ECLI:NL:RBDHA:2023:7916, Rechtbank Den Haag, 17-05-2023, C/09/633546 / HA ZA 22-687
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vonnis na onttrekking advocaat eiser, met erfrechtelijke aspecten. Ontvankelijkheid vordering boedelbeschrijving / legitieme wanneer bij tweetrapsmaking niet alle verwachters in de procedure zijn betrokken. Geen processueel ondeelbare rechtsverhouding.

RECHTBANK Den Haag
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      Zaaknummer: C/09/633546 / HA ZA 22-687
    
    
    
      
        Vonnis van 17 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
         te [plaats] , 
      eiser,
      advocaat: mr. M.W.R. Hoogstraten te Den Haag, voorheen mr. A.A.S. Wiesmeier-van der Brugge te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] te [plaats] , 
      voor zich en in hoedanigheid van vereffenaar en enig erfgenaam van de nalatenschap van de heer [naam 1] , 
      gedaagde,
      advocaat: mr. W. M. van Agt te Amsterdam.
    
    
    
      Eiser wordt hierna [eiser] genoemd en gedaagde [gedaagde] . 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken: 
        - de dagvaarding van 18 juli 2022, met producties 1 tot en met 20;  - de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 40.
      
      
    
    
      1.2.
      Nadat mr. Wiesmeier-van der Brugge zich op 25 januari 2023 aan de zaak had onttrokken, is [eiser] in de gelegenheid gesteld tot het stellen van een advocaat op de rol van 8 februari 2023. Hiervan is geen gebruik gemaakt. De zaak is vervolgens verwezen naar de rol van 22 februari 2023, op welke datum [gedaagde] verzocht heeft vonnis te wijzen. Diezelfde dag heeft de rechtbank een datum voor het wijzen van een vonnis bepaald. Mr. Hoogstraten heeft zich hierna voor [eiser] gesteld en verzocht om een mondelinge behandeling. Bij e-mail van 28 februari 2023 heeft de rechtbank partijen geïnformeerd dat hiervoor geen ruimte meer is. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] is de zoon van [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en de eerste echtgenote van [naam 1] . Uit dit huwelijk zijn nog twee kinderen geboren, te weten [kind1] (hierna: [kind1] ) en [kind2] (hierna: [kind2] ). [gedaagde] is de tweede echtgenote van [naam 1] . Zij zijn op [huwelijksdatum] 1998 onder huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. 
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] is vanaf 1991 (het jaar van oprichting) enig aandeelhouder (400 geplaatste gewone aandelen met een nominale waarde van elk fl. 100) en bestuurder van [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ). Op 12 januari 1996 zijn 45 niet-cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van elk fl. 100 in het kapitaal van [bedrijf] bij [naam 1] geplaatst met een 6%-coupon. 
      
    
    
      2.3.
      
        [bedrijf] is op 16 april 2007 eigenaar geworden van het 17/100e onverdeeld aandeel in het pand aan het [adres 1] en de [adres 2] te [plaats] (hierna: het pand). Op die datum werd [eiser] eigenaar van het 66/100e onverdeeld aandeel in het pand en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) eveneens van een 17/100e onverdeeld aandeel. De koopprijs bedroeg in totaal € 1.300.000. De koopsom voor het aandeel van [bedrijf] bedroeg € 235.199,35. 
      
    
    
      2.4.
      Voor de aankoop van zijn 66/100e onverdeeld aandeel in het pand is [eiser] op 16 april 2007 een hypothecaire geldlening aangegaan bij Staalbankiers (nu: Acier Financieringen) van € 800.000 plus een verstrekte geldlening in Zwitserse Franken (CHF) als equivalent van een bedrag van € 400.000, waarvoor een eerste recht van hypotheek op het pand is gevestigd (hierna: de eerste hypotheek). Daarnaast is een overeenkomst van borgtocht afgegeven door [naam 1] ten bedrage van € 314.000. 
      
    
    
      2.5.
      
        [eiser] heeft op 25 november 2010 het 17/100e onverdeeld aandeel in het pand van [naam 2] geleverd gekregen.
      
    
    
      2.6.
      
        Op 1 juni 2011 heeft [bedrijf] haar 17/100e onverdeeld aandeel in het pand geleverd aan [eiser] , waarbij hij de koopsom van € 235.000 aan [bedrijf] schuldig is gebleven. Hiertoe is eveneens op 1 juni 2011 een overeenkomst van geldlening gesloten onder de volgende voorwaarden: 
        ‘(…)
      
      
        
          
            Rente
            
            De schuldenaar is aan de schuldeiser over de hoofdsom of het restant daarvan een rente verschuldigd van vijf procent (5%) per jaar (…)
            
          
        
        
          
            Geen rentewijziging
            
            De rente zal niet tussentijds worden gewijzigd, anders dan in goed overleg tussen de schuldeiser en de schuldenaar. 
            
          
        
        
          
            (…) 
            
          
        
        
          
            Einddatum
            
            Op 31 december 2013 (einddatum) dient de hoofdsom of het restant daarvan en al hetgeen de schuldenaar verder aan de schuldeiser verschuldigd is aan renten, boeten en kosten, in één bedrag aan de schuldeiser te worden voldaan, zonder dat een nadere op- of aanzegging nodig is; deze aflossing is boetevrij. (…)
          
        
      
      
      
        (…) 
      
      
      6. BetalingenAlle betalingen dienen te geschieden, zonder kosten voor de schuldeiser, op de wijze en de plaats als de schuldeiser aangeeft (…) zonder enige korting, compensatie, verrekening of voorwaarden. Alle betalingen door de schuldenaar aan de schuldeiser zullen gerekend worden – ongeacht de betalingsomschrijving – allereerst te zijn geschied ter voldoening van de door de schuldeiser voor rekening van de schuldenaar gedane betalingen, de kosten, de verbeurde vergoedingen, vervolgens ter voldoening van de verschenen renten en tenslotte ter voldoening van de hoofdsom. 
      
      7. Directe opeisbaarheid
      
        De geldlening is, zonder dat enige ingebrekestelling nodig zal zijn, terstond opeisbaar: 
      
      a. ingeval van nalatigheid van de schuldenaar in de terugbetaling of rentebetaling op de in deze akte bepaalde wijze, bij niet tijdige betaling van het overigens aan de schuldeiser verschuldigde en indien anderszins door schuldenaar niet wordt voldaan aan of wordt gehandeld in strijd met enige verplichting jegens de schuldeiser; 
      
        (…)’
      
    
    
      2.7.
      
