ECLI:NL:GHSHE:2023:1843, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-06-2023, 200.319.374_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geen aansprakelijkheid voor gebreken in verkochte woning. Beroep op niet-zelfbewoning- en ouderdomsclausule in koopovereenkomst.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.319.374/01
    
    
    
      
        arrest van 6 juni 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellante ] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellant] ,wonende te 's-Gravenhage,
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als [appellanten] ,
      advocaat: mr. J.T. Drenth te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Liliane Fonds,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de Stichting,
      advocaat: mr. O. Diemel te Rosmalen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 8 juni 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 maart 2021, door de rechtbank Rotterdam gewezen tussen [appellanten] als eisers en de Stichting als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/10/600746 / HA ZA 20-679)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met wijziging van eis;
      
      
        het arrest van 3 augustus 2021 van het gerechtshof Den Haag;
      
      
        de memorie van antwoord tevens antwoordakte wijziging van eis;
      
      
        het arrest van 18 oktober 2021 van het gerechtshof Den Haag, waarbij de procedure naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is verwezen;
      
      
        de mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Kern van de zaak
      
    
    
    
      3.1.
      In deze zaak gaat het in hoger beroep in de kern om de vraag of de Stichting aansprakelijk is voor de herstelkosten vanwege ernstige gebreken aan de woning die de Stichting aan [appellanten] heeft verkocht. [appellanten] stellen dat de Stichting op grond van art. 6.3. van de koopovereenkomst ervoor moet instaan dat de gekochte woning voldoet aan de feitelijke eigenschappen die nodig zijn voor het normaal gebruik als woonhuis. Volgens de Stichting komen de gebreken voor rekening en risico van [appellanten] gelet op het bepaalde in de ‘niet zelf-bewoningsclausule’ en de ‘ouderdomsclause’ in de koopovereenkomst. 
      
      
        
          Feiten en omstandigheden
        
      
      
    
    
      3.2.
      In rov. 2.1 e.v. van het vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. [appellanten] hebben de juistheid van deze vaststelling niet bestreden. Wel hebben zij aangevoerd dat de vaststelling onvolledig is omdat geen melding is gemaakt van aanpassingen in de koopovereenkomst, maar het hof zal dit punt betrekken bij de beoordeling van de grieven (in rov. 3.3.12.). Het hof gaat daarmee uit van dezelfde feiten als de rechtbank.
      
      
        3.2.1.
        De Stichting is enig erfgenaam van [persoon A] , die op 8 maart 2018 is overleden. Tot de nalatenschap behoorde de woning aan het [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning).
        
      
      
        3.2.2.
        
          [appellanten] hebben de woning van de Stichting gekocht. De koopovereenkomst is namens de Stichting ondertekend op 22 februari 2019 en door [appellanten] op 25 februari 2019.
        
      
      
        3.2.3.
        Artikel 6.3. van de koopovereenkomst luidt:“De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonruimte met inpandig atelier en naastgelegen opslag/archiefruimte met berging. Het is aan koper bekend dat dit het bij verkoper bekende laatstelijk gebruik van de onroerende zaak is.Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn.Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Gebreken die het normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst komen voor rekening en risico van koper.Voor gebreken die het normale gebruik belemmeren en die niet aan koper bekend of kenbaar waren op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst is verkoper uitsluitend aansprakelijk voor de herstelkosten. Bij het vaststellen van de herstelkosten wordt rekening gehouden met de aftrek ‘nieuw voor oud’. Verkoper is niet aansprakelijk voor overige aanvullende schade, tenzij verkoper een verwijt treft.”
        
      
      
        3.2.4.
        
