ECLI:NL:GHSHE:2020:3238, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-10-2020, 200.269.466_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: echtscheidingsconvenant, huwelijkse voorwaarden, eenvoudige gemeenschap.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      zaaknummer 200.269.466/01
    
    
    
      
        arrest van 20 oktober 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als de man,
      advocaat: mr. K.T.J.M. Pijls-olde Scheper te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] , 
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als de vrouw,
      advocaat: mr. B.P.A. van Beers te Roosendaal,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 11 november 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 augustus 2019, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/353806 / HA ZA 19-27)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 13 maart 2019.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
      
      
        de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met eisvermindering in het principaal hoger beroep;
      
      
        het H12 formulier van de advocaat van de man van 25 augustus 2020 met daarbij een brief van de advocaat van de man diezelfde datum en productie 16;
      
      
        de mondelinge behandeling, waarbij de advocaat van de man een pleitnotitie heeft overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Deze zaak gaat over de geldigheid van het echtscheidingsconvenant van partijen en dan met name over de afspraken daarin over de verdeling van de voormalige echtelijke woning.
      
    
    
      3.2.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          Partijen zijn op 3 september 1992 gehuwd na het sluiten van huwelijkse voorwaarden.
        
        
          Deze huwelijkse voorwaarden houden onder meer het volgende in: 
        
      
      
        “(…)
        VERMOGEN
        1. Tussen de echtgenoten zal generlei gemeenschap van goederen bestaan.
        (…)
        3. Ter vaststelling van het vermogen van ieder van de echtgenoten gelden de volgende regels:
        a. De aanbrengsten ten huwelijk van goederen, die geen registergoederen zijn, zullen partijen kunnen bewijzen door beschrijving overeenkomstig artikel 130 Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, met inachtneming van het bij dat artikel bepaalde.
        b. De aanbrengsten ten huwelijk van andere goederen dan onder a bedoeld en de verkrijging gedurende het huwelijk van welke goederen dan ook kunnen partijen met alle bewijsmiddelen aantonen, onverminderd het hierna sub c bepaalde.
        c. Registergoederen alsmede effecten en vorderingen op naam zijn eigendom van de echtgenoot te wiens naam deze staan.
        Hij moet aan de andere echtgenoot vergoeden hetgeen laatstbedoelde tot het verwerven van die goederen heeft bijgedragen.
        	(…)
        (…)”
      
      
         Op 31 januari 1997 verkrijgen de man en de vrouw een woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) in gemeenschappelijke eigendom, ieder voor de onverdeelde helft. De woning is gekocht voor een bedrag van fl. 740.000,--. Daarnaast is een bedrag van fl. 5.000,-- betaald voor de overname van roerende zaken.
         Op 19 augustus 2016 is het verzoekschrift tot echtscheiding bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, ingekomen.
         Bij beschikking van 2 september 2016 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat het aangehechte convenant en ouderschapsplan deel uitmaken van die beschikking. 
         In het echtscheidingsconvenant, door partijen op 16 augustus 2016 ondertekend, zijn partijen onder meer het volgende overeen gekomen:
      
      
         “(…)
        
          NEMEN IN AANMERKING:
        
        (…)
        - Voor zover in het convenant vaststellingen zijn opgenomen, die dienen ter beëindiging en/of voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen partijen zal gelden, is dit convenant een vaststellingsovereenkomst in de zin van de wet.
        (…)
        
          Artikel 4.
        
      
      
      
        
          DE ECHTELIJKE WONING EN DAARMEE VERBAND HOUDENDE RECHTEN EN LASTEN 
        
      
      
    
    
      4.1
      Tot beider eigendom voor gelijke helfte van partijen behoren de onroerende zaken staande en gelegen te ( [postcode] ) [plaats] aan de [adres] . Zij hebben de waarde van deze woning samen vastgesteld op € 510.000,00. 
      
    
    
      4.2
      
        De man zal onmiddellijk ná de inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand de woning volledig op zijn doen laten stellen, waarna de woning aan de man zal worden toebedeeld. De kosten voor het volledig op zijn naam stellen van de woning zullen volledig door de man worden gedragen. De man zal derhalve 50% van de in 4.1 genoemde waarde binnen 4 weken na ondertekening van dit convenant overschrijven op de bankrekening van de vrouw. Indien de woning niet binnen 13 weken ná inschrijving van de echtscheiding volledig is overgeschreven op naam van de man, zullen partijen een nog nader te bepalen makelaar opdracht geven de woning te verkopen, zodat de vrouw in het kadaster wordt doorgehaald m.b.t deze onroerende zaak. 
        (…)
        
          Artikel 8.
        
      
      
      
        
          KWIJTING EN VRIJWARING
        
      
      
    
    
      8.1
      Partijen verklaren hierbij de tussen hen bestaande huwelijksgemeenschap met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te hebben verdeeld en zij verklaren tevens, behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen genoemd in dit convenant, niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar algehele en finale kwijting te verlenen. 
      
    
    
      8.2.
      Partijen verklaren dat zij de in dit convenant vermelde waarde van de te verdelen, vermogensbestanddelen naar beste weten hebben vastgesteld/doen vaststellen. Waardestijgingen en –dalingen komen ten goede aan, respectievelijk ten laste van degene die aan wie een vermogensbestanddeel is toegedeeld.
      
    
    
      8.3.
      
        De man vrijwaart de vrouw en de vrouw vrijwaart de man voor aanspraken ter zake van schulden die hij, respectievelijk zij krachtens dit convenant voor zijn, respectievelijk haar rekening neemt. 
        (…)
        
          Artikel 11.
        
      
      
      
        
          SLOTBEPALING
        
      
      
      
        (…)
      
    
    
      11.2
      
        Partijen verbinden zich deze overeenkomst noch geheel, noch gedeeltelijk te zullen (laten) ontbinden op grond van enigerlei tekortkoming in de nakoming daarvan. Nakoming zal steeds gevorderd kunnen worden, al dan niet met schadevergoeding.
        (…)”
        g) De echtscheidingsbeschikking is op 12 september 2016 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
      
      
      
        
          De procedure voor de rechtbank
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        De man heeft de vrouw gedagvaard. Hij heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I. het tussen partijen op 16 augustus 2016 gesloten convenant te vernietigen en te bepalen dat de vrouw, binnen twee dagen na het te wijzen vonnis, aan de man dient te voldoen een bedrag van € 255.000,--.
        II. de vrouw te veroordelen in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        Aan deze vordering heeft de man, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
        De afspraak in art. 4 van het echtscheidingsconvenant is op grond van het bepaalde in art. 1:95 lid 1 BW juridisch onjuist. Omdat de tegenprestatie bij de verkrijging van het goed voor meer dan de helft ten laste is gekomen van het privé-vermogen van de man, is het echtscheidingsconvenant onder invloed van dwaling tot stand gekomen ex art. 6:228 BW. 
        Daarnaast is door zijn betaling van € 255.000,-- aan de vrouw sprake van benadeling voor meer dan een vierde zoals bedoeld in art. 3:196 BW. Ter comparitie heeft de man zijn subsidiaire beroep op art. 3:196 BW ingetrokken. De woning aan de [adres] valt op grond van zaaksvervanging volgens art. 1:95 BW buiten de gemeenschap. Voor zover er geen sprake zou zijn van dwaling door de man, hebben partijen wederzijds gedwaald. De mediator heeft partijen onjuist voorgelicht en door deze onjuiste voorstelling van zaken dachten partijen ten onrechte dat de woning tot het te verdelen vermogen behoorde en dat de man bij toedeling van de woning aan hem de helft van de waarde aan de vrouw moest voldoen. Bij een juiste voorstelling van zaken zou het echtscheidingsconvenant niet gesloten zijn. Conform het arrest Modehuis Nolly is in ieder geval sprake van een vergoedingsrecht. Ten slotte is de vrouw ongerechtvaardigd verrijkt. 
      
      
    
    
      3.5.
      De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. De vrouw heeft de rechtbank gevraagd de man te veroordelen in de proceskosten en de wettelijke rente over deze kosten. 
      
    
    
      3.6.
      In het tussenvonnis van 13 maart 2019 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
      
    
    
      3.7.
      In het eindvonnis van 14 augustus 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat hetgeen in art. 4 van het echtscheidingsconvenant is neergelegd geen vaststellingsovereenkomst is, dat er van zaaksvervanging geen sprake is en dat de woning een eenvoudige gemeenschap tussen partijen is gaan vormen, welke voor verdeling in aanmerking kwam. Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat de omvang van de vergoedingsverplichting niet kan worden vastgesteld, noch de overige gemeenschappelijke baten en lasten zodat evenmin kan worden vastgesteld of er grond is voor vernietiging van de verdeling vanwege benadeling van de man voor meer dan een vierde ex art. 3:196 lid 3 BW. Het beroep op bedrog en ongerechtvaardigde verrijking wordt verworpen. De vordering van de man wordt afgewezen. 
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.8.
      De man heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. De man heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en onder aanvulling van de gronden en wijziging van de gronden opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - primair: het tussen partijen op 16 augustus 2016 gesloten convenant te vernietigen en te bepalen dat de vrouw, binnen twee dagen na het te wijzen arrest, aan de man dient te voldoen een bedrag van € 255.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 mei 2019;
      - subsidiair: het tussen partijen op 16 augustus 2016 gesloten convenant te vernietigen en te bepalen dat de vrouw, binnen twee dagen na het te wijzen arrest, aan de man dient te voldoen een bedrag van € 169.418,31, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 mei 2019;
      - primair en subsidiair: met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties. 
      
    
    
      3.9.
      De vrouw heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. De vrouw heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – voor het geval voldoening van die kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot en met de dag der algehele voldoening. 	
      
    
    
      3.10.
      
        In hoger beroep heeft de man aan zijn vorderingen nog de redelijkheid en de billijkheid ten grondslag gelegd. 
        Het hof zal de door de man aangevoerde grondslagen en grieven en de door de vrouw aangevoerde grieven hierna bespreken. 
      
      
      
        
          Grieven III, IV, VI en VII in principaal hoger beroep, grief II in incidenteel hoger beroep: dwaling / verdeling
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        De man beroept zich voor de vernietigbaarheid van het convenant op dwaling (grieven III en IV). Hij voert daartoe het volgende aan. 
        Met het vergoedingsrecht van de man op de gemeenschap ex art. 1:87 BW is bij de verdeling geen rekening gehouden. Daardoor is de man benadeeld voor meer dan een vierde. 
        Het vergoedingsrecht is na 1 januari 2012 ontstaan, namelijk toen partijen gingen scheiden. De beleggingsleer is van toepassing. Een andere visie is niet redelijk en billijk, omdat de vrouw geen enkele financiële investering heeft gedaan in de woning; de woning en de waardestijging zijn volledig tot stand gekomen door de aflossingen die de man heeft gedaan.
      
      
      
        In art: 3:196 lid 2 BW  is een wettelijk vermoeden opgenomen. Benadeling voor meer dan een kwart impliceert het vermoeden van dwaling. 
      
      
      
        Verder heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat art. 6:228 BW niet van toepassing is op het convenant (grief VII). Volgens de man is er ten onrechte een verdeling tot stand gekomen. De woning had zonder verdeling of verrekening aan hem moeten worden toegedeeld nu hij de woning volledig met privévermogen heeft gefinancierd. 
      
      
      
        Als verweer op grief II van de vrouw stelt de man dat de vrouw voor een geslaagd beroep op art. 3:196 lid 4 BW de omstandigheden dient te stellen waaruit volgt dat de man zijn recht op vernietiging wegens benadeling voor meer dan een kwart heeft prijsgegeven. Daarbij is van belang dat de man zich bewust was van de werkelijke waarde van de te verdelen gemeenschap, althans wist in welke orde van grootte de benadeling lag. Daarvan is geen sprake. Partijen waren zich niet eens bewust van de juiste rechtstoestand. De man ging ervan uit dat de mediator deskundig was om partijen te adviseren ter zake van de echtscheiding en de gevolgen daarvan. 
      
      
    
    
      3.12.
      De vrouw brengt als verweer naar voren dat over de waarde van de woning geen discussie is geweest, dat de woning is getaxeerd door een onafhankelijke deskundige en dat partijen de waarde van de woning hebben vastgesteld op € 510.000,--. De man stelt in feite dat hij heeft gedwaald over de wijze waarop de woning in de verdeling is betrokken. Dat levert geen dwaling op omtrent de waarde van een of meer te verdelen goederen en schulden als bedoeld in art. 3:196 BW. De man heeft niet gesteld en onderbouwd dat hij ten aanzien van de waarde van enig goed heeft gedwaald. Als er al een vergoedingsrecht zou ontstaan, dan is dit ontstaan vóór 1 januari 2012 en is de nominaliteitsleer van toepassing.
      
      
        Volgens de vrouw is art. 3:196 lid 4 van toepassing (grief II van de vrouw in incidenteel hoger beroep). Indien de man de wijze van verdeling van de woning niet wilde aanvaarden, had het op de weg van de man gelegen elders nader advies in te winnen, alvorens het convenant te ondertekenen en uit te voeren. De man heeft door ondertekening van het convenant en het verzoek van partijen om de echtscheiding uit te spreken met het verzoek dat het convenant deel zal uitmaken van de beschikking, de verdeling van de woning – en te zijnen bate of schade – aanvaard. 
      
      
    
    
      3.13.
      Het hof zal eerst beslissen over het beroep van de man op (i) zaaksvervanging en (ii) vergoedingsrechten. Daarna zal het hof oordelen over het beroep van de man op dwaling (iii).
      
      
        
          (i) Zaaksvervanging
        
      
    
    
      3.14.
      Partijen zijn – gelet op de inhoud van de huwelijkse voorwaarden (zie rov. 3.1 sub b) – gehuwd buiten iedere gemeenschap van goederen. De woning is op 31 januari 1997 door partijen verkregen in gemeenschappelijke eigendom, ieder voor de onverdeelde helft. Deze gezamenlijke woning is een zogenoemde eenvoudige gemeenschap. Het beroep dat de man heeft gedaan op zaaksvervanging (grief VI) gaat niet op. De artikelen 1:95 BW en 1:96 BW waarop de man zich in dat verband beroept zien niet op een eenvoudige gemeenschap zoals hier aan de orde, maar op een algehele of beperkte gemeenschap.
      
      
        
          (ii) Vergoedingsrechten
        
      
    
    
      3.15.
      
        Anders dan de man meent, heeft hij geen vergoedingsrecht op grond van art. 1:87 BW. Het gaat hier om een verkrijging door de vrouw (in gemeenschap) van een goed ten laste van het vermogen van de man vóór 1 januari 2012. Daarop is art. 1:87 BW (en de daarin vervatte beleggingsleer) niet van toepassing. 
        De man heeft voor zijn vergoedingsrecht voorts verwezen naar art. 3c van de huwelijkse voorwaarden. De man wordt daarin niet gevolgd, nu dit art. 3c niet ziet op de eenvoudige gemeenschap van woning, maar op registergoederen, effecten en vorderingen op naam die privé-eigendom zijn. 
        De man komt in beginsel wel een jurisprudentieel vergoedingsrecht toe. Het hof zal daar hieronder nader op ingaan.
      
      
      
        
          (iii) Het beroep op dwaling
        
      
      
    
    
      3.16.
      Ingevolge art. 3:199 BW is de algemene dwalingsregeling van art. 6:228-230 BW niet van toepassing op een verdeling. De vernietigbaarheid van een verdeling wegens dwaling wordt uitsluitend beheerst door art. 3:196 BW. Dat geldt niet alleen voor de overeenkomst die een verdeling inhoudt, maar ook voor de overeenkomst waarbij de deelgenoten zich tot een bepaalde, concreet aangegeven verdeling verplichten (aldus HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1871 en HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1697), zoals hier in art. 4 van het convenant. 
      
      
    
    
      3.17.
      Waar de man ter zake van de verdeling van de woning een beroep heeft gedaan op art. 6:228 BW gaat dit dus niet op. Zoals hiervóór reeds is overwogen, is ten aanzien van de woning sprake van een eenvoudige gemeenschap die volgens het convenant bij het einde van het huwelijk moet worden verdeeld. Dat partijen aldus tot de verdeling van de woning zijn overgegaan is dan ook niet onjuist. Grief VII van de man faalt. 
      
    
    
      3.18.
      
        Waar de man zich heeft beroepen op de dwalingsregeling van art. 3:196 BW geldt het volgende. 
        Volgens art. 3:196 lid 1 BW is een verdeling vernietigbaar, wanneer een deelgenoot omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld. 
        Art. 3:196 lid 2 BW bepaalt dat wanneer een benadeling voor meer dan een vierde is bewezen, de benadeelde wordt vermoed omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden te hebben gedwaald. 
        Slaagt het beroep van de man op het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW? De man heeft zich in dat verband erop beroepen dat hij een vergoedingsrecht heeft en dat hem daarom de volledige waarde van de woning toekomt (of althans, samengevat, zijn vergoedingsrecht ter hoogte van de aankoopsom van de woning plus de helft van het verschil tussen dat bedrag en de overeengekomen waarde van € 510.000,--). Doordat de man slechts € 255.000,-- heeft ontvangen, is er volgens hem sprake van een benadeling van meer dan een kwart.
        Aan de man komt in beginsel een vergoedingsrecht toe. Het gaat dan niet om de wettelijke vergoedingsrechten waarover het hof hiervóór reeds oordeelde, maar om een jurisprudentieel vergoedingsrecht. De gezamenlijke woning is een zogenoemde eenvoudige gemeenschap. Daarover heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006 als volgt geoordeeld:
      
      
      
        “3.4.3 (…) Uit art. 3:166 lid 2 vloeit voort dat de echtgenoten ieder een gelijk aandeel in de gemeenschap hebben, tenzij hun rechtsverhouding anders meebrengt. Het enkele feit dat de ene echtgenoot ten behoeve van de verkrijging van het goed een groter bedrag uit zijn privé-vermogen heeft besteed dan de andere echtgenoot, leidt niet ertoe dat uit hun rechtsverhouding voortvloeit dat hun beider aandeel niet gelijk is. Wel heeft bij verdeling van die gemeenschap iedere echtgenoot recht op vergoeding door de gemeenschap van het bedrag dat hij uit zijn privé-vermogen ten behoeve van de verkrijging van dat goed heeft besteed. (…) Hetgeen na aftrek van het totaal van die vergoedingen van de waarde of, bij vervreemding, van de opbrengst van het goed resteert, komt iedere echtgenoot naar evenredigheid van zijn aandeel in de gemeenschap - en dus niet naar evenredigheid van hetgeen hij ten behoeve van de verkrijging heeft besteed uit zijn privé-vermogen – toe” (ECLI:NL:HR:2006:AU8938)”
      
      
      
        In de onderhavige zaak is niet in geschil dat de waarde van de woning ten tijde van de verdeling (in 2016) € 510.000,-- bedroeg (zie art. 4.1 van het echtscheidingsconvenant). Evenmin is in geschil dat de volledige aankoopsom van fl. 740.000,-- (€ 335.797,36) is voldaan uit het privé-vermogen van de man. De advocaat van de vrouw heeft dit laatste ter zitting in hoger beroep ook nog bevestigd. De man heeft daarom in beginsel recht op vergoeding van het bedrag van € 335.797,36. 
      
      
      
        Het beroep van de man op het bewijsvermoeden kan echter niet slagen. Art. 3:196 lid 3 BW houdt namelijk in dat buiten de berekening vallen onverdeeld gelaten goederen en schulden. Omdat met het vergoedingsrecht van de man (“het recht op vergoeding door de gemeenschap” en daarmee de schuld van de gemeenschap) géén rekening is gehouden (omdat, naar zeggen van de man, volgens de mediator de omstandigheid dat de woning met privé-vermogen van de man is betaald niet relevant zou zijn, waarover hieronder nader), blijft deze schuld (het vergoedingsrecht) bij de berekening van de benadeling van meer dan een kwart buiten beschouwing. Een benadeling van meer dan een kwart is daardoor niet komen vast te staan.
      
      
      
        Voor zover de man nog heeft willen betogen dat partijen de schuld niet onverdeeld hebben gelaten, omdat onverdeeld “laten” veronderstelt dat partijen zich op de een of andere manier bewust waren van het bestaan van een vergoedingsrecht (en van enige wetenschap van het recht op vergoeding geen sprake zou zijn), kan dit de man ook niet baten. Terecht heeft de vrouw er namelijk op gewezen dat de man dan niet heeft gedwaald over de waarde van de schuld van de gemeenschap (zijn vergoedingsrecht), maar over de wijze waarop de schuld (het vergoedingsrecht) in de verdeling moet worden betrokken oftewel het op de schuld toepasselijke rechtsregime. Daarbij is er inderdaad geen dwaling omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden als bedoeld in art. 3:196 lid 1 BW, aldus de Hoge Raad (HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1871).
      
      
    
    
      3.19.
      Gelet op het voorgaande falen de grieven III en IV van de man en wordt aan het beroep dat de vrouw doet op art. 3:196 lid 4 (de aanvaarding ten bate of schade) niet toegekomen waardoor haar grief II faalt. 
      
      
        
          Grieven I en V in principaal hoger beroep (vergoedingsrecht) 
        
      
      
    
    
      3.20.
      Grief I van de man keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.8 dat hij onvoldoende heeft onderbouwd dat hij een vergoedingsrecht heeft en grief V van de man houdt in dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering tot betaling van zijn vergoedingsrecht ter zake van de woning heeft afgewezen (mvg, pt. 22 in samenhang met pt. 25, pt. 37 en 38). Deze grief slaagt in zoverre dat in hoger niet langer in geschil is dat de man de volledige aankoopsom van de woning van fl. 740.000,-- (€ 335.797,36) heeft voldaan uit het privé-vermogen van de man. De man komt daarom in beginsel een vergoedingsrecht toe (het hof volstaat met een verwijzing naar hetgeen het daaromtrent hiervóór heeft overwogen).
      
    
    
      3.21.
      Het hof begrijpt de grieven van de man aldus dat indien hem geen beroep op dwaling (art. 3:196 BW en art. 6:228 BW) toekomt, hij alsnog aanspraak maakt op zijn vergoedingsrecht (vergoeding van het bedrag dat hij uit zijn privé-vermogen ten behoeve van de verkrijging van de woning heeft besteed).
      
      
        Volgens de vrouw staat het convenant daaraan in de weg. In het bijzonder hebben partijen met het convenant (m.n. art. 4) een vaststellingsovereenkomst gesloten (grief I in incidenteel hoger beroep). De vrouw verwijst daarbij naar de considerans van het echtscheidingsconvenant en de artikelen 8 en 11 daarvan, en zij stelt zich op het standpunt dat de man hieraan mag worden gehouden. De man heeft mogen begrijpen dat met het sluiten van het convenant een finale regeling tussen partijen was getroffen en dat de man dan ook geen beroep meer kan doen op een vergoedingsrecht. 
      
      
      
        Van een vaststellingsovereenkomst is volgens de man geen sprake nu er (op dat moment) tussen partijen geen geschil bestond over de woning. Er was dus ook geen bewust afwijken van de tussen partijen bestaande rechtstoestand. Hetgeen in de considerans is opgenomen is te algemeen om de conclusie te trekken dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst (HR 20 maart 2009, RFR 2009/64). Er moet gekeken worden naar de bedoeling van partijen, volgens de man.
      
      
      
        Tussen partijen bestaat hiermee een geschil over de uitleg van het convenant. Het hof oordeelt als volgt. De uitleg van het convenant dient plaats te vinden met toepassing van de Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158):
      
      
      
        “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.”
      
      
      
        Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427).
        In de Haviltex-maatstaf ligt besloten dat de uitleg dient te geschieden aan de hand van de wils-vertrouwensleer, zoals neergelegd in de art. 3:33 en 3:35 BW. Het gaat er niet om te bepalen wat letterlijk in de overeenkomst is neergelegd maar om wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen redelijkerwijze mochten afleiden (vgl. HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315). 
      
      
      
        Het hof stelt vast dat partijen zich vanwege hun wens tot scheiding gezamenlijk tot MfN Registermediator [registermediator] hebben gewend met het verzoek hen beiden te informeren, te begeleiden en voor hen aan de rechtbank te verzoeken de echtscheiding uit te spreken (preambule echtscheidingsconvenant). De man heeft hierover verklaard dat tijdens de mediation verscheidene keren is gesproken over de woning, en voorts als volgt:
      
      
      
        “meerdere keren heeft de man aan de mediator gevraagd of de overwaarde van de woning wel verdeeld moest worden. De mediator heeft telkens aangegeven dat het niet relevant is hoe de woning gefinancierd is omdat de woning gemeenschappelijk eigendom is en dat de overwaarde bij helfte gedeeld moest worden. De man heeft hierop vertrouwd en het convenant, waarin opgenomen is dat hij de helft van de overwaarde aan de vrouw dient te voldoen getekend”, (mvg, pt. 15).
      
      
      
        Waarom de vrouw in deze omstandigheden, waarin de mediator beide partijen had voorgehouden dat de financiering niet relevant is en de overwaarde bij helfte gedeeld moest worden, de man zelf vertrouwde op die informatie van de mediator, het convenant dienovereenkomstig is opgesteld en aldus is ondertekend en de man daaraan ook uitvoering heeft gegeven, van een andere uitleg van het convenant moest uitgaan (dan waar de man zelf van uitging, te weten dat beide partijen de helft van de waarde van de woning kregen), valt zonder nadere toelichting, die de man niet heeft gegeven, niet in te zien. Met het convenant hebben partijen ook een omvattende regeling beoogd. Het convenant is het sluitstuk van het echtscheidingstraject waarbij partijen vanaf het begin, het verzoek tot echtscheiding, werden begeleid door de mediator. De preambule van het convenant vermeldt verder dat partijen daarin “de” gevolgen van de echtscheiding regelen, zonder enige beperking ter zake (daaronder dus ook een volledig afgeronde verdeling van de woning) terwijl art. 8.1 inhoudt dat partijen “de tussen hen bestaande huwelijksgemeenschap met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (…) hebben verdeeld” en dat zij “behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen genoemd in dit convenant, niets meer van elkaar te vorderen (…) hebben en [zij] elkaar algehele en finale kwijting verlenen”. Daarin ligt ook besloten dat partijen zich hebben gebonden niet alleen ter (eventuele) beëindiging, maar ook ter voorkoming van onzekerheid of geschil in de zin van art. 7:900 BW, zoals de vrouw met haar grief in incidenteel hoger beroep heeft betoogd.
      
      
    
    
      3.22.
      Het hof zal nu de grieven II (oordeel rechtbank over akte overlegging producties), VIII (ongerechtvaardigde verrijking) en IX (redelijkheid en billijkheid) in principaal hoger beroep bespreken.
      
      
        
          Grief II in principaal hoger beroep: akte overlegging producties
        
      
      
    
    
      3.23.
      
        Met grief II komt de man op tegen de overweging van de rechtbank dat de akte overlegging producties d.d. 1 mei 2019 geen helderheid verschaft en juist meer vragen oproept.
        Deze grief behoeft geen afzonderlijke bespreking nu het geschil in hoger beroep in volle omvang aan het hof voorligt.  
      
      
      
        
          Grief VIII in principaal hoger beroep: ongerechtvaardigde verrijking
        
      
      
    
    
      3.24.
      
        Met grief VIII stelt de man zich op het standpunt dat de vrouw, nu zij een bedrag van € 225.000,-- heeft ontvangen ten koste van de man, ongerechtvaardigd is verrijkt als bedoeld in art. 6:212 BW. Ter toelichting op zijn grief voert de man het volgende aan. 
        Ten onrechte heeft de rechtbank niet geoordeeld dat de vrouw gehouden is de schade aan de man te vergoeden tot het bedrag van haar verrijking. Vast staat dat de vrouw bekend was met het feit dat de financiering van de gemeenschappelijke woning afkomstig was uit vermogen van de man welk niet gemeenschappelijk is of is geworden. Door dit vermogen heeft de vrouw een woning gekocht, terwijl de man een stuk grond heeft moeten verkopen en een hypothecaire geldlening moest aangaan van € 150.000,--. Er is geen redelijke grond voor de verrijking van de vrouw aanwezig en, nadat de man op 17 augustus 2018 de vrouw heeft aangesproken, had het op de weg van de vrouw gelegen om aan te bieden de schade aan de man te vergoeden dan wel samen met de man op te trekken om de mediator aansprakelijk te stellen. 
      
      
    
    
      3.25.
      
        De vrouw voert verweer. Zij brengt het volgende naar voren.
        De man heeft zijn stellingen niet onderbouwd. De gestelde verrijking aan de zijde van de vrouw is niet ongerechtvaardigd. Deze vindt haar grondslag in de tussen partijen gemaakte afspraken in het echtscheidingsconvenant, wat is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst. Bovendien kan de gestelde verrijking niet aan de vrouw worden toegerekend, zodat zij ook niet kan worden aangesproken. De man stelt immers te hebben vertrouwd op de mededelingen van de mediator en dienovereenkomstig te hebben gehandeld. 
      
      
    
    
      3.26.
      Het hof overweegt als volgt. Volgens art. 6:212 BW is hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de ander, verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Een van de noodzakelijke voorwaarden voor ongerechtvaardigde verrijking is dat voor het behouden van de vermogensvermeerdering geen redelijke oorzaak (rechtvaardigingsgrond) aanwezig is, zoals een wettelijke regeling of een rechtshandeling die de vermogensverschuiving legitimeert (waarover conclusie AG Rank-Berenschot 7 juni 2019, ECLI:NL:PHR:2019:617, pt. 2.6) Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake omdat aan deze voorwaarde niet is voldaan. Aan de vermogensvermeerdering van de vrouw ligt namelijk een rechtshandeling ten grondslag die de vermogensverschuiving legitimeert. Partijen zijn immers in het echtscheidingsconvenant  overeengekomen dat de man de vrouw ter zake van de woning een bedrag van € 255.000,-- betaalt. Het hof volstaat met een verwijzing naar hetgeen het daaromtrent hiervóór heeft overwogen. Gelet op het hiervoor overwogene faalt grief VIII van de man. 
      
      
        
          Grief IX in principaal hoger beroep: redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      3.27.
      De man stelt zich op het standpunt dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat de vrouw het bedrag van € 225.000,-- zou kunnen behouden, terwijl in alle uitspraken (onlangs nog in HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:504) duidelijk is geworden dat schenking onder uitsluitingsclausule en investering van privévermogen leidt tot een vergoedingsrecht. De vrouw wist dat de nalatenschap en het eigen vermogen van de man zijn privévermogen waren. Dat de mediator een fout maakt, maakt nog niet dat het redelijk en billijk is dat de vrouw voornoemd bedrag mag behouden. Dat klemt te meer gezien de feitelijke situatie waarin de man thans verkeert, namelijk dat op hem een verplichting rust tot betaling van de hypothecaire lening van € 150.000,-- en verkoop van grond (welke grond voorheen door de man verpacht werd en waar hij inkomsten uit had) om het aandeel van de vrouw te kunnen betalen. 
      
    
    
      3.28.
      
        De vrouw voert verweer. Zij brengt het volgende naar voren.
        De man heeft in eerste aanleg geen beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Bovendien miskent de man dat deze gehele kwestie niet aan de vrouw kan worden toegerekend. Haar valt helemaal niets te verwijten. Het is dan ook niet redelijk en billijk van de vrouw te verwachten dat zij enig bedrag aan de man vergoedt. De vrouw heeft steeds te goeder trouw gehandeld. De vrouw heeft het door haar ontvangen bedrag van € 225.000,-- gebruikt om haar huidige woning te kopen. Indien zij dit bedrag terug moet betalen, is zij genoodzaakt haar woning te verkopen, omdat zij op grond van haar inkomen geen hypotheek kan krijgen voor het benodigde bedrag. In overleg met de man is zij tijdens het huwelijk gestopt met werken in verband met de zorg voor de kinderen. Daarnaast heeft de vrouw met (privé)geld bijgedragen in de verbouwing van de woning.
      
      
    
    
      3.29.
      Het hof overweegt als volgt. Het hof begrijpt dat de man zich erop beroept dat een tussen partijen geldende regel, namelijk de verplichting van de man € 225.000,-- te betalen aan de vrouw, niet van toepassing is omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). De door de man aangevoerde omstandigheden zijn echter onvoldoende voor het slagen van zijn beroep op art. 6:248 BW. Daartoe het volgende. De man beroept zich op een fout van de mediator. Door zíjn fout is, volgens de man, met het vergoedingsrecht van de man geen rekening gehouden en bepaalt het convenant dat de man € 225.000,-- aan de vrouw moet betalen. Ofschoon de man heeft verklaard dat hij de vrouw heeft gevraagd samen de mediator aansprakelijk te stellen, is het van een gezamenlijke aansprakelijkheidsstelling door partijen niet gekomen. De man is ook niet zelf overgegaan tot aansprakelijkstelling van de mediator, zoals hij ter zitting in hoger beroep, daarnaar gevraagd, heeft verklaard. Waarom de man daartoe niet zelf is overgegaan, is een vraag die de man niet heeft beantwoord. Voorts betekent de omstandigheid dat de vrouw wist dat de woning was gefinancierd met privé vermogen van de man, nog niet dat zij wist dat dit leidde tot een vergoedingsrecht (en dus ook niet dat zij wist dat de mediator de door de man gestelde fout maakte). Van die wetenschap bij de vrouw is ook niet gebleken. Waarom de vrouw dit zou behoren te weten, heeft de man verder ook niet gesteld en er is ook geen reden om dit aan te nemen nu partijen op dit punt even ondeskundig waren (was niet juist mede daarom de mediator ingeschakeld?), de woning een gemeenschap vormt in de zin van art. 3:166 BW, waarin beiden, ieder voor de helft gerechtigd zijn en zij beiden, naar zeggen van de man, wat de verdeling van de woning betreft, hebben vertrouwd op de mediator en partijen met hun convenant ook een finale regeling hebben willen treffen. Het beroep van de man op art. 6:248 lid 2 BW gaat dus niet op. Dat de man om aan zijn betalingsverplichting te voldoen een hypothecaire lening moest afsluiten en grond moest verkopen, maakt dit niet anders. Dit geldt ook voor de door de man bij de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerde omstandigheid dat de vrouw ten tijde van de echtscheiding privé-vermogen zou hebben gehad samen met haar zus. Grief IX van de man faalt. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.30.
      Het hof zal met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt. 
      
    
    
      3.31.
      Beslist wordt als volgt.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 14 augustus 2019 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Vossestein, M.J. van Laarhoven en H.J. Witkamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer