ECLI:NL:GHDHA:2023:900, Gerechtshof Den Haag, 16-05-2023, 200.289.577/02
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Bewijsopdracht terwijl advocaat zich heeft onttrokken, en geen nieuwe advocaat wordt gesteld. Aan bewijslevering wordt (alsnog) niet toegekomen. Vervolg op ECLI:NL:GHDHA:2022:2753.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team handel
    
    
      Zaaknummer hof		: 200.289.577/02Zaaknummer rechtbank		: C/09/583228 / HA ZA 19-1163
    
    
    
      
        Arrest van 16 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      wonend in [woonplaats 1] ,
      appellant,
      advocaat: voorheen mr. R.M. van der Zwan, kantoorhoudend in Den Haag, thans geen advocaat meer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [… 1] Esclusivo B.V.,
      
      gevestigd in Amsterdam,
      verweerster,
      advocaat: mr. F.W. Aartsen, kantoorhoudend in Harderwijk.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna [appellant] en [… 1] Esclusivo noemen.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      [appellant] heeft van [… 1] Esclusivo een auto gekocht. [… 1] Esclusivo vordert van [appellant] betaling van de koopprijs en buitengerechtelijke kosten. [appellant] vordert op zijn beurt van [… 1] Esclusivo waarde- of schadevergoeding wegens dwaling en/of wanprestatie. [… 1] Esclusivo en [appellant] betwisten over en weer elkaars aanspraken.
    
    
      Met een tussenarrest heeft het hof [appellant] , wiens advocaat zich in de procedure had onttrokken, een bewijsopdracht gegeven over de door hem gestelde (i) betaling van de koopprijs, (ii) dwaling/wanprestatie en (iii) ongeregeldheden in het incassotraject aan de zijde van [… 1] Esclusivo. Om deze bewijsopdracht te vervullen diende [appellant] advocaat te stellen. [appellant] heeft dat niet gedaan. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. Het hof oordeelt het opgedragen bewijs niet geleverd, en bekrachtigt het bestreden vonnis.
    
  
  
    
      2Procesverloop
    
      2.1
      Voor het procesverloop tot aan het arrest van 6 december 2022, verwijst het hof naar dat arrest. Met dat arrest heeft het hof [appellant] een bewijsopdracht gegeven. Het hof heeft daarbij bepaald dat [appellant] advocaat moest stellen om de daartoe benodigde rolhandelingen te verrichten (verhinderdata voor getuigenverhoor opgeven of stukken in het geding brengen).
    
    
      2.2
      Het H2-formulier van roldatum 30 november 2021 waarmee mr. Van der Zwan zich heeft onttrokken als advocaat van [appellant] , vermeldt dat de cliënt schriftelijk is geïnformeerd en gewezen op de gevolgen (van de onttrekking).
    
    
      2.3
      De griffier heeft het arrest toegezonden aan mr. Van der Zwan, met het verzoek het door te geleiden naar [appellant] . Op de voor de bedoelde rolhandelingen bepaalde roldatum (3 januari 2023) had [appellant] geen advocaat gesteld, en werden de rolhandelingen dus ook niet verricht. Bij e-mail van diezelfde dag heeft mr. Van der Zwan het hof bericht dat hij had geprobeerd contact op te nemen met [appellant] , maar dat deze niet reageerde op e-mailberichten en telefonische terugbelverzoeken. Bij brief van diezelfde dag heeft mr. Van der Zwan het arrest teruggezonden aan het hof.
    
    
      2.4
      Volgens een notitie van de griffie van 4 januari 2023 heeft [appellant] op 3 januari 2023 telefonisch contact gehad met de griffie, deelde hij toen mee dat hij bezig was met een andere advocaat, en is hem gevraagd het hof hierover een e-mail te zenden. Een dergelijke e-mail is tot op heden niet ontvangen, noch enig ander bericht van [appellant] . Blijkens een door de griffie opgevraagd brp-uittreksel van 4 januari 2023 is per 3 februari 2021 geen inschrijving van [appellant] bekend (reden: emigratie).
    
    
      2.5
      Op roldatum 3 januari 2023 is de zaak verwezen naar de rol van 31 januari 2023 onder de aantekening “Procesvertegenwoordiger stellen appellant”.
    
    
      2.6
      Op roldatum 31 januari 2023 had zich nog geen advocaat voor [appellant] gesteld. Het hof heeft de zaak toen ambtshalve doorgehaald, met bepaling dat deze desgewenst kon worden hervat.
    