          Artikel 26 van de koopovereenkomst is getiteld ‘niet zelf-bewoningsclausule’ en luidt:
          
            “Koper is ermee bekend dat verkoper het verkochte nooit zelf feitelijk heeft gebruikt en dat verkoper derhalve koper niet kan informeren over eigenschappen respectievelijk gebreken aan het verkochte waarvan de verkoper op de hoogte zou kunnen zijn geweest als hij het verkochte zelf feitelijk had gebruikt. In verband hiermee zijn partijen, in afwijking van artikel 6.3 van deze koopakte en artikel 7:17 lid 1 en 2 BW, overeengekomen dat dergelijke eigenschappen respectievelijk gebreken voor rekening en risico van koper komen en dat hier bij de vaststelling van de koopsom rekening mee is gehouden. Koper vrijwaart verkoper voor alle eventuele aanspraken van derden.”
          
        
        
      
      
        3.2.5.
        Artikel 27 van de koopovereenkomst is getiteld ‘ouderdomsclausule’ en luidt:“Het is koper bekend dat de onroerende zaak meer dan 110 jaar oud is, alsmede dat voorzieningen in de onroerende zaak ouder dan 5 jaar zijn, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe woningen. Tenzij de verkoper de kwaliteit heeft gegarandeerd, staat verkoper niet in voor de kwaliteit van onder andere technische installaties, apparatuur, de vloeren, de leidingen voor elektriciteit, water en gas, de riolering en voor de afwezigheid van doorslaand en/of optrekkend vocht. In afwijking van artikel 6.3 van deze koopakte en artikel 7:17 lid 1 en 2 BW komt het geheel of ten dele ontbreken van één of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst voor rekening en risico van koper.”
        
      
      
        3.2.6.
        
          [appellanten] hebben vóór de koop van de woning een bouwkundige keuring laten uitvoeren door Perfectkeur. Hiervan is op 18 februari 2019 een rapport opgemaakt waarin onder meer het volgende is vermeld:“ConstructieIn het verleden is het object aangepast waarbij de constructie van het object is gewijzigd. Er is niet vastgesteld of de toegepaste maatregelen c.q. aanpassingen constructief berekend zijn en dus kunnen functioneren als bedoeld.Constructie: bij bouwkundige aansluitingenEr is een constructieve wijziging toegepast. Er is extra aandacht gegeven aan deze wijziging en de aansluiting van de oude en de nieuwe constructie. Hierbij zijn geen afwijkingen geconstateerd. Er is geen scheurvorming door werking en/of zetting van materialen waarneembaar.(…)Planken delen / overige houtHet dakbeschot bestaat uit planken delen. Dit dakbeschot is bevestigd op gordingen. Meestal zijn deze planken door mes en groef aan elkaar verbonden. Bij werking van krimp van de materialen kunnen deze mes en groef uit elkaar gaan wijken en hun functie verliezen, waardoor een dakvlak kan gaan doorzadelen (doorzakken).Conditie van het dakbeschotHet dakbeschot is slechts deels en zeer plaatselijk geïnspecteerd. Het is vanzelf onmogelijk om het hele dakvlak te inspecteren.”
        
      
      
        3.2.7.
        Op 18 april 2019 is de leveringsakte gepasseerd.
        
      
      
        3.2.8.
        
          [appellanten] hebben, bij werkzaamheden ten behoeve van het aanbrengen van isolatie aan de binnenzijde van het dak, gebreken aan het dak geconstateerd.
        
      
      
        3.2.9.
        Op 12 augustus 2019 heeft Bouw Techno Keuring Nederland B.V. (hierna: Bouw Techno), in opdracht van [appellanten] , het dak geïnspecteerd. In het daarvan opgemaakte rapport is onder meer het volgende vermeld:“Naar aanleiding van verbouw c.q. binnen sloopwerkzaamheden aan het dak zijn ernstige gebreken aangetroffen op de zolder- 3e verdieping. Het dakbeschot is ± 20 jaar geleden door Underlayment platen vervangen en bedekt met pannen.Hierbij zijn overige instabiele c.q. ingewaterde draagconstructieonderdelen niet vervangen maar door doe-het-zelf-werkzaamheden ondeskundig aan elkaar gezet.(…)AdviesDe gehele dakconstructie vervangen, muurplaten, gordingen, sporen en plaatselijk overige houtverbindingen, waarbij de pannen en 2 stuks spanten gehouden kunnen blijven.”
        
