ECLI:NL:RBBRE:2007:BB0315, Rechtbank Breda, 14-06-2007, AWB 06/3801
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2007-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Geen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor een directeur (O), van NV X gevestigd in Nederland, die een deel van zijn werkzaamheden heeft verricht in Duitsland ten behoeve van een Duitse dochtermaatschappij AG Y.
      
      O sluit in 2000 met X en niet met Y een arbeidscontract. Daarin wordt oa opgenomen dat O wordt benoemd tot Directeur van Y en dat hij rechtstreeks dient te rapporteren aan de Raad van Bestuur van X. In het jaar van geschil 2001 werkt O minder dan 183 dagen in Duitsland ten behoeve van Y. X betaalt O een salaris, mede ten behoeve van zijn werkzaamheden in Duitsland, en houdt daarover loonbelasting in. In geschil is of het belastingverdrag met Duitsland de heffingsbevoegdheid ten aanzien van een deel van het salaris aan Duitsland toewijst op grond waarvan de inspecteur ten aanzien van de aanslag inkomstenbelasting 2001 een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting dient te verlenen. De rechtbank is van oordeel dat, bij gebrek aan een zogenaamd "directeurenartikel" conform art 16 OESO modelverdrag, artikel 10 van het belastingverdrag opgeld doet, en dat in het licht van zijn arbeidsovereenkomst met X, de arresten van de Hoge Raad van 1 december 2006, nrs. 38850,38950,39535,39710,39711 en 40088, met zich meebrengen dat O tot X in een (materiële) gezagsverhouding staat. Dit brengt met zich mee dat er in Duitsland geen "werkgever" in de zin van artikel 10, lid 2, onderdeel 2 van het belastingverdrag aanwezig is zodat de heffingsbevoegdheid aan Nederland is toegewezen. Beroep ongegrond.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 06/3801
    
    
    Uitspraakdatum: 14 juni 2007
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
    
    [belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiser,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
    
    Eiser en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.
    
    
    
      De bestreden uitspraak op bezwaar 
      De uitspraak van de inspecteur van 19 juni 2006 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan belanghebbende voor het jaar 2001 opgelegde aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 272.501.
    
    
    
      Zitting 
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2007 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, diens gemachtigde, alsmede  de inspecteur.
    
     
    
    1.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 203.939;
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van  € 644, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden;
      -	gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 38 aan deze vergoedt.
    
    
    
    2.	Gronden
    
    
      2.1.	Belanghebbende, woonachtig in Nederland, heeft op 10 oktober 2000 een
      arbeidsovereenkomst gesloten met [NV], gevestigd te [woonplaats]. De arbeidsovereenkomst luidt - voor zover te dezen van belang - als volgt:
    
    
    
      "(…)
      1. Benoeming
      1.1 U wordt met ingang van 1 november 2000 of zoveel eerder of later als onderling wordt overeengekomen, benoemd tot Directeur (Geschaftsfuhrer) [NV] Duitsland. In deze functie rapporteert u rechtstreeks aan de Raad van Bestuur.
      1.2 U behoort tot de Management Developement groep. Met u zal dan ook periodiek worden overlegd over uw verdere ontwikkeling.
      (…)
      3. Variabel salaris
      3.1 U komt elk jaar in aanmerking voor een, niet pensioengevende, variabele beloning ter grootte van 30% van het bruto jaarsalaris bij een "at target performance". De daadwerkelijk omvang ervan is afhankelijk van het al dan niet halen van vooraf bepaalde criteria, die zullen worden beoordeeld aan de hand van het businessplan en een balanced scorecard. Deze criteria, die enerzijds bestaan uit incidentele doelstellingen en anderzijds structurele doelstellingen betreffen, worden met u besproken en schriftelijk vastgelegd, en zullen elk kalenderjaar worden geactualiseerd.
      (…)
      10. Nevenactiviteiten
      10.1 U zult geen gehonoreerde of niet-gehonoreerde nevenactiviteiten verrichten, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van [NV].
      (…)
      11. Geheimhouding
      11.1 Zowel gedurende als na afloop van het dienstverband -ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom aan het dienstverband een einde is gekomen- is het u verboden om op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, in welke vorm en op welke wijze dan ook, enige mededeling te doen van hetgeen te uwer kennis is gekomen aangaande de zaken en belangen van [NV] en/of met haar gelieerde vennootschappen, haar cliënten en andere relaties, een en ander in de ruimste zin des woords, voor zover u redelijkerwijs het vertrouwelijke karakter van die kennis kunt vermoeden, tenzij de uitoefening van uw functie vereist dat u derden van zodanige aangelegenheden in kennis stelt.
      (…)
      14. Standplaats
      Bij het aangaan van deze overeenkomst is de plaats waar de arbeid wordt verricht [woonplaats]. De vennootschap behoudt zich het recht voor om de plaats waar de arbeid wordt verricht te wijzigen (waarbij nadrukkelijk een standplaats in Duitsland tot de mogelijkheden behoort).”
    
    
    
      2.2.	Belanghebbende is in het onderhavige jaar, conform bovenstaand arbeidscontract, 
      werkzaam geweest als één van de drie directeuren van [NV] Deutschland AG (vanaf 13 november 2002 [NV] Deutschland GmbH), gevestigd in Duitsland. Met deze vennootschap heeft hij geen arbeidsovereenkomst gesloten.
    
    
    
      2.3.	Belanghebbende heeft zijn werkzaamheden voor [NV] Deutschland AG verricht in 
      Duitsland gedurende minder dan 183 dagen.
    
    
    2.4.	[NV]  heeft belanghebbendes volledige arbeidsbeloning uitbetaald en heeft over het brutosalaris loonbelasting ingehouden.
    
    
      2.5.	De Duitse belastingdienst heeft verklaard dat op grond van de "Overeenkomst
      tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen alsmede van verscheidene andere belastingen en tot het regelen van andere aangelegenheden op belastinggebied" (hierna: het belastingverdrag) er geen "Lohnsteuer" ingehouden kan worden. 
    
    
    
      2.6.	In geschil is de vraag of voor een deel van de arbeidsbeloning, ter grootte van 
      € 68.562, het belastingverdrag de heffingsbevoegdheid aan Duitsland toewijst, op grond waarvan Nederland een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting dient te verlenen ter grootte van € 30.763.
    
    
    
      2.7.	De rechtbank is met partijen van oordeel dat bij gebrek aan een zogenaamd 
      "directeuren artikel", zoals onder andere verwoord in artikel 16 van het OESO-modelverdrag alsmede in artikel 16 van het Nederlands standaardverdrag 1987, artikel 10 van het belastingverdrag, conform het Besluit van 13 juli 1995, nr. IFZ95/904M, mede in het licht van het door de Hoge Raad in zijn arrest van 3 mei 2000, nr. 34 653, gepubliceerd in BNB 2000/328 aangeduide zogenaamde gesloten systeem met betrekking tot niet zelfstandige arbeid, op belanghebbende van toepassing is.
    
    
    
      2.8.	Nu niet in geschil is dat aan de onderdelen 1 en 3 van artikel 10, lid 2 van het 
      belastingverdrag is voldaan, is voor de vraag of de heffingsbevoegdheid over het in 2.6 bedoelde deel van het salaris aan Nederland is toegewezen alleen nog van belang of tevens voldaan is aan onderdeel 2 van artikel 10 van het belastingverdrag.
    
    
    
      2.9.	De rechtbank is van oordeel dat het toetsingskader met betrekking tot de in 2.8
      bedoelde vraag door de Hoge Raad is gegeven in zijn arresten van 1 december 2006, nrs     38 850, 38 950, 39 535, 39 710, 39 711 en 40 088, onder meer gepubliceerd in respectievelijk BNB 2007/75c tot en met BNB 2007/79c. In zijn arrest met nummer 40 088 verwoordt de Hoge Raad dit als volgt:
    
    
    
      "3.3.1. Voor het aanmerken van een persoon als werkgever is in dit verband vereist dat de betrokken werknemer voor de uitoefening van zijn werkzaamheden in de werkstaat tot deze persoon in een gezagsverhouding staat (vergelijk HR 28 februari 2003, nr. 37224, BNB 2004/138). In de omstandigheid dat sprake moet zijn van een werkgever ligt voorts de eis besloten dat de werkzaamheden voor rekening en risico van die persoon worden verricht. Deze eis brengt mee dat de kosten van de werkzaamheden (de aan de werknemer voor de desbetreffende werkzaamheden betaalde arbeidsbeloning) worden gedragen door die "werkgever", alsmede dat de voordelen van de werkzaamheden en de daaruit voortvloeiende nadelen en risico's voor diens rekening komen (vergelijk HR 12 oktober 2001, nr. 35478, BNB 2002/65).
      3.3.2. Indien de beloning voor de in de werkstaat verrichte werkzaamheden is uitbetaald door een werkgever in de andere Staat, is voor de vraag of die arbeidsbeloning voor rekening van een werkgever in de werkstaat is gekomen, vereist dat de werkgever in de andere staat de desbetreffende kosten geïndividualiseerd aan de werkgever in de werkstaat heeft doorbelast.
      (…)"
    
    
    
      2.10.	De rechtbank is van oordeel dat gezien de inhoud van de onder 2.1 vermelde
      arbeidsovereenkomst belanghebbende voor de uitoefening van zijn werkzaamheden in Duitsland tot [NV]  in een gezagsverhouding staat. Dit blijkt met name uit het feit dat belanghebbende op grond van die overeenkomst rechtstreeks dient te rapporteren aan de Raad van Bestuur van [NV], ook voor zijn werkzaamheden in Duitsland. Belanghebbende, op wie ten aanzien van de onderbouwing voor de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting de bewijslast rust, heeft gesteld dat belanghebbende in gezagsverhouding staat tot de algemene vergadering van aandeelhouders. Deze stelling kan belanghebbende echter niet baten, aangezien, afgezien van het feit dat belanghebbende deze stelling niet aannemelijk heeft gemaakt, [NV]  in onderhavig jaar enig aandeelhouder was in [NV] Deutschland AG en belanghebbende dus ook in zijn visie tot [NV] in gezagsverhouding staat.
    
    
    2.11.	Nu belanghebbende tot [NV] Deutschland AG niet in een gezagsverhouding staat is niet meer van belang of voldaan is aan de overige voorwaarden zoals door de Hoge Raad verwoord in de onder 2.9 aangehaalde rechtsoverwegingen 3.3.1 en 3.3.2. 
    
    2.12.	De heffingsbevoegdheid over het bedrag van € 68.562 is derhalve op grond van het belastingverdrag aan Nederland toegewezen en de inspecteur heeft mitsdien terecht geen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor dit deel van het salaris verleend. Nochtans zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren aangezien de inspecteur, naar tussen partijen niet in geschil is, ten onrechte het belastbaar inkomen uit werk en woning heeft verhoogd met € 68.562 terwijl dit reeds in het aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning was begrepen. Conform ook het standpunt van de inspecteur dient het belastbaar inkomen uit werk en woning vastgesteld te worden op € 203.939.
    
    2.13.	Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond verklaard.
    
    2.14. 	De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 14 juni 2007 door mr. A.J. Kromhout, voorzitter, mr. J.J.J. Engel en mr. W. Brouwer, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. I. van Wijk, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
       	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
       	d. de gronden van het hoger beroep.