        Blijkens de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf] van 1 juni 2011 hebben [naam 1] en [gedaagde] als aandeelhouder besloten dat de vordering van [bedrijf] op [eiser] aan hen zou worden gecedeerd. In de notulen is het volgende vermeld: 
        ‘(…) 
        
          OVERWEGENDE DAT:
        
      
      
        
          
            De heer [naam 1] houder is van 10% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van [bedrijf] BV; 
          
        
        
          
            Mevrouw [gedaagde] houdster is van 90% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van [bedrijf] BV; 
          
        
      
      
        
          (…)
        
        
          OVERWEGINGEN
        
        
          (…) 
        
      
      1. De Vennootschap is voornemens haar vordering op de heer [eiser] over te dragen door middel van een Akte van Cessie aan de heer [naam 1] en mevrouw [gedaagde] , (…)’
      
    
    
      2.8.
      
        Eveneens op 1 juni 2011 is vervolgens uitvoering gegeven aan dit aandeelhoudersbesluit en heeft [bedrijf] haar vordering op [eiser] gecedeerd aan [naam 1] en [gedaagde] . De akte van cessie is op 1 juni 2011 mede ondertekend door [eiser] ‘ten blijke van ontvangst van de mededeling van de cessie’. Hierin is verder het volgende bepaald, waarbij met ‘Vervreemder’ [bedrijf] wordt aangeduid, met ‘Verkrijgers’ [naam 1] en [gedaagde] en met ‘Partijen’ [bedrijf] , [naam 1] en [gedaagde] gezamenlijk: 
        ‘(…) 
        A) Vervreemder heeft een vordering in verband met de overdracht van het aandeel in [adres 1] , groot € 235.000 op de heer [eiser] , verder te noemen “de Vordering”
        
          (…) 
        
        
          Artikel 1 - Cessie
        
      
    
    
      1.1
      
        Vervreemder draagt hierbij de Vorderingen over aan Verkrijgers, gelijk Verkrijgers deze Vorderingen van Vervreemder overnemen; 
      
    
    
      
        (…) 
      
    
    
      1.3
      
        
          Als gevolg van de cessie treden de Verkrijgers ter zake alle rechten uit hoofde van de Vordering in de plaats van Vervreemder. 
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 4 – Volledige overeenkomst
        
        
          Deze Akte van Cessie bevat alle afspraken tussen Partijen met betrekking tot de onderhavige Cessie en treedt in de plaats van alle eerdere schriftelijke en mondeling afspraken welke Partijen ter zake hebben gemaakt. 
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        Tot zekerheid voor betaling van al hetgeen [naam 1] en [gedaagde] te vorderen hebben of mochten hebben van [eiser] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 1 juni 2011 is op diezelfde datum bij notariële akte een tweede recht van hypotheek op het pand gevestigd (hierna: de hypotheekakte). Ook zijn de huurinkomsten uit het pand aan [naam 1] en [gedaagde] verpand. In de hypotheekakte staat het volgende, waarbij met ‘schuldeiser’ [naam 1] en [gedaagde] worden aangeduid en met ‘schuldenaar’ [eiser] : 
        ‘(…)
        
          Hypotheekstelling en verpanding
        
        
          Ter uitvoering van het voormelde bedongen hypotheekrecht casu quo pandrecht verklaarde de schuldenaar tot een totaal bedrag van maximum (…) EUR 235.000 (…), te vermeerderen met rente en eventueel later overeen te komen verhoging daarvan en al wat de schuldeiser in verband met het vorenstaande aan boeten, kosten en rechten, schadevergoedingen of anderszins verder te vorderen heeft of zal hebben, tezamen begroot op (…) 40% (…) van laatstgenoemd bedrag, een en ander tot een totaal bedrag van (…) EUR 329.000,00 (…): 
        
        
          I	bij deze aan de schuldeiser het recht van tweede hypotheek te verlenen op het hierna te omschrijven onderpand (…); 
        
        
          II	bij deze aan de schuldeiser in pand te geven: 
        
      
      a. alle rechten en acties, voortvloeiende uit huur- of pachtovereenkomsten die het onderpand betreffen (…)
      
        5.	Verzuim
      
      
        
          De schuldenaar is bij niet tijdige betaling van het aan de schuldeiser verschuldigde of bij het niet nakomen van een andere verplichting jegens de schuldeiser in verzuim door het enkele verstrijken van een afgesproken termijn of door de enkele overtreding van- of handeling in strijd met- het met de schuldeiser overeengekomene, zonder dat enige ingebrekestelling of andere formaliteit nodig is. 
        
        
          De schuldenaar is verplicht tot vergoeding van kosten, schaden en renten, wegens het niet of niet tijdig nakomen van zijn verplichtingen. 
        
      
      
        6.	Parate executie
      
      
        
          Indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor deze hypotheek tot waarborg strekt, is de schuldeiser – onverminderd zijn recht tot verhaal van de vordering op elke andere wijze – bevoegd, om het onderpand, tezamen met de onroerende zaken of zaken waarop krachtens het in deze akte bepaalde een pandrecht is verleend, executoriaal te verkopen met inachtneming van de ter zake voor hypotheek toepasselijke wetsbepalingen, teneinde uit de opbrengst te verhalen al hetgeen de schuldeiser uit kracht van deze akte van de schuldenaar te vorderen heeft.
        
        
          (…)
        
        
          Indien de schuldenaar van mening is dat hij niet in verzuim is ten aanzien van zijn verplichtingen tegenover de schuldeiser of dat door of vanwege de schuldeiser in verband met de verkoop enige onregelmatigheid of enig verzuim is begaan, zal de schuldenaar, ingeval hij niet tenminste drie dagen voor de verkoop daartegen in rechte is opgekomen, geen eis tot vernietiging van zodanige verkoop of tot schadeloosstelling kunnen instellen. 
        
        
          Eventuele betwisting van het bedrag van de verschuldigde som zal de door de schuldeiser uit te oefenen rechten niet opschorten of tenietdoen, terwijl een nadere verantwoording van deze som en terugbetaling van het eventueel teveel ontvangene eerst na afloop van de executoriale verkoop en de betaling van de koopprijs zal kunnen worden gevorderd. 
        
        
          	(…)
        
      
      
        10.	Pandrechten
      
      
        
          De schuldeiser kan de door hem op de in pand gegeven rechten ontvangen bedragen, na aftrek van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten op de invordering vallende, in mindering brengen op de schulden tot zekerheid waarvoor de hypotheek is verleend. 
        
        
          (…)’
      
      
    
    
      2.10.
      
        [bedrijf] is op 1 juli 2011 opgehouden te bestaan. 
      
    
    
      2.11.
      
        [eiser] heeft de hoofdsom van € 235.000 op 31 december 2013 niet terugbetaald. Hij heeft tot februari 2012 € 7.832 aan rente betaald. Daarna heeft hij tot 31 maart 2022 geen rente of aflossingen betaald. 
      
    
    
      2.12.
      
        [naam 1] is op [datum overlijden] 2021 te Zuid-Afrika overleden. Volgens de akte van erfrecht van 26 juli 2021 was zijn laatste woonplaats te Den Haag. Op grond van zijn testament van 5 mei 2012 is [gedaagde] enig en algeheel erfgenaam en executeur van de nalatenschap. Verder is in het testament een tweetrapsmaking opgenomen, waarbij [gedaagde] de bezwaarde is en de kinderen van [naam 1] verwachters. Bepaald is dat de vordering van een legitimaris niet eerder opeisbaar is dan na het overlijden van [gedaagde] . [gedaagde] heeft de nalatenschap beneficiair aanvaard, zodat de nalatenschap moet worden vereffend. [gedaagde] is de vereffenaar. In het testament is bepaald dat de vererving en de wijze van afwikkeling van de nalatenschap worden beheerst door het Nederlandse recht. 
      
    
    
      2.13.
      
        Bij e-mail van 19 juli 2021 heeft [naam 3] , adviseur van [gedaagde] , namens [gedaagde] het volgende aan [eiser] bericht: 
        ‘(…)
        
          Jij blijkt in de nalatenschap de grootste schuldenaar. 
        
        
          En die schuld zal op korte termijn moeten worden afgelost. 
        
        
          Daarom geldt deze mail dan ook meteen als bericht van opeising, een opeising die niet nieuw is nu ik weet dat jij met regelmaat met je vader hierover sprak. 
        
        
          Wat daar ook van zij, je hebt nu de komende maand augustus de gelegenheid om de middelen bijeen te brengen om af te lossen. Mocht dat niet lukken of mocht je dat voornemen niet hebben, dan kan ik [gedaagde] slechts raden over te gaan tot uitwinning van het hypotheekrecht. 
        
        
          (…)’
      
      
    
    
      2.14.
      Op 27 augustus 2021 heeft [gedaagde] de geldlening opgeëist, inclusief de niet betaalde rente. Dit komt volgens [gedaagde] neer op een totaalbedrag van € 345.633,75. Tevens heeft [gedaagde] aangekondigd dat zij bij gebreke van tijdige en volledige betaling (binnen veertien dagen) het pandrecht op de huurpenningen openbaar zal maken en het pand zal uitwinnen. 
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 30 augustus 2021 heeft Acier Financieringen bevestigd dat de door [naam 1] gegeven borgtocht van € 314.000 voor de eerste hypothecaire geldlening is komen te vervallen. 
      
    
    
      2.16.
      Op 14 september 2021 heeft [eiser] een beroep gedaan op zijn legitieme portie. Ten aanzien van de vordering van [gedaagde] heeft hij een beroep op verjaring gedaan. 
      
    
    
      2.17.
      Bij deurwaardersexploot van 21 september 2021 heeft [gedaagde] aan [eiser] bevel gedaan om de dan openstaande vordering van € 345.729,36 binnen twee dagen te betalen met aanzegging dat bij niet tijdige voldoening aan dit bevel de executoriale titel van 1 juni 2011 (de gevestigde hypotheek- en pandrechten) ten uitvoer zal worden gelegd. Omdat betaling uitbleef, heeft [gedaagde] op 23 september 2021 het pandrecht op de huurpenningen openbaar gemaakt en de huurpenningen opgevorderd. 
      
    
    
      2.18.
      
        Bij e-mail van 29 september 2021 heeft de advocaat van [gedaagde] het volgende bericht aan de advocaat van [eiser] : 
        ‘(…) 
        
          Voor [eiser] geldt dat de vordering uit hoofde van de legitieme portie 
          niet
           verrekenbaar is met zijn hypotheekschuld. 
        
      
      
      
        
          Dat geldt bovendien evenzo, ten aanzien van zijn verdere schulden aan de overleden van o.m. EUR 25.000 inzake “ [eiser] / Logistics” en EUR 14.035 inzake “ [eiser] / VGM A. Het zou [eiser] sieren wanneer hij die laatste twee bedragen per omgaande zou terugbetalen. 
        
        
          Van de gelegenheid maak ik gebruik deze direct opeisbare bedragen bij deze op te eisen. (…)”
        
      
      
    
    
      2.19.
      
        In een door [eiser] gestarte kort geding procedure bij deze rechtbank hebben partijen op 2 december 2021 de volgende afspraken gemaakt: 
        ‘(…)
      
      
        
          
            Partijen gaan met elkaar in gesprek om te bezien of een oplossing kan worden bereikt gedurende vier maanden vanaf heden. 
          
        
        
          
            Over de periode 1 oktober 2021 tot 1 mei 2022 zal gedaagde de huur op basis van het pandrecht blijven innen. Per maand zal zij van het geïnde € 3.500,- behouden en de rest overmaken aan eiser. Dit geldt ook voor de reeds geïnde bedragen over de maanden oktober tot en met december 2021. (…) 
          
        
        
          
            Hetgeen onder 2 is afgesproken is een tijdelijke afspraak. Beide partijen behouden zich alle rechten voor ten aanzien van hun in deze procedure gestelde rechten. 
          
        
        
          
            Partijen dragen ieder hun eigen proceskosten. 
          
        
        
          
            Partijen verzoeken doorhaling van deze zaak per heden. (…)’
        
      
      
    
    
      2.20.
      
        [eiser] heeft een makelaar opdracht gegeven om het pand begin januari 2022 te verkopen met een deadline voor afname uiterlijk op 1 april 2022. 
      
    
    
      2.21.
      Bij e-mail van 8 februari 2022 heeft de advocaat van [gedaagde] aan de toenmalige advocaat van [eiser] bericht dat royement van de hypotheek uitsluitend zal worden verleend tegen volledige betaling van de vordering tot zekerheid waarvan de hypotheek strekt. Daarbij is aangezegd dat als [eiser] niet voor of op 1 april 2022 overgaat tot volledige aflossing direct na 1 april 2022 de executieverkoop actief zal worden opgepakt. 
      
    
    
      2.22.
      Bij deurwaardersexploot van 11 februari 2022 heeft [gedaagde] de grosse van de notariële akte van 1 juni 2011 betekend aan [eiser] en hem bevolen om binnen twee dagen € 351.557,04 te betalen, waarbij is aangezegd dat bij niet tijdige betaling de executoriale titel ten uitvoer zal worden gelegd. 
      
    
    
      2.23.
      Op 14 februari 2022 heeft [eiser] laten weten aan het bevel geen gehoor te zullen geven, omdat [gedaagde] maximaal € 329.000 kan vorderen, hij de verschuldigdheid van rente betwist, hij het recht heeft om zijn legitieme portie met de vordering te verrekenen en het onduidelijk is waarop het in mindering gebrachte bedrag is gebaseerd.
      
    
    
      2.24.
      Bij e-mail van 15 februari heeft [gedaagde] bericht nog altijd royement van de hypotheek te zullen verlenen tegen betaling van € 329.000. Daarbij is opgemerkt dat de notariële akte ook een executoriale titel oplevert voor het surplus boven € 329.000. 
      
    
    
      2.25.
      Eveneens op 15 februari 2022 heeft [gedaagde] executoriaal beslag laten leggen op het pand. Acier Financieringen heeft [eiser] diezelfde dag bericht dat daardoor de eerste hypothecaire geldlening opeisbaar is geworden. Acier Financieringen heeft de termijn waarbinnen zij tot executie van het pand wil overgaan, gesteld op zes maanden na beslaglegging. 
      
    
    
      2.26.
      
        Op 18 februari 2022 is in opdracht van [gedaagde] een akte van boedelbeschrijving van de nalatenschap van [naam 1] opgemaakt. In de aan die akte gehechte boedelbeschrijving is het zuiver saldo van de nalatenschap vastgesteld op € 95.197,98 en is onder de activa – voor zover hier van belang – een beleggingsrekening bij ING opgenomen met een saldo van € 89.062,15 en een vordering op [eiser] van € 3.953. Die vordering is omschreven als: ‘vordering op [eiser] , totaal conform berekening [naam 3] , mail 17/11/2021’. Genoemde e-mail is eveneens aan de akte gehecht. Hierin is verwoord dat als gevolg van het (beperkte) belang van [naam 1] in [bedrijf] en omdat alle openstaande vorderingen op [eiser] afkomstig zouden zijn uit het vermogen van [bedrijf] de vordering van [naam 1] op [eiser] te becijferen is op € 3.953 volgens de volgende berekening: 
        ‘45x100=4.500 + X 6%x 15,6 jaar = in totaal 8.712 gulden Dat is in totaal EUR 3.953’. 
      
      
    
    
      2.27.
      Bij vonnis van 16 maart 2022 tussen partijen heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vorderingen van [eiser] tot onder meer (i) het verlenen van medewerking aan het royement van de tweede hypotheek op het pand onder betaling door [eiser] van € 235.000 en depotstelling van € 104.729,51 en (ii) opheffing van het executoriaal beslag op het pand, afgewezen. [eiser] is daarbij veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot dat moment begroot op € 1.330, welke proceskosten hij heeft betaald. 
      
    
    
      2.28.
      
        
          [eiser] heeft het pand op 31 maart 2022 geleverd aan de koper tegen betaling van € 1.875.000. Bij de levering is door [eiser] € 354.449,25 aan [gedaagde] betaald, te weten: 
        Hoofdsom				€ 235.000,00
        Rente (5%) t/m 31 maart 2022		€ 127.286,30
        (Executie)kosten + P.M.		€   20.994,95
        
          SUBTOTAAL				€ 383.281,25
        
        Rentebetalingen in het verleden		€     7.832,00 -/-
        Geïncasseerde huurpenningen		€   21.000,00 -/-
        
          TOTAAL				€ 354.449,25
        
      
      
    
    
      2.29.
      De koper heeft het pand voor € 2.150.000 doorverkocht en op 2 mei 2022 geleverd aan de opvolgende koper. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert, samengevat:
        
          primair:
        
      
      
        
          voor recht te verklaren dat [eiser] geen rente over de hoofdsom verschuldigd is en dat hij dus op 31 maart 2022 € 127.286,30 zonder rechtsgrond heeft betaald; 
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] binnen drie dagen na dit vonnis van € 127.286,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2022; 
        
      
      
        subsidiair:
      
      
         te oordelen dat [eiser] op grond van redelijkheid en billijkheid niet gehouden is tot het betalen van rente over de hoofdsom van vóór het overlijden van [naam 1] (1 april 2021), althans tot niet meer dan maximaal 50% van het nu door [gedaagde] gevorderde en onder betwisting door [eiser] betaalde rentebedrag; 
         [gedaagde] te veroordelen tot terugbetaling aan [eiser] binnen drie dagen na dit vonnis van het verschil tussen de door [eiser] betaalde rente en het door de rechtbank vast te stellen bedrag dat [eiser] aan rente op grond van de redelijkheid en billijkheid dient te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2022; 
      
      
        primair en subsidiair:
      
      
         voor recht te verklaren dat 50% van de gecedeerde lening en eventueel de rente aan [naam 1] toekwam en dus als onderdeel van de nalatenschap van [naam 1] opgenomen moet worden in de akte van boedelbeschrijving; 
         [gedaagde] te veroordelen tot het geven van openheid van zaken met betrekking tot de obligatielening, bewijs ervan te leveren en indien die nog bestond ten tijde van het overlijden van [naam 1] de waarde hiervan mee te nemen in de boedelbeschrijving van de nalatenschap; 
         [gedaagde] te veroordelen om binnen een maand na dit vonnis de akte van boedelbeschrijving van de nalatenschap van [naam 1] aan te passen aan het onder e. en f. gevorderde; 
         voor recht te verklaren dat [eiser] zijn legitieme deel mag verrekenen met zijn schuld aan de nalatenschap; 
         [gedaagde] te veroordelen tot het volledig uitsplitsen van de gestelde / opgevorderde executiekosten en aan te tonen welke van de als executiekosten gevorderde kosten zuiver zagen op de executie, waarbij [eiser] de rechtbank verzoekt te bepalen dat de kosten die zijn gemaakt in de aanloop naar de procedures in kort geding geen onderdeel kunnen en mogen uitmaken van de executiekosten waarop [gedaagde] meent aanspraak te kunnen maken en met veroordeling van [gedaagde] tot terugbetaling aan [eiser] binnen drie dagen na dit vonnis van het door hem te veel als executiekosten betaalde; 
         [gedaagde] te veroordelen een nieuwe afrekening te maken met inachtneming van het hiervoor gevorderde en het door [eiser] te veel aan haar betaalde terug te betalen binnen drie dagen na dit vonnis; 
         [gedaagde] te veroordelen tot betaling binnen drie dagen na dit vonnis van € 125.000 aan [eiser] voor de minderopbrengst van het pand; 
      