      
      
        3.2.10.
        Bouw Techno heeft op 2 december 2020 een aanvullend rapport opgemaakt. Hierin is onder meer het volgende vermeld:“Vraag 1.Zijn de door u geconstateerde gebreken in uw ogen ernstige constructieve gebreken die hetnormaal gebruik als woning in de weg staan?Antwoord 1.Ja, ernstige constructieve gebreken zijn aangetroffen.De constructieve waarden zijn plaatselijk slechts 20% - 30% van de uiteindelijke sterkte van de constructie.Hierdoor overschrijft het ruimschoots de rekenwaarde inclusief veiligheidsmarges.Instortingsgevaar is aanwezig.”
        
      
      
        3.2.11.
        Nadat [appellanten] de Stichting hadden verzocht de gebreken te herstellen, en de Stichting aansprakelijkheid had afgewezen, hebben [appellanten] herstelwerk-zaamheden aan het dak laten uitvoeren.
        
        
          
            De procedure bij de rechtbank
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        In de onderhavige procedure vorderden [appellanten] in eerste aanleg, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, de Stichting te veroordelen tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 61.101,85, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten.
        
      
      
        3.3.2.
        
          [appellanten] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat, gelet op de ernstige gebreken aan de woning, de Stichting toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen. Het gevorderde bedrag bestaat uit herstelkosten (€ 53.562,85), kosten terugplaatsen dakkapel (€ 7.000,--) en kosten rapport Techno Bouw (€ 539,--).
        
      
      
        3.3.3.
        De Stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. De Stichting heeft  geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] , althans tot afwijzing van de vorderingen.
        
      
      
        3.3.4.
        In het eindvonnis van 10 maart 2021 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Op 28 april 2021 heeft de rechtbank een herstelvonnis uitgesproken.
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.3.5.
        
          [appellanten] hebben in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en het herstelvonnis en tot het alsnog toewijzen van hun in hoger beroep gewijzigde vorderingen. [appellanten] hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd in die zin dat zij vorderen, onder uitvoerbaar bij voorraadverklaring:-	primair: de Stichting te veroordelen tot betaling aan [appellanten] van € 61.101,85, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 22 augustus 2019, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der voldoening;
        -	subsidiair: te verklaren voor recht dat de artikelen 26 en 27 van de koopovereenkomst onredelijk bezwarend zijn, deze artikelen te vernietigen en de Stichting te veroordelen tot betaling aan [appellanten] van € 61.101,85, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 22 augustus 2019, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der voldoening;
        - een en ander met veroordeling van de Stichting in de kosten van beide instanties te vermeerderen met wettelijke rente. 
        
          
          eiswijziging
          
        
      
      
        3.3.6.
        
          [appellanten] hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd zoals weergegeven onder rov. 3.3.5. De Stichting heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [appellanten] door aan te voeren dat deze wijziging tardief en in strijd met de goede procesorde is. Het hof stelt voorop dat het een partij vrij staat om in hoger beroep zijn eis te wijzigen op grond van het bepaalde in art. 353 lid 1 Rv jo art. 130 Rv. [appellanten] hebben hun wijziging van eis bij memorie van grieven ingediend. Hiermee is de eiswijziging tijdig verricht, zodat van een tardieve eiswijziging geen sprake is. Nu de Stichting verder niet heeft toegelicht waarom de wijziging van eis in strijd zou zijn met de goede procesorde gaat het hof hieraan voorbij.
        
        
          
            uitleg koopovereenkomst
          
        
        
      
      
        3.3.7.
        De door [appellanten] naar voren gebrachte zes grieven lenen zich grotendeels voor gezamenlijke behandeling. Deze grieven komen in de kern erop neer dat de koopovereenkomst niet op de juiste wijze is uitgelegd door de rechtbank. Volgens [appellanten] zijn bij de uitleg de regels van de stelplicht en bewijslast niet op de juiste wijze toegepast. Daarnaast kan niet worden aangenomen dat op basis van de artikelen 26 (‘niet-zelf-bewoningsclausule’) en 27 (‘ouderdomsclausule’) van de koopovereenkomst het risico op alle gebreken bij [appellanten] komt te liggen. Deze bepalingen moeten losstaand van elkaar gelezen worden met elk een eigen, beperkt bereik. Daarbij wijzen [appellanten] op de omstandigheid dat zij hebben aangedrongen op aanpassing van art. 6.3. van de koopovereenkomst en op het feit dat de Stichting hiermee expliciet heeft ingestemd, waardoor partijen zijn overeengekomen dat de Stichting het normaal gebruik als woonruimte heeft gegarandeerd. 
        
      
      
        3.3.8.
        Het hof stelt het volgende voorop. Om te beoordelen of sprake is van aansprakelijkheid van de Stichting voor gebreken aan het dak van de woning moet de inhoud van de koopovereenkomst die tussen partijen is gesloten worden uitgelegd. Deze uitleg dient te geschieden met inachtneming van de Haviltex-maatstaf. Dit betekent dat de betekenis van het bepaalde in met name de artikelen 6.3., 26 en 27 van de overeenkomst dient te worden vastgesteld aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
        
      
      
        3.3.9.
        Bij het opstellen van de koopovereenkomst hebben partijen gebruik gemaakt van de NVM-modelovereenkomst uit 2018 voor een bestaande eengezinswoning. Artikel 6.3. van de koopovereenkomst bepaalt dat de woning bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als “woonruimte met inpandig atelier en naastgelegen opslag/archiefruimte met berging”, dat de verkoper niet instaat voor andere eigenschappen dan die voor normaal gebruik nodig zijn en dat gebreken die het normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend zijn of kenbaar waren op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst voor rekening en risico van koper zijn. De Hoge Raad heeft bij arrest van 23 december 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AU2414) overwogen dat uitgangspunt voor de uitleg van dit beding dient te zijn dat ‘normaal gebruik’ betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan.
        
      
      
        3.3.10.
        Het vorenstaande brengt mee dat de Stichting op grond van art. 6.3. in beginsel alleen aansprakelijk kan worden gehouden voor gebreken die naar objectieve maatstaven normaal gebruik van de woning in de weg staan. Dat betekent onder meer dat in de woning gewoond moet kunnen worden op een veilige manier en met een bepaalde mate van duurzaamheid. [appellanten] hebben na levering van de woning ernstige gebreken aan de dakconstructie geconstateerd. Dit blijkt uit de rapporten van Bouw Techno van 12 augustus 2019 en 2 december 2020. De Stichting betwist dat de geconstateerde gebreken aan de dakconstructie in de weg stonden van een normaal gebruik, maar het hof gaat hieraan voorbij. Tegenover de uitgebreide onderbouwing met rapporten door [appellanten] , motiveert de Stichting haar betwisting in onvoldoende mate. Louter de omstandigheid dat de vorige gebruiker het onroerend goed 20 jaar heeft gebruikt, is daarvoor niet voldoende. Het hof neemt aldus aan dat de geconstateerde gebreken aan de dakconstructie in de weg stonden van een normaal gebruik. Vervolgens is de vraag voor wiens rekening en risico deze gebreken dienen te komen, gelet op het bepaalde in art. 26 en 27 van de koopovereenkomst waarop door de Stichting een beroep is gedaan. [appellanten] hebben daarbij in hoger beroep terecht naar voren gebracht dat conform de hoofdregel van art. 150 Rv op de Stichting de verplichting rust om ter zake dit beroep voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren, maar daarmee is niet gezegd dat de rechtbank dit heeft miskend of tot een onjuist oordeel is gekomen. Bovendien mag van [appellanten] verwacht worden dat als zij een andere uitleg voorstaan dan de taalkundige, zij daartoe voldoende feiten en omstandigheden naar voren brengen. 
        
      
      
        3.3.11.
        Zoals onder rov. 3.2.4. is weergegeven, is in de koopovereenkomst een ‘niet zelf-bewoningclausule opgenomen’. In art. 26 van de koopovereenkomst is – verkort weergegeven – bepaald dat [appellanten] als kopende partij ermee bekend is dat de Stichting de woning nooit zelf feitelijk heeft gebruikt en dat de Stichting derhalve [appellanten] niet kan informeren over eigenschappen respectievelijk gebreken aan het verkochte waarvan de Stichting op de hoogte zou kunnen zijn geweest als zij het verkochte zelf feitelijk had gebruikt. In verband hiermee zijn partijen in afwijking van art. 6.3. van de koopovereenkomst en art. 7:17 lid 1 en 2 BW overeengekomen dat dergelijke eigenschappen respectievelijk gebreken voor rekening en risico van koper komen en dat hier bij de vaststelling van de koopsom rekening mee is gehouden. Daarnaast is van belang dat, zoals onder rov. 3.2.5. is weergegeven, in art. 27 van de koopovereenkomst een ‘ouderdomsclausule’ is opgenomen. Daarin is – verkort weergegeven – bepaald dat [appellanten] als kopende partij ermee bekend is dat de onroerende zaak meer dan 110 jaar oud is. Tevens is opgenomen dat partijen in afwijking van art. 6.3. van de koopovereenkomst en art. 7:17 lid 1 en 2 BW het geheel of ten dele ontbreken van één of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst voor rekening en risico komt van koper. 
        
      
      
        3.3.12.
        De Stichting voert aan dat de ruim en duidelijk geformuleerde art. 26 en 27 van de koopovereenkomst in de weg staan aan toewijzing van de vordering omdat de aansprakelijkheid van de Stichting voor gebreken aan de woning in deze artikelen is beperkt. Daarbij wijst de Stichting erop dat zij de woning nimmer heeft bewoond en dat de woning meer dan 110 jaar oud is. [appellanten] brengen hier tegenin dat de strekking van art. 26 en 27 koopovereenkomst beperkt is en dat deze niet afdoet aan hun beroep op de garantie van art. 6.3. van de koopovereenkomst in die zin dat de Stichting gehouden is om kosten van de herstelwerkzaamheden aan hen te voldoen. [appellanten] betogen aldus dat art. 26 en art. 27 van de koopovereenkomst beperkt moeten worden uitgelegd. Daartoe wijzen zij in de eerste plaats op het feit dat zij hebben aangedrongen op een aanpassing van het bepaalde in art. 6.3. In plaats van ‘normaal gebruik als: onroerende zaak’ is uiteindelijk daarin opgenomen ‘normaal gebruik als woonruimte met inpandig atelier en naastgelegen opslag/archiefruimte met berging’. Het hof ziet niet in waarom deze omstandigheid tot een beperkte uitleg van art. 26 en 27 van de koopovereenkomst noopt. [appellanten] hebben onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit dat blijkt. Uit de instemming van de Stichting met deze wijziging kan in de gegeven omstandigheden niet worden afgeleid dat daarmee uitsluiting van aansprakelijkheid van de baan was. 
        
      
      
        3.3.13.
        Ook de omstandigheid dat de (isolatie)werkzaamheden circa 20 jaar geleden plaatsvonden brengt – anders dan [appellanten] betogen – niet met zich dat de ‘niet zelf-bewoningsclausule’ (art. 26) slechts beperkt moet worden uitgelegd. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de dakbeplating door knieschotten aan het oog onttrokken was. In het midden kan daarbij blijven of er door de voormalig bewoner ‘doe-het-zelf’-werkzaamheden zijn verricht, dan wel dat een derde werkzaamheden op onjuiste wijze heeft uitgevoerd. Ook de omstandigheid dat volgens de executeur de voormalig bewoner nooit last had van lekkages speelt hierbij geen rol. Waar het om gaat is dat de voormalige bewoner niet meer in leven is en aldus geen nadere informatie kan verstrekken over onder meer de wijze waarop werkzaamheden aan het dak in het verleden zijn uitgevoerd (door hemzelf of door een derde). Met het oog op die omstandigheid is nu juist art. 26 van de koopovereenkomst opgenomen en [appellanten] hebben onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht die leiden tot een beperkte uitleg van die bepaling. 
        
      
      
        3.3.14.
        Hetzelfde geldt voor de in de koopovereenkomst opgenomen ‘ouderdomsclausule’ (art. 27). Volgens [appellanten] staan de door hen geconstateerde gebreken los van de ouderdom van de woning omdat er twintig jaar voor de eigendomsoverdracht werkzaamheden aan het dak hebben plaats gevonden. Doordat de gebreken losstaan van de ouderdom van de woning, zou het beroep op de ouderdomsclausule niet opgaan, maar daarmee gaan [appellanten] ten onrechte voorbij aan de inhoud van de in dat artikel opgenomen laatste zin. Daarin is – verkort weergegeven – bepaald dat het niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst voor rekening en risico van koper komt. Volgens [appellanten] zou een ‘algehele uitsluiting’ niet logisch zijn gelet op de titel van art. 27 (‘ouderdomsclausule’). Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat art. 26 en art. 27 niet geïsoleerd van elkaar moeten worden gelezen en dat deze artikelen elkaar versterken. Uit het geheel van de artikelen in onderling verband en samenhang bezien, hadden [appellanten] redelijkerwijs moeten begrijpen dat de Stichting aansprakelijkheid voor gebreken als die aan het dak heeft uitgesloten. Daaraan doet niet af dat de opbouw van de koopovereenkomst en de verhouding tussen enerzijds de artikelen 26 en 27 en anderzijds art. 6.3. mogelijk niet logisch of voor de hand liggend is. 
        
      
      
        3.3.15.
        Naar het oordeel van het hof slaagt aldus het beroep van de Stichting op art. 26 en 27 van de koopovereenkomst. Door deze bepalingen is afgeweken van de garantie die in art. 6.3. van de koopovereenkomst is opgenomen. Bij deze uitleg van de koopovereenkomst hecht het hof groot belang aan de taalkundige en grammaticale uitleg van de bepalingen. Verder neemt het hof de navolgende omstandigheden in aanmerking:- Tussen partijen staat vast dat [appellanten] ermee bekend waren dat de Stichting de onroerende zaak als enig erfgenaam heeft geërfd via het legaat van wijlen [persoon A] en aldus dat de Stichting de woning nimmer zelf heeft bewoond; - In de verkoopbrochure van de woning stond vermeld: ‘Gezien het bouwjaar en de feitelijke situatie worden de lokaal gebruikelijke materialen, ouderdoms- en het zelf bewoningsclausules aan de koopovereenkomst toegevoegd’; - De tekst van zowel art. 26 als art. 27 van de koopovereenkomst is ook voor wat betreft de daarin opgenomen exoneraties ruim geformuleerd, waarbij expliciet is vermeld dat is afgeweken van zowel art. 6.3. van de koopovereenkomst als van art. 7:17 lid 1 en 2 BW;- In art. 26 van de koopovereenkomst staat vermeld dat met de omstandigheid dat de woning nooit zelf is bewoond door verkoper rekening is gehouden bij de vaststelling van de koopsom. 
      
      
        3.3.16.
        
          
            [appellanten] hebben tegen het beroep van de Stichting op art. 26 en 27 van de koopovereenkomst onvoldoende specifieke feiten en omstandigheden aangevoerd die leiden tot een ander oordeel. Bewijslevering is hierbij niet aan de orde. Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven gericht tegen een ruime uitleg van art. 26 en 27 van de koopovereenkomst falen. 
          
            
            onredelijk bezwarende / oneerlijke bedingen? 
            
          
        
      
      
        3.3.17.
        Het hof komt nu toe aan de beoordeling van het onderdeel van grief 5 waar [appellanten] een beroep doen op de vernietigbaarheid van de artikelen 26 en 27 van de koopovereenkomst. [appellanten] stellen dat deze artikelen onredelijk bezwarende bedingen zijn die vernietigbaar zijn op grond van art. 6:233 sub a BW en art. 6:237 lid f BW omdat daarin de schadevergoedingsplicht geheel wordt uitgesloten. Ter toelichting wijzen zij erop dat de Stichting heeft verklaard dat zij deze bedingen altijd opneemt in een verkoopovereenkomst bij door vererving verkregen onroerende zaken. Daarbij geldt dat de Stichting handelde als professionele verkoper, terwijl [appellanten] natuurlijke, niet in de uitoefening van hun bedrijf of beroep handelende personen zijn. Gelet op de overige inhoud van de overeenkomst, waarin de Stichting verklaart in te staan voor het normale gebruik van de woning, zijn de exoneratieclausules onredelijk bezwarend, aldus [appellanten] Ter zitting in hoger beroep hebben [appellanten] voorts een beroep gedaan op de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (93/13/EEG; hierna: de Richtlijn). 
        
      
      
        3.3.18.
        Op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie EU is de rechter ambtshalve gehouden na te gaan of een contractueel beding valt binnen de werkingssfeer van de Richtlijn en zo ja, te onderzoeken of dit beding in de door de Richtlijn bedoelde zin oneerlijk is. De Richtlijn is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde, maar een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek – zo nodig ambtshalve – te verrichten indien de Richtlijn die verplichting meebrengt. Hoewel de Stichting niet als hoofdactiviteit zich bezighoudt met de verkoop van onroerende zaken, valt deze verkoop wel binnen het kader van haar beroepsactiviteit. Daardoor staat vast dat het gaat om een overeenkomst tussen een professional (een verkoper als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van de Richtlijn) en consumenten (als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, van de Richtlijn). Over de inhoud van art. 26 (‘niet zelf-bewoningsclausule’) en art. 27 (‘ouderdomsclausule’) is door partijen niet afzonderlijk onderhandeld als bedoeld in artikel 3 van de Richtlijn. Naar het oordeel van het hof omvatten art. 26 (‘niet zelf-bewoningsclausule’) en art. 27 (‘ouderdomsclausule’) niet het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst. Zij vallen daarmee dus niet onder de uitzondering van art. 4 lid 2 van de Richtlijn. Het hof stelt aldus vast dat de koopovereenkomst valt binnen de werkingssfeer van de Richtlijn.
        
      
      
        3.3.19.
        Het hof dient na te gaan of de bedingen, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk verstoren ten nadele van [appellanten] Bij ambtshalve toetsing aan de Richtlijn dient tevens te worden gelet op de in de Europese rechtspraak genoemde omstandigheden (HvJEU, 14 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:164). Daarbij moet worden onderzocht of het beding wijziging brengt in hetgeen anders volgens de toepasselijke nationale regels tussen partijen zou gelden en het beding aldus de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst. Daarnaast is in de Europese rechtspraak bepaald dat de rechter dient na te gaan of de verkoper door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen er redelijkerwijs van uit kon gaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld. Bij toetsing aan artikel 6:233 aanhef en onder a BW zijn onder meer van belang de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijds kenbare belangen van partijen. 
        
