ECLI:NL:GHARL:2024:1646, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-03-2024, 200.329.352
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenrecht. Uitleg werkingssfeer PFZW: begrip werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg. Komt terugwerkende kracht toe aan wijziging?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.329.352
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 10012426) 
    
    
    
      
        arrest van 5 maart 2024
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Medux B.V.
      
      die is gevestigd in Utrecht
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de kantonrechter optrad als eiseres
      hierna: Medux
      advocaat: mr. O.F. Blom
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn
      
      die is gevestigd in Utrecht
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde
      hierna: PFZW
      advocaat: mr. E. Lutjens
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 9 januari 2024 heeft op 6 februari 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
    
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      Het gaat in deze zaak om de vraag of Medux in de periode van 1 juni 2014 tot 1 januari 2021 onder de verplichtstelling van deelneming in PFZW valt. Het hof beantwoordt die vraag, net als de kantonrechter, bevestigend. Onder 5. van dit arrest legt het hof uit hoe het tot dit oordeel is gekomen. 
    
    
    
    
  
  
    
      3De vorderingen van Medux 
    
    
      3.1.
      Medux heeft bij de kantonrechter gevorderd:
      a. primair een verklaring voor recht dat zij niet onder de verplichte werkingssfeer van PFZW valt in de periode van 1 juni 2014 tot 1 januari 2021;
      b. subsidiair, uitsluitend voor het geval één of meer werknemers van Medux onder de verplichte werkingssfeer van PFZW zouden vallen, een verklaring voor recht dat hieraan in de gegeven omstandigheden geen terugwerkende kracht kan worden verbonden;
      c. meer subsidiair, uitsluitend voor zover het primair en subsidiair gevorderde niet wordt toegewezen, een verklaring voor recht dat de financiële gevolgen van de verplichte aansluiting van Medux bij PFZW in de periode van 1 juni 2014 tot 1 januari 2021 in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn;
      met veroordeling van PFZW in de proceskosten, waaronder € 76.692,- aan buitengerechtelijke kosten.
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De van belang zijnde feiten
    
    
      4.1.
      PFZW is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet. De deelneming in PFZW is voor werkgevers en werknemers in de sector Zorg en Welzijn verplicht gesteld op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000). 
      
    
    
      4.2.
      
        Tot december 2006 was deelneming in PFZW onder meer verplicht voor werkgevers werkzaam in de zorgsector, meer in het bijzonder particuliere verplegingsinrichtingen en bejaardentehuizen, instellingen voor thuiszorg, jeugdhulpverlening en welzijnswerk, instellingen voor ambulante geestelijke gezondheidszorg en dagverblijven en gezinsvervangende tehuizen voor gehandicapten. Met ingang van 22 december 2006 is het Besluit verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds Zorg en Welzijn (verder te noemen: het verplichtstellingsbesluit) vervolgens gewijzigd. Vanaf toen noemde het verplichtstellingsbesluit de hiervoor genoemde zorgorganisaties niet meer afzonderlijk, maar schreef het voor dat deelneming in PFZW onder meer verplicht was voor “werkgevers in de intramurale en/of extramurale zorg”. Deze werkgevers werden onder A van het verplichtstellingsbesluit als volgt omschreven:
        
          “
          a. werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg:
        
        
          de rechtspersoon, de maatschap, de vennootschap onder firma of de commanditaire vennootschap die zorg of hulp verleent in een of meer van de volgende vormen:
        
        
          (…)
        
        
          8. uitleen van verpleegartikelen
        
        
          (…)”.
        
      
      
    
    
      4.3.
      Met ingang van 1 januari 2021 is het verplichtstellingsbesluit wederom gewijzigd, in die zin dat de verplichtstelling is ingetrokken voor de activiteit “uitleen van verpleegartikelen”. 
      
    
    
      4.4.
      
        Aan de wijziging van het verplichtstellingsbesluit in 2021 lag een verzoek van de representatieve sociale partners in de bedrijfstak intramurale en/of extramurale zorg ten grondslag. Bij brief van 31 juli 2020 hebben zij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verzocht om het verplichtstellingsbesluit te wijzigen en gedeeltelijk in te trekken. Het verzoek tot gedeeltelijke intrekking bestond onder meer uit het schrappen van de bedrijfsactiviteit “uitleen van verpleegartikelen”. In de brief van 31 juli 2020 stond hierover het volgende:
        “Door de verschuiving van de bedrijfsactiviteit “uitleen van verpleegartikelen”, waarbij dit steeds meer door derde (niet zijnde zorginstellingen) wordt uitgevoerd, zien sociale partners het niet langer als een op zichzelf staande zorg gerelateerde bedrijfsactiviteit. PFZW heeft besloten om de aangesloten werkgevers die uitsluitend de verplichte activiteit “uitleen van verpleegartikelen” verrichten en na de intrekking niet meer vallen onder de verplichtstelling, een contractuele aansluiting bij het fonds te bieden (…). Immers, voor deze werkgevers geldt, na gedeeltelijke intrekking van de verplichtstelling, geen verplichte aansluiting meer.” 
      
      
    
    
      4.5.
      
        Bij de brief van 31 juli 2020 zaten bijlagen. Eén van die bijlagen was een Toelichting van het bestuur van PFZW. In deze toelichting stond onder meer het volgende:
        “Sociale partners betrokken bij de verplichtstelling voor de intramurale en/of extramurale zorg (hierna: de zorgverplichtstelling) wensen de werkingssfeer van de zorgverplichtstelling te actualiseren, te vereenvoudigen en de handhaafbaarheid te verbeteren. (…)
        
          Redactionele verduidelijking: werkgever in de intramurale of extramurale zorg
        
        
          De zorgverplichtstelling betreft – blijkens de titel – alleen werkgevers in de intramurale of extramurale zorg. Uiteraard is het ook niet de bedoeling dat werknemers werkzaam bij werkgevers in andere sectoren dan de zorg onder de werkingssfeer van de zorgverplichtstelling kunnen vallen. Deze werknemers en werkgevers in andere branches worden immers niet gerepresenteerd door de sociale partners betrokken bij de zorgverplichtstelling. Om daar geen misverstand over te laten bestaan, wordt nadrukkelijk opgenomen dat alleen “werkgevers in de zorg (met of zonder verblijf)” onder de zorgverplichtstelling vallen. Dit impliceert dat alleen zorggerelateerde activiteiten onder de zorgverplichtstelling vallen. (…)
        
        
          Gedeeltelijke intrekking: schrappen bedrijfsactiviteit “uitleen van verpleegartikelen”
        
          Verstrekkingen van medische hulpmiddelen vond in het verleden plaats door zorgverleners (kruisorganisaties/thuiszorgwinkels). Veel activiteiten op het gebied van uitleen van verpleegartikelen zijn echter afgestoten door VVT-organisaties aan derden (niet zijnde zorginstellingen) die deze activiteit als (klein) onderdeel uitvoeren in combinatie met een veelheid van andere verhuur en verkoopdiensten. De bedrijfsactiviteit “uitleen van verpleegartikelen” wordt geschrapt om de volgende redenen:
        
      
      
        
          Een werkgever die zich uitsluitend bezighoudt met de bedrijfsactiviteit uitleen van verpleegartikelen (dit komt sporadisch voor) – eventueel in combinatie met verkoop van andere hulp- en verpleegartikelen – verricht geen zorggerelateerde bedrijfsactiviteiten.
        
        
          
            Indien een werkgever tevens andere vormen van zorg of hulp als genoemd in de limitatieve opsomming van bedrijfsactiviteiten van werkgevers in de zorgverplichtstelling verleent, dan valt deze werkgever reeds onder de werkingssfeer van de zorgverplichtstelling en is het noemen van deze bedrijfsactiviteit niet nodig.” 
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        Als bijlage bij de brief van 31 juli 2020 zat ook een “Financiële en actuariële toets” van PFZW. Hierin stond onder meer het volgende:
        “Sociale partners hebben de verplichtstelling ingetrokken voor de activiteit “Uitleen van verpleegartikelen”. Dit betekent dat de 8 werkgevers die op dit moment verplicht zijn aangesloten o.b.v. deze activiteit niet langer verplicht hoeven deel te nemen. Bij deze 8 werkgevers waren op 8 april 2020 326 werknemers in dienst. Zij mogen echter wel contractueel blijven deelnemen. Met behulp van de contacten van accountmanagement is ingeschat dat drie grote werkgevers weg zullen gaan en de andere zullen blijven via contractuele aansluiting. Dit betekent dat voor circa 300 van de 326 deelnemers de deelname bij PFZW wordt beëindigd. Deze deelnemers zijn ouder dan het doorsneebestand van PFZW, waardoor dit een positief effect heeft op de premie. Het vertrek heeft geen effect op de financiële situatie van PFZW.” 
      
      
    
    
      4.7.
      Medux is opgericht op 31 mei 2011 en is een tussenholding. Zij houdt zich bezig met de levering van, after sales en onderhoud met betrekking tot hulpmiddelen als voorziening om zelfstandig te kunnen leven. Afnemers van Medux zijn onder meer gemeenten, zorgverzekeraars, zorgkantoren en zorginstellingen. Medux heeft haar activiteiten ondergebracht in diverse dochterondernemingen. Medux is de onderneming waarin al het personeel wordt verloond dat in haar dochterondernemingen te werk wordt gesteld. Uit de inleidende dagvaarding blijkt dat Medux zich via een aantal van haar dochterondernemingen richt op de levering en uitleen van:
      - hoog/laag bedden met toebehoren;
      - scootmobielen, aangepaste fietsen, loophulpmiddelen;
      - badliften, badplanken, toilet- en douchestoelen;
      - drempelhulp, rolstoelen, trippenstoelen en aangepaste stoelen;
      - andere voorzieningen op het vlak van het faciliteren in het zelf wassen, zelfstandige toiletgang, etc. 
      
    
    
      4.8.
      De activiteiten van Medux waren tot 1 januari 2013 onderdeel van de thuiszorgactiviteiten die thuiszorgorganisaties verleenden in het kader van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ). Met ingang van 1 januari 2013 is de vergoeding van kortdurende levering van hulpmiddelen uit de AWBZ overgeheveld naar de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw). De activiteiten ten aanzien van de levering van hulpmiddelen in het kader van de Zvw worden sindsdien (ook) door externe commerciële organisaties uitgevoerd. 
      
    
    
      4.9.
      PFZW heeft Medux bij brief van 13 juli 2018 meegedeeld dat Medux valt onder de verplichtstelling omdat één van haar (hoofd)activiteiten de uitleen van verpleegartikelen is. Medux betwist uitdrukkelijk dat zij zich bezighoudt met de uitleen van verpleegartikelen. De door haar uitgeleende artikelen zijn volgens haar geen verpleegartikelen, maar hulpmiddelen ter bevordering van de zelfredzaamheid van de afnemers. 
      
    
    
      4.10.
      
        Tussen partijen is veelvuldig gecorrespondeerd over de vraag of Medux wel of niet onder de verplichtingstelling van PFZW valt. Volgens PFZW gold er voor Medux vanaf 1 juni 2014 een verplichting tot aansluiting, omdat zij toen werknemers in dienst kreeg.
        Medux heeft inmiddels ongeveer 2500 werknemers in dienst. Zij heeft voor haar werknemers een eigen pensioenregeling getroffen, die niet tenminste actuarieel en financieel gelijkwaardig is aan de pensioenregeling van PFZW en zij zou fors moeten investeren om voor haar personeel over de periode 2014 tot 2021 een aan de pensioenregeling van de PFZW gelijkwaardige voorziening te treffen.
      
      
    
    
      4.11.
      Het staat tussen partijen vast dat Medux door de wijziging van het verplichtstellingsbesluit vanaf 1 januari 2021 niet onder de verplichtstelling van PFZW valt.
      
      
    
  
  
    
      5Het oordeel van het hof
    
    
      5.1.
      Medux is met elf grieven opgekomen tegen het vonnis van de kantonrechter van 19 april 2023. Het hof zal deze grieven hierna, deels groeps- of paarsgewijs, bespreken.
      
      
        
          Grief 1: de vastgestelde feiten en de financiële gevolgen voor PFZW van de wijziging van de verplichtstelling in 2021
        
      
      
    
    
      5.2.
      Met grief 1 komt Medux op tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Het hof heeft hierboven ook de door Medux genoemde feiten opgenomen in dit arrest, zodat deze grief in zoverre verder niet besproken hoeft te worden. 
      
    
    
      5.3.
      Medux heeft daarnaast in grief 1 betoogd dat uit de onder 4.6. geciteerde passage van de “Financiële en actuariële toets” bij de wijziging van het verplichtstellingsbesluit in 2021 volgt dat PFZW niet heeft gerekend op de komst van ruim 2500 nieuwe deelnemers van Medux. Dit zou er volgens Medux toe moeten leiden dat zij niet onder de werkingssfeer van het tot 2021 geldende verplichtstellingsbesluit valt.
    
    
      5.4.
      Het hof volgt Medux echter niet in die redenering. Ten tijde van het voorstel tot wijziging van het verplichtstellingsbesluit betwistte Medux immers nog steeds dat zij onder de werkingssfeer van het op dat moment geldende verplichtstellingsbesluit viel. Daarom konden op dat moment de werknemers van Medux nog buiten de ingeschatte financiële gevolgen van de wijziging worden gehouden. Dat PFZW Medux al in 2018 had aangeschreven, maakt dit niet anders. 
      
    
    
      5.5.
      Het hof gaat hieronder, bij de bespreking van grief 5, nader in op het ook door Medux in grief 1 bepleite onderscheid tussen verpleegartikelen en hulpmiddelen.
      
      
        
          Grief 2 en grief 10: de uitleg van het begrip werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg in het tot 1 januari 2021 geldende verplichtstellingsbesluit 
        
      
      
    
    
      5.6.
      Medux wijst er op dat zij geen werkgever in de zorg is en dat zij daarom niet onder de werkingssfeer van het tot 1 januari 2021 geldende verplichtstellingsbesluit valt. Volgens Medux kan dit besluit geen “eigen omschrijving van zorg” bevatten die ertoe leidt dat werkgevers buiten de zorg, zoals Medux, onder de bedrijfstak intramurale en/of extramurale zorg vallen. 
      
    
    
      5.7.
      Zoals de kantonrechter terecht heeft vooropgesteld, geldt volgens vaste rechtspraak dat voor de uitleg van een bepaling in een verplichtstellingsbesluit in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de tekst van het gehele verplichtstellingsbesluit, van doorslaggevende betekenis zijn (de zogenoemde cao-norm). Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het verplichtstellingsbesluit en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in het verplichtstellingsbesluit gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Objectieve aanknopingspunten voor de uitleg van een werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit kunnen zijn de tekst van een in de bedrijfstak geldende cao, eerdere of latere versies van het verplichtstellingbesluit, of (bij overlappende werkingssferen van verplichtstellingsbesluiten) de werkingssfeer van een verplichtstelling van deelname in een bedrijfstakpensioenfonds voor een andere bedrijfstak. Ook verwijzingen naar wettelijke begrippen kunnen een gezichtspunt vormen bij de uitleg volgens de cao-norm. Indien de in de werkingssfeerbepaling gebezigde bewoordingen bijvoorbeeld identiek of gelijksoortig zijn aan de begrippen in (voor de bedrijfstak relevante) wet- en regelgeving en uit de tekst van en toelichting op het verplichtstellingsbesluit niet anders blijkt, kan er afhankelijk van de omstandigheden van het geval aanleiding bestaan om ervan uit te gaan dat de sociale partners hetzelfde begrip voor ogen hebben gehad. De wet, de daaraan ten grondslag liggende wetsgeschiedenis en de daarop gebaseerde jurisprudentie zijn bij uitstek objectieve en voor derden kenbare gegevens, en derhalve geschikt om bij de uitleg van een geschrift volgens de cao-norm te betrekken.
      
    
    
      5.8.
      In de hier in geding zijnde periode is in de tekst van het verplichtstellingsbesluit vermeld dat, onder andere, als werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg wordt aangemerkt een rechtspersoon die zorg of hulp verleent in de vorm van uitleen van verpleegartikelen. Hieruit blijkt dat er op dat moment voor is gekozen om de verplichting tot deelname niet langer te koppelen aan een bepaald type zorginstelling (zoals tot december 2006 het geval was), maar aan de activiteit die door een werkgever wordt uitgeoefend. Als één van die activiteiten in het verplichtstellingsbesluit is aangemerkt als een zorg- dan wel hulpverleningsactiviteit, dan heeft de werkgever te gelden als een werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg en is voor die werkgever verplichte aansluiting bij PFZW aangewezen. 
      
    
    
      5.9.
      Het feit dat Medux naar eigen zeggen geen werkgever in de zorg is, is dus niet van belang. Het gaat immers om de activiteit die zij verricht. De enkele omstandigheid dat Medux in het verplichtstellingsbesluit omschreven diensten verleent ten behoeve van de zorg, maakt dat zij onder de tot 1 januari 2021 geldende werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt.  
      
    
    
      5.10.
      Medux heeft verder aangevoerd dat onder uitleen van verpleegartikelen als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit alleen begrepen moet worden uitleen door (thuis)zorgorganisaties. Maar daar volgt het hof Medux niet in. Het klopt dat tot 22 december 2006 de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit beperkt was tot specifiek genoemde zorgorganisaties en dat er toen geen wijziging werd beoogd met de op dat moment geldende situatie. Zowel voor als na deze wijziging in december 2006 vond uitleen van verpleegartikelen uitsluitend plaats door thuiszorgorganisaties op grond van de AWBZ. Maar dat dit in 2013 als gevolg van de wijziging van de AWBZ/Zvw anders werd en vanaf dat moment (ook) externe commerciële partijen verpleegartikelen gingen uitlenen, rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat die externe commerciële partijen buiten de werkingssfeer van het dan geldende verplichtstellingsbesluit vallen. In 2013 is er niet voor gekozen om het verplichtstellingsbesluit op dit punt te wijzigen, zodat zowel (thuis)zorgorganisaties als externe commerciële partijen die verpleegartikelen uitleenden onder de omschrijving vielen. Als betrokken partijen hier toen een wijziging in hadden willen brengen, dan had de tekst van het verplichtstellingsbesluit op dat punt aangepast moeten worden. Het feit dat dit in 2021 expliciet wel is gedaan, onderschrijft dat standpunt. Pas vanaf 2021 is tot uitdrukking gebracht dat uitsluitend zorggerelateerde activiteiten onder het verplichtstellingsbesluit zouden moeten vallen. Toen is in de toelichting op de nieuwe tekst van het besluit vermeld dat de dienst, zoals Medux die verricht, niet langer als een op zichzelf staande zorggerelateerde activiteit werd gezien. Dit betekent dat het uitlenen van verpleegartikelen ook door niet-zorginstellingen tot op dat moment wel als zodanig werd gezien. Dat is ook in lijn met het gegeven dat er op 8 april 2020 acht werkgevers waren die uitsluitend op basis van deze activiteit (uitleen van verpleegartikelen) verplicht waren aangesloten bij PFZW (zie ook r.o. 4.6 hierboven). Dit kunnen geen (thuis)zorgorganisaties zijn geweest, want die verrichten ook andere activiteiten op grond waarvan zij verplicht zijn aangesloten bij PFZW. Ook dit gegeven onderschrijft dus de uitleg dat externe commerciële organisaties die verpleegartikelen uitlenen tot 2021 onder het verplichtstellingsbesluit vielen. Dat de aanpassing van de tekst van het verplichtstellingsbesluit op dit punt ook al eerder had kunnen en, in de visie van Medux, had moeten gebeuren zoals na de wijziging van de AWBZ in 2013, kan niet tot een andere conclusie leiden. 
      
    
    
      5.11.
      De verwijzing van Medux naar artikel 2 lid 1 Wet Bpf 2000, waarin staat dat het georganiseerde bedrijfsleven in de bedrijfstak de verplichtstelling aanvraagt en dat het hier gaat om het bedrijfsleven in de zorg, maakt het vorenstaande ook niet anders. Ook hier geldt dat in het verplichtstellingsbesluit nader is omschreven wat onder zorg wordt verstaan en dat dit tot de wijziging in 2021 ook de uitleen van verpleegartikelen omvatte. Niet valt in te zien dat de sociale partners in de zorg die betrokken waren bij de besluitvorming over het verplichtstellingsbesluit buiten hun domein zijn getreden door af te spreken dat ook werkgevers, niet zijnde zorginstellingen, die verpleegartikelen uitlenen daaronder vallen. Daarbij merkt het hof nog op dat Medux het doet voorkomen alsof haar werkzaamheden op geen enkele manier een raakvlak hebben met de zorgsector. Maar zij geeft daarmee een enge uitleg aan het niet nader gedefinieerde begrip “zorgsector” en gaat er ook aan voorbij dat vaststaat dat zij een toeleverancier is voor, onder meer, zorginstellingen, zorgverzekeraars en  zorgkantoren. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om Medux te volgen in haar stelling dat zij “niet bij PFZW hoort”, zoals Medux het zelf verwoordt.
      
    
    
      5.12.
      Ook de verwijzing door Medux naar artikel 4 van de statuten van PFZW, waarin staat dat het fonds werkt op het gebied van de gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen, kan Medux niet baten. Dat gebied omvat diensten in de vorm van lichamelijke, geestelijke of sociale zorg of hulp, aldus artikel 4 lid 1. Nog daargelaten dat de statuten van PFZW niet bepalend zijn voor de uitleg van het verplichtstellingsbesluit, gaat Medux er ook hier aan voorbij dat zij, blijkens de tekst van het in de betreffende periode geldende verplichtstellingsbesluit, diensten verleende die in het zorgdomein vielen, zoals omschreven in dat besluit. 
      
    
    
      5.13.
      Dat het overgrote deel van de medewerkers van Medux een functie verricht die volgens Medux niet als zorgverlening gekwalificeerd kan worden, zoals logistiek, onderhoud, service, verkoop en marketing, klantenservice, administratie, inkoop, IT, finance, directie en dergelijke, maakt het vorenstaande ook niet anders. Dit laat immers onverlet dat de organisatie van Medux zich bezig houdt met de uitleen van verpleegartikelen en daarmee binnen het zorgdomein valt als omvat door het destijds geldende verplichtstellingsbesluit. Zonder nadere toelichting van Medux, die ontbreekt, moet worden aangenomen dat bovenstaande functies in het teken staan van of ondersteunend zijn aan het uitvoeren van de bedrijfsactiviteit van het uitlenen van verpleegartikelen. Dat de betreffende werknemers geen daadwerkelijke “zorgfunctie” hebben doet daarmee, in lijn met wat ook hiervoor is overwogen, dus niet ter zake. In het verplichtstellingsbesluit is ook geen sprake van een hoofdzakelijkheidscriterium.
      
      
        
          Grief 3, 4 en 8: de sociale partners die bij de besluitvorming over de verplichtstelling waren betrokken en de werkingssfeer van de cao-VVT
        
      
      
    
    
      5.14.
      Medux stelt zich in grief 3 en 4 op het standpunt dat zij geen lid kan worden van de sociale partners die betrokken waren bij de besluitvorming over de verplichtstelling en dat zij niet door hen wordt vertegenwoordigd, terwijl zij ook niet onder de werkingssfeer van de cao-VVT valt. Zij is namelijk geen verpleeg- en/of verzorgingshuis, thuiszorgorganisatie of een combinatie daarvan en daarmee voldoet zij niet aan de definitie van werkgever in de cao-VVT. Om die reden zou de verplichtstelling van Medux in strijd zijn met het systeem van de wet. 
      
    
    
      5.15.
      Het hof volgt Medux daarin niet. Toegegeven kan worden dat de werkingssfeer van de verplichtstelling van een bedrijfstakpensioenfonds vaak nauw samenhangt met de werkingssfeer van de cao binnen een bepaalde bedrijfstak. Maar de werkingssfeer van een cao en de verplichtstelling hoeven niet identiek te zijn. Anders dan Medux betoogt, is het gegeven dat zij niet onder de cao-VVT valt dus niet doorslaggevend. 
      
    
    
      5.16.
      Dat PFZW erkend zou hebben dat de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit en de cao-VVT identiek zouden zijn, ziet niet op de tot 1 januari 2021 geldende tekst van dit besluit, maar op de tekst zoals die ná 1 januari 2021 geldt. 
      
    
    
      5.17.
      De vraag of Medux zich al dan niet kan aansluiten bij Actiz, een grote werkgeversorganisatie in de zorg, dan wel een van de andere werkgeversorganisaties in de zorg, is ook niet relevant. De vraag in hoeverre werkgevers lid zijn van een bij de verplichtstelling betrokken sociale partner speelt een rol bij de representativiteitstoets die plaatsvindt in het kader van een aanvraag van verplichtstelling. Maar als de uitkomst van die toets is dat is voldaan aan het representativiteitsvereiste, is het idee achter een verplichtstelling juist dat deze ook geldt voor ongeorganiseerden. 
      
    
    
      5.18.
      Gelet op de onder 5.7 omschreven toe te passen uitlegmaatstaf, in combinatie met de hierboven, onder 5.10. en ook 5.15 vermelde redenen, is niet van belang wat er tijdens overleggen tussen PFZW en sociale partners is besproken in of rond 29 oktober 2019. Evenmin is van belang wat in de Actuariële en Bedrijfstechnische Nota staat en datgene wat Medux heeft opgevraagd onder de WOO. Dat laat immers onverlet dat het verplichtstellingsbesluit in 2013 op dit punt niet is gewijzigd en in 2021 wel. Het bewijsaanbod dat Medux in dat verband heeft gedaan, zal het hof om die reden ook passeren, evenals het op grond van artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering gedane verzoek om het verslag van de genoemde bespreking te overleggen. 
      
      
        
          Grief 5: de uitleg van het begrip verpleegartikelen
        
      
      
    
    
      5.19.
      In grief 5 herhaalt Medux haar standpunt dat zij geen verpleegartikelen levert, maar hulpmiddelen en dat dit twee te onderscheiden categorieën betreft. Volgens Medux bevorderen hulpmiddelen het bereiken van een bepaald doel, namelijk de bevordering van de zelfredzaamheid van de afnemers. Verpleegartikelen daarentegen zijn volgens Medux benodigdheden voor verpleging van zieken, verstrekt door thuiszorgorganisaties. 
      
    
    
      5.20.
      Medux gaat er echter aan voorbij dat zij in haar dagvaarding (onder 2.2.1.) hoog/laag bedden met toebehoren kwalificeert als verpleegartikelen en dat zij onder 2.2.6. in haar dagvaarding vermeldt dat zij die ook levert. Reeds in zoverre wordt duidelijk dat Medux ook zelf van mening is dat zij verpleegartikelen levert. 
      
    
    
      5.21.
      Verder is het hof van oordeel dat het door Medux bepleite onderscheid tussen verpleegartikelen en hulpmiddelen niet opgaat. Het hof verwijst daarvoor naar de overwegingen van de kantonrechter op dit punt (onder 5.8. tot en met 5.11. van het bestreden vonnis) en sluit zich daarbij aan.
      
    
    
      5.22.
      Zoals ook hierboven, bij de bespreking van grief 2 en 10 vermeld, gaat het niet uitsluitend om het verlenen van hulp of zorg in de vorm van uitleen van verpleegartikelen door een (thuis)zorgorganisatie, maar om het uitlenen van die artikelen op zichzelf. 
      
    
    
      5.23.
      De omstandigheid dat deze activiteit tot 2013 uitsluitend door thuiszorgorganisaties werd verricht, maakt dit niet anders, omdat het verplichtstellingsbesluit in 2013 niet gewijzigd is. Het hof verwijst naar zijn overwegingen onder 5.10 hierboven.
      
    
    
      5.24.
      Anders dan Medux stelt, is tot slot niet van belang of al dan niet een zorgindicatie nodig is om vast te stellen welk product nodig is bij de levering van verpleegartikelen en dat die zorgindicatie alleen door thuiszorgorganisaties verstrekt kan worden. 
      
      
        
          Grief 6: de reikwijdte van de verplichtstelling
        
      
      
    
    
      5.25.
      Medux keert zich in haar zesde grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat alle werknemers van een werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg onder de verplichtstelling vallen, ook als slechts een deel van die werknemers zich feitelijk bezighoudt met de als zorg aangemerkte activiteit, zoals de uitleen van verpleegartikelen. 
      
    
    
      5.26.
      Ook deze grief kan niet slagen. Blijkens de tekst van het verplichtstellingsbesluit geldt de verplichtstelling inderdaad voor iedere werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft met een werkgever die intramurale en/of extramurale zorg verleent in de zin van dat besluit. Ook hier geldt weer dat slechts van belang is dat de door Medux verleende activiteit moet worden aangemerkt als het verlenen van zorg en dat Medux moet worden aangemerkt als  één organisatie. 
      
      
        
          Grief 7: terugwerkende kracht 
        
      
      
    
    
      5.27.
      Volgens Medux kan een wijziging die ondernemingen ontlast met terugwerkende kracht worden ingevoerd en had dat ook moeten gebeuren met de wijziging van het verplichtstellingsbesluit zoals die met ingang van 1 januari 2021 is doorgevoerd. 
      
    
    
      5.28.
      Medux ziet daarbij echter over het hoofd dat de wijziging van het verplichtstellingsbesluit met ingang van 1 januari 2021 weliswaar een ontlastende maatregel vormt voor de werkgever, maar dat deze wijziging voor de werknemers juist nadelig is of kan zijn, omdat hen een gunstig(er) pensioenregeling wordt onthouden. Nu de werkgever niet de enige is die belang heeft bij een wijziging, was er geen verplichting voor PFZW om aan de gedeeltelijke intrekking van de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit, zoals die met ingang van 1 januari 2021 heeft plaatsgevonden, terugwerkende kracht te verlenen.
      
      
        
          Grief 9: redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      5.29.
      Medux heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat verplichte deelneming in de periode van 2014 tot 2021 in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 
      
    
    
      5.30.
      In dit verband stelt zij in de eerste plaats dat de verplichtstelling al in 2013 gewijzigd had moeten worden door de sociale partners in de zorg. Er was echter voor de sociale partners geen verplichting om het verplichtstellingsbesluit eerder te wijzigen, ook niet naar aanleiding van de wijzigingen in de AWBZ, waardoor de mogelijkheid ontstond voor commerciële partijen als Medux om verpleegartikelen rechtstreeks aan afnemers te leveren. De sociale partners hebben en hadden daarin een zekere vrijheid, waarbij ook de rechtszekerheid van de binnen deze branche werkzame werknemers in het geding is. 
      
    
    
      5.31.
      Medux heeft verder aangevoerd dat de verplichte aansluiting in de periode 2014 tot 2021 voor haar een nabetaling van zeer substantiële bedragen betekent. Tijdens de zitting is ter sprake gekomen dat de premienota die PFZW heeft opgelegd naar aanleiding van de gegevens die zij heeft gekregen, ongeveer 40 miljoen euro bedraagt. PFZW heeft echter zowel in haar processtukken als tijdens de zitting aangegeven dat zij openstaat voor het verlenen van een vrijstelling, als die door Medux wordt aangevraagd, in het geval dat Medux een actuarieel en financieel gelijkwaardige regeling aanbiedt aan haar (toenmalige) werknemers. Dan zal het bedrag dat Medux moet bijbetalen aanzienlijk lager zijn. Medux stelt dat zij ook dan een bedrag van 30 miljoen à 40 miljoen euro verschuldigd zal zijn en zij wijst ter toelichting daarvan op een rapport van Deloitte. Maar het is het hof onvoldoende duidelijk dat in geval van een vrijstelling ook daadwerkelijk een vrijwel gelijk bedrag als vermeld op de premienota bijbetaald zou moeten worden. In het, uit 2021 afkomstige, rapport van Deloitte zijn immers berekeningen gemaakt waarbij onder meer werd uitgegaan van de toen geldende rekenrente. Die rekenrente is nu hoger, zodat het bij te betalen bedrag aanzienlijk lager zal worden. Ook is uitgegaan van deelname vanaf 2011, terwijl dat pas vanaf 2014 aan de orde is. 
      
    
    
      5.32.
      Verder heeft Medux wel gesteld, maar, tegenover de betwisting door PFZW, niet althans onvoldoende gemotiveerd onderbouwd, dat haar bedrijfsvoering voor vele jaren ernstig zal worden aangetast en dat haar voortbestaan zal worden bedreigd als gevolg van de verplichte deelneming in de periode van 2014 tot 2021.
      
    
    
      5.33.
      Daarbij komt dat PFZW erop heeft gewezen dat zij Medux een ruimhartige betalingsregeling zal aanbieden, als Medux daarom vraagt. Dat die betalingsregeling tot op heden nog niet is aangeboden, heeft te maken met het feit dat PFZW tot op heden nog niet tot invordering van de premienota is overgegaan.
      
    
    
      5.34.
      De vrees van Medux dat er een fiscale claim zal komen, acht het hof bovendien ongegrond. Voor zover Medux de werknemers die het betreft met terugwerkende kracht over de relevante periode laat deelnemen in PFZW, ligt het immers voor de hand dat er afspraken worden gemaakt over het inbrengen van de waarde van de in de huidige pensioenregeling van Medux opgebouwde pensioenrechten in de pensioenregeling van PFZW. Als daarentegen een vrijstelling voor deelname in PFZW wordt aangevraagd en verkregen, vindt ook slechts pensioenopbouw in één regeling, namelijk die van Medux zelf, plaats. Dat er bovenmatige pensioenopbouw zal plaatsvinden kan, zonder nadere toelichting van Medux, die ontbreekt, dan ook niet worden aangenomen. 
      
      
        
          Grief 11: het door Medux gedane bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      5.35.
      Medux komt in haar elfde grief op tegen het door de kantonrechter afgewezen bewijsaanbod en zij biedt in hoger beroep (wederom) specifiek bewijs aan van een aantal, hierna te noemen feiten en omstandigheden, waarbij het hof dit bewijsaanbod meteen zal bespreken: 
      
        
          De rol van Medux buiten de bedrijfstak Zorg en Welzijn, branche intramurale en/of extramurale zorg: een toelichtende verklaring van ActiZ.Het hof heeft onder 5.17. van deze uitspraak echter geoordeeld dat de vraag of Medux zich al dan niet kan aansluiten bij Actiz niet relevant is en passeert het bewijsaanbod daarom.
        
        
          De onaanvaardbare financiële gevolgen voor Medux van verplichte aansluiting bij PFZW en het materiële belang dat Medux heeft bij haar vordering: een schriftelijke accountantsverklaring of andere deskundigenverklaring, ondersteund door een onder ede af te leggen verklaring.Medux heeft echter alle ruimte gehad, maar niet benut, om dergelijke verklaringen eerder in het geding te brengen en aldus haar standpunt nader te onderbouwen, terwijl zij ook ter zitting niet nader heeft uitgewerkt welke impact de financiële gevolgen van de verplichtstelling heeft. Om die reden passeert het hof dit bewijsaanbod.
        
        
          Het onderzoek dat Medux in 2014 heeft gedaan met betrekking tot de vraag of zij rekening moest houden met verplichte deelneming in een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds.Het hof acht niet relevant welk onderzoek Medux destijds heeft gedaan, terwijl Medux ook niet heeft onderbouwd dat zij destijds contact heeft opgenomen met PFZW over deze vraag en welke gevolgen daar dan aan verbonden zouden moeten worden. Daarom gaat het hof aan dit bewijsaanbod voorbij.
        
        
          De statutenwijziging van PFZW in 2016, in relatie tot de statutaire werkingssfeer van PFZW.Zoals onder 5.12. van deze uitspraak vermeld, zijn de statuten van PFZW niet bepalend voor de uitleg van het verplichtstellingsbesluit, terwijl Medux blijkens de tekst van het in de betreffende periode geldende verplichtstellingsbesluit, diensten verleent die als in het zorgdomein vallende hebben te gelden. Ook dit bewijsaanbod passeert het hof.
        
        
          De vraag wat verpleegartikelen zijn die thuiszorgorganisaties nu uitlenen en meer in het bijzonder voorbeelden van verpleegartikelen die niet als hulpmiddel kunnen worden beschouwd. Onder 5.20. tot en met 5.24. van deze uitspraak is echter geoordeeld dat het gaat om de feitelijke activiteiten van Medux en dat de hulpmiddelen die Medux uitleent wél verpleegartikelen zijn. Om die reden gaat het hof ook aan dit bewijsaanbod voorbij. 
        
      
      
      
        
          Het verzoek om prejudiciële vragen te stellen:
        
      
      
    
    
      5.36.
      
        Medux heeft het hof verzocht om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, omdat in deze procedure twee rechtsvragen aan de orde zijn, die ook buiten het bestek van deze procedure van belang kunnen zijn voor ondernemingen. 
        Het betreft de volgende twee vragen:
      
      
        
          Kan een werkgever die geen lid kon en kan worden van bij de besluitvorming over de verplichtstelling betrokken sociale partners omdat de werkgever werkt buiten de bedrijfstak waarvoor de verplichtstelling is aangevraagd en afgegeven, op grond van deze verplichtingstelling verplicht worden zich aan te sluiten bij het bedrijfstakpensioenfonds?
        
        
          Kan en behoort een verplichtstelling met terugwerkende kracht te worden aangepast, als dat een ontlastende maatregel is die voorkomt dat werkgevers van buiten de bedrijfstak worden gebonden, met name wanneer de sociale partners de verplichtstelling al eerder hadden moeten aanpassen aan de feitelijke omstandigheden in de bedrijfstak?
        
      
      
    
    
      5.37.
      Het hof heeft bij de beoordeling van grief 3 en 4 geoordeeld dat Medux door het uitvoeren van de activiteit “uitleen van verpleegartikelen” als werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg kan worden gekwalificeerd. Er is zoals hiervoor is overwogen geen sprake van een werkgever die werkt buiten de bedrijfstak waarvoor de verplichtstelling is aangevraagd en verkregen. Dat Medux niet kan worden vertegenwoordigd door sociale partners betrokken bij de totstandkoming en wijziging van het verplichtstellingsbesluit maakt niet dat zij niet verplicht kan worden zich aan te sluiten bij PFZW. Het hof ziet geen aanleiding om de voorgestelde prejudiciële vraag te stellen.
      
    
    
      5.38
      Ook de tweede voorgestelde vraag zal het hof niet aan de Hoge Raad stellen. Zoals onder 5.28. overwogen, moet bij de vraag of een verplichtstelling met terugwerkende kracht kan worden aangepast ook rekening worden gehouden met de gevolgen daarvan voor de bij de werkgever werkzame werknemers. Daarnaast is hiervoor vastgesteld dat er geen verplichting was voor sociale partners om de verplichtstelling al eerder aan te passen.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      5.39.
      De conclusie van het bovenstaande is dat het hoger beroep faalt. Omdat Medux in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Medux tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1.
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 19 april 2023; 
      
    
    
      6.2.
      
        veroordeelt Medux tot betaling van de volgende proceskosten van PFZW:
        €    783,- aan griffierecht
        € 2.428,- aan salaris van de advocaat van PFZW (2 procespunten x appeltarief 1.214,-).
      
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, D.W.J.M. Kemperink en H.M.J. van den Hurk  en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2024.