ECLI:NL:RBZWB:2023:2733, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 19-04-2023, C/02/390242 / HA ZA 21-572 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfrecht, tweetrapsmaking, omvang bezwaard vermogen, vruchten van de nalatenschap, vermenging en schenkingen.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Cluster II Handelszaken
    
    
    
      Breda
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/390242 / HA ZA 21-572
    
    
    
      
        Vonnis van 19 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting [eiseres in conventie],
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. A.J.C.M. van Acht te Oosterbeek,
    
    
    
      tegen
    
    
    1.	[gedaagde in conventie sub 1] zowel in haar hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap van mevrouw [erflater] als pro se, 
    wonende te [woonplaats 1] ,
    2.	[gedaagde in conventie sub 2] , zowel in haar hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap van mevrouw [erflater] als pro se, 
    wonende te [woonplaats 2] ,
    3.	[gedaagde in conventie sub 3] zowel in haar hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap van mevrouw [erflater] als pro se, 
    wonende te [woonplaats 3] ,
    4.	[gedaagde in conventie sub 4], zowel in haar hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap van mevrouw [erflater] als pro se, 
    wonende te [woonplaats 4] ,
    5.	[gedaagde in conventie sub 5] , zowel in haar hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap van mevrouw [erflater] als pro se, 
    wonende te [woonplaats 3] ,
    6.	[gedaagde in conventie sub 6], zowel in zijn hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap van mevrouw [erflater] als pro se, 
    
      wonende te [woonplaats 5] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. P.G. Knoppers te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseres in conventie, verweerster in reconventie, zal hierna [eiseres in conventie] worden genoemd en gedaagden in conventie, eisers in reconventie, gezamenlijk de erfgenamen. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 26 januari 2022 en de daarin genoemde stukken,
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie met producties 29A t/m 34,
        
        
          de akte overlegging producties van de erfgenamen met producties 84 t/m 87,
        
        
          de mondelinge behandeling op 11 oktober 2022, waarbij de voorzitter bij aanvang heeft meegedeeld dat de mondelinge behandeling niet kan plaatsvinden omdat zij een verschoningsverzoek zal moeten indienen. Dit verzoek tot verschoning is bij beslissing van 14 oktober 2022 toegewezen, 
        
        
          de akte overlegging producties van de erfgenamen met productie 88,
        
        
          de akte overlegging producties van [eiseres in conventie] met productie 35,
        
        
          de mondelinge behandeling op 13 februari 2023 en de bij die gelegenheid door [eiseres in conventie] en de erfgenamen overgelegde spreekaantekeningen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Mevrouw [erflater] (hierna: [erflater] ) was enig kind van mevrouw [moeder] (hierna: moeder) en de heer [vader] (hierna: vader). 
      
    
    
      2.2.
      
        
          [erflater] had een aangeboren verstandelijke beperking. [erflater] heeft het grootste deel van haar leven gewoond in [woonadres] , thans onderdeel van ASVZ.
        Vanwege haar verstandelijke beperking is [erflater] op 6 november 1967 door de rechtbank ’s-Gravenhage onder curatele gesteld en is vader tot curator benoemd. 
      
      
    
    
      2.3.
      Tot haar 65e levensjaar heeft [erflater] een Wajong-uitkering ontvangen en vervolgens een AOW-uitkering. [erflater] was niet in staat zelf inkomsten te genereren. 
      
    
    
      2.4.
      
        Vader en moeder waren vermogend. Zij hebben in 1987 de Stichting van [familie naam] , thans [eiseres in conventie] , opgericht. In de statuten is onder meer bepaald dat ‘de Stichting ten doel heeft het verstrekken van financiële bijdragen, op een zodanige wijze dat de financiële verstrekkingen van de overheid door deze bijdragen niet worden verminderd, aan instellingen ter bevordering van de leefomstandigheden van mensen met een verstandelijke beperking, dit met een sterke voorkeur voor de Stichting [woonadres] .’
        
          [eiseres in conventie] is een vermogensfonds met een fiscale ANBI-status en is lid van de Vereniging van Fondsen in Nederland. 
        
          [eiseres in conventie] biedt onder andere financiële steun aan – met name Nederlandse – initiatieven die de leefomstandigheden van mensen met een verstandelijke beperking verbeteren. Dit kunnen initiatieven zijn op het gebied van werk, recreatie en woonomstandigheden. [eiseres in conventie] geeft steun op verschillende manieren: in de vorm van giften, donaties en leningen onder speciale voorwaarden, maar ook in de vorm van investeringen in vastgoed. 
      
      
    
    
      2.5.
      Moeder is overleden op [overlijdensdatum 1] en zij heeft bij testament over haar nalatenschap beschikt. In haar testament is onder meer het volgende bepaald. [erflater] is voor 1/4e deel erfgenaam. Voor het geval moeder zou komen te overlijden vóór vader, heeft moeder een ouderlijke boedelverdeling ingesteld over de erfstellingen als gevolg waarvan het erfdeel van [erflater] bestaat uit een vordering op haar vader met een uitgestelde opeisbaarheid. Daarbij is bepaald dat de erfstelling van [erflater] geschiedt onder de last om hetgeen [erflater] van haar erfdeel in haar nalatenschap, alsmede de revenuen daarvan, bij het overlijden van [erflater] onvervreemd en onverteerd achterlaat, uit te keren aan [eiseres in conventie] . Voorts heeft moeder een bewind ingesteld over de verkrijging van [erflater] waarbij zij onder meer heeft bepaald dat de bewindvoerder, na het overlijden van vader, ten laste van het inkomen van [erflater] , jaarlijks schenkingen zal doen aan [eiseres in conventie] met als doel om de door [erflater] verschuldigde inkomstenbelasting te verminderen. 
      
    
    
      2.6.
      Vader is tot zijn overlijden testamentair bewindvoerder en curator van [erflater] geweest. 
      
    
    
      2.7.
      Vader heeft in de periode 1996 tot en met 2000 schenkingen aan [erflater] gedaan voor een bedrag van in totaal € 1.036.026,07. 
      
    
    
      2.8.
      In de periode 1996 tot en met 2000 is door vader namens [erflater] voor een bedrag van in totaal € 226.890,11 aan schenkingen gedaan aan [eiseres in conventie] . 
      
    
    
      2.9.
      
        Vader is op [overlijdensdatum 2] overleden. Vader heeft bij testament over zijn nalatenschap beschikt. In zijn testament is onder meer het volgende bepaald. [erflater] en [eiseres in conventie] zijn tot gezamenlijke erfgenamen van zijn nalatenschap benoemd, ieder voor de helft. Hetgeen [erflater] verkrijgt, en de revenuen daarvan, wordt verkregen bij wege van een fideï commis de residuo, zodat al hetgeen daarvan bij het overlijden van [erflater] onvervreemd of onverteerd is overgelaten of, in geval van vervreemding, hetgeen voor het vervreemde in de plaats is gekomen, zal moeten worden uitgekeerd aan [eiseres in conventie] als verwachter. [erflater] zal niet bij wijze van schenking over het fideï-commissair vermogen of bestanddelen daarvan mogen beschikken. Verder is bepaald dat het bewijs van vervreemding en/of vertering van tot het fideï-commissair vermogen behorende zaken bij het einde van het bezwaar zal rusten op [erflater] of degene die voor haar optreedt, zodat [eiseres in conventie] afgifte zal kunnen vorderen van alle zaken van de nalatenschap en van al hetgeen daarvoor in de plaats is gekomen. 
        Voorts is bepaald dat hetgeen [erflater] uit de nalatenschap van vader verkrijgt onder bewind wordt gesteld en [eiseres in conventie] als bewindvoerder wordt benoemd. 
      
      
    
    
      2.10.
      Na het overlijden van vader heeft de heer [stiefzoon van de vader] (een stiefzoon van vader) hem opgevolgd als curator.
      