    
      2.7
      Bij brief van 2 februari 2023 heeft mr. Aartsen het hof verzocht de zaak te verwijzen voor arrest.
    
    
      2.8
      Blijkens aantekening van de griffie is op 6 februari 2023 aan mr. Aartsen telefonisch doorgegeven dat [appellant] nog twee maanden gelegenheid werd gegeven om een andere advocaat te zoeken, en dat [… 1] Esclusivo daarna weer om hervatting kon verzoeken.
    
    
      2.9
      Bij H16-formulier van 6 april 2023 heeft mr. Aartsen wederom verzocht om de zaak te verwijzen voor arrest.
    
    
      2.10
       Het hof heeft hierop bepaald dat heden arrest zal worden gewezen.
    
  
  
    
      3Verdere beoordeling
    
      3.1
      
        Grief I is met het tussenarrest afgehandeld.
    
    
      3.2
      Met grief II is [appellant] opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat hij niet bewezen heeft dat hij op 7 augustus 2019 de koopprijs voor de auto of althans € 60.000 contant aan [… 1] Esclusivo (in de persoon van de heer [medewerker] ) heeft voldaan. In het tussenarrest oordeelde het hof deze stelling ook niet bewezen. Het hof blijft daarbij, en licht dit oordeel als volgt nader toe.
    
    
      3.3
      Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij heeft betaald, heeft [appellant] zich in zijn memorie van grieven beroepen op:
      
        
          een schriftelijke verklaring van de heer [betrokkene 1] , die samengevat verklaart dat hij met [appellant] bij het bedrijf van [… 1] Esclusivo is geweest en heeft waargenomen dat [appellant] een daar aanwezige persoon contant € 50.000 of € 60.000 heeft betaald, dat [appellant] en die persoon beiden een factuur hebben getekend en dat [appellant] zei dat hij erbij schreef dat er betaald is, waarmee die persoon akkoord ging.
        
        
          een factuur voor de auto die volgens [appellant] , ten bewijze van zijn betaling, is ondertekend door [medewerker] namens [… 1] Esclusivo;
        
        
          de omstandigheid dat hij de auto heeft meegekregen, wat volgens hem onlogisch is als hij niet betaald zou hebben, en bovendien in strijd zou zijn met de algemene voorwaarden van [… 1] Esclusivo (artikel 16 lid 2: “Betaling moet gebeuren op het moment van het afleveren van de auto.”).
        
      
    
    
      3.4
      Op de mondelinge behandeling in het hoger beroep heeft [appellant] ook verklaard dat hij € 50.000 of € 60.000 heeft betaald. [… 1] Esclusivo heeft betwist dat [medewerker] of enig ander persoon namens haar, de gestelde betaling in ontvangst heeft genomen. Zij heeft ook betwist dat de handtekening op de factuur van [medewerker] is en/of dat die handtekening ten bewijze van betaling is gezet. [medewerker] heeft op de mondelinge behandeling in het hoger beroep dienovereenkomstig verklaard (dat hij geen betaling heeft ontvangen en dat de handtekening niet van hem is). [… 1] Esclusivo heeft de stellingen van [appellant] hiermee gemotiveerd betwist. Die betwisting is voldoende om het gestelde (nog) niet bewezen te oordelen. Het meegeven van de auto door [… 1] Esclusivo aan [appellant] , ervan uitgaande dat niet was betaald, doet hieraan niet af. Dit is naar het oordeel van het hof niet dermate onlogisch of onaannemelijk dat de gestelde betaling bewezen moet worden geoordeeld. De algemene voorwaarden van [… 1] Esclusivo maken dit niet anders, omdat het [… 1] Esclusivo natuurlijk vrijstond om [appellant] toe te staan daarvan af te wijken.
    
    
      3.5
      Aan vervulling van de aan [appellant] gegeven bewijsopdracht komt het hof niet toe omdat de advocaat van [appellant] zich heeft onttrokken en zich voor [appellant] geen nieuwe advocaat heeft gesteld (zie het dictum van het tussenarrest, 3e t/m 5e liggende streepje).
    
    
      3.6
      Het hof ziet geen aanleiding om deskundigenonderzoek te gelasten naar de echtheid van de door [appellant] aan [medewerker] toegeschreven handtekening op de factuur. Die echtheid is onvoldoende toegelicht, en bovendien zou echtheid van de handtekening nog niet zonder meer bewijzen dat deze ter kwitantie voor (aanbetaling op) de koopprijs was gezet. Vast staat dat niet [medewerker] , maar [appellant] zelf de woorden “cash voldaan voor akkoord getekend” op de factuur heeft geplaatst (conclusie van antwoord tevens eis in reconventie onder 7). Daarmee blijft onzeker of die tekst al aanwezig was toen [medewerker] zijn (vermeende) handtekening op de factuur plaatste. Er is overigens ook geen verdere relevante informatie op de factuur vermeld, zoals de naam van degene die “voor akkoord” heeft getekend of de datum van ontvangst. Grief II is ongegrond.
    
    
      3.7
      Met grief III is [appellant] opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat hij zijn stelling dat incassobureau [… 2] hem in naam van [… 1] Esclusivo heeft bedreigd, onvoldoende heeft onderbouwd. In het tussenarrest oordeelde het hof deze stelling ook niet bewezen. Het hof blijft bij dit oordeel, en licht dit als volgt nader toe. Een aantal van de door [appellant] gestelde gedragingen van incassobureau [… 2] kwalificeert niet zonder meer als bedreiging en/of anderszins ongeoorloofd. Voor het overige heeft [… 1] Esclusivo gemotiveerd betwist dat van bedreiging sprake is geweest. Aan vervulling van de aan [appellant] gegeven bewijsopdracht komt het hof niet toe: zie hiervoor, 3.5. Grief III is ongegrond.
    
    
      3.8
      
        Grief IV is met het tussenarrest afgehandeld.
    
    
      3.9
      Met grief V is [appellant] opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de auto niet aan de overeenkomst voldeed. [appellant] voerde aan dat [… 1] Esclusivo hem bij de koop had medegedeeld dat de auto geen schadeverleden had, terwijl het tegendeel achteraf is gebleken. Ook was er volgens [appellant] met de kilometerteller geknoeid. In het tussenarrest overwoog het hof dat [… 1] Esclusivo deze stellingen gemotiveerd had betwist, en droeg het [appellant] bewijs op van deze stellingen. In deze overweging en bewijsopdracht ligt besloten dat het hof de gestelde feiten (nog) niet bewezen oordeelde. Het hof blijft bij dit oordeel, en licht dit als volgt nader toe.
    
    
      3.10
      Ter onderbouwing van zijn stelling dat [… 1] Esclusivo hem heeft medegedeeld dat de auto geen schadeverleden had, beroept [appellant] zich in zijn memorie van grieven op een schriftelijke verklaring van mevrouw [betrokkene 2] , die verklaart te hebben waargenomen dat ( [medewerker] namens) [appellant] hiervan mededeling heeft gedaan. [… 1] Esclusivo betwist dit. Gelet op die betwisting, kan het hof de stelling van [appellant] op dit punt (nog) niet bewezen oordelen. Bovendien kan het hof niet vaststellen dat sprake was van een schadeverleden. Het hof tekent hierbij aan dat [appellant] als productie 6 bij conclusie van antwoord een e-mailcorrespondentie tussen hem en een Porsche dealer te Valencia heeft overgelegd, waaronder een e-mail van 16 augustus 2019 (20:14 uur) van de Porsche dealer aan [appellant] , waarin deze onder meer schrijft “The other question that asks me is whether your vehicle is damaged, I attached a pdf to see all the history of your vehicle that is registered in the Porsche base”. Deze dealer bevestigt hiermee niet dat in de door hem bedoelde pdf een schadehistorie is te zien, alleen dat [appellant] ter beantwoording van zijn vraag of zijn auto is beschadigd die pdf moet raadplegen. Die pdf heeft [appellant] echter niet overgelegd.
    
    
      3.11
      
        Wat betreft de kilometerstand beroept [appellant] zich op een e-mail van de Porsche dealer aan hem van 19 augustus 2019 (onderdeel van de hiervoor in 3.10 bedoelde correspondentie), in de Spaanse taal, met volgens [appellant] de volgende inhoud (door [appellant] naar het Nederlands vertaald):
        
          “Er kunnen twee dingen zijn gebeurd, of dat de dealer een fout heeft gemaakt en de verkeerde kilometers heeft gemaakt of dat de kilometers zijn gemanipuleerd.
        
      
      
      
        
          Ik kan me voorstellen dat ze een fout hebben gemaakt bij het zetten van de kilometers, want het komt zelden voor dat er maar 5000 km afgeschreven wordt.”
        
      
    
    
      3.12
      
        [appellant] heeft niet toegelicht hoe uit dit bericht kan worden afgeleid dat met de kilometerteller van de auto in kwestie is geknoeid, en het hof kan dit er ook niet uit afleiden. Uit de e-mail kan op zichzelf niet eens worden afgeleid of de Porsche dealer zijn zienswijze geeft op een concrete situatie (ten aanzien van de auto in kwestie) of bijvoorbeeld alleen maar een fictief voorbeeld. De e-mail van [appellant] van 16 augustus 2019 (22:26 uur) waarop de Porsche dealer kennelijk antwoordt is in de Spaanse taal gesteld, en daarvan heeft [appellant] geen vertaling verschaft.
    
    
      3.13
      Ook echter als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de e-mail van de Porsche dealer betrekking heeft op de auto in kwestie, levert deze geen aanknopingspunt voor het standpunt van [appellant] . In de eerste alinea van zijn antwoord beschrijft, in de vertaling van [appellant] , de Porsche dealer twee mogelijke verklaringen voor het kennelijk door [appellant] aan hem voorgelegde vraagstuk: 1) een “fout” van “de dealer” omdat die “de verkeerde kilometers heeft gemaakt” en 2) de kilometers zijn gemanipuleerd. Uit de tweede alinea van de e-mail kan het hof niet afleiden dat de Porsche dealer scenario 2) als de meest aannemelijke verklaring geeft, integendeel. Hij schrijft immers – volgens de vertaling van [appellant] – dat hij zich kan voorstellen dat ze een “fout” hebben gemaakt bij het zetten van de kilometers, wat lijkt te duiden op scenario 1). En het komt volgens de Porsche dealer zelden voor – kennelijk is dit volgens de Porsche dealer een minder aannemelijk scenario – dat er maar 5.000 km afgeschreven wordt, wat lijkt te duiden op scenario 2). Ook inhoudelijk ligt die lezing voor de hand: een (opzettelijke) manipulatie van een kilometerteller met alleen maar 5.000 km lijkt de moeite en het risico niet waard. Wie “de dealer” in scenario 1) is wordt uit de e-mail niet duidelijk, in elk geval blijkt hieruit niet dat dit [… 1] Esclusivo zou betreffen.
    
    
      3.14
      Overigens betwist [appellant] niet dat áls de opgegeven kilometerstand niet juist was, [… 1] Esclusivo daarvan geen wetenschap had, en hij onderbouwt ook niet dat [… 1] Esclusivo daarvan dan wetenschap had moeten hebben. Daarvan uitgaande, heeft [appellant] niet onderbouwd dat in het scenario van een met 5.000 te laag aan hem opgegeven kilometerstand, dit van invloed is geweest op zijn aankoopbeslissing (waaronder de hoogte van de koopprijs), of dat 5.000 al dan niet gereden kilometers van invloed was op de waarde van de auto.
    
    
      3.15
      Aan vervulling van de aan [appellant] gegeven bewijsopdracht komt het hof niet toe: zie hiervoor, 3.5.
    
    
      3.16
      
        [appellant] heeft zich er ook nog op beroepen dat er in 2016 een terugroepactie was geweest in verband met de borgring van het rempedaal. Hij heeft daarbij niet gesteld dat dit punt niet meer in het kader van die terugroepactie kosteloos kon worden opgelost bij een Porsche dealer. Voor zover [appellant] bedoeld heeft te stellen dat het punt van de borgring een schade representeerde die niet met die terugroepactie geheel kon worden hersteld, heeft hij dat onvoldoende onderbouwd. Evenmin heeft [appellant] onderbouwd dat deze kwestie zijn beroep op dwaling en/of (schadevergoeding of ontbinding wegens) wanprestatie kan dragen.
    
    
      3.17
      De overige onderdelen van grief V zijn met het tussenarrest afgehandeld. Grief V is ongegrond.
    
    
      3.18
      Met grief VI is [appellant] opgekomen tegen de afwijzing van zijn beroep op dwaling en wanprestatie/ontbinding. In het tussenarrest heeft het hof reeds geoordeeld dat aan dit verweer van [appellant] pas wordt toegekomen indien mocht komen vast te staan dat [… 1] Esclusivo en bij de koop had medegedeeld dat de auto geen schadeverleden had en de auto achteraf toch een schadeverleden bleek te hebben en/of dat de kilometerstand voorafgaand aan de koopovereenkomst was teruggedraaid. Deze voorwaarde is niet vervuld (hiervoor, 3.9-3.13). En zelfs als zou worden uitgegaan van een teruggedraaide kilometerstand zou dat het beroep op (schadevergoeding of enigerlei ontbinding wegens) wanprestatie en/of dwaling niet kunnen dragen (hiervoor, 3.14). De terugroep-kwestie kan dat beroep evenmin dragen (hiervoor, 3.16). Dit betekent dat ook grief VI ongegrond is.
    
    
      3.19
      
        Grief VII is met het tussenarrest afgehandeld.
    
    
      3.20
      De conclusie moet luiden dat het hoger beroep van [appellant] niet slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
  
  
    
      4Beslissing
    Het hof:
    
      
        bekrachtigt het bestreden vonnis;
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [… 1] Esclusivo tot op heden begroot op € 2.106 voor het griffierecht en € 4.314 voor het salaris van de advocaat;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, P.M. Verbeek en M.C.M. van Dijk, en ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 mei 2023 door mr. C.A. Joustra, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.