ECLI:NL:HR:2005:AU3887, Hoge Raad, 22-11-2005, 00883/05
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2005-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Moord in Terra College. 1. Toepassing meerderjarigenstrafrecht. 2. Gedragsdeskundig advies. Ad 1. Het hof heeft bij de beoordeling van de vraag of het meerderjarigenstrafrecht zou moeten worden toegepast verdachtes persoonlijkheid laten meewegen door te wijzen op de door de gedragsdeskundigen vastgestelde zwakbegaafdheid, de daarmee samenhangende gestagneerde persoonlijkheidsontwikkeling en de agressieproblematiek, en in verband daarmee op de o.g.v. die persoonlijkheidsproblematiek door de deskundigen geschatte behandelingsduur. Die op de gegevens omtrent de persoonlijkheid van verdachte gebaseerde schatting is voor het hof tegen de achtergrond van de mogelijkheden die het bestaande sanctiestelsel biedt om de veroordeelde binnen het kader van een strafrechtelijke sanctie de bij die problematiek passende en noodzakelijk geachte behandeling te laten ondergaan, mede bepalend geweest om het meerderjarigenstrafrecht toe te passen. ’s Hofs overwegingen zijn niet onbegrijpelijk. Voorzover in cassatie wordt geklaagd dat ’s hofs strafmotivering onbegrijpelijk is nu de gedragsdeskundigen die over verdachte hebben gerapporteerd allen van oordeel zijn dat het strafrecht voor jeugdigen zou moeten worden toegepast, kan die klacht niet tot cassatie leiden, nu het hof niet was gebonden aan die adviezen. Ad 2. Het hof behoefde het aangevoerde (alle deskundigen stellen dat een PIJ-maatregel aangewezen is en dat toepassing van het meerderjarigenstrafrecht contra geïndiceerd is; de deskundigen is niet gevraagd zich uit te laten over de oplegging van TBS; de psychiater i.c. is een kinderpyschiater en dus niet toegerust op het geven van TBS-adviezen) niet op te vatten als verweer, daartoe strekkende dat niet beschikbaar was een schriftelijk advies ex art. 37a.3 jo. 37.2 Sr dat aan daaraan te stellen eisen voldeed, waarop het hof gemotiveerd diende te beslissen. Een stelling als hiervoor bedoeld kan niet voor het eerst in cassatie worden betrokken. Overigens verdient opmerking dat ter terechtzitting in appèl de desbetreffende deskundigen mede over de oplegging van TBS en de daaraan verbonden nadelen zijn gehoord. Voorzover het middel ertoe strekt dat een kinder- en jeugdpsychiater geen advies ex art. 37.2 Sr kan uitbrengen, miskent het dat een kinder- en jeugdpsychiater een psychiater is ex art. 90septies Sr en uit dien hoofde een dergelijk advies, dat mede betrekking kan hebben op de wenselijkheid van de oplegging van een maatregel uit het sanctierecht voor meerderjarigen, kan uitbrengen. De omstandigheid dat de TBS een maatregel uit het sanctierecht voor volwassenen is maakt dit niet anders.

22 november 2005
      Strafkamer
      nr. 00883/05
      AGJ/IC
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 december 2004, nummer 22/002487-04, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Jeugdinrichting "Forensisch Centrum Teylingereind" te Sassenheim.
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 29 april 2004 - de verdachte ter zake van 1. "moord" en 2. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf en daarbij bevolen dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het eerste middel
    
    3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof zijn beslissing om op grond van art. 77b Sr ten aanzien van de verdachte het meerderjarigenstrafrecht toe te passen, onbegrijpelijk heeft gemotiveerd voorzover het Hof de persoonlijkheid van de verdachte mede als grond voor die beslissing heeft gebezigd doch in dat verband heeft overwogen dat het sanctierecht voor jeugdigen niet toereikend is.
    
    
      3.2. Het Hof heeft de sanctieoplegging in de bestreden uitspraak als volgt gemotiveerd:
      "De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende tot veroordeling van de verdachte terzake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren met aftrek van voorarrest. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de terbeschikkingstelling van de verdachte wordt gelast en wordt bevolen dat de verdachte van overheidswege wordt verpleegd.
    
    
    Het hof heeft de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
     
    Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
     
    
      De verdachte heeft op 13 januari 2004 [het slachtoffer], docent/teamleider van zijn school (het toenmalige Terra College te Den Haag), met een vuurwapen vermoord. 
      De verdachte heeft [het slachtoffer] hiermee het meest fundamentele recht, namelijk het recht op leven, ontnomen. 
      Dit zeer ernstige feit heeft zich afgespeeld tijdens de pauze in de kantine van de school - een publieke ruimte - alwaar op dat tijdstip meerdere leerlingen en in ieder geval één andere docent aanwezig waren, die getuige zijn geweest van de moord op [het slachtoffer]. Te verwachten valt dat deze (merendeels jonge) getuigen nog geruime tijd de nadelige psychische gevolgen daarvan zullen ondervinden.
    
    
    
      Het gaat hier om een feit van uitzonderlijke ernst, dat zich in deze vorm nog niet eerder in Nederland heeft voorgedaan. Het feit heeft de rechtsorde in hoge mate geschokt. Ook heeft het in de samenleving geleid tot heftige reacties omtrent de veiligheid op scholen. 
      Docenten worden in hun werkzaamheden steeds vaker geconfronteerd met agressie, waardoor zij hun beroep niet in alle vrijheid en veiligheid kunnen uitoefenen. Maar bovenal geldt dat door dit feit immens en onherstelbaar leed is toegebracht aan de nabestaanden van [het slachtoffer], zoals ook blijkt uit de zich in het dossier bevindende brieven van zijn moeder, zijn echtgenote en zijn kinderen.
    
    
    Het hof acht aannemelijk geworden dat de aanleiding voor deze daad is geweest dat de verdachte van mening was dat hij ten onrechte door [het slachtoffer] en andere docenten gedurende enige weken werd aangesproken op zijn gedrag op school. Voorts was hij in de veronderstelling dat hij de volgende dag zou worden geschorst van school en dat zijn moeder, die door de schoolleiding was uitgenodigd voor een gesprek, dan bekend zou worden met zijn problemen op school. De verdachte voelde zich door [het slachtoffer] als personificatie van de schoolleiding die hem wilde schorsen, zodanig gekrenkt dat hij tot zijn daad is gekomen.
    
    Voorts heeft de verdachte een vuurwapen met daarbij behorende munitie voorhanden gehad. Het ongecontroleerde bezit van vuurwapens veroorzaakt gevoelens van onveiligheid in de samenleving en kan leiden tot een feit als vermeld in het onder 1 bewezenverklaarde.
    
    De verdachte is, blijkens een uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 21 september 2004, niet eerder voor het plegen van geweldsmisdrijven veroordeeld.
    
    
      Het hof heeft kennis genomen van:
      - het rapport raadsonderzoek strafzaken d.d. 16 januari 2004 van de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Den Haag, opgemaakt en ondertekend door A. Hoekstra, raadsonderzoeker, en A. Westdijk, teamleider; 
      - het briefrapport van de Forensisch Psychiatrische Dienst Den Haag d.d. 19 januari 2004, opgemaakt en ondertekend door J.J.F.M. de Man, zenuwarts, waarin ten aanzien van de voorlichting Pro Justitia wordt geadviseerd dat gezamenlijke onderzoeken door onafhankelijke deskundigen, geaccrediteerd bij de Forensisch Psychiatrische Dienst, een raadsonderzoeker en groepobservatie en onderwijsrapportage in een justitiële jeugdinrichting zijn geïndiceerd.
      - de verslagen van het triple onderzoek als boven omschreven, waarbij het psychiatrisch onderzoek is verricht door dr. J. Vreugdenhil, psychiater, het psychologisch onderzoek is verricht door prof. dr. R.A.R. Bullens, psycholoog, de milieurapportage door de Raad voor de Kinderbescherming en de groepsobservatie en onderwijsrapportage is gedaan door Forensisch Centrum Teylingereind.
      - het observatieverslag van Forensisch Centrum Teylingereind d.d. 8 december 2004, opgemaakt en ondertekend door L. Dijkman, hoofd pedagogisch beleid en GZ-psycholoog.
    
    
    Het rapport d.d. 30 maart 2004, opgemaakt en ondertekend door dr. J. Vreugdenhil, kinder- en jeugdpsychiater, houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in:
    
    Betrokkene is niet lijdende aan een ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Wel kan worden gesproken van een enigszins gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens op cognitief en sociaal-emotioneel gebied. Betrokkene functioneert cognitief op zwakbegaafd niveau. Door de protectieve factoren (knap, goed verzorgd uiterlijk en beleefde presentatie) en met hulp van veel externe steun en structuur is betrokkene in staat om op een redelijk leeftijdsadequaat sociaal-emotioneel niveau te functioneren. Zodra echter de draaglast (wegvallen van steunfiguren, middelengebruik) de draagkracht overschrijdt, valt hij terug naar een lager ontwikkelingsniveau waarbij hij meer dan gemiddeld egocentrisch, achterdochtig, krenkbaar tot zelfs (dreigend) agressief wordt en die agressie niet goed kan afremmen. Ten tijde van het tenlastegelegde was betrokkene lijdende aan genoemde gebrekkige ontwikkeling.
    
    
      Door de combinatie van de gevangenneming van vader, toenemend middelengebruik, wegvallen van de structuur thuis en uiteindelijk ook het wegvallen van de vertrouwde mentrix en de dreiging van schorsing met de angst om zelf zijn familie te schande te maken, is betrokkene agressief ontremd.
      Doordat de draaglast te hoog werd en betrokkene onder die omstandigheden in toenemende mate egocentrisch, achterdochtig, krenkbaar en agressief is geworden, heeft hij zich onvoldoende rekenschap kunnen geven van zijn eigen aandeel in de opbouw van de conflictsituatie met de schoolleiding. Deze conflictsituatie leidde bovendien, zeker voor hem (gezien zijn trage informatieverwerking), in hoog tempo tot de dreiging van definitieve schorsing. Zijn toch al niet optimale probleemoplossende vermogens schoten in deze voor hem existentieel bedreigende situatie (toekomst weg en zichzelf en zijn familie te schande maken) ernstig tekort en hij kon alleen nog maar bedenken om [het slachtoffer] (tijdelijk) uit te schakelen en ervoor te zorgen dat [het slachtoffer] 'nooit meer zoiets met leerlingen zou doen.' Ook nu kan hij - nog steeds - geen alternatieve oplossing bedenken. Hij kan zich (met hulp) enigszins verplaatsen in de familie van het slachtoffer, maar is voornamelijk bezig met het feit dat hij nu door anderen 'onterecht' voor crimineel wordt aangezien. 
      Concluderend dient betrokkene voor het tenlastegelegde als enigszins verminderd toerekeningsvatbaar te worden beschouwd.
    
    
    
      Gevaar voor gewelddadige criminele recidive zal ontstaan als betrokkene, gelet op de omstandigheden (verhoogde draaglast) onvoldoende steun en structuur aangeboden krijgt. Gebruik van middelen kan daarbij een ontremmende werking hebben. 
      Betrokkene kan dan zijn agressie niet of nauwelijks inhouden, heeft geen zicht op zijn eigen aandeel in conflictsituaties en kan niet bedenken hoe hij anders zou kunnen handelen.
    
    
    
      Gezien de enigszins gebrekkige cognitieve en sociaal-emotionele ontwikkeling dient betrokkene als iets jonger dan de kalenderleeftijd te worden beschouwd.
      Verder valt, gezien het feit dat betrokkene contact legt, om hulp kan vragen en nieuwsgierig en zelfs deels leergierig is, te verwachten dat betrokkene zich door behandeling in een instelling voor adolescenten verder zal kunnen ontwikkelen en minder kans loopt om te 'verharden' dan in een instelling voor volwassenen.
    
    
    Het rapport d.d. 1 april 2004, opgemaakt en ondertekend door prof.dr. R. Bullens, psycholoog, houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in:
    
    
      Betrokkene lijdt niet aan een ziekelijke stoornis.
      Wel is sprake van een gebrekkige ontwikkeling, in casu zwakbegaafdheid. [Verdachte] lijkt makkelijk te kunnen worden overschat. Op het moment dat zijn krenkbaarheid en andere psychosociale factoren nadrukkelijker op de voorgrond treden, blijken de compensatorische functies vanuit zijn betere sociale intelligentie in onvoldoende mate toereikend te zijn. Ten tijde van het hem tenlastegelegde was sprake van genoemde gebrekkige ontwikkeling. Alcohol en middelengebruik gedurende zeker het afgelopen laatste half jaar kan hebben bijgedragen aan een verdere verslechtering van het sociaal-emotionele ontwikkelingsbeeld van [verdachte]. De gebrekkige ontwikkeling heeft zeker een rol gespeeld bij de gedragskeuzes die [verdachte] ten tijde van het hem tenlastegelegde heeft gemaakt. Daarnaast hebben zijn verhoogde krenkbaarheid in combinatie met enkele belangrijke psychosociale factoren (zoals vaders detentie) de hem - naar het lijkt - tot dan toe ten dienste staande compenserende mogelijkheden doen verbleken, waardoor [verdachte] zich zodanig bedreigd voelde in zijn toekomstperspectief, dat hem naar zijn mening niets anders overbleef dan (buitenproportioneel) voor eigenrichting te kiezen.
    
    
    Dit zegt iets over de wijze waarop [verdachte], vanuit zijn krenkbaarheid, meende hem (vermeend) aangedaan leed recht te moeten c.q. kunnen zetten. [Verdachte] kan als 'enigszins verminderd toerekeningsvatbaar' worden aangemerkt. Van groot belang is dat [verdachte] een geïndividualiseerde aanpak - op maat - krijgt. 
    
    - Het rapport d.d. 4 april 2004, opgemaakt en ondertekend door prof.dr. J.J. Baneke, klinisch & forensisch psycholoog, houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in:
    
    Bij [verdachte] is sprake van een gestagneerde emotionele en cognitieve ontwikkeling, waardoor hij op (bijna) zwakbegaafd intellectueel niveau presteert, relatief snel krenkbaar is in stressvolle situaties en dan over onvoldoende zelfcontrole beschikt, gedragsproblemen heeft en toenemend afhankelijk wordt van middelen (alcohol en cannabis). De zwakke identiteit en insufficiëntiegevoelens worden soms overdekt door narcistische trekken. Mogelijk is sprake van een onderliggende depressie en van een zich ontwikkelende persoonlijkheidsstoornis.
    
    Geadviseerd wordt [verdachte] als licht tot verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen. [Verdachte] moet zeker anders leren omgaan met stress en frustraties. Zonder behandeling is de kans groot dat de gedragsproblemen en middelenafhankelijkheid toenemen, en dat zich een persoonlijkheidsstoornis ontwikkelt, waardoor de kans op recidive nog vergroot wordt. Hij heeft een duidelijke structurerende en stimulerende opvoedings- en opleidingssituatie nodig om zich in emotioneel, sociaal en cognitief opzicht verder te ontwikkelen.
    
    - Het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming, Vestiging Den Haag, d.d. 1 april 2004, ondertekend door M. Vogels, raadsonderzoeker en F. Tas, teamleider, houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in: 
    
    
      De ouders van [verdachte] lijken moeite te hebben moeilijkheden en negatieve gebeurtenissen in het leven van [verdachte] onder ogen te zien. De ouders benadrukken, vanuit hun onbegrip over het delict, de slachtofferrol van [verdachte] en leggen de oorzaak van het delict grotendeels buiten zijn en hun eigen verantwoordelijkheid.
      Buiten gestructureerde situaties met persoonlijke aandacht vertoont [verdachte] gedragsproblemen. Hij reageert verbaal-agressief wanneer hij aangesproken wordt op zijn gedrag. Voor [verdachte] is zijn positie in de groep belangrijk. Wanneer hij publiekelijk aangesproken wordt op zijn gedrag, ervaart hij dit als een afgang, waardoor hij niet openstaat voor feedback.
      Doordat er nauwelijks contact was tussen moeder en school is het voor [verdachte] mogelijk geweest een ander leven te leiden in de thuissituatie dan op school. De volgende factoren lijken een rol te spelen bij het delict en de recente gebeurtenissen op school; de spanning bij [verdachte] omtrent zijn mogelijke schorsing op school en het inschakelen van zijn moeder hierbij, de spanning om de detentie van vader, het wegvallen van de structuur in [verdachte]s klas in verband met zwangerschapsverlof van zijn mentor en het drank- en drugsgebruik van [verdachte].
    
    
    Tot zover de zakelijke weergave van belangrijke onderdelen uit de schriftelijke rapportages. 
    
    De vraag die in deze zaak uitgebreide behandeling heeft gekregen, is of op de verdachte het jeugd- of het volwassenenstrafrecht dient te worden toegepast.
    
    Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft Dr. J. Vreugdenhil verklaard niet te kunnen inschatten of behandeling voor de duur van zes jaren voldoende zal zijn.
    
    Op verzoek van het hof ter terechtzitting in hoger beroep van 24 september 2004 heeft prof. dr. R.A.R. Bullens een nader onderzoek gedaan teneinde de vraag naar behandeling voor het (eventuele) geval dat het volwassenenstrafrecht zou worden toegepast te beantwoorden.
    
    In zijn rapport d.d. 28 november 2004 heeft hij geconcludeerd dat er op psychologische gronden (onderstreping: deskundige) nadrukkelijk indicaties bestaan voor berechting van [verdachte] krachtens het jeugdstrafrecht en dat - mutatis mutandis -berechting via het meerderjarigenstrafrecht eerder contra-geïndiceerd is. 
    
    Indien het hof evenwel zou besluiten tot berechting krachtens het meerderjarigenstrafrecht, zou hij - wederom op psychologische gronden - dringend willen adviseren om de geïndiceerde behandeling te laten plaatsvinden binnen een setting, geschikt voor zwakbegaafde jongeren die in de persoonlijkheidsontwikkeling zijn gestagneerd c.q. scheefgegroeid. Men heeft in een dergelijke setting de expertise om met problematische jongeren-in-ontwikkeling om te gaan en [verdachte] kan - temidden van leeftijdgenoten - tevens op zijn niveau van ontwikkeling worden aangesproken.
    
    Prof. Bullens heeft ter terechtzitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - onder meer verklaard:
    
    
      [Verdachte] is een jongen die nog in ontwikkeling is. Hij functioneert op het niveau van een 12- tot 14-jarige. Bij volwassenen ligt de stoornis reeds vast. Van [verdachte] kun je gelet op zijn leeftijd niet zeggen dat hij een persoonlijkheidsstoornis heeft. Daarnaast is de kans op verharding groter in een volwassenensetting. In een TBS kliniek is men eraan gewend met volwassenen te werken. Na behandeling van [verdachte] in een inrichting voor jeugdigen zou, indien de volledige behandelingsduur zou zijn benut, naar alle waarschijnlijkheid, nazorg gelet op het milieu waarin hij weer terugkomt, nodig zijn. De kans is aanwezig dat hij naar een begeleid wonen traject kan gaan. Dit zou dan moeten gebeuren op basis van vrijwilligheid.
      Indien het meerderjarigenstrafrecht zou worden toegepast, acht ik Hoeve Boschoord geschikt, omdat daar ook (zwakbegaafde) jongeren worden behandeld en het risico dat [verdachte] zal verharden daar kleiner zal zijn. Er wordt daar gewerkt met een behandelmethodiek die kan worden toegesneden op de situatie van [verdachte] en behandeling in kleinere groepen is er mogelijk. Het blijft evenwel een inrichting voor volwassenen.
    
    
    Prof. Baneke heeft ter terechtzitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - onder meer verklaard:
    
    Ik ben van oordeel dat [verdachte] een gevarieerd intelligentieniveau heeft. Ik acht een PIJ-maatregel gegeven de situatie in deze zaak de minst slechte oplossing. Het pedagogisch klimaat is in een TBS-inrichting niet goed voor een persoon als [verdachte]. Ik denk dat hij een behandelingsduur van vijf jaar behoeft. [Verdachte] moet beschermd worden tegen negatieve invloeden van zijn familie. [Verdachte] dient in het begin extra gemotiveerd te worden, zodat hij naar zichzelf leert kijken en kan besluiten tot vrijwillige nabehandeling.
    
    Dr. Vreugdenhil heeft ter terechtzitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - onder meer verklaard:
    
    Ik kan mij vinden in de visie van Baneke dat [verdachte] disharmonisch intelligent is. Hij heeft heel veel hulp nodig. Ik acht [verdachte] klinisch zwakbegaafd, op bepaalde gebieden functioneert hij daarentegen ook wel heel goed.
    
    Het hof overweegt het volgende:
    
    Het hof neemt over en maakt tot de zijne de conclusie van de deskundigen met betrekking tot de toerekeningsvatbaarheid van de verdachte in zoverre zij de verdachte enigszins verminderd toerekeningsvatbaar achten.
    
    De verdachte was ten tijde van het plegen van de bewezenverklaarde feiten 16 jaar oud. In beginsel wordt ten aanzien van 16-jarige daders het jeugdstrafrecht toegepast. Artikel 77b van het Wetboek van Strafrecht voorziet echter in de mogelijkheid om ten aanzien van jeugdigen het sanctierecht voor volwassenen toe te passen, mits aan tenminste één van de daar genoemde criteria is voldaan.
    
    Het hof acht in deze zaak met deze verdachte het jeugdstrafrecht niet toereikend en zal aan artikel 77b van het Wetboek van Strafrecht toepassing geven en de artikelen 77g tot en met 77gg van dat wetboek buiten toepassing laten.
    
    Gronden daartoe vindt het hof in:
    
    
      - de ernst van met name het onder 1 bewezenverklaarde feit - het vermoorden van een docent van een school - ;
      - de omstandigheden waaronder dit feit is gepleegd - midden op de dag in een door leerlingen en docenten bezochte kantine van die school, in een tijd waarin docenten in hun werk steeds vaker worden geconfronteerd met agressie -;
      - de persoonlijkheid van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit de omtrent de persoon van de verdachte uitgebrachte rapporten. 
    
    
    
      Bij laatstgenoemd punt heeft het hof laten meewegen dat uit de toelichting van de betreffende deskundigen en uit de problematiek die door hen in de rapportages geschetst wordt - een thans 17-jarige zwakbegaafde jongen in ontwikkeling die functioneert op 12- tot 14-jarig niveau, met agressieproblematiek - onvoldoende aannemelijk is geworden dat de maximale behandelingsduur van zes jaren in het kader van een maatregel van plaatsing in een inrichting voor jeugdigen zeker toereikend zal zijn. Na zes jaren is geen verlenging mogelijk indien de verdachte nog niet succesvol behandeld zou zijn;
      evenmin is - bij de huidige wetgeving - dan omzetting van een PIJ-maatregel in een TBS-maatregel mogelijk.
    
    
    De volgens de deskundigen (naar alle waarschijnlijkheid) nodige nazorg zou dan moeten plaatsvinden op basis van vrijwilligheid en kan derhalve als gevolg van de beperkte duur van de PIJ-maatregel niet gegarandeerd worden, hetgeen het hof een onaanvaardbaar risico acht.
    
    In het kader van een terbeschikkingstelling kan een dergelijke garantie wel worden verkregen, gelet op onder meer het bepaalde in artikel 38g van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
      Het hof is van oordeel dat de bewezenverklaarde feiten gezien de ernst van met name het onder 1 bewezenverklaarde dienen te worden bestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van navermelde duur. Het hof heeft bij de hoogte van de gevangenisstraf rekening gehouden met de jeugdige leeftijd van de verdachte en het feit dat de verdachte als enigszins verminderd toerekeningsvatbaar kan worden beschouwd.
      Ook wordt rekening gehouden met de maatregel die, zoals hierna zal worden overwogen, aan de verdachte zal worden opgelegd.
      De aard en ernst van met name het onder 1 bewezenverklaarde feit, de veiligheid van anderen en de algemene veiligheid van personen eisen het opleggen van de maatregel tot terbeschikkingstelling van de verdachte, met bevel dat de verdachte van overheidswege wordt verpleegd.
    
    
    
      De maatregel wordt gegrond op een door de verdachte begaan misdrijf (moord), dat behoort tot één der misdrijven genoemd in artikel 37a, eerste lid, onder 1, van het Wetboek van Strafrecht.
      Nu voldaan is aan de wettelijke voorwaarden zal het hof de terbeschikkingstelling gelasten en bevelen dat de verdachte van overheidswege zal worden verpleegd.
    
    
    Het hof adviseert, gelet op de jeugdige leeftijd van de verdachte en de noodzaak van behandeling, en mede gelet op artikel 42, eerste lid, van de Penitentiaire Maatregel, om niet later dan nadat de verdachte een derde deel van de hem opgelegde gevangenisstraf heeft uitgezeten, de tenuitvoerlegging van de maatregel van terbeschikkingstelling een aanvang te doen nemen.
    
    
      Het hof leidt uit de toelichting van de deskundigen ter terechtzitting af dat hun voorkeur voor behandeling in het kader van een zogenaamde PIJ-maatregel vooral werd ingegeven door twee factoren:
      - in een inrichting voor jeugdigen bevindt de verdachte zich, anders dan in een TBS-instelling, niet tussen volwassen delinquenten, zodat in een inrichting voor jeugdigen de kans op verharding bij de verdachte minder groot is;
      - de behandelaars in een inrichting voor jeugdigen zijn meer dan hun collega's in een TBS-inrichting gespecialiseerd in het behandelen van jeugdigen.
    
    
    Het hof is van oordeel dat aan beide aspecten in voldoende mate tegemoet gekomen wordt, wanneer na te melden advies omtrent tenuitvoerlegging van de TBS-maatregel in Hoeve Boschoord dan wel een daarmee vergelijkbare instelling wordt opgevolgd.
    
    Het hof adviseert dringend de maatregel van terbeschikkingstelling ten uitvoer te leggen in Hoeve Boschoord te Vledder (Drenthe), dan wel een andere inrichting die de capaciteiten heeft om jongeren in ontwikkeling te behandelen. Hoeve Boschoord heeft expertise met (zwakbegaafde) jongeren als de verdachte en in deze inrichting verblijven ook meerdere jongeren. Het zou overigens de voorkeur van het hof hebben indien ook de terbeschikkingstelling - althans het eerste deel daarvan - in een daarvoor geëigende jeugdinrichting ten uitvoer zou kunnen worden gelegd. Dit lijkt met de bestaande regelgeving echter niet mogelijk.
    
    Het hof merkt ten overvloede op dat een ter beschikking gestelde tegen een van het hierboven genoemde advies afwijkende plaatsing door de selectiefunctionaris van de Dienst Justitiële Inrichtingen, afdeling Individuele TBS zaken, van het Ministerie van Justitie, beroep kan instellen bij de sectie TBS van de Raad voor strafrechtstoepassing en jeugdbescherming conform artikel 69 van de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden."
    
    
      3.3. Art. 77b Sr luidt als volgt:
      "Ten aanzien van degene die ten tijde van het begaan van een strafbaar feit de leeftijd van zestien jaren doch nog niet die van achttien jaren heeft bereikt, kan de rechter de artikelen 77g tot en met 77gg buiten toepassing laten en recht doen overeenkomstig de bepalingen in de voorgaande titels vervat, indien hij daartoe grond vindt in de ernst van het begane feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan."
    
    
    3.4. Blijkens zijn hierboven weergegeven overwegingen heeft het Hof bij de beoordeling van de vraag of het strafrecht voor meerderjarigen zou moeten worden toegepast, de persoonlijkheid van de verdachte laten meewegen door te wijzen op de door de gedragsdeskundigen vastgestelde zwakbegaafdheid, de daarmee samenhangende gestagneerde persoonlijkheidsontwikkeling van de verdachte, en de agressieproblematiek en in verband daarmee op de op grond van die geconstateerde persoonlijkheidsproblematiek door de deskundigen geschatte behandelingsduur. Die op de gegevens omtrent de persoonlijkheid van de verdachte gebaseerde schatting, is voor het Hof tegen de achtergrond van de mogelijkheden die het bestaande sanctiestelsel biedt om de veroordeelde binnen het kader van een strafrechtelijke sanctie de bij die problematiek passende en noodzakelijk geachte behandeling te laten ondergaan, mede bepalend geweest om het strafrecht voor meerderjarigen toe te passen. 's Hofs overwegingen dienaangaande zijn niet onbegrijpelijk en kunnen, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op hun juistheid worden getoetst.
    
    3.5. Voorzover in de toelichting op het middel wordt geklaagd over het feit dat de door het Hof gegeven motivering onbegrijpelijk is nu de gedragsdeskundigen die over de verdachte hebben gerapporteerd allen van oordeel zijn dat het strafrecht voor jeugdigen zou moeten worden toegepast, kan die klacht niet tot cassatie leiden, nu het Hof niet was gebonden aan die adviezen van de deskundigen en de afwijking daarvan 's Hof motivering als hiervoor weergegeven niet onbegrijpelijk maakt.
    
    3.6. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
    
    4. Beoordeling van het tweede middel
    
    4.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling mede heeft gebaseerd op een advies van een kinderpsychiater, welk advies echter niet kan worden aangemerkt als een advies als bedoeld in art. 37, tweede lid, Sr, nu het onderzoek dat ten grondslag ligt aan het advies geen betrekking heeft op de vraag of de maatregel van terbeschikkingstelling zou moeten worden opgelegd.
    
    
      4.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte onder meer het volgende aangevoerd:
      "Alle deskundigen, zonder één uitzondering, dus én de orthopedagoog, én de kinderpsychiater, én de twee psychologen, stellen, dat een PIJ maatregel aangewezen is en dat zelfs toepassing van meerderjarigenstrafrecht ('eerder'; vergelijk rapport Bullens d.d. 28 november 2004) contra geïndiceerd is. Het komt mij voor dat Uw Hof daar niet aan voorbij kan gaan. Met name ook niet in het licht van het feit, dat de deskundigen niet is gevraagd zich uit te laten over de oplegging van een tbs maatregel. De psychiater in deze zaak is ook een kinderpsychiater en dus - zo zou ik menen - niet in eerste instantie toegerust op het geven van tbs adviezen. Als dr Vreugdenhil zich op verzoek van de Rechter-Commissaris nader verklaart, omtrent de vraag, wat er moet gebeuren als meerderjarigenstrafrecht toepassing krijgt, antwoordt de deskundige:
    
    
    "Het juridisch kader dat in dat geval het meest in aanmerking zou komen is de maatregel van terbeschikking met dwangverpleging."
    
    De gebruikte formulering maakt volstrekt duidelijk, dat dit niet als een advies in de zin van de Wet moet worden gezien. Bovendien stel ik mij de vraag, en werp die nadrukkelijk op, dat de bevindingen van de deskundigen met betrekking tot [verdachte] daar waar het de stoornis/gebrekkige ontwikkeling betreft, niet zodanig stellig zijn (mede in het licht van het herhalingsgevaar), dat die bevindingen tot een tbs advies zouden hebben geleid, ten ware [verdachte] als meerderjarige door hen onderzocht, met het oog op zo'n advies."
    
    
      4.3. Onder de stukken van het geding bevindt zich een pro justitia rapport betreffende het psychiatrisch onderzoek van de verdachte d.d. 30 maart 2004, opgemaakt en ondertekend door dr. J. Vreugdenhil, kinder- en jeugdpsychiater, alsmede een aanvulling op dat rapport d.d. 13 april 2004. Deze aanvulling houdt het volgende in:
      "Het antwoord op uw aanvullende vraag 'indien de Rechtbank gehoord uw advies besluit tot het toepassen van strafrecht voor meerderjarigen, wat is dan uw advies ten aanzien van straf of maatregel?' zou ik als addendum willen toevoegen aan de beantwoording van vraag 5 en 6 en wel als volgt geformuleerd:
      'indien de Rechtbank besluit tot het toepassen van het strafrecht voor meerderjarigen, blijft voor betrokkene inhoudelijk de indicatiestelling van behandeling (in aanvang) binnen een gesloten instelling ongewijzigd. Het juridisch kader dat in dat geval het meest in aanmerking zou komen is de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging. Het is dan wel van belang om hem te plaatsen in een instelling die zoveel mogelijk geëigend is voor de behandeling van jeugdigen'."
    
    
    4.4. Anders dan het middel wil, behoefde het Hof het aangevoerde niet op te vatten als een verweer, daartoe strekkende dat niet beschikbaar was een schriftelijk advies als bedoeld in art. 37a, derde lid, in verbinding met art. 37, tweede lid, Sr dat aan daaraan te stellen eisen voldeed, waarop het Hof gehouden was een gemotiveerde beslissing te geven. Een stelling als hiervoor bedoeld kan niet voor het eerst in cassatie worden betrokken. Overigens verdient opmerking dat ter terechtzitting in hoger beroep van 9 december 2004 de desbetreffende deskundigen mede over de oplegging van terbeschikkingstelling en de daaraan verbonden nadelen zijn gehoord.
    
    4.5. Voorzover het middel ertoe strekt dat een kinder- en jeugdpsychiater geen advies als bedoeld in art. 37, tweede lid, Sr kan uitbrengen, miskent het dat een kinder- en jeugdpsychiater een psychiater is in de zin van art. 90septies Sr en uit dien hoofde een dergelijk advies kan uitbrengen. De omstandigheid dat de maatregel van terbeschikkingstelling een maatregel uit het sanctierecht voor volwassenen is maakt dit niet anders.
    
    4.6. Het middel faalt derhalve.
    
    5. Slotsom
    
    Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
    
    6. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, J.P. Balkema, J.W. Ilsink en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 22 november 2005.