    
    
      2.11.
      In 2001 hebben curator [stiefzoon van de vader] , namens [erflater] , en [eiseres in conventie] een beheersovereenkomst gesloten waarbij zij zijn overeengekomen dat [eiseres in conventie] het totale vermogen van [erflater] zal beheren. 
      
    
    
      2.12.
      Op 5 februari 2001 is door drs. [naam 1] van Ernst & Young aan de kantonrechter verzocht om het beheer van het volledige vermogen van [erflater] onder te brengen bij [eiseres in conventie] . Op 6 maart 2001 is namens de kantonrechter meegedeeld ‘De bewindvoering geschiedt door de curator. Dat de daadwerkelijke werkzaamheden aan de Stichting worden uitbesteed stuit niet op bezwaar doch kan van voormeld uitgangspunt niet afdoen. Ook bij rechtstreekse toezending van de jaarlijkse verantwoording zal van zijn instemming op enigerlei wijze moeten blijken.’ 
      
    
    
      2.13.
      Vanaf 22 juni 2015 is de heer [naam 2] curator van [erflater] geweest. 
      
    
    
      2.14.
      Na het overlijden van vader is namens [erflater] door de opeenvolgende curatoren in de periode 2002 – 2019 een bedrag van in totaal € 8.250.000,00 aan schenkingen aan [eiseres in conventie] gedaan. 
      
    
    
      2.15.
      
        [erflater] is op [overlijdensdatum 3] overleden. [erflater] heeft niet bij testament over haar nalatenschap beschikt. De wettelijke erfgenamen hebben de nalatenschap van [erflater] beneficiair aanvaard zodat zij gezamenlijk tevens vereffenaar van de nalatenschap van [erflater] zijn. Zij hebben [notaris] (hierna: mr. [notaris] ) gemachtigd om namens hen op te treden.
      
    
    
      2.16.
      Mr. [notaris] heeft op 8 juni 2020 een (eerste) verklaring van erfrecht in de nalatenschap van [erflater] opgesteld. In deze verklaring is vermeld dat de wettelijke erfgenamen van [erflater] nog geen beslissing hebben genomen over de aanvaarding of verwerping van de nalatenschap en dat dit verband houdt met het feit dat zij eerst de samenstelling en omvang van het vermogen van [erflater] (zowel haar eigen vermogen als het fideï-commissaire vermogen dat voortvloeit uit de testamenten van de ouders van [erflater] ) willen onderzoeken. 
      
    
    
      2.17.
      Op 13 juli 2020 heeft mr. [notaris] een tweede verklaring van erfrecht opgesteld. In deze verklaring wordt geen melding meer gemaakt van enig fideï-commissair vermogen. 
      
    
    
      2.18.
      Notaris mr. R.H.J. Smeets heeft op 24 september 2020 een verklaring van erfrecht opgesteld.
      
    
    
      2.19.
      Op het moment van het overlijden van [erflater] werd er op haar naam onder meer een effectenportefeuille aangehouden. De erfgenamen hebben de effectenportefeuille te gelde gemaakt. 
      
    
    
      2.20.
      
        [eiseres in conventie] heeft de erfgenamen om afgifte gevraagd van het fideï-commissaire vermogen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        
          [eiseres in conventie] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        A.	voor recht te verklaren dat de in alinea 44 van het lichaam van de dagvaarding genoemde goederen, althans de goederen door de rechtbank in goede justitie te bepalen, behoren tot het bezwaarde vermogen waartoe [eiseres in conventie] gerechtigd is;
        B.	de erfgenamen (in hun hoedanigheid van erfgenaam en vereffenaar) hoofdelijk te veroordelen tot afgifte van het bezwaard vermogen als onder A is vastgesteld en te bepalen dat zij alle daartoe benodigde medewerking dienen te verlenen zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag (of gedeelte daarvan) dat zij in gebreke blijven om aan die veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000.000,00, of althans op straffe van een dwangsom door de rechtbank in goede justitie te bepalen,
        dan wel – subsidiair – de erfgenamen hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres in conventie] van een bedrag van € 13.581.933,22, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 30 september 2020 tot de dag van algehele betaling;
        C.	de erfgenamen te veroordelen, binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis, tot afgifte van de correspondentie die zij hebben gevoerd met [naam 3] , ABN AMRO en/of de Rabobank met betrekking tot de nalatenschap van [erflater] en het bezwaarde vermogen, alsmede alle bankafschriften met daarop alle mutaties die hebben plaatsgevonden sinds het overlijden van [erflater] tot aan het moment van afgifte van het bezwaarde vermogen zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag (of gedeelte daarvan) dat zij in gebreke blijft om aan die veroordeling te voldoen, met een maximum van € 100.000,00, of althans op straffe van een dwangsom door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
        D.	voor recht te verklaren dat de erfgenamen onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiseres in conventie] en te verklaren dat de erfgenamen aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door [eiseres in conventie] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;
        E.	de erfgenamen hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en nakosten, voor zover deze noodzakelijk zijn, met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van algehele betaling.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiseres in conventie] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de erfgenamen op grond van de testamenten van moeder en vader gehouden zijn tot afgifte dan wel betaling van het bezwaarde vermogen aan haar als verwachter en dat het bezwaarde vermogen waartoe zij gerechtigd is bestaat uit:  
        
          bankrekeningen
        
        ABN AMRO [rekeningnummer 1]					€       92.197,09
        Rabobank [rekeningnummer 2]					€            515,50
        Rabobank [rekeningnummer 3]					€     750.926,14
        
          [naam 3] [rekeningnummer 4]					€         5.600,00
        
          beleggingsrekeningen
        
        
          [naam 3] (effecten en geldtegoed) [rekeningnummer 5]		€   1.228.825,76
        
          [naam 3] (effecten en geldtegoed) [rekeningnummer 6]		€ 11.504.384,23
        totaal							€ 13.581.933,22
        
          [eiseres in conventie] stelt verder dat de erfgenamen onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld omdat de erfgenamen weigeren om het bezwaarde vermogen af te geven, zij eigenmachtig de effectenportefeuille hebben geliquideerd en/of gelden hebben weggesluisd en omdat zij weigeren informatie te verstrekken waardoor zij schade heeft geleden. 
      
      
    
    
      3.3.
      De erfgenamen voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, althans vaststelling van de vordering van [eiseres in conventie] onder B primair en subsidiair op een bedrag van nihil, meer subsidiair op een bedrag van € 1.337.728,00 en indien en voor zover de rechtbank van oordeel mocht zijn dat ook op het erfdeel in de nalatenschap van moeder een tweetrapsmaking rust en deze making niet zou zijn vervallen, tot vaststelling van de vordering van [eiseres in conventie] op een bedrag van € 171.000,00 en meer subsidiair op een bedrag van € 3.316.616,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag met uitsluiting van de verschuldigdheid van wettelijke rente, met veroordeling van [eiseres in conventie] in de proceskosten alsmede de nakosten en de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
      
    
    
      3.4.
      
        De erfgenamen voeren als verweer aan dat [eiseres in conventie] haar rechten op aanspraak op het bezwaard vermogen heeft verwerkt, althans afstand heeft gedaan van haar rechten. De erfgenamen betwisten dat de nalatenschap van [erflater] (geheel) bezwaard vermogen is.
        De erfgenamen beroepen zich op verrekening van hun vordering tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad met de vordering van [eiseres in conventie] . 
        De erfgenamen betwisten dat zij onrechtmatig jegens [eiseres in conventie] hebben gehandeld. 
      
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.6.
      De erfgenamen vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. [verweerster in reconventie] te veroordelen tot (terug)betaling van het bedrag van € 12.308.345,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de roldatum van de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening;
      2. [verweerster in reconventie] te veroordelen in de proceskosten alsmede de nakosten en de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
    
    
      3.7.
      De erfgenamen leggen aan hun vordering ten grondslag dat [verweerster in reconventie] onrechtmatig dan wel nalatig als bedoeld in artikel 4:163 BW jegens hen heeft gehandeld door over de jaren 2002-2010, 2018 en 2019 namens [erflater] in totaal een bedrag van € 8.250.000,00 aan schenkingen aan zichzelf te doen. De schade bestaat uit de toegeëigende schenkingen en het daarover door [erflater] misgelopen rendement over de jaren 2002 tot en met 31 maart 2020 van € 3.145.616,00.
      
    
    
      3.8.
      
        
          [verweerster in reconventie] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheidsverklaring van de erfgenamen dan wel afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de erfgenamen in de proceskosten, de nakosten en de advocaatkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, gerekend vanaf de datum van het in deze te wijzen vonnis. 
        
          [verweerster in reconventie] betwist dat zij onrechtmatig of nalatig heeft gehandeld. [verweerster in reconventie] voert aan dat de vordering is verjaard. 
      
      
    
    
      3.9.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie en in reconventie
      
      
        bevoegdheid en toepasselijk recht
      
    
    
    
      4.1.
      Omdat erfgenaam sub 6 in het Verenigd Koninkrijk woont heeft deze zaak een internationaal karakter. De rechtbank moet daarom allereerst beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen in conventie en in reconventie kennis te nemen en welk recht van toepassing is.
      
    
    
      4.2.
      
        Omdat [erflater] op het tijdstip van haar overlijden haar gewone verblijfplaats in Nederland had, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 4 van de Erfrechtverordening bevoegd om van de erfrechtelijke vorderingen kennis te nemen. 
        Nu de overige erfgenamen in Nederland wonen, tussen de vorderingen tegen de onderscheiden erfgenamen een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 lid 1 Rv ook bevoegd van de vorderingen in conventie gebaseerd op onrechtmatig handelen kennis te nemen. 
        Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie is de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 lid 2 Rv bevoegd van de vorderingen in reconventie kennis te nemen.
      
      
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 21 lid 1 van de Erfrechtverordening is Nederlands recht van toepassing op het erfrechtelijke geschil. Met betrekking tot het onrechtmatig/nalatig handelen hebben partijen hun stellingen gebaseerd op Nederlands recht. Partijen zijn het er over eens dat Nederlands recht van toepassing is op hun geschillen. De rechtbank zal daarom Nederlands recht toepassen. 
      
      
        
          het bezwaarde vermogen
        
      
      
    
    
      4.4.
      Beoordeeld dient te worden of sprake is van een bezwaard vermogen en of [eiseres in conventie] hierop aanspraak kan maken.
      
    
    
      4.5.
      Bij de beoordeling gelden de volgende uitgangspunten. Vastgesteld moet worden welke goederen [eiseres in conventie] als verwachter krijgt. Hiertoe is van belang welke goederen bij aanvang tot het fideï-commis behoorden. De verwachter die op de voet van artikel 3:215 lid 1 BW afgifte vordert van de goederen die tot het fideï-commissaire vermogen behoren, zal moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen dat hij recht heeft op afgifte van die goederen. Vervolgens is van belang vast te stellen om welke goederen het gaat. De verwachter beroept zich erop dat de bezwaarde bepaalde goederen aan hem moet afgeven, namelijk de goederen van de fideï-commissaire nalatenschap. Ingevolge artikel 150 Rv moet de verwachter stellen en bewijzen welke goederen dat zijn en hoe de fideï-commissaire nalatenschap is samengesteld. Indien de samenstelling van het fideï-commissaire vermogen bij het begin vaststaat, dient te worden vastgesteld wat het fideï-commissaire vermogen bij het einde is en welke goederen aan de verwachter moeten worden afgegeven. Op grond van artikel 3:215 lid 1 BW kan de verwachter aanspraak maken op alle goederen die er in het begin waren en hetgeen daarvoor door zaaksvervanging in de plaats is getreden. De bezwaarde moet vervolgens stellen en bewijzen dat goederen zijn verteerd of door toeval teniet zijn gegaan en dat bij vervreemding van goederen geen zaaksvervanging heeft plaatsgevonden. 
      
      
        
          rechtsverwerking en afstand van recht
        
      
      
    
    
      4.6.
      De erfgenamen voeren aan dat [eiseres in conventie] haar rechten om aanspraak te maken op enig bezwaard vermogen heeft verwerkt althans dat zij daar afstand van heeft gedaan. Ter onderbouwing van hun verweer beroepen de erfgenamen zich op de door hen genoemde feiten en omstandigheden in punt 149 van de conclusie van antwoord in conventie houdende eis in reconventie.
      
    
    
      4.7.
      Het beroep op rechtsverwerking is een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Voor het slagen van een beroep hierop is nodig dat vast komt te staan dat de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is daarvoor onvoldoende dat er alleen tijd is verstreken voordat er aanspraak is gemaakt. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist, op grond waarvan moet worden geoordeeld dat hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn recht niet (meer) zal uitoefenen, hetzij dat sprake is van onredelijk nadeel aan de zijde van de schuldenaar als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zal maken.
      
    
    
      4.8.
      Voor afstand van recht (artikel 6:160 BW) dient er sprake te zijn van een verklaring van [eiseres in conventie] die op de aan afstand van recht verbonden rechtsgevolgen is gericht (vergelijk HR 21 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:997), of van een situatie waarbij de erfgenamen er gerechtvaardigd op hebben vertrouwd dat de verklaringen of gedragingen van [eiseres in conventie] in die zin dienden te worden opgevat (artikel 3:35 en 3:37 lid 1 BW).
      
    
    
      4.9.
      Dat er een (uitdrukkelijke) verklaring van [eiseres in conventie] is die op de aan afstand van recht verbonden rechtsgevolgen is gericht, stellen de erfgenamen niet. 
      
    
    
      4.10.
      Feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [eiseres in conventie] bij de erfgenamen het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij geen aanspraak op het bezwaarde vermogen zou maken althans afstand zou doen van haar recht op het bezwaarde vermogen, zijn door de erfgenamen niet gesteld. [eiseres in conventie] heeft als vermogensfonds er ook geen enkel belang bij om haar rechten als verwachter niet uit te oefenen. Verder wijst de stelling van de erfgenamen dat [eiseres in conventie] al een deel van het bezwaarde vermogen in de vorm van schenkingen heeft ontvangen, er op dat [eiseres in conventie] haar aanspraak op het bezwaarde vermogen juist wel wenst uit te oefenen. 
      
    
    
      4.11.
      Dat de erfgenamen door de aanspraak van [eiseres in conventie] op het bezwaard vermogen een onredelijk nadeel lijden, is evenmin voldoende feitelijk onderbouwd. Van een onredelijk nadeel kan onder meer sprake zijn indien de wederpartij door het tijdsverloop in zijn bewijspositie wordt benadeeld of indien hem de mogelijkheden zijn ontnomen om op de financiële gevolgen te anticiperen. De erfgenamen onderbouwen niet in welk opzicht hun bewijspositie onredelijk wordt verzwaard. Feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de erfgenamen op andere wijze worden benadeeld als [eiseres in conventie] haar aanspraak op het bezwaarde vermogen geldend maakt, zijn gesteld noch gebleken.
      
    
    
      4.12.
      Van rechtsverwerking en afstand van recht is geen sprake. Dit verweer van de erfgenamen wordt dan ook als onvoldoende feitelijk onderbouwd verworpen. 
      
      
        
          omvang van het bezwaarde vermogen
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        [eiseres in conventie] stelt dat alle op het moment van overlijden van [erflater] aanwezige gelden en effecten bezwaard vermogen zijn. 
      
    
    
      4.14.
      De erfgenamen betwisten dit en voeren aan dat [erflater] op het moment van overlijden eigen vermogen had. De erfgenamen stellen dat uit de opgave gelden van 5 maart 1968 blijkt dat [erflater] op het moment van overlijden van moeder effecten had.
      
    
    
      4.15.
      
        Tussen partijen staat vast dat [erflater] voor het overlijden van moeder op [overlijdensdatum 1] beschikte over een bescheiden uitkering en een betaalrekening waarop deze binnenkwam en waarvan de lasten werden voldaan. Volgens [eiseres in conventie] beschikte [erflater] op dat moment niet over effecten en blijkt dit ook nergens uit. Gelet hierop had het op de weg van de erfgenamen gelegen om hun verweer nader te onderbouwen. De erfgenamen stellen echter geen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de op 5 maart 1968 aanwezige effecten op het moment van het overlijden van moeder nog in het bezit waren van [erflater] . Zij stellen ook niet wat de waarde van deze effecten op het moment van overlijden van moeder was. 
        Het verweer dat [erflater] op het moment van overlijden van moeder (nog) beschikte over effecten is door de erfgenamen dan ook onvoldoende feitelijk onderbouwd. Dit verweer wordt verworpen. 
      
      
      
        
          de nalatenschap van moeder
        
      
      
    
    
      4.16.
      De erfgenamen voeren aan dat er ten tijde van het overlijden van [erflater] op [overlijdensdatum 3] geen fideï-commis meer rustte op hetgeen [erflater] uit de nalatenschap van moeder heeft verkregen. Uit artikel 4:140 lid 1 BW (dat in 2003 directe werking had) en uit artikel 4:138 lid 2 jo artikel 3:203 lid 3 BW (dat krachtens het overgangsrecht, artikel 132 Ow NBW, van toepassing werd in 2003) volgt dat als na dertig jaar na het overlijden van de insteller (moeder) de voorwaarde (overlijden van [erflater] ) niet in vervulling is gegaan, het (voorwaardelijk) recht van de verwachter ( [eiseres in conventie] ) vervalt. Op [datum] 2018 is dertig jaar verstreken na het overlijden van moeder.
      
    
    
      4.17.
      Dit verweer wordt verworpen. Artikel 4:141 BW bepaalt immers dat de beperking die artikel 4:140 BW stelt aan voorwaardelijke makingen , te weten dat het voorwaardelijke karakter uiterlijk na 30 jaar aan de making komt te ontvallen, niet geldt als de making een fideï-commis is. Dat de uitzondering van artikel 4:141 BW niet van toepassing is indien de verwachter een rechtspersoon is, zoals door de erfgenamen gesteld, volgt niet uit de wet.  Deze stelling van de erfgenamen is dus niet juist.
      
    
    
      4.18.
      
        De erfgenamen voeren verder als verweer aan dat hetgeen [erflater] uit de nalatenschap van moeder heeft verkregen eigen vermogen betreft. De erfgenamen stellen namelijk dat door de combinatie van de testamentaire bepalingen, het legaat van ƒ 1.500.000,00 (waardoor het erfdeel van [erflater] in waarde minder zou zijn dan haar wettelijke ¼ deel), de tweetrapsmaking en de instelling van een stringent testamentair bewind, de legitieme portie van [erflater] op verschillende gronden werd geschonden. Daarom was vereist dat de kantonrechter toestemming verleende aan vader als curator om namens [erflater] in het testament te berusten. Die toestemming is nooit door vader gevraagd. Vader heeft er voor gekozen om de legitieme van [erflater] te respecteren. Uit de uiteindelijke vaststelling van de hoogte van de overbedelingsvordering overeenkomstig de aangifte successierecht blijkt dat vader uitdrukkelijk de legitieme portie van [erflater] heeft gerespecteerd. Uit het verslag van de laatste bespreking met de kantonrechter op 31 oktober 1989 volgt dat geen sprake is van testamentair bewind, omdat vader toestemming krijgt om het vermogensbeheer voort te zetten zoals hij altijd heeft gedaan.  
        Dit betekent dat [erflater] de onvoorwaardelijke aanspraak tot haar moederlijk erfdeel, vrij van bezwaren en beperkingen, conform de verklaring van erfrecht en toedeling heeft verkregen, aldus de erfgenamen.  
      
      
    
    
      4.19.
      
        Vaststaat dat in het testament van moeder een fideï-commis is opgenomen. Op grond van het testament van moeder is hetgeen [erflater] uit haar nalatenschap heeft verkregen bezwaard vermogen. Het ligt op de weg van de erfgenamen om gemotiveerd te stellen dat het fideï-commis niet geldt. Dat er door vader namens [erflater] ondanks beweerde schending van haar legitieme is berust in het testament, doet niet af aan de (rechts)geldigheid van het testament en het daarin opgenomen fideï-commis. Indien er niet zou zijn berust zou dit hoogstens relevant zijn voor de vraag of vader zijn taken als curator goed zou hebben uitgeoefend. 
        Dat vader namens [erflater] aanspraak heeft gemaakt op de legitieme portie, wordt door [eiseres in conventie] betwist en is onvoldoende feitelijk door de erfgenamen onderbouwd. De door de erfgenamen gestelde omstandigheid dat vader de legitieme portie van [erflater] heeft gerespecteerd en er geen testamentair bewind is gevoerd, betekent immers niet dat vader namens [erflater] aanspraak heeft gemaakt op de legitieme portie. De erfgenamen hadden hun verweer nader dienen te onderbouwen. Dit geldt temeer nu het niet in de rede ligt dat vader het door moeder doelbewust in haar testament opgenomen fideï-commis ongedaan zou maken ten gunste van de versterferfgenamen van [erflater] . De opzet van vader en moeder was nu juist om al hetgeen zij [erflater] nalieten door middel van een fideï-commis uiteindelijk aan [eiseres in conventie] te laten toevallen. 
        Het verweer van de erfgenamen wordt dan ook verworpen. 
      
      
    
    
      4.20.
      Uit het vorenstaande volgt dat hetgeen [erflater] uit de nalatenschap van moeder heeft verkregen bezwaard vermogen is. 
      
      
        
          schenkingen door vader aan [erflater]
        
      
      
    
    
      4.21.
      De erfgenamen voeren verder als verweer aan dat de door vader na het overlijden van moeder in de periode 1996 tot en met 2000 aan [erflater] gedane schenkingen van in totaal € 825.643,00 (€ 1.036.026,07 schenkingen door vader aan [erflater] minus de namens [erflater] aan [eiseres in conventie] door geschonken bedragen van in totaal € 226.890,11) eigen vermogen van [erflater] betreft. 
      
    
    
      4.22.
      
        [eiseres in conventie] stelt dat het aannemelijk is dat vader, zoals hij en moeder ook in hun testament hebben gedaan, over deze schenkingen aan [erflater] een fideï-commis heeft ingesteld waarbij hij [eiseres in conventie] als verwachter heeft benoemd. Uit de correspondentie tussen vader en de kantonrechter en het verslag van de hoorzitting op 26 augustus 1996 blijkt volgens [eiseres in conventie] zonneklaar dat vader voor ogen had dat al het vermogen dat hij aan [erflater] deed toekomen middels schenkingen en krachtens erfrecht, uiteindelijk bestemd was voor [eiseres in conventie] en uitdrukkelijk niet voor de erfgenamen van [erflater] . Ook blijkt uit diezelfde correspondentie met de kantonrechter en het verslag van het verhoor dat vader de schenkingsconstructie had opgezet met een fiscaal doel. Vader wilde belasting besparen. Het instellen van een fideï-commis over de schenkingen waarin [eiseres in conventie] als verwachter wordt benoemd sluit aan bij die doelstelling. Verder is volgens [eiseres in conventie] een belangrijke indicatie dat het aannemelijk is dat een fideï-commis is ingesteld over de schenkingen, dat het voor vader in beginsel helemaal niet nodig was om toestemming te vragen aan de kantonrechter om een schenking te doen. Toestemming was wel nodig indien vader een fideï-commis aan de schenking verbond. 
      
    
    
      4.23.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres in conventie] onvoldoende feitelijk onderbouwd dat de schenkingen van vader aan [erflater] bezwaard vermogen zijn. De schenkingen zijn gedaan voor 1 januari 2003. Tot 1 januari 2003 bepaalde artikel 7A:1719 BW dat geen schenking, behalve die van hand tot hand, op straffe van nietigheid anders gedaan kon worden dan bij notariële akte. Een akte van de schenkingen is door [eiseres in conventie] niet overgelegd. In het licht hiervan zijn de door [eiseres in conventie] genoemde omstandigheden op grond waarvan het volgens [eiseres in conventie] aannemelijk is dat vader over deze schenkingen aan [erflater] een fideï-commis heeft ingesteld, een onvoldoende onderbouwing.  
      
      
        De rechtbank merkt op dat ook de erfgenamen geen akten van schenkingen in het geding hebben gebracht. Niet ondenkbaar daarom is dat de schenkingen niet in notariële akten zijn vastgelegd en dus naar de regels van het toenmalige recht nietig. De consequentie van de eventuele vaststelling dat de schenkingen nietig zijn, is dat het geld terug zou moeten naar de schenker, vader dus. De beide erfgenamen  - [erflater] en [eiseres in conventie] -  hebben nimmer werk gemaakt van rechtsherstel door de vormgebrekkige schenkingen terug te betalen of terug te vorderen. In tegendeel: de erfgenamen van [erflater] merken het geschonken geld aan als eigen vermogen van [erflater] en SVO stelt -onder meer- dat uit dit eigen vermogen van [erflater] de schenkingen aan SVO zijn gedaan.
        Bij deze stand van zaken houdt de rechtbank het er voor, dat beide partijen vinden dat de schenkingen niet behoren te worden terugbetaald en dat zij beiden de eventuele consequentie zoals hiervoor bedoeld naast zich neer hebben gelegd.
      
      
    
    
      4.24.
      Uit het vorenstaande volgt dat de schenkingen van vader aan [erflater] van in totaal € 825.643,00 eigen vermogen van [erflater] betreft. 
      
      
        
          de vruchten van de nalatenschap van vader
        
      
      
    
    
      4.25.
      In het testament van vader is bepaald dat hetgeen [erflater] uit de nalatenschap van vader zal verkrijgen, alsmede de revenuen daarvan, wordt verkregen bij wege van een fideï-commis, zodat al hetgeen daarvan bij het overlijden van [erflater] onvervreemd of onverteerd is overgelaten of, ingeval van vervreemding, hetgeen voor het vervreemde in de plaats is gekomen, zal moeten worden uitgekeerd aan [eiseres in conventie] als verwachter.  
      
    
    
      4.26.
      
        De erfgenamen voeren aan dat onder het begrip revenuen de vruchten vallen en de waardevermeerderingen. Omdat er, door vermenging van de vermogens, aan [eiseres in conventie] alleen een vergoedingsrecht toekomt is er geen sprake van een waardevermeerdering behorend bij een bepaald goed. 
        Ten aanzien van de vruchten voeren de erfgenamen aan dat deze door de bezwaarde worden verkregen krachtens vruchttrekking (artikel 4:138 lid 2 juncto artikel 3:201 en 3:216 BW) en dus behoren tot het (vrij en onbezwaard) eigen vermogen van de bezwaarde. Dit was onder het oude recht (tot 2003) niet anders. De testamentaire bepaling van vader dat ook de ‘vruchten’ toekomen aan verwachter [eiseres in conventie] kan dus niet anders worden gekwalificeerd dan als een legaat onder opschortende voorwaarde ten laste van (het eigen vermogen van) [erflater] . De vruchten waren er immers nog niet toen de nalatenschap van vader open viel. Een legaat is een schuld van de nalatenschap. [eiseres in conventie] heeft als verwachter-legataris-schuldeiser een vorderingsrecht ter grootte van de vruchten van de bezwaarde goederen. De beneficiaire aanvaarding door [erflater] heeft tot gevolg dat [eiseres in conventie] als schuldeiser van deze nalatenschapsschuld haar vordering als legataris-schuldeiser alleen op de goederen van vaders nalatenschap kan verhalen. Als gezegd is vaders nalatenschap vanwege de ondercuratelestelling van [erflater] namens haar beneficiair aanvaard. Aldus kan [eiseres in conventie] haar vordering niet verhalen op het eigen vermogen van [erflater] . Overigens is de vordering van [eiseres in conventie] uit het legaat onvoorwaardelijk geworden door de vervulling van de voorwaarde (het overlijden van [erflater] ); door de zuivere aanvaarding van de nalatenschap door [eiseres in conventie] van deze tweetrapsmaking van vader is de vordering uit het legaat ook door vermenging teniet gegaan, nu [eiseres in conventie] als schuldeiser haar eigen schuldenaar is geworden (artikel 6:161 BW). 
        De conclusie van de erfgenamen is dat het obligatoire nominale vergoedingsrecht van [eiseres in conventie] niet de ‘vruchten’ van het bezwaarde vermogen beslaat. Daar is namelijk het legaat voor bedoeld geweest, dat is geblokkeerd door de beneficiaire aanvaarding (namens [naam 5] [erflater] ) en de vervulling van de voorwaarde (het overlijden van [erflater] ). De vruchten betreffen volgens de erfgenamen dan ook (vrij en onbezwaard) eigen vermogen van [erflater] .
      
      
    
    
      4.27.
      
        De rechtbank oordeelt als volgt. Dat in artikel 4:138 lid 2 BW is bepaald dat de regels van vruchtgebruik van overeenkomstige toepassing worden verklaard op de onderlinge verhouding tussen de erfgenaam onder ontbindende en de erfgenaam onder opschortende voorwaarde, betekent niet dat het niet mogelijk is om bij testament af te wijken van het bepaalde in artikel 3:201 BW. 
        Naar aanleiding van kamervragen die zijn gesteld in verband met de in de literatuur geuite kritiek op het in algemene bewoordingen van toepassing verklaren van de vruchtgebruikbepalingen, heeft de minister - voor zover van belang - het volgende opgemerkt (MvA 17 141, nr. 12, p. 53 (zitting 1992-1993):“(…) De verwijzing naar titel 3.8 ligt in verband met de gelijkenis tussen de primaire voorwaardelijke erfstelling en de toekenning van een vruchtgebruik over de nalatenschap voor de hand. Zij kan echter niet anders dan een beperkt globaal karakter dragen, omdat rekening moet worden gehouden met de concrete aard en de inhoud van de betreffende voorwaardelijke erfstelling. Ook is van belang dat titel 3.8 de mogelijkheid openlaat het vruchtgebruik nader te regelen. Voor wat betreft het fideicommis de residuo moet in dit verband terstond erop worden gewezen dat dit, naar zijn aard, aan de bezwaarde erfgenaam de bevoegdheid tot vervreemden en verteren geeft, zoals een zodanige bevoegdheid volgens artikel 3:215 ook bij de vestiging van het vruchtgebruik aan de vruchtgebruiker kan worden toegekend. Voor wat betreft een fideicommis de residuo komen daarom in beginsel slechts voor overeenkomstige toepassing in aanmerking de bepalingen die gelden voor een vruchtgebruik met het in artikel 3:215 bedoelde beding. Het zal overigens in de eerste plaats van de inhoud en de uitleg van het betreffende fideicommis afhangen wat hier precies geldt. (…)
        
          Het voorgaande komt erop neer dat de verwijzing naar de vruchtgebruikbepalingen inderdaad lang niet alle bepalingen betreft en dan ook slechts dient als een hulpmiddel om bij gebreke van een regeling in het testament tot een redelijke uitkomst te komen. De beschouwingen van Stollenwerck op p. 114-121 van zijn boek kunnen daarbij mede van nut zijn. Aandacht verdient verder dat ingevolge het nieuwe vierde lid van artikel 4.4.5.4 ook mogelijk is eventuele onduidelijkheden te vermijden door in het testament de bepalingen van het wettelijk vruchtgebruik van afdeling 4.2A.1 geheel of ten dele van toepassing te verklaren. 
          
          Het verdient geen aanbeveling deze flexibele regeling door verder uitgewerkte, maar daardoor ook knellender regels te vervangen. (…)”
        
        Uit dit citaat blijkt dat door de wetgever is gekozen voor een verwijzing naar de vruchtgebruik bepalingen vanwege de gelijkenis tussen de voorwaardelijke erfstelling en de toekenning van een vruchtgebruik over de nalatenschap. De minister erkent dat de andersoortigheid van de rechtsverhouding die door een voorwaardelijke erfopvolging ontstaat, meebrengt dat niet alle vruchtgebruikbepalingen van overeenkomstige toepassing kunnen zijn. Beantwoording van de vraag of bepalingen betreffende het vruchtgebruik in een concreet geval van toepassing zijn, wordt door de minister aan de rechtspraktijk overgelaten. Die beantwoording is volgens hem afhankelijk van de concrete aard en de inhoud van de voorwaardelijke erfstelling, waarbij de verwijzing naar de vruchtgebruikbepalingen slechts dient als een hulpmiddel om bij gebreke van een regeling in het testament tot een redelijke uitkomst te komen.
      
      
    
    
      4.28.
      
        Met [eiseres in conventie] is de rechtbank van oordeel dat de vruchten van de nalatenschap van vader na het overlijden van [erflater] aan [eiseres in conventie] als verwachter toekomen. Dit is namelijk uitdrukkelijk door vader in zijn testament bepaald en de betreffende bepaling is duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Verder is de rechtbank met [eiseres in conventie] van oordeel dat nu [eiseres in conventie] haar rechten als verwachter onder oud recht heeft verkregen, ingevolge artikel 69 Overgangswet NBW, de invoering van artikel 4:138 lid 2 BW er niet toe kan leiden dat die rechten haar worden ontnomen. Anders dan de erfgenamen menen, worden de vruchten dus niet door de bezwaarde [erflater] verkregen door vruchttrekking, maar vallen de vruchten op grond van het testament rechtstreeks in het bezwaarde vermogen. 
        Gelet op het vorenstaande behoeft hetgeen de erfgenamen verder aanvoeren, geen bespreking meer.  
        Dit betekent dat het verweer van de erfgenamen dat de vruchten van de nalatenschap van vader eigen vermogen van [erflater] is, wordt verworpen. 
      
      
    
    
      4.29.
      Het verweer van de erfgenamen dat er geen waardevermeerdering is omdat er, door vermenging van de vermogens, aan [eiseres in conventie] alleen een vergoedingsrecht toekomt, wordt door [eiseres in conventie] betwist en zal hierna worden besproken.
      
      
        
          vermenging
        
      
      
    
    
      4.30.
      De erfgenamen voeren aan dat het bezwaarde vermogen teniet is gegaan door vermenging. De aan [erflater] uit de nalatenschappen specifiek toebedeelde goederen (de vordering op vader en de effecten(portefeuilles(s)) zijn vervreemd zonder dat kan worden vastgesteld welke effecten daarvoor in de plaats zijn gekomen. Er is geen sprake van zaaksvervanging. Verder zijn het eigen vermogen van [erflater] en het bezwaarde vermogen niet als afgescheiden vermogens geadministreerd. Hierdoor vond er bij voortduring een vermenging plaats van bezwaard en onbezwaard vermogen. Door de vermenging ziet de fideï-commis niet (meer) op specifieke goederen. Door het verlies van de op de fideï-commis gebaseerde goederenrechtelijke aanspraken op specifieke goederen verkregen uit de nalatenschap van vader, dan wel op de goederen die door zaaksvervanging daarvoor in de plaats zijn gekomen, bestaat die aanspraak van [eiseres in conventie] hoogstens en uitsluitend nog uit een obligatoir, nominaal, vergoedingsrecht. 
      
    
    
      4.31.
      
        [eiseres in conventie] stelt dat er op het moment van overlijden van [erflater] alleen sprake was van bezwaard vermogen. Volgens [eiseres in conventie] is sprake van zaaksvervanging. De effecten die gedurende het beheer door [eiseres in conventie] zijn aangekocht zijn uitsluitend gefinancierd uit de rendementen en de verkoopopbrengsten van de vermogensbestanddelen die de ouders van [erflater] aan haar hebben nagelaten. Alle vervangende goederen zijn geheel afkomstig uit het bezwaarde vermogen van [erflater] . [eiseres in conventie] betwist subsidiair dat slechts sprake is van een obligatoire aanspraak tot een nominaal vergoedingsrecht. De testamenten van de ouders zijn duidelijk. Het recht op afgifte van de goederen van de nalatenschap, hetgeen daarvoor in de plaats is gekomen, alsmede de revenuen daarvan, is niet slechts een vergoedingsrecht van de nominale waarde van het erfdeel. Deze goederen en de revenuen daarover, dienen door de erfgenamen aan [eiseres in conventie] te worden afgegeven. 
      
    
    
      4.32.
      
        Vaststaat dat [eiseres in conventie] krachtens de testamenten van moeder en vader recht heeft op afgifte van het fideï-commissaire vermogen. [eiseres in conventie] dient te stellen hoe de beide fideï-commissaire nalatenschappen zijn samengesteld. [eiseres in conventie] stelt dat de waarde van het erfdeel van [erflater] in de nalatenschap van moeder is vastgesteld op ƒ 5.728.022,00 (€ 2.599.263,00). 
        
          [eiseres in conventie] stelt dat [erflater] uit de nalatenschap van vader een bedrag van € 10.540.457,00 heeft verkregen, bestaande uit effecten en een beperkt bedrag van € 3.875,00 aan contanten. 
        Hiervoor is geoordeeld dat [erflater] ook over eigen vermogen beschikte, namelijk de door vader aan haar gedane schenkingen. Begin 2001 had [erflater] een eigen vermogen van € 825.643,00. 
        Vaststaat dat [eiseres in conventie] vanaf 17 juni 2001 tot het overlijden van [erflater] verantwoordelijk is geweest voor het vermogensbeheer van [erflater] . Vaststaat dat het eigen vermogen van [erflater] en het bezwaarde vermogen niet afzonderlijk zijn geadministreerd. Verder staat vast dat de samenstelling van het effectenvermogen door de jaren heen is gewijzigd. Als niet weersproken door [eiseres in conventie] staat vast dat niet kan worden vastgesteld dat het effectenvermogen ten tijde van het overlijden van [erflater] is verkregen met middelen afkomstig uit het bezwaarde vermogen en niet (mede) met middelen uit het eigen vermogen van [erflater] . Op grond van deze feiten en omstandigheden is door de erfgenamen voldoende feitelijk onderbouwd dat geen sprake is van zaaksvervanging maar van vermenging. Het had vervolgens op de weg van [eiseres in conventie] gelegen nader te onderbouwen dat wel sprake is van zaaksvervanging. Dit heeft [eiseres in conventie] echter nagelaten. [eiseres in conventie] gaat bij haar stellingen er steeds van uit dat er enkel sprake is van een bezwaard vermogen en dat [erflater] geen eigen vermogen heeft. Een subsidiair standpunt voor het geval de rechtbank zou oordelen dat er wel sprake is van een eigen vermogen van [erflater] , neemt [eiseres in conventie] niet in. 
        Uit het vorenstaande volgt dat sprake is van vermenging en dat als gevolg van deze vermenging [eiseres in conventie] geen recht heeft op specifieke goederen verkregen uit de nalatenschappen van vader en moeder en dat die aanspraak van [eiseres in conventie] bestaat uit een obligatoir vergoedingsrecht.
      
      
    
    
      4.33.
      
        Het verweer van de erfgenamen dat dit een nominaal vergoedingsrecht (zonder waardevermeerdering en vruchten) is wordt verworpen. Hiervoor is reeds geoordeeld dat de vruchten onder het bezwaarde vermogen vallen. 
        Ook waardevermeerderingen vallen onder het bezwaarde vermogen. Dat niet kan worden vastgesteld welk deel van het vermogen (het bezwaarde vermogen of het eigen vermogen van [erflater] ) welke waardevermeerdering heeft gehad, leidt er niet toe dat het vorderingsrecht van [eiseres in conventie] geen waardevermeerdering omvat. Dit geldt temeer nu het eigen vermogen van [erflater] (de schenkingen door vader) evenmin herleidbaar is. Dit betekent verder dat nu door de vermenging het verloop van de beide vermogens niet meer herleidbaar is, ook het eigen vermogen van [erflater] een waardevermeerdering en vruchten omvat.
      
      
    
    
      4.34.
      
        Bij de vaststelling van het rendement op de schenkingen aan [erflater] gaat de rechtbank uit van een gemiddeld rendement van 5% per jaar, waarbij wordt uitgegaan van een rendement op rendement.  
        Het eigen vermogen uit schenkingen is als volgt opgebouwd.
        1996	ƒ    125.000,00 minus doorschenking ƒ 100.000,00 = 	ƒ      25.000,00
        1997	ƒ    110.000,00 minus doorschenking ƒ 100.000,00 = 	ƒ      10.000,00
        1998	ƒ    110.000,00 minus doorschenking ƒ 100.000,00 = 	ƒ      10.000,00
        1999	ƒ 1.000.000,00 minus doorschenking ƒ 100.000,00 = 	ƒ    900.000,00
        2000	ƒ 1.000.000,00 minus doorschenking ƒ 100.000,00 =	ƒ    900.000,00
        ƒ 2.345.000,00					ƒ 1.819.478,00
        (€1.064.112,00)					(€   825.643,00)
        Niet is gesteld op welke datum de schenkingen en doorschenkingen zijn gedaan. Gelet op de geringe omvang van het geschonken vermogen in de eerste drie jaren, zal het rendement (op rendement) worden berekend over het bedrag van € 825.643,00 vanaf 1 januari 2000 tot en met [overlijdensdatum 3] . Het rendement bedraagt dan € 1.399.749,32. Het totale eigen vermogen van [erflater] bedraagt derhalve op het moment van haar overlijden € 2.225.392,32.
      
      
      
        
          schenkingen aan [eiseres in conventie] namens [erflater] na het overlijden van vader
        
      
      
    
    
      4.35.
      De erfgenamen voeren aan dat de namens [erflater] na het overlijden van vader in de periode 2002 – 2019 aan [eiseres in conventie] gedane schenkingen van in totaal € 8.250.000,00 ten laste van het bezwaarde vermogen zijn gedaan. 
      
    
    
      4.36.
      Volgens [eiseres in conventie] zijn de schenkingen (onder meer) gedaan ten laste van het eigen vermogen van [erflater] . [eiseres in conventie] wijst erop dat in het testament van vader is bepaald dat [erflater] niet bij wijze van schenking over het fideï-commissair vermogen mag beschikken. Dit noopt ertoe dat de schenkingen eerst worden toegerekend aan het vermogen dat afkomstig is uit het nalatenschapsvermogen van moeder en eventueel eigen vermogen van [erflater] .  
      
    
    
      4.37.
      
        Het ligt op de weg van de erfgenamen om hun stelling feitelijk te onderbouwen. In het testament van vader is immers bepaald dat het bewijs van vervreemding en/of vertering van tot het fideï-commissair vermogen behorende zaken bij het einde van het bezwaar rust op de bezwaarde of degene die voor haar optreedt.  
        Ter onderbouwing verwijzen de erfgenamen onder meer naar de motivering van de schenkingsverzoeken door hen overgelegd als productie 55 en 56.
        Vaststaat dat in het schenkingsverzoek van 15 oktober 2002 aan de kantonrechter als motivering is vermeld ‘ [naam 4] de heer [vader] heeft bepaald dat de erfrechtelijke verkrijging van mevrouw [erflater] bij haar overlijden overgaat op de Stichting.’
        Verder wordt door Ernst & Young bij brief van 14 maart 2006 opnieuw aan de kantonrechter toestemming gevraagd voor een jaarlijkse periodieke schenking en wordt voor de onderbouwing onder meer verwezen naar het schenkingsverzoek van 15 oktober 2002 en wordt nog opgemerkt ‘Bovendien is bepaald dat het vermogen van [naam 5] bij overlijden (deels) toekomt aan de Stichting.’
        Dat schenkingsverzoeken worden onderbouwd met de omstandigheid dat vader heeft bepaald dat de erfrechtelijke verkrijging van [erflater] bij haar overlijden overgaat op [eiseres in conventie] , wijst er op dat de schenkingen in mindering strekken op het bezwaarde vermogen. Vader kon immers slechts over zijn eigen vermogen beschikken en niet over het eigen vermogen van [erflater] . Zoals [eiseres in conventie] zelf op de mondelinge behandeling stelt was het de bedoeling van de ouders dat al hetgeen [erflater] uit hun nalatenschappen zou verkrijgen en alle revenuen daarover en/of alle goederen die daarvoor in de plaats kwamen, onder het fideï-commis vielen en na het overlijden van [erflater] zou toekomen aan [eiseres in conventie] . Het eigen vermogen van [erflater] valt daarbuiten.
        Dat er in het testament van vader een schenkingsverbod is opgenomen is geen reden anders te oordelen. Het schenkingsverbod is ook geen reden geweest om geen schenkingen namens [erflater] te doen van het bezwaarde vermogen. [eiseres in conventie] stelt zelf dat de schenkingen aan [eiseres in conventie] in ruime mate het vermogen van [erflater] uit de nalatenschap van moeder en de schenkingen van vader overtreffen en dus ook ten laste zijn gegaan van het bezwaarde vermogen afkomstig uit de nalatenschap van vader. 
        Door de erfgenamen is dan ook voldoende feitelijk onderbouwd, en door [eiseres in conventie] onvoldoende gemotiveerd weersproken, dat het bezwaarde vermogen is verminderd door de schenkingen die na het overlijden van vader aan [eiseres in conventie] zijn gedaan. 
        Dit betekent verder dat het eigen vermogen van [erflater] niet is verminderd door de schenkingen die na het overlijden van vader aan [eiseres in conventie] zijn gedaan.  
      
      
      
        
          onrechtmatig handelen door de erfgenamen
        
      
      
    
    
      4.38.
      
        [verweerster in reconventie] stelt dat de erfgenamen onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld omdat zij weigeren om het bezwaarde vermogen af te geven, zij eigenmachtig de effectenportefeuille hebben geliquideerd en/of gelden hebben weggesluisd en omdat zij weigeren informatie te verstrekken zoals tegen welke waarde de transacties zijn verricht. 
      
    
    
      4.39.
      
        De erfgenamen voeren aan dat zij blijkens de verklaring van erfrecht van 13 juli 2020 op de voet van de artikelen 4:10 BW e.v. gerechtigd zijn tot de nalatenschap van [erflater] . 
        Omdat de erfgenamen de nalatenschap beneficiair hebben aanvaard, treden zij gezamenlijk op als vereffenaars en is het onder meer hun taak de nalatenschap als een goed vereffenaar te beheren, waarbij de belangen van de schuldeisers voorop staan. Vanwege de risico’s die zijn verbonden aan beleggingen, het belang bij behoud van het op het moment van overlijden aanwezige vermogen en de belangen van de schuldeisers van de nalatenschap, hebben de erfgenamen besloten de effectenportefeuille te verkopen en hebben zij in hun optiek gehandeld overeenkomstig hetgeen van een zorgvuldig en behoorlijk optredend vereffenaar mag worden verlangd.  
        De erfgenamen betwisten dat zij gelden hebben weggesluisd. De erfgenamen voeren aan dat de opbrengsten zijn overgeboekt naar de reeds bestaande (‘erven’)bankrekeningen van [erflater] .
      
      
    
    
      4.40.
      Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het opmerkelijk is dat in de verklaring van erfrecht van 13 juli 2020 geen melding wordt gemaakt van [eiseres in conventie] als verwachter. Op de mondelinge behandeling is door de notaris mr. [notaris] desgevraagd meegedeeld dat dit niet nodig was omdat deze verklaring van erfrecht een aanvulling is op een eerste verklaring van erfrecht van 8 juni 2020 is. Uit de (tweede) verklaring van erfrecht van 13 juli 2020 blijkt echter op geen enkele wijze dat sprake is van een aanvulling en dat deze tweede verklaring moet worden gelezen in samenhang met de eerste verklaring van erfrecht. 
      
    
    
      4.41.
      
        Ten aanzien van het gestelde onrechtmatig handelen overweegt de rechtbank als volgt. Aan haar stelling legt [eiseres in conventie] ten grondslag dat alle op het moment van overlijden van [erflater] aanwezige gelden en effecten het bezwaarde vermogen betreffen. Hiervoor is reeds geoordeeld dat daarvan geen sprake is. De erfgenamen zijn ook voor een deel gerechtigd tot het aanwezige vermogen. Verder geldt dat door vermenging de beide vermogens (eigen vermogen [erflater] en het bezwaarde vermogen) niet meer herleidbaar zijn. Daar komt bij dat er aan beleggingen risico’s zijn verbonden terwijl er belang is bij behoud van het op het moment van overlijden van [erflater] aanwezige vermogen zodat schuldeisers van de nalatenschap (zoals de belastingdienst) kunnen worden voldaan. In het licht van het vorenstaande hebben de erfgenamen als vereffenaars in de nalatenschap van [erflater] niet onrechtmatig gehandeld door de effectenportefeuille te gelde te maken.
        Nu de erfgenamen gemotiveerd betwisten dat zij gelden hebben weggesluisd, ligt het op de weg van [eiseres in conventie] haar stelling nader te onderbouwen. Dit heeft [eiseres in conventie] echter nagelaten.  
        De stelling dat de erfgenamen onrechtmatig hebben gehandeld wordt dan ook als onvoldoende feitelijk onderbouwd gepasseerd. Voor het verstrekken van informatie door de erfgenamen is dan ook geen grond. 
      
      
      
        
          het beroep op verrekening en de reconventionele vordering van de erfgenamen
        
      
      
    
    
      4.42.
      De erfgenamen stellen dat zij een tegenvordering op [eiseres in conventie] hebben en zij beroepen zich op verrekening van deze vordering met de vordering van [eiseres in conventie] . De erfgenamen leggen aan hun vordering ten grondslag dat [eiseres in conventie] zich het eigen vermogen van [erflater] heeft toegeëigend door van dit vermogen schenkingen van in totaal € 8.250.000,00 aan zichzelf te doen en dat zij als gevolg hiervan schade hebben geleden.  
      
    
    
      4.43.
      
        Hiervoor is geoordeeld dat de schenkingen van € 8.250.000,00 niet in mindering strekken op het eigen vermogen van [erflater] maar op het bezwaarde vermogen. Gelet hierop valt niet in te zien dat [eiseres in conventie] onrechtmatig dan wel nalatig jegens de erfgenamen zou hebben gehandeld. De erfgenamen hebben op de mondelinge behandeling ook aangegeven dat wanneer de schenkingen van € 8.250.000,00 in mindering strekken op het bezwaarde vermogen, er geen sprake is van onrechtmatig handelen door [eiseres in conventie] . 
        De stelling van de erfgenamen dat [eiseres in conventie] onrechtmatig dan wel nalatig als bedoeld in artikel 4:163 BW jegens hen heeft gehandeld, wordt dan ook als onvoldoende feitelijk onderbouwd gepasseerd. Dit betekent dat het beroep op verrekening wordt verworpen en de reconventionele vordering van de erfgenamen zal worden afgewezen. 
      
      
      
        
          de vorderingen van [eiseres in conventie]
        
      
      
    
    
      4.44.
      Vordering A is toewijsbaar behalve wat betreft het eigen vermogen van [erflater] van € 2.225.392,32.
      
    
    
      4.45.
      
        De primair onder B gevorderde afgifte van het bezwaarde vermogen zal worden afgewezen omdat de effectenportefeuille te gelde is gemaakt.
        Nu het eigen vermogen van [erflater] € 2.225.392,32 bedraagt, is het bezwaarde vermogen € 11.356.540,90 (€ 13.581.933,22 minus € 2.225.392,32). De subsidiair onder B gevorderde veroordeling tot betaling aan [eiseres in conventie] zal tot dit bedrag worden toegewezen. 
      
      
    
    
      4.46.
      Tegen de door [eiseres in conventie] gevorderde hoofdelijke veroordeling van de erfgenamen (in hun hoedanigheid van erfgenaam en vereffenaar) en de gevorderde wettelijke rente over het bedrag vanaf 30 september 2020 is geen verweer gevoerd en deze zijn dus toewijsbaar. 
      
    
    
      4.47.
      Vordering C en D zullen worden afgewezen omdat geen sprake is van onrechtmatig handelen. 
      
      
        
          de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.48.
      De erfgenamen zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en in reconventie worden veroordeeld. 
      
    
    
      4.49.
      In conventie worden de kosten aan de zijde van [eiseres in conventie] begroot op:
      - dagvaardingen	€ 	1.060,89 (€ 119,21, € 107,21, € 119,21, € 357,63 en € 357,63)
      - griffierecht	€	4.200,00
      - salaris advocaat	€	8.494,00 (2,0 punten × tarief € 4.247,00)
      Totaal	€ 	13.754,89
      
    
    
      4.50.
      In reconventie worden de kosten aan de zijde van [verweerster in reconventie] begroot op een bedrag van € 4.247,00 (2,0 punten x factor 0,5 x tarief € 4.247,00) als salaris advocaat. 
      
    
    
      4.51.
      Tegen de door [verweerster in reconventie] gevorderde veroordeling in de nakosten is door de erfgenamen geen verweer gevoerd en deze zal worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum vermeld. 
      
    
    
      4.52.
      Ook de gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten en de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring worden bij gebreke van tegenspraak toegewezen met in achtneming van de hierna te bepalen termijn. 
      
    
    
      4.53.
      Tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring is geen verweer gevoerd en deze zal worden toegewezen met dien verstande dat de verklaring voor recht niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. Een verklaring voor recht leent zich gelet op het declaratoire karakter ervan immers niet voor een uitvoerbaar bij voorraadverklaring. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat de in alinea 44 van de dagvaarding genoemde goederen verminderd met een bedrag van € 2.225.392,32, behoren tot het bezwaarde vermogen waartoe [eiseres in conventie] gerechtigd is,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de erfgenamen (in hun hoedanigheid van vereffenaar als pro se) hoofdelijk tot betaling aan [eiseres in conventie] van een bedrag van € 11.356.540,90 (elf miljoen driehonderdzesenvijftigduizend vijfhonderdenveertig euro en negentig cent) te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 september 2020 tot de dag van algehele betaling, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de erfgenamen hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres in conventie] tot op heden begroot op € 13.754,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 5.2 en 5.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.6.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt de erfgenamen in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster in reconventie] tot op heden begroot op € 4.247,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis in reconventie voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt de erfgenamen hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 271,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de erfgenamen niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.10.
      verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.11.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Van 't Nedereind, mr. Poerink en mr. Sterk en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 19 april 2023.