ECLI:NL:OGAACMB:2022:41, Gerecht in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 20-06-2022, AUA202102080
Gerecht in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2022-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: vertraging bevordering in verband met arbeidsongeschiktheid

Uitspraak van 20 juni 2022
    Gaza nr. AUA202102080
    
    HET GERECHT IN AMBTENARENZAKEN VAN ARUBA
    
    
      UITSPRAAK
    
    
    
      op het bezwaar in de zin van 
      de Landsverordening ambtenarenrechtspraak (La) van:
    
    
    [Klaagster], 
    
      Wonende in Aruba, 
      KLAAGSTER, 
      gemachtigde: mr. L.A. Hernandis,  
    
    
    
      tegen:
    
    
    DE GOUVERNEUR VAN ARUBA,
    
      zetelend in Aruba,
      VERWEERDER,
      gemachtigde: mr. A.F.J. Caster (DWJZ).
    
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP
    Bij Landsbesluit van 24 juni 2021 (de bestreden beschikking) heeft verweerder besloten klaagster met ingang van 1 juni 2018 te bevorderen naar de rang van immigratieambtenaar 1ste klasse (schaal 4). 
    
    
      Hiertegen heeft klaagster op 23 juli 2021 bezwaar gemaakt bij dit gerecht.
    
    
    
      Verweerder heeft op 4 februari 2022 een contramemorie ingediend.
    
    
    
      De zaak is behandeld ter zitting van 21 februari 2022, alwaar zijn verschenen klaagster bijgestaan door haar gemachtigde voornoemd, en verweerder bij zijn gemachtigde voornoemd.
    
    
    
      Verweerder heeft, op verzoek van het gerecht, op 14 maart 2022 nadere stukken ingediend. Hierna heeft klaagster bij akte van 15 maart 2022 op die stukken gereageerd. 
    
    
    
      De uitspraak is hierna nader bepaald op heden.
    
    
  
  
    OVERWEGINGEN
    De ontvankelijkheid
    
      1.1
      Ingevolge artikel 41, eerste lid, van de Landsverordening ambtenarenrechtspraak (hierna: de La), dient het bezwaarschrift te worden ingediend binnen dertig dagen te rekenen vanaf de dag waarop de aangevallen beschikking is uitgesproken. Het derde lid van voornoemd artikel van de La bepaalt dat, indien het bezwaar na de daarvoor bepaalde termijn is ingediend, de indiener niet op grond daarvan niet-ontvankelijk wordt verklaard, indien hij ten genoegen van de rechter aantoont het bezwaar te hebben ingebracht binnen dertig dagen na de dag waarop hij van de aangevallen beschikking heeft kunnen kennis dragen. 
      
    
    
      1.2
      Klaagster heeft haar bezwaarschrift na het verstrijken van de in artikel 41, eerste lid, van de La gestelde termijn ingediend. Zij heeft echter aangevoerd pas op 14 juli 2021 kennis te hebben genomen van de bestreden beschikking, hetgeen door verweerder niet is betwist. Het tegendeel blijkt ook niet uit de gedingstukken. Dit betekent dat moet worden aangenomen dat het bezwaar is ingediend binnen de in artikel 41, derde lid, van de La gestelde termijn. Klaagster is derhalve ontvankelijk in haar bezwaar.
      
      
        
          Standpunten van partijen
        
      
    
    
      2.1
      
        Aan de bestreden beschikking heeft verweerder – samengevat – ten grondslag gelegd dat klaagster gedurende de beoordelingsperiode van 1 oktober 2013 tot 1 oktober 2017, 220 dagen arbeidsongeschikt was en over die periode niet kan worden beoordeeld, zodat de ingangsdatum van de bevordering dient te worden verschoven met 7 maanden, en bepaald op 1 mei 2018. Vervolgens was zij in de periode van 1 oktober 2017 tot 1 mei 2018, 39 dagen arbeidsongeschikt, zodat de ingangsdatum van de bevordering nogmaals wordt verschoven met een maand, en wordt bepaald op 1 juni 2018. 
        In de contramemorie heeft verweerder betoogd dat klaagster in beginsel per 1 oktober 2017 voldoet aan de anciënniteitseis voor een bevordering naar de rang van immigratieambtenaar 1ste klasse, maar dat zij, nu het bij de anciënniteitseis gaat om actieve dienst, vanwege haar 220 dagen arbeidsongeschiktheid met ingang van 1 oktober 2017 geen vier jaar in actieve dienst in de rang van immigratieambtenaar 2de klasse heeft volbracht. Klaagster voldoet hierdoor op 1 oktober 2017 niet aan de anciënniteitseis, aldus verweerder. 
      
      
    
    
      2.2
      Klaagster kan zich niet verenigen met de verschuiving (vertraging) van de ingangsdatum van haar bevordering en heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de bestreden beschikking in strijd is met het zorgvuldigheids-, rechtszekerheids- en motiveringsbeginsel. Ter onderbouwing hiervan heeft zij – samengevat – aangevoerd, dat haar diensthoofd heeft voorgesteld haar te bevorderen omdat zij aan alle bevorderingseisen voldoet, en dat er geen geschreven beleid bestaat wat betreft de vertraging van bevorderingen in verband met periodes van arbeidsongeschiktheid, en zeker niet voor de beoordelingsperiode in kwestie, namelijk 2013-2017. De bestreden beschikking kan derhalve niet in stand blijven. 
      
      
        
          Het geschil
        
      
    
    
      3.1
      In geschil is de vraag of verweerder redelijkerwijs heeft kunnen beslissen om de datum van de bevordering van klaagster naar de rang van immigratieambtenaar 1ste klasse te vertragen tot 1 juni 2018. Hiermee hangt – kennelijk – samen de vraag of en zo ja, op welke wijze de tijd gedurende welke de betrokken ambtenaar binnen een beoordelingsperiode vrijstelling van dienst wegens ziekte heeft genoten, voor een bevordering buiten aanmerking moet blijven.
      
    
    
      3.2
      Bij de beoordeling neemt het gerecht het volgende in aanmerking. 
      
      
        
          Het wettelijk kader
        
      
    
    
      4.1
      Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (de Lma) geschieden aanstelling en bevordering, voor zover daaromtrent regelen zijn vastgesteld, overeenkomstig deze regelen.
      
    
    
      4.2
      Ingevolge artikel 21 van de Lma blijft als diensttijd, geldig voor de toekenning van periodieke verhoging, buiten aanmerking:
      a. 	de tijd, met verlof buiten bezwaar van het land doorgebracht;
      b.	de tijd, gedurende welke de ambtenaar al dan niet in afwachting van een tegen hem ingesteld onderzoek in zijn betrekking is geschorst, tenzij de uitslag van het onderzoek te zijnen gunste is uitgevallen.
      
    
    
      4.3
      Ingevolge artikel 31, eerste lid van de Landsverordening vakantie en vrijstelling van dienst ambtenaren (vvda) heeft de ambtenaar die wegens ziekte verhinderd is zijn dienst uit te oefenen, tot herstel van zijn gezondheid aanspraak op vrijstelling van dienst wegens ziekte. 
      
    
    
      4.4
      Ingevolge artikel 36, eerste lid van de vvda, – voor zover hier van belang – mag de ambtenaar aan wie vrijstelling van dienst wegens ziekte is verleend van drie maanden of meer, de uitoefening van zijn dienst niet hervatten, dan nadat uit een verklaring van de geneeskundige commissie (…) blijkt dat de betrokken ambtenaar is onderzocht en in staat is bevonden tot hervatting van zijn dienstuitoefening.
      
    
    
      4.5
      Ingevolge artikel 37 van de LVVD is, na eindiging van een vrijstelling van dienst wegens ziekte van meer dan dertig dagen, herstel in activiteit bij beschikking vereist. Deze inactiviteitherstelling geschiedt door het bevoegde gezag.
      
      
    
    
      4.6
      Ingevolge artikel 4, tweede lid van de Bezoldigingsregeling Aruba 1986 (BRA) dient de betrokkene, om in aanmerking te kunnen komen voor een bevordering aan de in het eerste lid voor de desbetreffende betrekking bedoelde eisen te voldoen en voorts voor de vervulling van die betrekking geschikt en bekwaam te worden geacht.
      
    
    
      4.7
      Als eis voor een bevordering van een ambtenaar naar de rang van immigratieambtenaar 1ste klasse (schaal 4) geldt, zoals volgt uit het in bijlage B opgenomen rangenstelsel voor immigratie-ambtenaren, dat de betrokkene ten minste vier jaar dienst in de rang van immigratieambtenaar 2de klasse (het anciënniteitsvereiste) moet hebben volbracht. 
      
      
        
          De feiten 
        
      
    
    
      5.1
      Klaagster is vanaf 1 september 2009 in dienst van het Land, laatstelijk werkzaam als immigratieambtenaar bij het Instituto di Alarma y Seguridad Aruba (het IASA). Met ingang van 1 oktober 2013 is zij bevorderd naar de rang van immigratieambtenaar 2de klasse (schaal 3). 
      
    
    
      5.2
      Bij brief van 6 mei 2018 heeft klaagster verzocht om te worden bevorderd naar de rang van immigratieambtenaar 1ste klasse (schaal 4). Op 20 februari 2020 heeft de interim directeur van het IASA voorgesteld om klaagster met ingang van 1 oktober 2017 naar schaal 4 te bevorderen, omdat zij ruim (sedert 2014) aan de bevorderingseisen voldoet maar vanwege organisatorische redenen niet in aanmerking is gekomen voor een bevordering. 
      
    
    
      5.3
      
        Bij advies van 14 oktober 2020 heeft het Departamento di Recurso Humano (DRH) geadviseerd de bevordering van klaagster naar schaal 4 met acht maanden te vertragen en te bepalen op 1 juni 2018. In dat advies staat – voor zover hier van belang – het volgende:
        
          “(…) 	A. Beoordeling	: 	niet akkoord;
        
        
          	B. Funcieniveau	:	 akkoord, de functie van medewerkster grenscontrole is maximaal gewaardeerd op het niveau van schaal 6;
        
        
          	C. Opleiding	:	akkoord;
        
        
          	D. Dienstanciënniteit	:	akkoord;
        
        
          	E. Interne verhoudingen	:	akkoord.
        
      
      
      
        
          De ambtenaar belast met de leiding van het IASA [heeft] een positief advies uitgebracht om betrokkene met ingang van 1 oktober 2017 te bevorderen naar de rang van immigratieambtenaar 1ste klasse (schaal 4). Bij controle van onderhavig departement blijkt dat de ambtenaar belast met de leiding IASA geen rekening heeft gehouden met het ziekteverzuim van betrokkene gedurende de beoordelings(anciënniteit)periode.(…)” 
        
      
      
    
    
      5.4
      Bij brief van 2 maart 2021, met kenmerk [nummer], heeft verweerder klaagster te kennen gegeven dat haar verzoek om met ingang van 1 oktober 2017 te worden bevorderd naar de rang van immigratieambtenaar 1ste klasse niet voor inwilliging vatbaar is, omdat zij met ingang van die datum niet voldoet aan de bevorderingseis van goede beoordeling en dat zij het landsbesluit, waarbij zij met ingang van 1 juni 2018 wordt bevorderd, binnenkort zal ontvangen. In die brief staat – voor zover hier van belang – het volgende:
      
      
        
          “ (…) Bij controle blijkt dat er geen rekening werd gehouden met uw ziekteverzuim gedurende de beoordelings- (anciënniteit) periode. Bij een verzoek om bevordering wordt de vaste beleidslijn aangehouden dat het bevorderingsmoment wordt vertraagd, indien sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid. Arbeidsongeschiktheid van meer dan 90 dagen in de beoordelingsperiode leidt, tenzij het beleid van de dienst anders voorschrijft, tot het verschuiven van het bevorderingsmoment naar een latere datum. Pas nadat de betrokkene zijn werkzaamheden weer hervat, kan de carrièrelijn worden voortgezet. (…). 
        
        
          Uit het webportaal van de SVB blijkt dat betrokkene gedurende de anciënniteitsperiode (beoordelingsperiode) van 1 oktober 2013 tot 1 oktober 2017 totaal 220 dagen arbeidsongeschikt was.
        
      
      
      
        
          Onderstaand tabel van de ao-dagen
        
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  jaar
                
              
              
                
                  Aantal dagen
                
              
            
            
              
                
                  1 oktober 2013 – 1 oktober 2014
                
              
              
                
                  68
                
              
            
            
              
                
                  1 oktober 2014 – 1 oktober 2015 
                
              
              
                
                  34
                
              
            
            
              
                
                  1 oktober 2015 – 1 oktober 2016 
                
              
              
                
                  70
                
              
            
            
              
                
                  1 oktober 2016 – 1 oktober 2017
                
              
              
                
                  48
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          Dit leidt ertoe dat over deze periode geen oordeel kan worden gegeven omtrent uw functioneren. (…)
        
        
          U voldoet met ingang van 1 oktober 2017 niet aan de bevorderingseis van goede beoordeling gedurende de beoordelingsperiode (anciënniteit). Conform genoemd beleid dient de ingangsdatum van de bevordering verschoven te worden met 7 maanden en bepaald op 1 mei 2018. Echter is gebleken (…) dat u gedurende de periode van 1 oktober 2017 tot 1 mei 2018 in totaal 39 dagen arbeidsongeschikt was. Naar aanleiding hiervan kan de bevordering nogmaals met 1 maand worden verschoven (…). U kan met ingang van 1 juni 2018 naar de rang van immigratieambtenaar 1ste klasse (schaal 4) worden bevorderd. (…) ”
        
      
      
    
    
      5.5
      Bij de bestreden beschikking heeft verweerder besloten om klaagster met ingang van 1 juni 2018 naar de rang van immigratieambtenaar 1ste klasse (schaal 4) te bevorderen. 
      
    
    
      5.6
      Hiertegen richt zich onderhavig bezwaar.
      
      
        
          De beoordeling
        
        6. Het gerecht stelt voorop dat bevordering geen recht van de betrokken ambtenaar is noch een automatisme, doch een discretionaire bevoegdheid van het bevoegde gezag. 
        Dit betekent dat het gebruik van die bevoegdheid door het gerecht slechts terughoudend kan worden getoetst. Bij die toetsing dient het gerecht te beoordelen of verweerder na afweging van de betrokken belangen redelijkerwijs tot de bestreden beschikking heeft kunnen komen dan wel daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met enige rechtsregel of met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
      
      
    
    
      7.1
      In dit geval staat vast dat klaagster vanaf 1 oktober 2013 de rang van immigratieambtenaar 2de klasse (schaal 3) bekleedt. Verder volgt uit het voorstel van haar leidinggevende, dat deze meent dat klaagster al vanaf 2014 aan de bevorderingseisen voldoet. Het gerecht stelt dan ook vast, dat klaagster vanaf 1 oktober 2017 vier jaar dienst in de rang van de rang van immigratieambtenaar 2de klasse heeft volbracht en, zoals blijkt uit het positief beredenerend voorstel van haar diensthoofd, geschikt en bekwaam wordt geacht voor de bevordering naar schaal 4.  
      
      
        7.2.1
        Verweerder heeft de bevorderingsdatum met acht maanden verschoven naar 1 juni 2018, omdat klaagster in de periode van 1 oktober 2013 tot 1 mei 2018 in totaal (220+39=) 259 dagen arbeidsongeschikt is geweest. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat de vastlegging van de gedragslijn, die als doel heeft het terugdringen van het bestaande hoge ziekteverzuim bij overheidspersoneel, nog niet is afgerond. Van een vastgestelde, voldoende kenbare gedragslijn waarop verweerder zich op zou kunnen beroepen, is dus (nog) geen sprake. 
        
      
      
        7.2.2
        Verweerder heeft echter ook uitleg gegeven aan de wettelijke bevorderingseisen. De door verweerder gegeven uitleg dat klaagster voor de bevordering een goede beoordeling moet hebben en 4 jaren in actieve dienst moet hebben doorgebracht in de rang van immigratieambtenaar 2de klasse, is op zichzelf een redelijke uitleg (zie onder meer de uitspraak van de Raad van Beroep in Ambtenarenzaken van 1 december 2021, ECLI:NL:ORBAACM:2021:81). 
        
      
      
        7.2.3
        
          De vraag die partijen dan verdeeld houdt en ter beantwoording voor ligt, is wanneer sprake is van actieve dienst. Bij de beantwoording hiervan overweegt het gerecht als volgt.
          Uit de hiervoor aangehaalde wettelijke bepalingen, met name artikel 31 in samenhang met artikelen 36 en 37 van de vvda, volgt, dat de actieve dienst van een ambtenaar die vrijstelling van dienst wegens ziekte geniet, (pas) wordt onderbroken bij een vrijstelling van dienst van meer dan dertig aaneengesloten dagen. Immers, pas dan wordt de betrokkene na eindiging van een vrijstelling van dienst bij beschikking van het bevoegde gezag in activiteit hersteld. 
        
        
      
      
        7.2.4
        In dit geval is uit het door verweerder overgelegd overzicht van de ao-dagen van klaagster niet gebleken dat zij op enig moment gedurende de beoordelingsperiode, vrijstelling van dienst wegens ziekte van meer dan dertig aaneengesloten dagen heeft genoten. 
        
      
      
        7.2.5
        Uit de hiervoor aangehaalde wettelijke bepalingen, met name artikel 13 in samenhang met artikel 21 van de Lma, inzake geldelijke vergoedingen, volgt evenmin dat de periode waarover een ambtenaar vrijstelling van dienst wegens ziekte heeft genoten, zonder meer als diensttijd voor toekenning van periodieke verhogingen of bevorderingen buiten aanmerking blijft. 
        
      
    
    
      7.3
      Gelet hierop is het gerecht van oordeel dat het standpunt van verweerder, inhoudende dat klaagster vanwege haar vrijstelling van dienst wegens ziekte geacht moet worden niet te voldoen aan de eis van vier jaren anciënniteit omdat sprake is van periodes van inactiviteit, geen steun vindt in de wet noch het gehanteerde beleid. Het gerecht kan verweerder dan ook niet volgen in zijn stelling dat klaagster pas met ingang van 1 juni 2018 aan de anciënniteitsvereiste voldoet. 
      
    
    
      7.4
      Nu tevens vast staat dat de leidinggevende van klaagster, ondanks de arbeidsongeschiktheid van klaagster (van in totaal rond 15% van de totale beoordelingsperiode), haar functioneren positief heeft beoordeeld en heeft voorgesteld om haar met ingang van 1 oktober 2017 te bevorderen naar de rang van immigratieambtenaar 1ste klasse (schaal 4), is het, mede gelet op hetgeen hierboven is overwogen, onbegrijpelijk waarom klaagster moet worden geacht op die datum (nog) niet over een gunstige beoordeling te beschikken. 
      
      8. Het bezwaar is gegrond en de bestreden beschikking zal worden vernietigd, voor zover klaagster daarbij niet met ingang van 1 oktober 2017 is bevorderd. 
      
      9. Verweerder zal worden gelast om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, binnen drie maanden na dagtekening hiervan, een nieuwe beslissing te nemen op het verzoek om klaagster met ingang van 1 oktober 2017 te bevorderen. 
      
      10. Verweerder dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden verwezen. 
      
      11. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
      
    
  
  
    BESLISSING
    De rechter in dit gerecht:
    
    - verklaart het bezwaar gegrond;
    
    - vernietigt het bestreden Landsbesluit van 24 juni 2021, No. [nummer], kenmerk [nummer], wat betreft de ingangsdatum van de bevordering van klaagster naar de rang van immigratieambtenaar 1ste klasse, voor zover klaagster daarbij niet met ingang van 1 oktober 2017 is bevorderd;
    
    - bepaalt dat verweerder binnen drie maanden na dagtekening van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen hierin is overwogen, een nieuwe beslissing dient te nemen op het verzoek om klaagster met ingang van 1 oktober 2017 te bevorderen naar de rang van immigratieambtenaar 1ste klasse;
    
    - veroordeelt verweerder tot betaling van de door klaagster gemaakte proceskosten, die worden begroot op Afl. 1.400,- aan gemachtigdensalaris. 
    
    
    
      Aldus gegeven door mr. N.K. Engelbrecht, rechter in ambtenarenzaken, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juni 2022, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen hoger beroep instellen bij de Raad van beroep in ambtenarenzaken. Daarbij dient de volgende termijn in acht te worden genomen:
    
    
      
        Als de indiener van het hoger beroep of zijn gemachtigde bij de uitspraak aanwezig is geweest: Binnen dertig dagen na de dag van de uitspraak;
      
      
        In de andere gevallen: Binnen dertig dagen na de dag van de toezending of de terhandstelling van een afschrift van de uitspraak.
      
    
    
    
      Het beroepschrift moet worden ingediend bij:
      De griffie van de Raad van Beroep in ambtenarenzaken
      J.G. Emanstraat 51
      Oranjestad
      Aruba
    
    
    
      U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen: 
    
    1. Leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 
    2. Onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende: 
    a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde,
    b. de datum van ondertekening,
    c. waartegen u in hoger beroep komt, 
    d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep).
    
    
      Voor het instellen van hoger beroep is geen griffierecht verschuldigd.