ECLI:NL:GHSHE:2022:1358, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-04-2022, 200.305.247_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: schorsing uitvoerbaarverklaring bij voorraad / zekerheidsstelling

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      zaaknummer 200.305.247/01
    
    
    
      
        arrest van 26 april 2022
      
    
    
    
      gewezen in het incident in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat: mr. G.L. Brokking-van Alphen te Valkenswaard,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. M.H.A. Wijen te Weert,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 14 december 2021 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 28 april 2021 en 22 september 2021, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen appellant – de man – als eiser en geïntimeerde – de vrouw – als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/353463 / HA ZA 19-778)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep en het incident met grieven en producties;
      
      
        de antwoordconclusie in het incident;
      
      
        de rolbeslissing van 1 februari 2022;
      
      
        de akte overlegging inschrijving rechtsmiddelenregister;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      De man heeft gefourneerd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten:
      
        
          Partijen hebben een affectieve relatie gehad.
        
        
          Op 2 september 2013 hebben partijen een notarieel vastgelegde samenlevingsovereenkomst gesloten. 
        
        
          Op 16 september 2013 hebben partijen samen de woning aan de [adres] te [postcode] [woonplaats] (hierna: de woning) in eigendom verkregen. De koopprijs bedroeg € 210.000,--. Voor deze aankoop zijn partijen een hypotheekschuld van € 220.000,-- aangegaan.
        
        
          De samenlevingsovereenkomst is per 1 april 2019 door opzegging geëindigd.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        In voormelde samenlevingsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
        
          Artikel 9
        
        (…)
        5. Indien door de ene partij een uitkering wegens overbedeling moet worden gedaan aan de andere partij, zal de schuldenaar bevoegdheid hebben de uitkering te voldoen in vijf gelijke jaarlijkse termijnen, waarvan de eerste termijn vervalt zes maanden na het eindigen van de overeenkomst. Over het nog niet betaalde deel van de uitkering is door de schuldenaar een rentevergoeding verschuldigd gelijk aan de wettelijke rente. De schuldeiser heeft de bevoegdheid zekerheidsstelling te vragen voor de nakoming van de uit dit lid voortvloeiende verplichtingen.”
      
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 september 2001, voor zover thans van belang:
      
        
          (het aandeel van de vrouw in) de onroerende zaak aan de [adres] te [postcode] [woonplaats] , toegedeeld aan de man tegen betaling aan de vrouw van € 77.593,-- uit hoofde van overbedeling, te voldoen aan de vrouw in vijf jaarlijkse termijnen van € 15.518,60, waarvan de eerste termijn vervalt zes maanden na 1 april 2019, vermeerderd met de rente ex art. 6:119 BW over het nog niet aan de vrouw betaalde deel van deze overbedelingsuitkering met ingang van 1 oktober 2019 tot de dag der voldoening, dit alles onder de opschortende voorwaarde dat de vrouw in het kader van de effectuering van deze toedeling wordt ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld met betrekking tot deze zaak;
        
        
          verstaan dat partijen hun medewerking zullen verlenen aan de levering van de in deze verdeling betrokken zaak;
        
        
          bepaald dat het vonnis in de plaats treedt van de medewerking van de vrouw aan de overgang van haar aandeel in deze onroerende zaak aan de man op de hiervoor gemelde wijze en onder de hiervoor gemelde voorwaarden, indien de vrouw in gebreke zou blijven haar medewerking te verlenen;
        
        
          het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
        
      
      De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
      
    
    
      3.3.
      De man verzoekt de uitvoerbaarheid bij voorraad als vermeld in het bestreden vonnis d.d. 22 september 2021 te schorsen, voor zover dit betreft:
      
        
          (de voorwaarde bestaande uit) de betalingsverplichting van de man ter zake overbedeling in verband met toedeling van (het aandeel van de vrouw in) de onroerende zaak aan de [adres] te [postcode] [woonplaats] voor zover dit het bedrag ad € 15.399,51 te boven gaat, althans een door het hof vast te stellen bedrag te boven gaat;
        
        
          het oordeel dat als voorwaarde voor toedeling en medewerking door de vrouw aan de levering van het aandeel van de vrouw in de bedoelde onroerende zaak aan de man, de betaling van een bedrag, voor zover dit het bedrag € 15.399,51 te boven gaat, heeft te gelden. 
        
      
      Subsidiair:
      - te bepalen dat de vrouw gehouden is zekerheid te stellen ter zake de uitvoering van het vonnis tot een bedrag ad € 62.193,49 totdat door het hof is beslist, althans een door het hof te bepalen bedrag. Betreffende zekerheid dient te worden verstrekt door de vrouw en wel door het hiervoor vermelde bedrag (verschil tussen het door de man als schuldig erkende bedrag en het door de rechtbank in het bestreden vonnis vermelde bedrag) te storten onder de passerende notaris, mr. [notaris] te [kantoorplaats] , totdat op de onderhavige vordering in hoger beroep zal zijn beslist, althans op een door het hof aan te geven wijze.
      
      
        3.3.1.
        
          De man voert hiertoe, verkort weergegeven, aan dat hij er belang bij heeft dat de woning, die reeds aan hem werd toegedeeld door de rechtbank, ook juridisch wordt geleverd. De uitvoerbaarheid bij voorraad van de voorwaarde dat hij het gehele bedrag vanwege overbedeling aan de vrouw moet voldoen leidt tot een nadelige beïnvloeding van zijn belangen en creëert een verhoogd restitutierisico indien het hof de overbedelingsvordering op een lager bedrag vaststelt.  
          De man heeft subsidiair, voor het geval het hof oordeelt dat schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis niet aan de orde kan zijn, verzocht te bepalen dat de vrouw afdoende zekerheid dient te stellen. Hij heeft belang bij die zekerheidstelling, omdat hij anders een restitutierisico loopt. Hij vreest dat de vrouw bij een andersluidende uitspraak van het hof in de hoofdzaak, de door de hem alsdan achteraf gebleken teveel betaalde bedragen niet meer kan terugbetalen. De zekerheidsstelling dient gelijk te zijn aan het verschil tussen het door de man als schuldig erkende bedrag en de hoogte van het bedrag dat de man op grond van het bestreden vonnis verschuldigd is. 
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        De vrouw voert hiertegen gemotiveerd verweer. Zij concludeert tot afwijzing van deze incidentele vorderingen. De rechtbank heeft een gemotiveerde beslissing gegeven, ook ten aanzien van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Immers, bij tussenvonnis van 28 april 2021 heeft de rechtbank onder rov. 4.29 overwogen dat bij toedeling van de woning aan de man en na verrekening van de tegenvordering, voor de vrouw een overwaarde resteert van (per saldo) € 77.595,-- en de man vervolgens in de gelegenheid gesteld te onderzoeken of hij het aandeel van de vrouw dan kan en wil overnemen. De man antwoordt daarop positief bij akte van 24 juni 2021. De vrouw wijst voorts op rov. 2.5 en 2.9 van de beschikking van 22 september 2001. De samenhang van die overwegingen leidt ertoe dat moet worden aangenomen dat een afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring bewust door de rechtbank in het dictum is opgenomen.
        Verder is door de man niet of onvoldoende gesteld dat er sprake is van een kennelijke misslag in de vonnissen van 28 april 2021 en/of 22 september 2021.
        Voorts is bij een andersluidend vonnis in hoger beroep geen sprake van een restitutierisico, laat staan een verhoogd risico. Het is de vrouw die de nodige nadelige gevolgen ondervindt van het nog steeds niet afgewikkeld zijn van de verdeling van de eenvoudige gemeenschap van woning. Hierdoor heeft zij de haar toekomende overwaarde nog steeds niet ontvangen. Haar vermogen zit in de woning waar de man het gebruik van heeft en waarvoor hij geen gebruiksvergoeding betaalt. 
        Ten slotte hoeft zij geen zekerheid te stellen. Juist zij loopt een (incasso)risico, nu er van de vijf betalingstermijnen twee termijnen nog niet opeisbaar zijn bij notariële toedeling. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing
    
    
      4.1
      Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 360 lid 2 Rv kan niettegenstaande de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in eerste aanleg de hogere rechter schorsing van de werking bevelen.
      
    
    
      4.2.
      Vooropgesteld wordt dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is die beschikking te executeren, ook indien tegen die beschikking hoger beroep is ingesteld. Voor de maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van het onderhavige verzoek, geldt dat de incidenteel verzoeker belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026) moeten daarbij de volgende maatstaven worden aangelegd.
      
        
          Uitgangspunt is dat een beslissing, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn. Afwijkingen van dit uitgangspunt kunnen gerechtvaardigd zijn. Daarbij valt te denken aan omstandigheden die meebrengen dat het belang van een partij bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan.
        
        
          Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen beschikking en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de bestreden beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
        
        
          Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de verzoeker aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken beschikking hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Dit is anders in het geval deze beslissing berust op een kennelijke misslag.
        
      
      
    
    
      4.3.
      Het hof ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de rechtbank de uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad al dan niet heeft gemotiveerd. Dit is van immers van belang voor de vraag of de belangenafweging in het executiegeschil ook op grond van ‘oude’ feiten en omstandigheden mag plaatsvinden of alleen op grond van ‘nieuwe’, van na de bestreden vonnissen daterende, feiten en omstandigheden. 
      
      
        4.3.1.
        Weliswaar heeft de rechtbank in eerste aanleg een oordeel gegeven over de vordering van de man, maar uit niets blijkt dat sprake is van een belangenafweging die zich uitstrekt tot de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De door de vrouw aangehaalde rechtsoverwegingen bevatten een oordeel van de rechtbank over de hoofdvordering, maar dit oordeel heeft een geheel andere strekking en betekenis dan een beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een vonnis. Nu uit het vonnis in eerste aanleg niet, althans onvoldoende duidelijk, blijkt dat de rechtbank de wederzijdse belangen heeft afgewogen in het kader van de vraag of het belang van de vrouw bij tenuitvoerlegging van het bodemvonnis zwaarder weegt dan het belang van de man bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist en dat die afweging de rechtbank tot de beslissing heeft gebracht het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zal het hof het schorsingsverzoek beoordelen aan de hand van de hiervoor in rechtsoverweging 4.2. onder a. en b. vermelde criteria.
        
      
      
        4.3.2.
        Gelet op het hiervoor onder a) genoemde uitgangspunt is een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd deze te executeren, ook indien tegen deze beschikking hoger beroep is ingesteld. Het hof dient te beoordelen of een afwijking van dit uitgangspunt in dit geval gerechtvaardigd is, waarbij geldt dat het belang van de vrouw bij executie in beginsel is gegeven.
        
        
          
            Belangenafweging
          
        
        
      
      
        4.3.3.
        Het hof is van oordeel dat de man niet heeft aangetoond dat zijn belang bij schorsing van tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking, zoals door hem verzocht, zwaarder weegt dan het belang van de vrouw dat met de uitvoering van de bestreden beschikking wordt gediend. Daartoe is het volgende van belang. Het hof begrijpt de stelling van de man aldus dat hij de juridische levering wil kunnen effectueren, zonder daartoe eerst een bedrag ad € 77.593,-- wegens overbedeling – al dan niet in termijnen – aan de vrouw te voldoen. De man wil de juridische levering reeds kunnen effectueren bij betaling van een bedrag van maximaal € 15.399,51 uit hoofde van overbedeling. De man stelt dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van de voorwaarde dat het gehele bedrag dient te zijn voldaan, tot een nadelige beïnvloeding van zijn belangen leidt en dat dit een verhoogd restitutierisico creëert, in geval het hof het door de man te betalen bedrag op een lager bedrag vaststelt dan de rechtbank heeft gedaan. Wat deze nadelige beïnvloeding van die belangen inhoudt, wordt door de man echter niet concreet toegelicht, anders dan dat hij van mening is dat de rechtbank de overbedelingsvordering te hoog heeft vastgesteld. Gesteld noch gebleken is dat de man de door de rechtbank vastgestelde overbedelingsvordering niet kan voldoen. De man heeft zelfs gesteld dat hij dit bedrag via zijn ouders zou kunnen financieren. Voor zover de man zich beroept op een restitutierisico, overweegt het hof, nog daargelaten dat de vrouw gemotiveerd heeft betwist dat daarvan sprake is, dat het hierin onvoldoende grond ziet om de belangen van de man bij schorsing zoals door hem verzocht te laten prevaleren boven het belang dat de vrouw heeft bij de uitvoerbaarheid bij voorraad.  
        
        
          
            Kennelijke misslag
          
        
        
      
    
    
      4.4.
      Van een kennelijke juridische of feitelijke misslag is pas sprake wanneer het evident is dat de bestreden vonnissen op een onjuistheid berusten. Dit is niet reeds het geval wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest en/of indien de bestreden vonnissen lijden aan een motiveringsgebrek doordat de rechtbank onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar redenering. Voor een kennelijke misslag is een zo evidente of aperte vergissing in het recht of de feiten nodig, dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan. Weliswaar blijkt uit het feit dat de man in appel is gekomen van de vonnissen van 28 april 2021 en 22 september 2021 dat hij het niet eens is met die vonnissen, maar dat sprake zou zijn van een kennelijke misslag in die bestreden vonnissen volgt daar niet uit en is evenmin gesteld of gebleken. 
      
    
    
      4.5.
      Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat zich geen omstandigheden voordoen die een schorsing van de werking van de beschikking waarvan beroep, zoals door de man verzocht, rechtvaardigen. Het daartoe strekkende verzoek van de man zal dan ook worden afgewezen.
      
      
      
      
        
          Zekerheidsstelling
        
      
      
    
    
      4.6.
      Het hof overweegt als volgt. Ingevolge art. 233 lid 3 Rv kan de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat zekerheid wordt gesteld. Indien de rechter dat niet heeft gedaan, kan het op grond van artikel 235 Rv in geval van hoger beroep alsnog worden gevorderd. 
      
    
    
      4.7.
      
        Bij de beoordeling van het incidentele verzoek op de voet van art. 235 Rv dient eenzelfde belangenafweging plaats te vinden als bij de beoordeling van het incidentele verzoek tot schorsing, zoals hiervoor weergegeven. Nagegaan moet worden of het belang van de man bij zekerheidstelling zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij het achterwege blijven daarvan. Bij die afweging zullen mede de gevolgen moeten worden betrokken die de voorwaarde van zekerheidstelling heeft voor de vrouw. 
        De vrouw heeft het door de man gestelde restitutierisico gemotiveerd weersproken en een enkel algemene vrees voor een restitutierisico is op zich zelf genomen een onvoldoende belang om te komen tot toewijzing van de vordering. Het hof concludeert dan ook dat het belang van de man bij zekerheidstelling niet zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij het achterwege blijven daarvan. Het hof zal dan ook de vordering van de man om alsnog de voorwaarde van zekerheid te verbinden aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad afwijzen.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.8.
      De vrouw heeft verzocht om de man te veroordelen in de kosten van dit incident aan de zijde van de vrouw gevallen, alsmede de nakosten van dit geding, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het in deze te wijzen arrest en de daarin te vervatten kostenveroordeling van de man.
      
    
    
      4.9.
      Het hof zal met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      4.10.
      De zaak wordt naar de rol verwezen van 10 mei 2022 voor akte appellant, ambtshalve peremptoir. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst het gevorderde af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van dit geding, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 10 mei 2022 voor akte appellant, ambtshalve peremptoir;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 april 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer