ECLI:NL:CBB:2023:311, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-06-2023, 22/248 en 22/408
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q1 2021. Referentieperiode. Standpunt dat voor de referentieperiode uitgegaan moet worden van Q3 2021, omdat dat het eerste kwartaal is dat het restaurant volledig heeft gedraaid, net zo als volgens de methode die is gehanteerd bij de startersregeling voor de TVL-subsidie in Q1 2021 slaagt niet. Het kan wel zo zijn dat dit het eerste kwartaal is dat het restaurant volledig heeft gedraaid, maar de door de minister gekozen referentieperiode van 11 december 2019 tot en met 10 maart 2020 bevat eveneens een volledige periode van drie maanden zonder lockdowns. Dat de subsidie met een berekening met het derde kwartaal van 2021 als referentieperiode hoger uitvalt is geen reden om van dat kwartaal uit te gaan in plaats van de door de minister gekozen periode. Bovendien sluit het door de vennootschap voorgestelde derde kwartaal van 2021 niet aan bij de systematiek van de TVL. Zo ligt deze periode ná de subsidieperiode terwijl in de systematiek van de TVL de referentieperiodes vóór de subsidieperiodes liggen. 
      
      SVL. Inschrijfdatum handelsregister. Conform ECLI:NL:CBB:2022:700. Deze uitspraak is aanleiding geweest om in de zaak 22/408 uit te gaan van een andere referentieperiode dan de standaardreferentieperiode. In de zaak 22/248 gaat het er echter niet om van welke referentieperiode moet worden uitgegaan, maar draait het om de vraag of de vennootschap voldoet aan de eisen om in aanmerking te kunnen komen voor een SVL-subsidie. 
      
      Intrekking subsidie op grond van art 4:49, lid 1, onder b, Awb. Intrekking is niet in strijd met art 3:4, lid 2 Awb.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/248 en 22/408  
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 juni 2023 in de zaken tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] (de vennootschap)
    (gemachtigde: [naam 2] )
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat
    (gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes en mr. M.P. Beudeker)
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      
        Zaak 22/408
      
    
    
    
      Met een besluit van 5 januari 2021 heeft de minister aan de vennootschap een subsidie verleend op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal van 2020 van € 4.508,46. De vennootschap heeft tegen dit besluit op 18 januari 2021 bewaar gemaakt. Dit bezwaar heeft de minister met een besluit van 12 januari 2022 gedeeltelijk gegrond verklaard. Daarbij heeft hij het besluit van 5 januari 2021 herroepen en de hoogte van de subsidie berekend op € 28.062,05.
    
    
    
      De vennootschap heeft op 28 februari 2022 beroep ingesteld tegen het besluit van 12 januari 2022 (het bestreden besluit in de zaak 22/408). 
    
    
    
      Met een besluit van 6 januari 2023 heeft de minister het besluit van 12 januari 2022 herzien, het bezwaar opnieuw gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 5 januari 2021 herroepen en de hoogte van de subsidie berekend op € 42.923,52 (het herzieningsbesluit in de zaak 22/408).
    
    
    
      
        Zaak 22/248
      
    
    
    
      De minister heeft met een besluit van 28 juni 2021 aan de vennootschap een subsidie vastgesteld op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL) voor het eerste kwartaal van 2021 (het vaststellingsbesluit in de zaak 22/248). Dit besluit heeft de minister met een besluit van 29 juli 2021 ingetrokken en het uitbetaalde subsidiebedrag teruggevorderd (het intrekkingsbesluit in de zaak 22/248). 
    
    
    
      De vennootschap heeft bezwaar gemaakt tegen het intrekkingsbesluit. Dit bezwaar heeft de minister met zijn besluit van 24 december 2021 ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De vennootschap heeft op 1 februari 2022 beroep ingesteld tegen het besluit van 24 december 2021 (het bestreden besluit in de zaak 22/248). 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend in de zaak 22/248. 
    
    
    
      De zitting was op 16 januari 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] , namens de vennootschap, en mr. H.G.M. Wammes en mr. M.P. Beudeker, beiden namens de minister. De rechter heeft na afloop van de zitting het onderzoek in beide zaken gesloten.
    
    
    
      Op 16 februari 2023 heeft de rechter het onderzoek in de zaak 22/248 heropend. De minister heeft met een brief van 24 februari 2023 zijn besluit in deze zaak nader onderbouwd. De vennootschap en de minister hebben niet aangegeven in deze zaak nog een nadere zitting te willen. Het College heeft daarom het onderzoek in de zaak 22/248 opnieuw gesloten. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      1.	De vennootschap heeft in maart 2019 een rijksmonumentale boerderij gekocht om daarin in een restaurant te beginnen. De vennootschap heeft zich daarvoor op 28 maart 2019 laten inschrijven in het handelsregister. De vennootschap heeft het pand laten verbouwen en vergunningen aangevraagd. Op 10 december 2019 heeft zij het restaurant geopend. Het restaurant moest daarna meerdere keren sluiten vanwege de wegens corona ingestelde lockdowns. Deze uitspraak gaat over de subsidies die de vennootschap heeft aangevraagd voor het vierde kwartaal van 2020 en het eerste kwartaal van 2021. Eerst behandelt het College de zaak 22/408 over de TVL-subsidie voor het vierde kwartaal van 2020 en daarna de zaak 22/248 over de SVL-subsidie voor het eerste kwartaal 2021. De daarbij genoemde bepalingen zijn voluit opgenomen in de bijlage. 
    
    
    
      
        Zaak 22/408 (TVL)
      
    
    
    
      2.1
      Voor het vierde kwartaal van 2020 heeft de vennootschap een TVL-subsidie aangevraagd. De minister heeft de subsidie aanvankelijk vastgesteld op € 4.508,46. 
      
    
    
      2.2
      In bezwaar heeft de minister naar aanleiding van de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) onderzoek gedaan of er belemmeringen waren waardoor het restaurant niet eerder open kon gaan dan 10 december 2019. Uit dit onderzoek heeft de minister geconcludeerd dat 10 december 2019 als startdatum moet worden aangehouden en dat daarom een andere referentieperiode van toepassing is dan de standaardreferentieperiode. De minister is op grond van artikel 2.1.2, derde lid, onder a, van de TVL voor de referentieperiode uitgegaan van het eerste kwartaal van 2020. De minister heeft de TVL-subsidie voor het vierde kwartaal 2020 herberekend op € 28.062,05. 
      
    
    
      2.3
      In de loop van de beroepsprocedure heeft de minister nogmaals nader onderzoek verricht en bij nader inzien de referentieperiode gebaseerd op artikel 2.1.2, derde lid, onder b, van de TVL en daarom de periode van 11 december 2019 tot en met 10 maart 2020 als referentieperiode aangehouden. Met het herzieningsbesluit heeft de minister de subsidie vastgesteld op € 42.923,52. 
      
    
    
      2.4
      De vennootschap heeft op de zitting gesteld dat met het herzieningsbesluit aan haar is tegemoetgekomen, behalve wat betreft haar standpunt dat voor de referentieperiode uitgegaan had moeten worden van het derde kwartaal van 2021. Het beroep tegen het bestreden vaststellingsbesluit heeft daarom mede betrekking op het herzieningsbesluit. Dat volgt uit artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
      
    
    
      2.5
      De vennootschap betoogt dat voor de referentieperiode uitgegaan moet worden van het derde kwartaal van 2021, omdat dat het eerste kwartaal is dat het restaurant volledig heeft gedraaid. Volgens de vennootschap is dat volgens de methode die is gehanteerd bij de startersregeling voor de TVL-subsidie in het eerste kwartaal van 2021. De vennootschap heeft berekend dat uitgaande van het derde kwartaal van 2021 als referentieperiode de subsidie op € 66.512 vastgesteld zou moeten worden. 
      
    
    
      2.6
      Het College is van oordeel dat deze beroepsgrond niet slaagt. De argumenten van de vennootschap om van het derde kwartaal van 2021 als referentieperiode uit te gaan overtuigen niet. Het kan dan wel zo zijn dat dit het eerste kwartaal is dat het restaurant volledig heeft gedraaid, maar de door de minister gekozen referentieperiode van 11 december 2019 tot en met 10 maart 2020 bevat eveneens een volledige periode van drie maanden zonder lockdowns. Dat de subsidie met een berekening met het derde kwartaal van 2021 als referentieperiode hoger uitvalt is geen reden om van dat kwartaal uit te gaan in plaats van de door de minister gekozen periode. Bovendien sluit het door de vennootschap voorgestelde derde kwartaal van 2021 niet aan bij de systematiek van de TVL. Zo ligt deze periode ná de subsidieperiode terwijl in de systematiek van de TVL de referentieperiodes vóór de subsidieperiodes liggen. 
      
      
        
          Zaak 22/248 (SVL)
        
      
      
    
    
      3.1
      Voor het eerste kwartaal van 2020 heeft de vennootschap een SVL-subsidie aangevraagd. De minister heeft deze aanvraag aanvankelijk toegewezen en de SVL-subsidie vastgesteld € 75.896,50. Dit vaststellingsbesluit heeft de minister ingetrokken, omdat de vennootschap niet voldoet aan de in de SVL gestelde eisen. Om in aanmerking te komen voor de SVL-subsidie moet de inschrijfdatum van de onderneming in het handelsregister namelijk liggen in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020. Deze eis staat in artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL. Omdat de onderneming van de vennootschap op 28 maart 2019 is ingeschreven in het handelsregister, valt zij buiten deze periode en voldoet zij daarmee niet aan de inschrijvingseis. 
      
    
    
      3.2
      In beroep heeft de vennootschap betoogd dat de minister van een andere datum had moeten uitgaan dan het moment van inschrijving het handelsregister, omdat de vennootschap als startende onderneming naar de bedoeling van de SVL wel voldoet aan de inschrijvingseis. De datum van inschrijving in het handelsregister is namelijk niet de datum waarop de vennootschap begonnen is met de bedrijfsuitoefening. Vanwege een noodzakelijke verbouwing en het aanvragen van de benodigde vergunningen kon zij het restaurant pas openen op 10 december 2019. De vennootschap wijst daarbij op de uitspraak van het College van 31 augustus 2021. Net als in die uitspraak zou de minister ook in haar geval rekening moeten houden met het feit dat een onderneming pas kan starten nadat de benodigde vergunningen zijn verkregen. De afwijzing van haar aanvraag voor een SVL-subsidie is in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De regeling biedt te weinig ruimte voor de menselijke maat en in de minister had voor de vennootschap een uitzondering moeten maken. De vennootschap wijst op de schrijnende situatie dat zij voor andere kwartalen ook geen coronasubsidie krijgt en steeds buiten de boot valt. 
      
    
    
      3.3
      Zoals het College heeft overwogen in de uitspraak van 11 oktober 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:700) is in de SVL de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020 voor de inschrijfdatum in het handelsregister, bedoeld om de doelgroep van de SVL af te bakenen van de doelgroep van de reguliere TVL. Daarmee is deze situatie anders dan de situatie die voorlag in de door de vennootschap aangehaalde uitspraak van 31 augustus 2021. In die zaak ging het om de referentieperiode en heeft het College geoordeeld dat van een andere referentieperiode kon worden uitgegaan als er juridische belemmeringen in de weg stonden om te beginnen met het genereren van omzet. Deze uitspraak is voor de minister ook aanleiding geweest om in de hiervoor besproken zaak 22/408 uit te gaan van een andere referentieperiode dan de standaardreferentieperiode. In de zaak 22/248 gaat het er echter niet om van welke referentieperiode moet worden uitgegaan, maar draait het om de vraag of de vennootschap voldoet aan de eisen om in aanmerking te kunnen komen voor een SVL-subsidie. Het College is van oordeel dat het verschil tussen deze situaties des te zwaarder weegt omdat de periode in de SVL bedoeld is om de werkingssfeer van de SVL af te bakenen van de TVL, die zijn eigen startersregeling kent. Omdat de onderneming van de vennootschap op 28 maart 2019 is ingeschreven in het handelsregister, valt zij buiten de doelgroep van de SVL. Deze beroepsgrond slaagt niet. 
      
    
    
      3.4
      Zoals hiervoor is vastgesteld voldoet de vennootschap niet aan de eisen voor een SVL-subsidie. Daarom is het College met de minister van oordeel dat zij deze subsidie ten onrechte heeft ontvangen. De SVL-subsidie is echter eerst verleend en vervolgens ingetrokken. Voor het intrekken van een vastgestelde subsidie moet een wettelijke grondslag zijn. 
      
    
    
      3.5
      De minister heeft in zijn reactie op de heropening van het onderzoek in deze zaak laten weten dat hij de intrekking van de SVL-subsidie heeft gebaseerd is op artikel 4:49, eerste lid, onder b, van de Awb. Daarin is bepaald dat het bestuursorgaan de subsidievaststelling kan intrekken als de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Het College is van oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat daarvan sprake was. De vennootschap heeft op het aanvraagformulier namelijk vermeld dat de inschrijfdatum 28 maart 2019 was en zij kreeg bij het indienen van de aanvraag de volgende melding: “Deze regeling is specifiek voor ondernemers die nieuw zijn ingeschreven in het handelsregister in de periode 1-10-2019 t/m 30-06-2020. Op basis van de door u aangeleverde info voldoet u niet aan de vereisten van de subsidieregeling en zal uw aanvraag worden afgewezen.” Dit maakt dat het voor de vennootschap duidelijk moest zijn dat het vaststellingsbesluit kennelijk onjuist was.
      
    
    
      3.6
      De minister was daarom bevoegd om het vaststellingsbesluit in te trekken op grond van artikel 4:49, eerste lid, van de Awb. Het besluit van de minister om tot intrekking over te gaan, is niet in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De intrekking van de subsidie is een geschikt en noodzakelijk middel om ervoor te zorgen dat het beschikbaar gestelde geld terechtkomt bij de ondernemers waar de SVL voor is bedoeld. Het besluit is ook evenwichtig. De vennootschap ondervindt nadeel, omdat de uitbetaalde subsidie moet worden teruggestort, maar dat is in verhouding tot het doel dat de minister met de intrekking wil bereiken, namelijk een eerlijke verdeling van de SVL-gelden. Ook de terugvordering van het ten onrechte uitgekeerde voorschot is rechtmatig. 
      
      
        
          Andere kwartalen
        
      
      
    
    
      4.1
      De vennootschap heeft op de zitting verder aangevoerd dat zij ook TVL-subsidies heeft aangevraagd voor het eerste kwartaal van 2021 en het vierde kwartaal van 2021. De vennootschap vindt het schrijnend dat zij voor deze kwartalen geen subsidie krijgt, terwijl in die kwartalen de vaste lasten wel doorliepen. De vennootschap wil graag dat het College ook deze kwartalen betrekt in zijn uitspraak. 
      
    
    
      4.2
      De minister heeft in het verweerschrift opgemerkt dat hij op 14 april 2022 beslist heeft op het bezwaar van de vennootschap en daarbij alsnog een TVL-subsidie heeft verleend voor het eerste kwartaal van 2021 van € 51.991,56. Deze subsidie heeft de minister op hetzelfde bedrag vastgesteld met zijn besluit van 2 juni 2022. Tegen dit vaststellingsbesluit is volgens de minister geen bezwaar gemaakt.
      
    
    
      4.3
      Het College betrekt de andere subsidieperiodes niet bij deze uitspraak, omdat daarover geen beroepschriften bij het College zijn ontvangen. Op de zitting is navraag gedaan bij de vennootschap en bij de minister over de indiening van of bekendheid met beroepschriften tegen de besluiten die over het eerste en vierde kwartaal van 2021 gaan. Die beroepschriften zijn niet ingediend. In de beroepschriften zijn geen aanknopingspunten te vinden dat die zich ook tegen andere besluiten over andere kwartalen richten. Als het College nu toch een oordeel over de besluiten over deze subsidieperiodes zou geven, dan zou het zich niet houden aan de grenzen die op grond van artikel 8:69, eerste lid, van de Awb zijn gesteld.  
      
      
        
          Conclusie in de zaken 22/408 en 22/248
        
      
      
      
        5. 	Het beroep in de zaak 22/408 is ongegrond. Ook het beroep in de zaak 22/248 tegen het intrekkingsbesluit van de SVL-subsidie is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden. Vanwege het moment waarop in de zaak 22/408 het herzieningsbesluit is genomen, ziet het College aanleiding te bepalen dat de minister het door de vennootschap in deze zaak betaalde griffierecht aan haar vergoedt. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep in de zaak 22/408 tegen het bestreden vaststellingsbesluit niet-ontvankelijk;
      
      
        verklaart het beroep in de zaak 22/408 tegen het herzieningsbesluit ongegrond;
      
      
        verklaart het beroep in de zaak 22/248 ongegrond; 
      
      
        draagt de minister op het in de zaak 22/408 betaalde griffierecht van € 365 aan de vennootschap te vergoeden.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Stoové, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2023.
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. M.C. Stoové 	w.g. M.B. van Zantvoort
    
    
    
      
        Bijlage
      
    
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL)
      
      
        Paragraaf 2.1. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november, december 2020
    
    
    
      Artikel 2.1.1 (verstrekking subsidie)
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
      
      
        de subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; 
      
    
    [...]
    
    
      Artikel 2.1.2. (bepaling omzetverlies) 
    
    
      
        Het omzet verlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 
      
      
        De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019. 
      
      
        In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
      
      
        De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020. 
      
    
    [...]
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL) 
      
    
    
    
      Artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL
      De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: c. waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020;
    
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      
    
    
    
      Artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
      De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
    
    
    
      Artikel 4:49, eerste lid, van de Awb
      Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:
      a.op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;
      b.indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of
      c.indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan de subsidie verbonden verplichtingen.
    
    
    
      Artikel 6:19, eerste lid, van de Awb
      Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben. 
    
    
    
      Artikel 8:69, eerste lid, van de Awb
      De bestuursrechter doet uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting.