ECLI:NL:GHAMS:2012:BW8789, Gerechtshof Amsterdam, 14-06-2012, 10-00880 t-m 10-00882
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Onzakelijke lening; geen afwaardering ten laste van de fiscale winst mogelijk.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Kenmerk 10/00880,10/00881, 10/00882
      14 juni 2012 
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      B.V. [X] , gevestigd te [Z], belanghebbende,
      gemachtigde: mr. P.J.M. Perquin (DBO Accountants & Belastingadviseurs B.V. te Alphen aan den Rijn)
    
    
    tegen de uitspraak in de zaken met kenmerknummers AWB 10/2090, 10/2091 en 10/2092  van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 3 oktober 2009 aan belanghebbende voor het jaar 2005 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbare winst van nihil en het verlies bij beschikking vastgesteld op een bedrag van € 1.040.662. 
    
    1.1.2. De inspecteur heeft met dagtekening 21 november 2009 aan belanghebbende voor het jaar 2006 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbare winst van € 463.291, het verlies bij beschikking vastgesteld op nihil en verlies uit eerdere jaren verrekend met de belastbare winst ten bedrage van € 463.291, zodat het belastbaar bedrag nihil is. 
    
    1.1.3. De inspecteur heeft met dagtekening 5 december 2009 aan belanghebbende voor het jaar 2007 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbare winst van nihil en het verlies bij beschikking vastgesteld op een bedrag van € 825.230. 
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken, gedagtekend 11 maart 2010, (naast de aanslagen) de verliesvaststellingsbeschikkingen 2005 en 2007 en de verliesverrekeningsbeschikking 2006 gehandhaafd.
    
    1.3.1. Bij uitspraak van 28 oktober 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep met betrekking tot het jaar 2005 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar (voor zover betrekking hebbende op de beschikking vaststelling verlies) vernietigd en het verlies vastgesteld op een bedrag van € 1.240.918. 
    
    1.3.2.  Bij dezelfde uitspraak van 28 oktober 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep met betrekking tot het jaar 2006 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en – naar het Hof verstaat – de aanslag gehandhaafd op nihil en het bij beschikking verrekende verlies verminderd tot € 182.964.
    
    1.3.3. Bij eveneens deze uitspraak van 28 oktober 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep met betrekking tot het jaar 2007 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar (voor zover betrekking hebbende op de beschikking vaststelling verlies) vernietigd en het verlies vastgesteld op een bedrag van € 872.609. 
    
    1.4. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 7 december 2010, aangevuld bij brief met dagtekening 6 januari 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 februari 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.
    
    
      2.1. Eiseres maakt deel uit van een Nederlands concern (hierna: [Y Nederland]), dat zich bezighoudt met de productie en verkoop van kaasproducten. Eiseres is met ingang van 1 april 2004 de moedermaatschappij van een fiscale eenheid, met daarin [Y] Beheer B.V. als 100% dochtermaatschappij en onder andere [Y] International B.V. en [Y] fabriek B.V. als kleindochtermaatschappijen. De heer [A] en zijn zoon [B] zijn beiden directeur van eiseres.
      De aandelen van eiseres zijn in handen van Stichting Administratiekantoor [X]. De certificaathouders zijn de vier kinderen van [B].
    
    
    2.2. Op 1 augustus 2003 is door eiseres opgericht [Q] GmbH te [P] in Duitsland (hierna: [Q]). Het gestort vermogen is € 25.000. In Duitsland zijn uit een failliete boedel activa en passiva gekocht en ingebracht in [Q]. Het doel was om in Duitsland een afzetgebied te verwerven voor de door [Y Nederland] geproduceerde kaas.
    
    2.3. De aandelen [Q] zijn volledig in handen van eiseres. [Q] maakt geen deel uit van de fiscale eenheid. Een verzoek daartoe is afgewezen.
    
    
      2.4. Per 1 augustus 2003 heeft eiseres een lening verstrekt aan [Q] ten bedrage van € 1.700.000. Het rentepercentage bedraagt 5, de overeenkomst eindigt op 31 augustus 2008 en er is geen aflossingsschema overeengekomen. In een separate overeenkomst van 1 augustus 2003 zijn als zekerheid gesteld de vorderingen, machines en voorraden.
      Op 17 januari 2005 is een aanvulling gemaakt op de lening van 1 augustus 2003. Het 
      leningbedrag is verhoogd met € 810.000, zodat de lening in totaal € 2.510.000 bedraagt. Op 31 december 2005 is overeengekomen dat voor € 450.000 eiseres is achtergesteld ten opzichte van overige schuldeisers. De reden van achterstelling vloeit voort uit de Duitse wetgeving. Bij een negatief eigen vermogen van een GmbH dient dit te worden aangezuiverd. De achtergestelde lening wordt naar Duits recht aangemerkt als eigen vermogen.
    
    
    
      2.5. [Y] Beheer B.V. heeft in de jaren 2004 en 2005 een bedrag van in totaal € 864.137 uitgeleend aan [Q]. Deze geldverstrekking is op 28 april 2009, op verzoek van verweerder, vastgelegd in een overeenkomst van geldlening. Het rentepercentage bedraagt 5, de lening is achtergesteld ten opzichte van overige schuldeisers en onder bepaalde voorwaarden direct opeisbaar. De overeenkomst bevat geen aflossingsschema en geen einddatum voor de lening. De leningovereenkomst bepaalt voorts voor zover hier van belang (waarbij Geldgever [Y] Beheer B.V. is en Geldnemer [Q]):
      “	Artikel 3	Aflossing
      3.1 	Gehele of gedeeltelijke vervroegde aflossing door Geldnemer is te allen tijde toegestaan, zonder dat Geldnemer dientengevolge een boete of schadevergoeding verschuldigd is.
      (…)
      Artikel 6 	Achterstelling
      Geldnemer verklaart jegens Geldgever dat de schuld uit hoofde van deze Geldleningsovereenkomst achtergesteld is bij enige andere geldschuld van Geldnemer anders dan zover uit de wet zou voortvloeien.
    
    
    
      Artikel 7	Zekerheid stellen
      7.1 	Geldnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen aan Geldgever op eerste schriftelijke en met redenen omklede verzoek van Geldgever de door Geldgever verlangde en deze conveniërende zekerheden te verschaffen.”
    
    
    2.6. Het verloop van de schuldvorderingen van eiseres en [Y] Beheer B.V. op [Q], is als volgt (bedragen in euro’s):
    
    
      Jaar		Eiseres			[Y] Beheer B.V.		Totaal
      2003		1.068.294		0			1.068.294
      2004		1.250.000		433.160			1.683.160
      2005		1.700.000		864.137			2.564.137
      2006		2.757.419		0			2.757.419
      2007		3.041.871		0			3.041.871
    
    
    
      Blijkens dit overzicht zijn door [Y] Beheer B.V. in 2004 en 2005 gelden verstrekt aan [Q] van € 433.160 respectievelijk € 430.977 en zijn door eiseres in de jaren 2006 en 2007 gelden verstrekt aan [Q] ten bedrage van € 193.282 respectievelijk € 284.452.
      In 2006 heeft eiseres de vordering van [Y] Beheer B.V. op [Q] overgenomen.
    
    
    2.7. In de aangifte Vpb 2004 van [Y] Beheer B.V. met betrekking tot het verkorte boekjaar 1 januari 2004 tot en met 31 maart 2004 is € 200.256 ten laste van het resultaat gebracht. In de aangifte Vpb 2004 van eiseres (de fiscale eenheid) is een bedrag van € 1.049.744 ten laste van het resultaat gebracht.
    
    
      Eiseres respectievelijk [Y] Beheer B.V. hebben in de aangiften Vpb de volgende afwaarderingen verwerkt ter zake van genoemde vorderingen (bedragen in euro’s):
      Jaar	        Eiseres		[Y] Beheer B.V.		       	      Totaal
      2003	0	0	0
      2004	1.049.744	200.256	1.250.000
      2005	450.000	637.161	1.087.161
      2006	226.976	0	226.976
      2007	0	0	0
      Totaal	1.726.720	837.417	2.564.137
    
    
    
      De door eiseres en [Y] Beheer B.V. met betrekking tot 2004 geclaimde afwaarderingen zijn door verweerder geaccepteerd. De door eiseres met betrekking tot 2005 geclaimde afwaardering ad € 1.087.161 is ten dele, namelijk voor een bedrag van € 223.024, geaccepteerd.
      De met betrekking tot 2006 aangegeven afwaardering is niet als verlies geaccepteerd.
    
    
    
      2.8. Het eigen vermogen en de resultaten van [Q] bedragen in de jaren 2003 tot en met 2007 als volgt (in euro’s):
      Jaar		Eigen vermogen	Resultaat
      2003	-/- 66.059	-/- 91.058
      2004	-/- 651.858	-/- 585.799
      2005	-/- 1.473.024	-/- 821.166
      2006	-/- 1.911.611	-/- 438.586
      2007	-/- 3.705.908	-/- 1.794.297
    
    
    2.9. Uit de jaarrekening van [Q] blijkt:
    
    
      Eigen Vermogen ultimo 2004: 	-/- € 651.858
      Achtergestelde lening van eiseres:	€ 1.250.000
      Garantievermogen: 	€ 598.142
    
    
    
      Eigen Vermogen ultimo 2005: 	-/- € 1.473.024
      Achtergestelde lening van eiseres:	€ 1.700.000
      Garantievermogen: 	€ 226.976
    
    
    2.10. Op de vorderingen op [Q] zijn in de commerciële jaarrekeningen geen rentebaten verantwoord. Als correctie op de fiscale resultaten is met betrekking tot de jaren 2006 en 2007 een rentebate van € 162.370 in [het Hof vult aan: de aangifte en vervolgens in] de aanslag Vpb in aanmerking genomen. Met deze bedragen is het voor [Q] opgeofferde bedrag verhoogd.
    
    2.2. In aanvulling op de bovenstaande feiten stelt het Hof aanvullend de volgende feiten vast.
    
    2.2.1. De uitwerking van het standpunt van de inspecteur in eerste aanleg betreffende de correcties over de jaren 2005 en 2006 is als volgt in de uitspraak van de rechtbank opgenomen:
    
    
      “De correcties 2005 en 2006 dienen volgens verweerder (gedeeltelijk) te worden teruggenomen omdat de lening ad € 1.700.000 nog niet geheel is afgewaardeerd. 
      Afwaardering wordt alsnog toegestaan tot het negatief bedrag van het eigen vermogen van [Q] aan het einde van genoemde jaren. Dit resulteert in de volgende verliezen/belastbare winsten in 2005 en 2006:
      2005
      Negatief eigen vermogen [Q] ultimo 2005:		€ 1.473.024
      Reeds voorzien in 2004:						€ 1.049.744
      Ruimte afwaardering 2005:					€    423.280
    
    
    
      Op basis van deze berekening dient de correctie te bedragen:
      Afwaardering volgens aangifte:					€ 1.097.161
      Toegestane afwaardering:						€    423.280
      Correctie:							€    663.881
    
    
    De vastgestelde correctie bedraagt € 864.137, zodat een bedrag van € 200.256 (€ 864.137 minus € 663.881) ten onrechte niet is geaccepteerd. Het verlies 2005 dient aldus te worden vastgesteld op een bedrag van € 1.240.918 (€ 1.040.662 + € 200.256). 
    
    
      2006
      De aangebrachte correctie inzake de afwaardering dient volgens verweerder geheel te vervallen. De in de aangifte opgenomen afwaardering ten bedrage van € 226.976 dient alsnog te worden geaccepteerd. De belastbare winst 2005 [Hof: 2006] dient volgens verweerder te worden gesteld op:
      Vastgestelde belastbare winst:					€ 463.291
      Afwaardering							€ 226.976
      Belastbare winst							€ 236.315
      Carry forward verlies eiseres					€ 236.315
      Belastbaar bedrag	                                                                     0
    
    
    2.2.2. Ter zitting van het Hof heeft gemachtigde namens belanghebbende onder meer het volgende verklaard:
    
    “Een moedermaatschappij verstrekt vaak aan een dochtermaatschappij een lening om de dochter goed te laten presteren. In dit geschil is de lening niet primair verstrekt om de bedrijfsvoering van de dochter te faciliteren maar heeft de moeder de lening verstrekt primair om haar eigen productiecapaciteit te kunnen benutten. Bovendien zou een bank niet bereid zijn geweest een dergelijke lening te verstrekken.” 
    
    
    3. Geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    3.1. Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil hoe de lening aan [Q] fiscaal moet worden gekwalificeerd en of, en in hoeverre, afwaardering van de vordering op [Q] ten laste van het fiscale resultaat kan worden gebracht. 
    
    3.2. Niet in geschil is dat de per 1 augustus 2003 door belanghebbende verstrekte geldlening ten bedrage van in totaal € 1.700.000 in zijn geheel kan worden afgewaardeerd ten laste van de winst. De vraag of en in hoeverre afwaardering mogelijk is, beperkt zich derhalve tot de verstrekte gelden voor zover die het bedrag van € 1.700.000 te boven gaan. 
    
    3.3. Anders dan bij de rechtbank is in hoger beroep niet langer in geschil dat er fiscaalrechtelijk sprake is van leningen. In hoger beroep, in tegenstelling tot bij de rechtbank, beroept belanghebbende zich niet meer op het vertrouwensbeginsel.
    
    3.4. Belanghebbende stelt dat er geen sprake is van een onzakelijke lening zodat de rentebijtelling voor zover deze betrekking heeft op de vordering van € 1.700.000 moet komen te vervallen, en concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep.
    
    3.5. De inspecteur stelt dat sprake is van een onzakelijke lening zodat afwaardering niet mogelijk is, en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De rechtbank heeft ten aanzien van de vorderingen onder meer als volgt geoordeeld:
    
    “4.1. Met betrekking tot het belastingjaar 2005 speelt de vraag of afwaardering van de vordering mogelijk is. Voor het belastingjaar 2006 is verweerder op dit punt volledig tegemoet gekomen aan de bezwaren van eiseres doordat de geclaimde afwaardering volledig in aanmerking is genomen. De rechtbank komt niet toe aan de beoordeling van de zakelijkheid van de na 2005 aan [Q] verstrekte geldleningen.
    
    4.2. Niet in geschil is dat een bedrag van € 1.700.000 kan worden afgewaardeerd. Dit is de per 1 augustus 2003 door eiseres verstrekte lening. Op 17 januari 2005 is een aanvulling gemaakt op de lening van 1 augustus 2003 en is de lening verhoogd met € 810.000. Blijkens het in onderdeel 2.6 [Hof: van de feiten van de rechtbank] weergegeven overzicht bedroeg het totaal van de ultimo 2005 openstaande vorderingen van eiseres op [Q] € 1.700.000, zodat ervan uit moet worden gegaan dat van de aanvullende lening nog geen bedragen waren opgenomen en de afwaardering in geschil niet deze geldlening van eiseres aan [Q] betreft.
    
    4.3. Uit een en ander volgt dat het aankomt op beoordeling van de door [Y] Beheer B.V. in 2004 en 2005 aan [Q] verstrekte gelden van in totaal € 864.137. Naar tussen partijen niet in geschil is berusten deze geldverstrekkingen door [Y] Beheer B.V. op een mondelinge overeenkomst die op 28 april 2009 schriftelijk is vastgelegd (onderdeel 2.5[Hof: van de feiten van de rechtbank). De vorderingen hieruit moeten aan eiseres worden toegerekend vanwege het bestaan van een fiscale eenheid.
    
    4.2. Onder verwijzing naar de hiervoor opgenomen rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.3 van de rechtbank is het Hof overeenkomstig de rechtbank van oordeel dat het geschil zich in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, beperkt tot de beoordeling van de door [Y] Beheer B.V. in 2004 en 2005 aan [Q] verstrekte gelden van in totaal € 864.137.
    
    4.3. Nu in hoger beroep niet langer in geschil is dat fiscaal geen sprake is van storting van (informeel) kapitaal maar van het verstrekken van leningen, resteert de vraag in hoger beroep of de door [Y] Beheer B.V. aan [Q] verstrekte lening van in totaal € 864.137 (hierna: de lening) een ‘onzakelijke lening’ is in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37. De rechtbank heeft met betrekking tot de vraag of sprake is van een onzakelijke lening onder meer als volgt overwogen.
    
    
      “4.10. De vraag of sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico dient te worden beoordeeld naar de maatstaven uit het arrest Hoge Raad 9 mei 2008, 43.849 BNB 2008/191. [Y] Beheer B.V. verstrekt een lening aan haar zustervennootschap [Q] waarin eiseres ook alle 
      aandelen bezit. Nu [Y] Beheer B.V. een fiscale eenheid vormt met eiseres wordt de winst van hen geheven alsof er één belastingplichtige is. Voor de toepassing van genoemd arrest dient er vanuit te worden gegaan dat sprake is van een geldlening van een moedermaatschappij aan een dochtermaatschappij, een zogenoemde lening omlaag. De rechtbank is van oordeel dat genoemd arrest ook in deze situatie dient te worden toegepast. Indien en voor zover de geldlening van [Y] Beheer B.V. aan [Q] heeft plaatsgevonden onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door [Y] Beheer B.V. een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat [Y] Beheer B.V. dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van [Q] te dienen in de hoedanigheid van 100% dochtervennootschap van eiseres. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van eiseres kan worden gebracht.
    
    
    4.11. De rechtbank is van oordeel dat een derde een lening als weergegeven in onderdeel 2.5 niet onder dezelfde condities zou hebben verstrekt. Er zijn geen zekerheden bedongen, de lening is achtergesteld en er is geen aflossingsschema afgesproken. Hierbij neemt de rechtbank in het bijzonder in aanmerking dat – hoewel ten tijde van de geldverstrekkingen voldoende kans op voordeel bestond (zie hierboven) – destijds duidelijk moet zijn geweest dat penetratie van de Duitse markt een project van de lange adem zou worden, dat daarmee de geldverstrekking bijzonder risicovol is en dat terugbetaling van de verstrekte gelden langere tijd op zich zou laten wachten, zodat een lening onder deze milde voorwaarden onzakelijk is. Niet kan worden vastgesteld wat voor een dergelijke geldlening onder dezelfde condities door een derde aan rente zou worden bedongen. Een rente van 5% acht de rechtbank gelet op het hiermee aanvaarde risico in elk geval te laag. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat de geldverstrekkingen berusten op zakelijk[e] motieven en niet op aandeelhoudersmotieven en dat – gelet op de overtollige productiecapaciteit van [Y] in Nederland – het in het belang van de onderneming van eiseres was om de leningen te verstrekken. Deze stellingen staan niet in de weg aan de conclusie dat de lening berust op onzakelijke voorwaarden en dat [Y] Beheer B.V. daarmee een debiteurenrisico heeft aanvaard om eiseres en [Q] te dienen vanwege de aandeelhoudersrelatie. [Q] vormt in dit verband immers een afzonderlijk rechtssubject en transacties van eiseres en [Y] Beheer B.V. met deze vennootschap dienen vanwege de aandeelhoudersrelatie at arm’s length te worden beoordeeld voor het bepalen van de fiscale winst.
    
    4.12. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de geldlening van [Y] Beheer B.V. aan [Q] heeft plaatsgevonden onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door [Y] Beheer B.V. een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan een lening onder dergelijke condities in deze situatie wel zou zijn afgesproken met een derde, acht de rechtbank niet aanwezig. De rechtbank is voorts van oordeel dat [Y] Beheer B.V. dat debiteurenrisico tot het volledige bedrag van de gestelde afwaarderingen heeft aanvaard met de bedoeling het belang van [Q] in haar hoedanigheid van 100%-dochtervennootschap van eiseres te dienen. De door eiseres geclaimde afwaarderingen van de vorderingen kunnen niet in aftrek worden aanvaard. Het primaire betoog van verweerder slaagt derhalve in zoverre. Het meer subsidiaire betoog van verweerder behoeft geen bespreking." 
    
    
    4.4. Volgens het eerdergenoemde, eerst na de uitspraak van de rechtbank gewezen arrest van de Hoge Raad van 24 november 2011 is sprake van een onzakelijke lening indien ter zake van een lening aan een gelieerde vennootschap geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Alsdan moet- behoudens bijzondere omstandigheden- ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Een verlies op een dergelijke onzakelijke lening kan niet ten laste van de winst van de vennootschap worden gebracht. 
    
    
      4.5.1. In hoger beroep heeft belanghebbende in de eerste plaats gesteld dat de jurisprudentie van de Hoge Raad over het leerstuk van de onzakelijke lening berust op onjuiste uitgangspunten, omdat vaststaat dat belanghebbende het afwaarderingsverlies in economische zin heeft geleden en het onduidelijk is op welk tijdstip dit verlies, indien het ten tijde van de afwaardering niet mag worden genomen, dan wel aftrekbaar is. 
      4.5.2. In hoger beroep heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een onzakelijke lening, nu volgens de inspecteur onder de gestelde condities geen zakelijk rentepercentage is te bepalen en een derde de lening niet zou hebben verstrekt. De inspecteur acht hierbij van belang dat de verstrekte gelden een veelvoud van het vermogen van [Q] betreffen, de lening is achtergesteld, geen zekerheden zijn bedongen en een lage rente is overeengekomen. Volgens de inspecteur moet ten tijde van het aangaan van de lening duidelijk zijn geweest dat penetratie van de Duitse markt een project van lange adem zou worden en dat terugbetaling van de gelden langere tijd op zich zou laten wachten. Bovendien was ten tijde van het opmaken van de aangifte 2004 al duidelijk dat afwaarderen noodzakelijk was en zou het niet voor de hand liggen nieuwe leningen aan [Q] te verstrekken zonder zekerheden, aldus de inspecteur.
    
    
    4.6. Het Hof stelt voorop dat uit de inmiddels gewezen jurisprudentie blijkt, in tegenstelling tot het door belanghebbende in haar beroepschrift in hoger beroep ingenomen standpunt, dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onzakelijke lening het niet relevant is of de lening is verstrekt aan een moeder (omhoog), dan wel aan een (klein)dochter (omlaag) of zustermaatschappij (opzij). In alle gevallen is de onzakelijke aanvaarding van het debiteurenrisico immers gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie. 
    
    
      4.7.1.  Nu het eigen vermogen van [Q] ten tijde van het verstrekken van de geldlening negatief was, de resultaten van [Q] in de jaren 2003 en 2004 negatief waren, er geen zekerheden zijn gesteld en geen aflossingsschema is overeengekomen, alles in onderlinge samenhang bezien, acht het Hof het aannemelijk dat geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken. Hierbij neemt het Hof mede in aanmerking de in onderdeel 2.2.2. opgenomen verklaring namens belanghebbende ter zitting dat een bank niet bereid zou zijn geweest een dergelijke lening te verstrekken. Hieruit volgt naar het oordeel van het Hof dat belanghebbende het debiteuren risico op de lening heeft aanvaard in het kader van haar aandeelhoudersrelatie. 
      4.7.2. Belanghebbende heeft gesteld dat bij een onafhankelijke derde niet alleen aan een bank zou kunnen worden gedacht maar bijvoorbeeld ook aan een andere kaasfabriek met overcapaciteit. Op zichzelf is dat juist. Voor zover belanghebbende hiermee heeft bedoeld te stellen dat een andere kaasfabriek in het onderhavige geval daadwerkelijk bereid zou zijn 
      geweest eenzelfde lening te verstrekken aan [Q] onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden oordeelt het Hof dat deze stelling haar niet kan baten, nu zij niet nader is onderbouwd en feitelijke grondslag mist. 
    
    
    4.8. Belanghebbende is voorts van mening dat sprake is van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op het leerstuk van de onzakelijke lening rechtvaardigen. Het Hof is van oordeel dat de door belanghebbende aangevoerde bijzondere omstandigheden, namelijk dat er geen sprake is van een financiering “sec” maar een financiering in het kader van de eigen onderneming, namelijk om de Duitse markt te veroveren en de eigen overcapaciteit te benutten, niet van zodanige aard zijn dat zij leiden tot een ander oordeel. Het Hof merkt hierbij op dat door belanghebbende gestelde zakelijke motieven om het geld te verstrekken, niet wegnemen dat belanghebbende bereid is geweest daarbij risico’s te aanvaarden waartoe een derde niet bereid zou zijn geweest in de hoedanigheid van geldverstrekker. Belanghebbende heeft er immers voor gekozen om haar expansie op de Duitse markt tot stand te brengen door alle aandelen te verwerven in een Duitse vennootschap ([Q]) en daarnaast een lening aan deze vennootschap te verstrekken. Daardoor rijst de vraag of een zakelijk handelende derde die geen aandeelhouder is in [Q], bereid zou zijn geweest de lening onder dezelfde voorwaarden te verstrekken, welke vraag onder 4.7.2 ontkennend is beantwoord. 
    
    4.9. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat uit het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323 volgt dat alle aan [Q] verstrekte leningen als één geheel moeten worden beoordeeld. Nu de inspecteur heeft erkend dat de lening tot een bedrag van € 1.700.000 als zakelijk moet worden aangemerkt, kunnen de aanvullende ten titel van lening verstrekte gelden niet als onzakelijk worden aangemerkt, aldus belanghebbende. Het Hof is van oordeel dat er in dit geval sprake is van drie afzonderlijke leningen, waarbij in ieder geval onderhavige lening afwijkt van de andere twee leningen, gelet op de afwijkende condities onder meer betreffende de looptijd, achterstelling en zekerheden. Ook als belanghebbende moet worden gevolgd in haar stelling dat vanwege de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting alle leningen bij één crediteur zijn ondergebracht, kan dit niet tot een ander oordeel leiden aangezien er drie verschillende leningen zijn met verschillende condities en niet één lening die in de loop der tijd is uitgebreid. Het Hof voegt hier aan toe dat ook als zou moeten worden uitgegaan van één lening van één crediteur, dit niet als vanzelf leidt tot de conclusie dat de gehele lening zakelijk is omdat de inspecteur akkoord is gegaan met de afboeking van € 1.700.000 ten laste van de winst, maar evenzeer tot de conclusie zou kunnen leiden dat die lening dan in haar geheel moet worden aangemerkt als onzakelijke lening. 
    
    4.10. Op grond van het voorgaande komt het Hof tot het oordeel dat ter zake van de lening geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Dan moet - nu er naar het oordeel van het Hof geen sprake is van bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat belanghebbende het aan de lening verbonden risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen, zodat ten aanzien van deze lening geen afwaardering ten laste van de fiscale winst kan plaatsvinden. Nu het primaire standpunt van de inspecteur wordt gevolgd behoeft zijn subsidiaire standpunt dat afwaardering niet mogelijk is op grond van goed koopmansgebruik geen verdere behandeling.  
    
    Rentecorrectie
    
    4.11. Ten aanzien van de rentecorrecties heeft de rechtbank het volgende overwogen:
    
    
      “4.13. Eiseres heeft in de aangiften Vpb 2006 en 2007 op het totaal van de vorderingen op [Q] voor het bepalen van de fiscale winst telkenjare een rente bijgeteld ten bedrage van € 162.370. Met betrekking tot de lening ten bedrage van € 1.700.000 is niet in geschil dat dit terecht is gebeurd nu de verstrekte leningen in zoverre als zakelijk worden beschouwd. Derhalve is in elk van die jaren een bedrag van € 85.000 terecht bijgeteld. Ter zitting hebben partijen, ervan uitgaande dat sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico in voormelde zin, zich op het standpunt gesteld dat voor het bepalen van de fiscale winst een rente van 2,5% in aanmerking dient te worden genomen over het gemiddelde bedrag van de lening in 2006 en in 2007. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat na eliminering van het onzakelijk risico kan worden uitgegaan van een lagere rente op het surplus aan verstrekte leningen bovenop genoemde € 1.700.000. De rechtbank ziet geen grond om op dit punt anders te oordelen en zal partijen hierin volgen. De in 2006 in totaal in aanmerking te nemen rente bedraagt aldus 
      € 109.019 (€ 85.000 + 2,5% van € 960.778), waarbij het bedrag van € 960.778 de resultante is van (€ 2.564.137 + € 2.757.419) / 2 minus € 1.700.000. De in 2007 in totaal in aanmerking te nemen rente bedraagt aldus € 114.991 (€ 85.000 + 2,5% van € 1.119.645), waarbij het bedrag van € 1.119.645 de resultante is van (€ 2.757.419 + 3.041.871) / 2 minus € 1.700.000. De belastbare winst 2006 dient aldus te worden verminderd met een bedrag van € 53.351 
      (€ 162.370 minus € 109.019). De belastbare winst 2007 dient aldus te worden verminderd met een bedrag van € 47.379 (€ 162.370 minus € 114.991). De rechtbank gaat er voorts vanuit dat de voor [Q] opgeofferde bedragen dienovereenkomstig zullen worden verminderd.”
    
    
    
      4.12. Belanghebbende heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rente 
      over de jaren 2006 en 2007, voor zover zij betrekking heeft op de lening van € 1.700.000 (5% van € 1.700.000= € 85.000), ten onrechte in aanmerking is genomen. Aangezien de afwaardering van de hoofdsom van € 1.700.000 door de inspecteur is toegestaan dient de rente na bijschrijving bij de hoofdsom direct te worden afgewaardeerd tot nihil, aldus belanghebbende. 
    
    
    4.13. Vast staat dat in de jaarstukken en aangiften vennootschapsbelasting over de betreffende jaren het opgeofferde bedrag voor [Q] is verhoogd met het onder 4.12 vermelde totaalbedrag en dat deze bedragen niet zijn bijgeschreven bij de hoofdsom van de vordering op [Q]. Naar moet worden aangenomen is dit gebeurd op basis van afspraken tussen de debiteur en belanghebbende. Nu door belanghebbende eerst in beroep de stelling wordt betrokken dat de vordering moet worden verhoogd met de rente en vervolgens moet worden afgewaardeerd, rust op belanghebbende de bewijslast van deze stelling. Aangezien belanghebbende haar stelling niet met feiten heeft onderbouwd heeft zij niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast, zodat de rentecorrectie van de rechtbank op dit punt moet worden gevolgd.
    
    4.14. Ten aanzien van de overige rentecorrecties zoals deze door de rechtbank zijn berekend hebben partijen verklaard dat er geen verschil van mening is. De Hof ziet geen reden hiervan af te wijken en zal de rechtbank op dit punt volgen.
    
    4.15. Met betrekking tot de berekening van de belastbare winst/verliezen heeft de rechtbank als volgt overwogen:
    
    
      “4.14. Voor de berekening van de belastbare winsten/verliezen 2005 en 2006 gaat verweerder ervan uit dat eiseres een systeem hanteert van afwaardering tot maximaal het bedrag van het negatieve vermogen van [Q]. Eiseres heeft hiertegen onvoldoende ingebracht om van een ander oordeel uit te gaan. Bovendien maakt dit per saldo geen verschil nu de in aftrek toegelaten afwaardering ten bedrage van € 1.700.000 in de onderhavige jaren volledig in aftrek is toegelaten. Gelet op het vorenoverwogene dient het verlies 2005 conform het primaire standpunt van verweerder nader te worden vastgesteld op een bedrag van 
      € 1.240.918 (€ 1.040.662 + € 200.256). De belastbare winst 2006 dient te worden verminderd tot op een bedrag van € 182.964 (€ 236.315 minus € 53.351) en het verlies over dat jaar bedraagt derhalve nihil. Het verlies 2007 dient nader te worden vastgesteld op een bedrag van € 872.609 (€ 825.230 + € 47.379).”  
    
    
    
    4.16. Partijen hebben ter zitting van het Hof eensluidend verklaard dat indien het Hof de rechtbank volgt in haar oordeel en concludeert dat sprake is van een onzakelijke lening, de cijfermatige uitwerking zoals deze door de rechtbank in haar uitspraak is opgenomen kan worden gevolgd. Nu het Hof onder aanvulling van gronden het oordeel van de rechtbank volgt en zij geen reden ziet af te wijken van de berekening van de winsten/verliezen over de jaren 2005, 2006 en 2007, volgt het de vaststelling zoals hiervoor in overweging 4.14 van de uitspraak van de rechtbank is opgenomen. In die berekening ligt besloten dat de aanslagen voor 2005, 2006 en 2007 nihil bedragen en dat het verrekend verlies in 2006 € 182.964 bedraagt.
    
    Slotsom
    
    De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank, onder aanvulling van gronden, dient te worden bevestigd. 
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. A.M. van Amsterdam, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel, als griffier. De beslissing is op 14 juni 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.