechtbank was met name in geschil of belanghebbende met betrekking tot zijn onder 1.1 van de uitspraak van de rechtbank vermelde activiteiten in 2006 en 2007 als ondernemer kan worden aangemerkt. 
    
    2.1.3. De rechtbank heeft als volgt geoordeeld: 
    
    “3.3. De rechtbank is van oordeel dat bij de activiteiten van eiser sprake is van een redelijke voordeelsverwachting. Gelet op de hoogte van de door eiser genoemde omzetten in de jaren 2004 tot en met 2007, alsmede de hoogte van de aangehouden voorraden, kon hiermee, naar het oordeel van de rechtbank, objectief gezien redelijkerwijs een voordeel worden verwacht. Gesteld noch gebleken is dat gelet op het kostenpatroon van de activiteiten van eiseres geen uitzicht op voordeel kon hebben bestaan. De stelling alleen dat jaarlijks sprake is van een verlies, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat daarmee dus geen sprake is van een bron van inkomen. Bij een jaarlijks gerealiseerde omzet van rond de € 40.000 kan eiser niet worden tegengeworpen dat aan het einde van het jaar, onder de streep, een klein boekhoudkundig verlies resteert. Bij een dergelijk klein verlies, afgezet tegen de gerealiseerde omzet, kan niet worden gezegd dat eiser redelijkerwijs geen voordeel kon verwachten.
    
    3.4. Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat, wanneer de activiteiten van eiser als een bron van inkomen kunnen worden beschouwd, deze bron als winst uit onderneming gekwalificeerd dient te worden. De rechtbank volgt partijen hierin nu eiser zich naar buiten toe als ondernemer gedraagt, hij substantiële omzetten draait, eiser ingeschreven staat bij de Kamers van Koophandel en de activiteiten van eiser in zijn uiterlijke vorm en het spraakgebruik als een onderneming wordt beschouwd.
    
    3.5 Gelet op het voorgaande zijn de beroepen gegrond. (…)”
    
    De rechtbank heeft ten aanzien van de vermindering van de belastbare inkomens uit werk en woning in de jaren 2006 en 2007, voor zover van belang, als volgt overwogen:
    
    “3.5. (…) Het belastbaar inkomen uit werk en woning in 2006 dient alsnog verminderd te worden met de belastbare winst uit onderneming en de persoonsgebonden aftrek en derhalve vastgesteld te worden op (€ 13.643 - € 10.612 - € 536 =) € 2.495. Het belastbaar inkomen uit werk en woning in 2007 bedraagt in dat geval (€ 13.136 - € 10.071 - € 895 =) € 2.170.”
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    3.1. Uitsluitend belanghebbende is in hoger beroep gekomen tegen de uitspraak van de rechtbank. In hoger beroep is (alleen nog) in geschil of de rechtbank terecht geoordeeld heeft dat er geen gronden zijn de inspecteur op de voet van artikel 8:73 van de Awb te veroordelen tot vergoeding van schade.
    
    
      3.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat, “geen enkele andere omstandigheid” dan de uitspraak van de inspecteur – waarbij de inspecteur het ondernemerschap van belanghebbende niet erkende – hem “ertoe genood heeft om zijn onderneming te beëindigen, ook niet de moeizame resultaten”. Nu de rechtbank de uitspraak van de inspecteur heeft vernietigd, staat het onrechtmatig handelen van de inspecteur vast. Omdat (de beslissing om over te gaan tot) de staking van zijn onderneming het rechtstreeks en niet te vermijden gevolg is geweest van die uitspraak op bezwaar en belanghebbende schade heeft geleden heeft hij zijns inziens recht op schadevergoeding.
      Belanghebbende heeft zijn schade ter zitting van het Hof (opgenomen in een bijlage bij de pleitnota) uiteindelijk begroot op een bedrag van € 40.044,72 en die als volgt gespecificeerd:
    
    
    
      Totaal verlies op voorraden	€ 20.246,47
      Kosten leegruimen	350,00
      Kosten interieur	5.000,00
      Opstartkosten nieuwe zaak	5.000,00
      Advocaatkosten	1.500,00
      Griffierecht 2 x € 41	82,00
      Reiskosten 3 x € 10,10	30,30
      Subtotaal	€ 32.208,77
      Griffierecht rechtbank A’dam 2 x € 41	82,00
      Reiskosten rechtbank A’dam 2 x € 8,81	17,62
      Reiskosten naar advocaat Haarlem	10,10
      Reiskosten Gerechtshof A’dam 15-11-11	17,42
      Afsluitkosten 2009, boekhouder extra	1.400,00
      Subtotaal	€ 33.735,91
      Aanloopkosten 3 x € 635	1.905,00
      Meerkosten € 65 x 13 x 5 jaar	4.225,00
      Subtotaal	€ 39.865,91
      Aangetekend beroep	9,00
      Griffierecht	111,00
      Aflossing investeringskrediet na 1-10-2009	1.458,81
      Subtotaal	€ 41.444,72
      Advocaatkosten	- 1.400,00
      Totaal	€ 40.044,72
    
    
    
      Voorts heeft belanghebbende verzocht om vergoeding van de wettelijke rente over de schadevergoeding.
      In bovenstaande opstelling zijn begrepen de uitgaven die belanghebbende gedaan heeft om een advocaat voor de onderhavige procedure toegevoegd te krijgen. 
    
    
    
      3.3. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is geweest van onrechtmatig handelen van de Belastingdienst omdat geen ernstige en verwijtbare fouten zijn gemaakt. De inspecteur stelt verder een pleitbaar standpunt te hebben ingenomen door gemotiveerd te stellen dat de activiteiten van belanghebbende op de [overdekte marktplaats] niet zijn aan te merken als een bron van inkomen. Dit pleitbaar standpunt maakt, volgens de inspecteur, dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen van de inspecteur.
      Daarnaast stelt de inspecteur dat er onvoldoende verband is tussen de schade veroorzakende gebeurtenis en de geleden schade.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De rechtbank heeft ten aanzien van het verzoek van belanghebbende om de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden schade als volgt overwogen:
     
    “4. Eiser heeft verzocht, en dit heeft hij ook ter zitting herhaald, om verweerder te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden schade, zoals bedoeld in artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De rechtbank merkt daarbij op dat een deel van de door eiser gestelde kosten kunnen worden vergoed op basis van de proceskostenveroordeling ex artikel 8:75 van de Awb. De vergoeding van het griffierecht vindt plaats op grond van artikel 8:74 van de Awb. Voor het overige is de rechtbank van oordeel dat zo er al sprake van schade is, de rechtbank laat dit uitdrukkelijk in het midden, deze niet voor vergoeding in aanmerking komt, aangezien er onvoldoende verband is tussen de door eiser gestelde schade en de onrechtmatige besluiten van verweerder. Niet kan worden gezegd dat eiser als gevolg van de onderhavige aanslagen zijn onderneming heeft moeten staken en aldus met onverkochte voorraden is blijven zitten.”
    
    
      4.2.Volgens vaste rechtspraak (van zowel de burgerlijke rechter als de bestuursrechter) is – anders dan de inspecteur veronderstelt – met de vernietiging van een besluit van een bestuursorgaan door de bestuursrechter wegens strijd met de wet de onrechtmatigheid van dat besluit in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de schuld van het bestuursorgaan een gegeven. Zelfs wanneer het bestuursorgaan geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat de onrechtmatige daad in beginsel voor rekening van het bestuursorgaan komt (zie onder andere het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 1991, LJN ZC0261, NJ 1993/112). De inspecteur heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd – en het Hof is daarvan ook niet anderszins gebleken – om in casu van dat uitgangspunt af te wijken. Een pleitbaar standpunt, waarbij het Hof in het midden laat of daarvan sprake is, kan de inspecteur dan ook niet baten. 
      Gelet op hetgeen partijen hebben ingebracht heeft het Hof uitsluitend nog te oordelen of sprake is van voldoende causaliteit tussen de onrechtmatige daad en de schade en wat de omvang van de schade is. Voor beantwoording van de causaliteitsvraag sluit het Hof aan bij artikel 6:98 van het BW. 
    
    
    
      4.3. Op grond van artikel 6:98 van het BW komt alleen voor vergoeding in aanmerking schade die in zodanig verband staat met het vernietigde besluit dat zij het bestuursorgaan, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit kan worden toegerekend. Dat betekent dat de door belanghebbende gestelde schade alleen voor vergoeding door de inspecteur in aanmerking komt als die schade in redelijkheid toe te rekenen is aan de door de rechtbank vernietigde uitspraak op bezwaar, waarin de inspecteur de activiteiten van belanghebbende op de [overdekte marktplaats] niet als bron van inkomen aanmerkte. 
      Bij de beantwoording van de vraag of de schade in zodanig verband staat met die uitspraak op bezwaar dat zij als gevolg daarvan aan de inspecteur kan worden toegerekend worden alle omstandigheden van het geval betrokken, waaronder bijvoorbeeld de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. 
    
    
    
      4.4. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast. Belanghebbende heeft zijn stelling dat de uitspraak op bezwaar hem noopte tot staken nauwelijks althans volstrekt onvoldoende onderbouwd. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe. Vaststaat dat belanghebbendes onderneming reeds vele jaren met verlies draaide. Belanghebbende neemt kennelijk het standpunt in (i) dat het genieten van de ondernemersfaciliteiten – welke hij vanaf 1995 heeft genoten – dermate essentieel voor het voortbestaan van zijn onderneming was, dat hij zonder die faciliteiten zijn onderneming niet kon continueren en (ii) dat hij zijn onderneming moest staken zodra de inspecteur bij uitspraak op bezwaar zijn besluit handhaafde dat geen sprake was van een onderneming. Het Hof acht niet aannemelijk gemaakt dat de voordelen uit hoofde van het fiscale ondernemerschap voor belanghebbende dusdanig essentieel waren dat hij zijn onderneming zonder die voordelen niet kon continueren. Maar ook indien het Hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat belanghebbende zijn onderneming – op termijn – zonder de ondernemersfaciliteiten niet kon continueren, dan nog heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat hij over onvoldoende middelen beschikte om een relatief korte periode van onzekerheid over zijn ondernemerstatus, namelijk de periode tussen het moment van het ontvangen van de uitspraak op bezwaar en het moment waarop de rechtbank uitspraak in deze kwestie zou doen, te overbruggen. Daar komt bij dat van een ondernemer verlangd mag worden dat hij een relatieve korte periode van tegenslag kan opvangen. Belanghebbende heeft in dit verband geen enkel gegeven ingebracht over zijn vermogenspositie, noch van zijn inkomenspositie (beide posities omstreeks het tijdstip waarop de inspecteur de uitspraak op bezwaar deed). 
      Dat zijn boekhouder – naar belanghebbende gesteld heeft – hem op laatstgenoemd tijdstip (omstreeks het moment waarop de inspecteur de uitspraak op bezwaar deed) voorgehouden heeft dat hij zijn onderneming zonder de faciliteiten niet kon continueren, is op zich zelf onvoldoende voor het aannemen van het vereiste causale verband. 
      Op grond van het bovenstaande komt het Hof tot de slotsom dat belanghebbende niet aannemelijk gemaakt heeft dat zijn besluit tot staking in redelijkheid aan de inspecteur kan worden toegerekend. Nu alle geclaimde schade – naar belanghebbende stelt – voortvloeit uit dit besluit, kan het Hof in het midden laten of er schade door belanghebbende is geleden en zo ja of deze schade veroorzaakt wordt door de staking. 
    
    
    4.5. Het Hof komt derhalve tot het oordeel dat er geen gronden zijn – als bedoeld in artikel 8:73 van de Awb – om de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende geclaimde schade.  
    
    
      Slotsom
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.
    
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. M.J. Leijdekker, voorzitter, P.F. Goes en M. Greebe, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 8 december 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.