      een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] voert daartoe – samengevat – het volgende aan. De door [eiser] aan [gedaagde] betaalde rente is onverschuldigd betaald en moet daarom door [gedaagde] worden terugbetaald. 
        Tot de nalatenschap van [naam 1] behoort 50% van de lening en de (door [eiser] betwiste) rente. [gedaagde] heeft dit ten onrechte niet (volledig) opgenomen in de boedelbeschrijving. Daarmee wordt de boedel en [eiser] als legitimaris tekort gedaan, zodat [gedaagde] moet worden veroordeeld om de boedelbeschrijving aan te passen met inachtneming van 50% van de lening en (voorwaardelijk) de rente over die lening zoals door haar geïnd. 
        
          [eiser] heeft het recht om zijn legitieme portie te verrekenen met zijn schuld aan de nalatenschap, te weten (exclusief de rente) een bedrag van € 26.093,12. [eiser] heeft bij herhaling gemeld dat hij wilde verrekenen, maar [gedaagde] was niet bereid mee te werken aan het royement van de tweede hypotheek als hij niet de gehele lening plus rente zou betalen. [eiser] moest hieraan meewerken om het pand te kunnen leveren. [gedaagde] moet dus minimaal een bedrag van € 26.093,12 (en mogelijk meer in verband met de rente) aan [eiser] restitueren. 
        Mogelijk is ook een obligatierekening ten onrechte buiten de boedelbeschrijving gehouden. [eiser] wil informatie hierover om te kunnen beoordelen of deze onderdeel uitmaakt van de nalatenschap met gevolgen voor de omvang van de legitieme portie van [eiser] en de mogelijkheid tot verrekening.
        Volgens [eiser] is hij niet gehouden de door [gedaagde] in rekening gebrachte executiekosten van € 20.994,95 te betalen. [eiser] betwist de hoogte van de executiekosten en hij stelt dat [gedaagde] geen bevoegdheid had om deze te verrekenen met de door haar geïnde huurpenningen. 
        Tot slot heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld door [eiser] te dwingen onder dreiging van executoriale verkoop het pand te verkopen en hem daarbij geen redelijke termijn te geven. Zij is gehouden de hierdoor door [eiser] geleden schade te vergoeden, bestaande uit een lagere opbrengst van het pand dan de marktwaarde. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Rente over de geldlening
      
    
    
    
      4.1.
      De rechtbank volgt [eiser] niet in zijn stelling dat hij geen rente verschuldigd is over het door hem op 1 juni 2011 geleende bedrag van € 235.000. Daartoe is het volgende redengevend. 
      
    
    
      4.2.
      Volgens de overeenkomst van geldlening is uitgangspunt dat de rente niet tussentijds zal worden gewijzigd, tenzij in goed overleg tussen de schuldeiser en de schuldenaar anders is overeengekomen. Volgens [eiser] heeft [naam 1] al dan niet mede namens [gedaagde] met hem zo’n andersluidende afspraak gemaakt inhoudende dat hij geen rente meer hoeft te betalen. [gedaagde] betwist dat [naam 1] zo’n andersluidende afspraak heeft gemaakt en ook dat [naam 1] hierin (mede) namens haar kon optreden. Volgens haar heeft [naam 1] ook in haar bijzijn tot aan zijn overlijden herhaaldelijk in persoon en telefonisch aangedrongen op betaling van de rente door [eiser] en zij heeft dit onderbouwd met verklaringen van [naam 3] en [kind2] . Omdat [eiser] zich beroept op de rechtsgevolgen van de andersluidende afspraak, rust de stelplicht en eventueel de bewijslast hiervan op hem. Naar het oordeel van de rechtbank is de gestelde andersluidende afspraak niet komen vast te staan, omdat [eiser] tegenover de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] zijn stelling onvoldoende heeft toegelicht dan wel onderbouwd. Daartoe is het volgende redengevend. 
      
    
    
      4.3.
      Uit de stellingen van [eiser] in randnummer 21 van de dagvaarding valt af te leiden dat de gestelde andersluidende afspraak waarop [eiser] zich nu beroept in 2020 moet zijn gemaakt. Hij beschrijft in dit randnummer van de dagvaarding dat hij, [eiser] , zijn zaken in 2020 op orde had gekregen en financiële risico’s voor [naam 1] (en [gedaagde] ) waren weggenomen. [naam 1] en [eiser] hebben toen besproken dat de betalingen weer op gang moesten gaan komen. Eerder hadden [naam 1] en [eiser] afgesproken dat [eiser] was vrijgesteld van zijn verplichtingen uit de leningsovereenkomst (zie randnummer 18 van de dagvaarding). [eiser] schrijft voorts in randnummer 21 dat [naam 1] het beste met hem, [eiser] voorhad, maar dat hij standvastig bleef in dat de hoofdsom € 235.000 wel terugbetaald moest worden. “Van rente zag hij af, het ging hem om de hoofdsom.” [eiser] vervolgt in de dagvaarding dat [naam 1] en hij de afspraken in de zomer van 2020 nog verder zouden uitwerken en op papier zetten.
      
    
    
      4.4.
      
        Een en ander betekent dat de door [eiser] overgelegde verklaring van [naam 4] , een jeugdvriend van [eiser] , dat [naam 1] op 22 mei 2019 tijdens een lunch met meerdere personen in zijn aanwezigheid tegen [eiser] zou hebben gezegd ‘dat hij uiteindelijk het oorspronkelijke bedrag terug wilde zien’ en ‘in een maandelijkse betaling (…) maar dan als inlossing inplaats van rente’ de stelling van [eiser] over het maken van een andersluidende afspraak niet kan onderbouwen. Uit die verklaring kan in samenhang met de stellingen van [eiser] hooguit worden afgeleid dat destijds is gesproken over het mogelijk niet betalen van de rente, maar niet dat daadwerkelijk een andere afspraak tot stand is gekomen. Dat zou ook niet stroken met de stelling van [eiser] dat de andersluidende afspraak niet op schrift was gezet en nader uitgewerkt, omdat [naam 1] in 2020 niet naar Nederland kon reizen in verband met de corona-maatregelen. De door [naam 4] genoemde lunch vond namelijk in Nederland plaats, zodat eventuele toen gemaakte afspraken destijds op schrift gezet hadden kunnen worden. 
        Het voorgaande geldt ook voor de door [eiser] overgelegde verklaring van [naam 5] , de partner van [eiser] , waarin zij schrijft over een gesprek in haar aanwezigheid in de zomer van 2017 tussen [naam 1] en [eiser] , waarbij [naam 1] met ‘ [naam 6] ’ wordt aangeduid: ‘ [naam 6] gaf aan dat hij geen maandelijkse betaling verwachtte zolang dit niet mogelijk was door alle perikelen gedurende de crisis en dat hij afzag van de rente.’ Het door haar genoemde gesprek vond ver voor het door [eiser] genoemde moment van totstandkoming van de andersluidende afspraak plaats. Bovendien kan uit de bewoordingen niet worden afgeleid dat [naam 1] op dat moment helemaal afzag van de betaling van rente of dat sprake was van een tijdelijk afzien.
        De verklaring van [kind1] is niet concreet genoeg om als onderbouwing van de stellingen van [eiser] te kunnen dienen. Zij schrijft: ‘Mijn vader gaf ook aan dat hij uiteindelijk alleen zijn eigen ingebrachte geld van [eiser] ooit terugbetaald wilde zien.’ Onduidelijk is wanneer zij dit heeft gehoord en of zij dit van [naam 1] zelf zou hebben vernomen of van bijvoorbeeld [eiser] . 
      
      
    
    
      4.5.
      Het bestaan van de andersluidende afspraak kan volgens [eiser] ook worden afgeleid uit het gegeven dat [naam 1] en [gedaagde] nooit betaling van de rente hebben verzocht. Zelfs als er nooit om betaling van rente is verzocht – [gedaagde] betwist dit – is dit naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat een andersluidende afspraak tot stand is gekomen. Hiervoor is meer nodig en niet is gebleken dat daarvan sprake is. Dat de rentevordering niet is opgenomen in de IB-aangiften van [naam 1] en [gedaagde] maakt dit niet anders. Hieruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat dus is afgezien van de rentevordering. Er zijn namelijk ook andere verklaringen hiervoor mogelijk, zoals de door [gedaagde] genoemde omissie dan wel afwaardering van de vordering. Hetzelfde geldt voor het gegeven dat de rentevordering niet in de boedelbeschrijving van de nalatenschap is opgenomen. Dat [eiser] nooit een overzicht van [gedaagde] en [naam 1] heeft ontvangen van de openstaande rente maakt ook niet dat ervan moet worden uitgegaan dat is afgezien van de rentevordering. Anders dan [eiser] stelt, bestond er geen plicht voor hen om dergelijke overzichten te verstrekken. En zelfs als dit wel van hen had mogen worden verwacht, leidt het niet voldoen hieraan niet tot de vergaande conclusie dat dus een andersluidende afspraak als bedoeld in de leningsovereenkomst tot stand is gekomen.
      
    
    
      4.6.
      Daarbij merkt de rechtbank nog op dat het – gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] – op de weg van [eiser] had gelegen om meer concreet toe te lichten wanneer en op welke wijze de gestelde andersluidende afspraak tot stand is gekomen en dit te onderbouwen. Omdat [naam 1] volgens de stellingen van [eiser] tijdens het maken van die afspraak in Zuid-Afrika verbleef en [eiser] niet, zal hiervoor per telefoon, per post of op digitale wijze (zoals WhatsApp, SMS of e-mail) contact tussen [naam 1] en [eiser] zijn geweest en had [eiser] hiervan dus gegevens in het geding kunnen brengen. 
      
    
    
      4.7.
      
        De stelling van [eiser] dat met [naam 1] een andersluidende afspraak is gemaakt over de betaling van de rente over de lening is door [eiser] dan ook onvoldoende toegelicht en onderbouwd. De rechtbank komt aan bewijslevering niet toe. Als [naam 1] en/of [gedaagde] niet eerder om betaling van de rente hebben gevraagd – zoals [eiser] stelt en [gedaagde] betwist – kan hieruit ook niet een gerechtvaardigd vertrouwen van [eiser] dat is afgezien van de rente worden afgeleid, dan wel rechtsverwerking aan de kant van [gedaagde] . Hiervoor is meer nodig dan het enkele stilzitten door [naam 1] en/of [gedaagde] . Dit te meer omdat [eiser] zelf heeft betoogd dat [naam 1] in de periode tot 2020 heeft afgezien van het vorderen van rente totdat [eiser] zijn financiële zaken op orde had en totdat duidelijk was dat Staal Bankiers de borg van € 314.000 niet meer bij [naam 1] en [gedaagde] zou innen.
        Dat de rente in de loop der jaren is opgelopen tot een substantieel bedrag betekent niet dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om nakoming van de gemaakte afspraken te vorderen. 
      
      
    
    
      4.8.
      Het voorgaande betekent dat de primaire en subsidiaire vorderingen zoals verwoord in randnummer 3.1 onder a tot en met d in het eindvonnis zullen worden afgewezen. 
      
      
        
          Verrekening legitieme portie met schuld aan de nalatenschap
        
      
      
    
    
      4.9.
      De bij randnummer 3.1 onder h gevorderde verklaring voor recht dat [eiser] zijn legitieme deel mag verrekenen met zijn schuld aan de nalatenschap zal worden afgewezen. Daargelaten de vragen of verrekening nu mogelijk is omdat de schuld aan de nalatenschap al is betaald of omdat de legitieme portie nog niet opeisbaar zou zijn, geldt namelijk dat in de overeenkomst van geldlening van 1 juni 2011 is overeengekomen dat betaling moet plaatsvinden zonder verrekening. Niet is gesteld of gebleken dat deze voorwaarde niet langer geldig is. 
      
      
      
        
          De vorderingen ten aanzien van de boedelbeschrijving
        
      
      
    
    
      4.10.
      De vorderingen zoals verwoord in randnummer 3.1 onder e tot en met g zien op een aanpassing van de boedelbeschrijving en daarmee op de omvang van de nalatenschap van [naam 1] . 
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagde] heeft erop gewezen dat [eiser] in dit gedeelte van zijn vorderingen niet ontvankelijk is omdat deze zien op processueel ondeelbare rechtsverhoudingen. De rechtbank neemt aan dat [gedaagde] bedoelt dat ook de andere verwachters, [kind2] en [kind1] in de procedure betrokken moeten zijn voordat de rechtbank over de omvang van de nalatenschap kan oordelen.
      
    
    
      4.12.
      
        In het testament van [naam 1] is een tweetrapsmaking opgenomen. [gedaagde] erft onder ontbindende voorwaarden en is daarmee bezwaarde en de kinderen van [naam 1] erven onder opschortende voorwaarden en zijn daarmee verwachters. 
        Als bezwaarde is [gedaagde] momenteel de rechthebbende tot de nalatenschap, de verwachters (nog) niet. Het is ook aan [gedaagde] om de omvang van de nalatenschap van [naam 1] vast te stellen. Artikel 4 lid 1 van het testament van [naam 1] bepaalt met zoveel woorden dat [gedaagde] bij notariële akte en uitdrukkelijk buiten aanwezigheid van de verwachters, een beschrijving moet opmaken van het vermogen waarop de tweetrapsmaking van toepassing is. Pas als de ontbindende voorwaarde intreedt, worden de verwachters rechthebbenden op dit vermogen. De schulden van de nalatenschap [naam 1] als bedoeld in art. 4:7 lid 1 BW, waaronder de vordering tot betaling van de legitieme portie, gaan pas van rechtswege op de verwachters over als aan de ontbindende en opschortende voorwaarden is voldaan. Een en ander betekent dat tussen [gedaagde] als de bezwaarde en de kinderen van [naam 1] als verwachters op dit moment voor wat betreft de nalatenschap van [naam 1] geen processueel ondeelbare rechtsverhouding bestaat.
        De legitieme portie van [eiser] betreft een vordering van [eiser] op de nalatenschap en daarmee heeft deze vordering op zichzelf bezien evenmin betrekking op een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Een en ander betekent dat [eiser] dit gedeelte van zijn vordering tegen alleen [gedaagde] kon indienen en derhalve ontvankelijk. Ook voor het overige ziet de rechtbank geen aanleiding om de (andere) verwachters thans in de procedure te betrekken. 
      
      
      
        
          de vordering op [eiser]
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        In de boedelbeschrijving zoals [gedaagde] die heeft opgesteld, is de vordering op [eiser] in verband met het pand opgenomen voor een bedrag van € 3.953. Er is in de boedelbeschrijving geen rekening gehouden met een vordering tot het betalen van rente (zie ook onder 2.26.
        
          [eiser] stelt dat de gecedeerde vordering van € 235.000 aan [naam 1] en [gedaagde] toekwam in gelijke delen en dat daarom in de boedelbeschrijving een te laag bedrag is vermeld. 
        Hij beroept zich hiervoor op artikel 15 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dat bepaalt dat als een prestatie aan twee of meer schuldeisers is verschuldigd, ieder van hen een vorderingsrecht voor een gelijk deel heeft. Dit artikel bepaalt tevens dat uit de wet, gewoonte of rechtshandeling kan voortvloeien dat de prestatie de schuldeisers voor ongelijke delen toekomt of dat zij gezamenlijk één vorderingsrecht hebben. 
      
      
    
    
      4.14.
      
        Artikel 15 lid 1 BW richt zich op de onderlinge verhouding tussen [naam 1] en [gedaagde] . [eiser] heeft inmiddels de hele vordering betaald zodat het voor hem als schuldenaar niet meer relevant is op welke wijze de schuldeisers de betaling onderling verdelen.
        Als legitimaris heeft hij hierbij wel een belang, omdat bij een 50/50 verdeling van de opbrengst van de lening (de hoofdsom vermeerderd met de rente) zijn legitieme portie een hoger bedrag is. 
      
      
    
    
      4.15.
      
        [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij en [naam 1] de cessie wilden laten plaatsvinden in overeenstemming met hun aandeelhoudersverhouding. Dit volgt volgens haar uit documenten van BDO, de adviseur destijds van [naam 1] en [gedaagde] . Volgens haar was dit ook niet onlogisch omdat zij, [gedaagde] , alle aandelen in bezit had en [naam 1] alleen op papier aandeelhouder was. Ten tijde van de cessie was BDO ten onrechte ervan uitgegaan dat de aandelenverhouding 90% voor [gedaagde] was en 10% voor [naam 1] . Dat klopte niet en dit is gecorrigeerd bij het opstellen van de boedelbeschrijving. [naam 1] was slechts houder van 45 niet cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van fl. 100 (met een 6% coupon). Daardoor is in de boedelbeschrijving opgenomen dat [naam 1] aanspraak had op 45x100 = 6%x15,6 jaar = fl. 8.712, is € 3.953. Later heeft [gedaagde] bemerkt dat het bedrag waarop [naam 1] recht had, eigenlijk nog lager was, maar zij heeft de boedelbeschrijving daarop niet meer aangepast. Rente is in de boedelbeschrijving niet opgenomen omdat [naam 1] hierop geen recht had volgens [gedaagde] .
      
    
    
      4.16.
      Tegenover dit gemotiveerde verweer van [gedaagde] heeft [eiser] zijn stellingen op dit punt niet nader toegelicht of met stukken onderbouwd, hetgeen wel op zijn weg had geleden. Uit de overeenkomst van cessie blijkt met de verwijzing naar de aandelenverhouding van 10% en 90%, immers al dat [gedaagde] en [naam 1] rekening wilden houden met deze onderlinge aandelenverhouding. Voorts is de werkelijke aandelenverhouding gebruikt voor de berekening van de hoogte van de vordering van [naam 1] op [eiser] . Gelet op dit een en ander concludeert de rechtbank dat dit gedeelte van de vordering van [eiser] moet worden afgewezen.
      
      
        
          Obligatielening
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        [eiser] heeft ook nog aangevoerd dat in de boedelbeschrijving een obligatielening in Zuid-Afrikaanse randen ontbreekt, die alsnog moet worden opgenomen. In een gesprek dat hij in het najaar van 2021 voerde met onder meer [gedaagde] , heeft zij volgens [eiser] bevestigd dat er een lening in Zuid-Afrikaanse randen was. Haar bevestiging is op band gezet en die band is nog beschikbaar. Ook de financieel adviseur van [gedaagde] en [naam 1] bij Staal Bankiers, de heer [naam 7] , heeft het bestaan van de lening bevestigd. [eiser] wil over de lening nadere informatie verkrijgen. 
      
    
    
      4.18.
      
        [gedaagde] heeft bevestigd dat er inderdaad een obligatielening was op het moment van overlijden van [naam 1] . Deze obligatielening werd aangehouden bij ING en door ING weergegeven in Euro’s. [naam 1] en [gedaagde] waren ieder voor 50% gerechtigd tot de obligatielening en deze is als onderdeel van de beleggingsrekening bij ING in de boedelbeschrijving opgenomen. 
      
    
    
      4.19.
      Ook ten aanzien van deze obligatielening geldt dat [eiser] tegenover het verweer van [gedaagde] zijn stellingen niet nader heeft toegelicht of met stukken heeft onderbouwd, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Gelet hierop concludeert de rechtbank dat ook dit gedeelte van de vordering van [eiser] als onvoldoende toegelicht, moet worden afgewezen.
      
      
        
          Executiekosten
        
      
      
    
    
      4.20.
      De bij randnummer 3.1 onder i en j genoemde vorderingen zien op de door [eiser] aan [gedaagde] (deels) door middel van verrekening met de door [gedaagde] geïnde huurpenningen betaalde executiekosten van € 20.994,95. [eiser] betwist primair de hoogte van de executiekosten en stelt subsidiair dat verrekening met de huurpenningen niet is toegestaan. [gedaagde] voert hiertegen verweer. 
      
    
    
      4.21.
      
        De rechtbank stelt voorop dat [eiser] op grond van randnummer 5 van de hypotheekakte verplicht is tot vergoeding van kosten, schaden en renten wegens het niet of niet tijdig nakomen van zijn verplichtingen uit hoofde van de leningsovereenkomst. Gelet hierop is uitgangspunt dat [eiser] de door [gedaagde] gemaakte executiekosten in principe aan haar moet vergoeden. [gedaagde] heeft onder overlegging van facturen gesteld dat alle in rekening gebrachte kosten uitsluitend zien op de executie van het hypotheekrecht, dat de facturen van haar adviseur [naam 3] en van haar erfrechtadvocaat mr. L. de Vries niet als executiekosten in rekening zijn gebracht en dat de executiekosten redelijk zijn en in redelijkheid zijn gemaakt. De enkele betwisting van [eiser] dat het executiekosten betreffen omdat er meerdere discussies tussen partijen speelden, is onvoldoende om hieraan voorbij te gaan. Maar niet in geschil is dat de kosten van de kort geding procedures onderdeel zijn van de door [gedaagde] in rekening gebrachte executiekosten. Tijdens het eerste kort geding van 2 december 2021 hebben partijen afgesproken dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen. 
        Anders dan [gedaagde] stelt, betrof dit geen tijdelijke afspraak. In het proces-verbaal van die zitting is namelijk expliciet verwoord dat de afspraak over het pandrecht een tijdelijke afspraak was; ten aanzien van de afspraak over de proceskosten geldt deze beperking niet. Dat betekent dat [gedaagde] de proceskosten van het eerste kort geding niet als executiekosten bij [eiser] in rekening had mogen brengen. Dit is anders voor de kosten van het tweede kort geding. Weliswaar is hier een forfaitaire proceskostenveroordeling uitgesproken, maar dit betekent niet dat [eiser] daarnaast niet op grond van de afspraken tussen partijen de eventuele hogere kosten van [gedaagde] aan haar moet betalen. 
      
      
    
    
      4.22.
      
        [gedaagde] zal in de gelegenheid worden gesteld om inzichtelijk te maken welke kosten zij voor het eerste kort geding heeft gemaakt, zodat het bedrag hiervoor van de door [eiser] betaalde executiekosten kan worden afgetrokken. De zaak wordt daartoe verwezen naar de rol. 
      
    
    
      4.23.
      Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat de subsidiaire stelling van [eiser] dat de executiekosten niet verrekend hadden mogen worden met de door [gedaagde] geïnde huurpenningen niet opgaat. In randnummer 10 van de hypotheekakte zijn partijen namelijk expliciet overeengekomen dat [gedaagde] op de bedragen die zij op de in pand gegeven rechten heeft ontvangen eerst alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten op de invordering vallende in mindering mag brengen. 
      
      
      
      
      
        
          Minderopbrengst pand
        
      
      
    
    
      4.24.
      De vordering van [eiser] om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 125.000 (randnummer 3.1 onder k) is gegrond op onrechtmatige daad. Volgens [eiser] heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld door [eiser] onder dreiging van executoriale verkoop te dwingen het pand te verkopen en hem daarbij geen redelijke termijn te geven. Hij stelt dat het door hem gevorderde bedrag het verschil is tussen de marktwaarde en de door hem gerealiseerde opbrengst. [gedaagde] voert hiertegen verweer. 
      
    
    
      4.25.
      Deze vordering van [eiser] zal worden afgewezen. [gedaagde] was allereerst gerechtigd om over te gaan tot executie, omdat [eiser] in verzuim was met de betaling van de rente en de aflossing en hij bovendien op 14 februari 2022 expliciet had gemeld geen gevolg te zullen geven aan het bevel tot betaling. Daarbij heeft zij hem voldoende gelegenheid gegeven om het pand te herfinancieren dan wel te verkopen. Het eerste verzoek tot betaling dateert namelijk van 19 juli 2021 en er is pas op 15 februari 2022 executoriaal beslag gelegd op het pand. Daarbij komt dat [gedaagde] niet heeft aangedrongen op een snellere executie dan de door de eerste hypotheekhouder aangezegde executie. Er is dan ook geen sprake van onrechtmatig handelen van [gedaagde] . 
      
      
        
          Uitvoerbaarverklaring bij voorraad en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.26.
      De beslissingen op de door [eiser] gevorderde en door [gedaagde] betwiste uitvoerbaarverklaring bij voorraad en de over en weer gevorderde proceskostenveroordeling zullen worden aangehouden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 juni 2023 voor: 
      
        
          akte namens van [gedaagde] met het hiervoor onder 4.22. omschreven doel; 
        
        
          daarna zal de procedure worden verwezen naar de rol van 12 juli 2023 voor antwoordakte namens [eiser] ;
        
      
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2023.
      
      
      
        3086