      
      
        3.3.20.
        
          [appellanten] hebben bij hun beroep op vernietiging een beroep gedaan op het bepaalde in art. 6:237 sub f BW. In deze bepaling is – verkort weergegeven – opgenomen dat vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. De Stichting heeft betwist dat art. 26 (‘niet zelf-bewoningsclausule’) en art. 27 (‘ouderdomsclausule’) van de koopovereenkomst kwalificeren als algemene voorwaarden omdat deze artikelen onderdeel uitmaken van de kern van de prestatie en onderdeel uitmaken van de gebruikelijke artikelen in een NVM-koopovereenkomst. 
        
      
      
        3.3.21.
        Voor zover art. 26 en 27 van de koopovereenkomst zouden kwalificeren als algemene voorwaarden in de zin van art. 6:231 sub a BW geldt het volgende. Ter weerlegging van het wettelijk vermoeden ex art. 6:237 sub f BW dat sprake is van onredelijk bezwarende bedingen wijst de Stichting er onder meer op dat beide bedingen al in de verkoopbrochure waren aangekondigd, terwijl [appellanten] beiden zelf ook juridische kennis van zaken hebben. 
        
      
      
        3.3.22.
        
          Naar het oordeel van het hof zijn art. 26 (‘niet zelf-bewoningsclausule’) en art. 27 (‘ouderdomsclausule’) van de koopovereenkomst niet onredelijk bezwarend en/of oneerlijk gelet op de omstandigheden van het geval. Daarbij is met name van belang dat de Stichting de meer dan 110 jaar oude woning niet zelf bewoond heeft. Ook hecht het hof waarde aan de omstandigheid dat daarmee rekening is gehouden bij de vaststelling van de prijs (art. 26). In die bijzondere omstandigheden is geen sprake van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van [appellanten] als consumenten bij het opnemen van de bewuste bepalingen in de koopovereenkomst. Het is niet onredelijk dat tegenover een lagere aankoopprijs voor de consument zekere risico’s op gebreken aan de woning staan. Aangenomen kan worden dat ook bij eerlijke en billijke onderhandelingen hierover de consument dergelijke bepalingen zou aanvaarden. Hierbij betrekt het hof de omstandigheden zoals die onder rov. 3.3.15. zijn weergegeven. Tevens neemt het hof in aanmerking dat [appellanten] bij de aankoop een makelaar hebben ingeschakeld en voorts beiden zelf als jurist werkzaam zijn, zodat van hen verwacht mag worden dat zij een afgewogen inschatting konden maken van de risico’s die samenhangen met de inhoud van de bedingen zoals die in de koopovereenkomst zijn opgenomen. Dit betekent dat – uitgaande van de veronderstelling dat sprake is van algemene voorwaarden – het wettelijk vermoeden van art. 6:237 sub f BW is weerlegd en dat het beroep op vernietigbaarheid van de bedingen faalt, terwijl de bedingen evenmin nietig zijn.  
          
            Slotsom
          
        
        
      
      
        3.3.23.
        Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellanten] niet slagen en dat de gewijzigde vorderingen zullen worden afgewezen. Het hof zal het vonnis van 10 maart 2021 en het herstelvonnis van 28 april 2021 bekrachtigen. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten in het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van de Stichting als volgt begroot:
        
        
          - Griffierecht						€ 2.106,00    
          - Salaris advocaat (2 punten x tarief IV € 2.157,00) € 4.314,00Totaal:						€ 6.420,00
        
        
      
      
        3.3.24.
        De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
        
      
      
        3.3.25.
        Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (ECLI:NL:HR:2022:853 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2022:853)). 
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Stichting op € 6.420,00 aan griffierecht en aan salaris advocaten en bepaalt dat het bedrag van € 6.420,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Z.D. van Heesen-Laclé, A.C. van Campen en G.J.S. Bouwens is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juni 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer