ECLI:NL:GHARN:2012:BX5615, Gerechtshof Arnhem, 14-08-2012, 11-00676
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-08-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting.
        Aftrek voorbelasting terecht gecorrigeerd  nu tegenprestatie ontbreekt. Vergrijpboete is terecht opgelegd.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belastingrecht
    
    
    nummer 11/00676
    
    uitspraakdatum:  14 augustus 2012
    
    uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X B.V. te Zevenaar (hierna: belanghebbende)
    
    tegen de uitspraak van rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 13 september 2011, nummer AWB 08/5664, in het geding tussen belanghebbende
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur).
    
    
      1.	Ontstaan en loop van het geding
      1.1.	Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 52.971. Daarbij is een vergrijpboete opgelegd van € 25.879 alsmede € 7.388 aan heffingsrente in rekening gebracht.
      1.2.	De naheffingsaanslag, boetebeschikking en beschikking heffingsrente zijn, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar gehandhaafd.
      1.3.	Het door belanghebbende tegen deze uitspraken op bezwaar ingestelde beroep is door de Rechtbank gegrond verklaard, doch uitsluitend voor zover het beroep de vergrijpboete betrof. De Rechtbank heeft de vergrijpboete verminderd tot € 20.459. 
      1.4.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof). De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een nader stuk ingediend en heeft voorafgaand aan de zitting een pleitnota toegezonden. 
      1.5.	Tot de stukken van het geding behoort, naast voormelde stukken, voorts het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.
      1.6.	Het onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgehad op 21 juni 2012 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord: A en B (directeuren van belanghebbende) en de gemachtigde van belanghebbende. Ook de Inspecteur is verschenen. 
      1.7.	De onderhavige zaak is ter zitting gelijktijdig behandeld met de zaak onder nummer 11/00675 betreffende een aan C B.V. te Q opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting.
      1.8.	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.
    
    
    
      2.	Feiten
      2.1.	De vennootschap C B.V. bezit alle aandelen in belanghebbende. De aandelen in C B.V. waren in 2004 (middellijk) voor 50 percent in het bezit van A. Het resterende pakket van 50 percent was (middellijk) in handen van B.
      2.2.	Belanghebbende is als adviesbureau werkzaam in de bouwwereld. Haar ondernemingsactiviteiten bestaan, kort gezegd, uit het adviseren van opdrachtgevers met betrekking tot huisvestingsvraagstukken, onderhoud en projectmanagement.  Belanghebbende heeft twee vestigingen en ongeveer 30 werknemers in dienst. Genoemde A was in 2004 als directeur van belanghebbende belast met ‘commerciële zaken’ en B, eveneens directeur, was belast met ‘financiën’ en ‘P&O’.
      2.3.	In 2003 is belanghebbende – in de persoon van B – via het netwerk van relaties in contact gekomen met D. Volgens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel is D van 7 mei 1988 tot 1 oktober 1990 directeur geweest van de besloten vennootschap E B.V. te R (hierna: E).
      2.4	Tot de stukken van het geding behoren twee uit de administratie van belanghebbende afkomstige afschriften van een tussen E en belanghebbende op 18 maart 2003 gesloten samenwerkingsovereenkomst. Doel van de overeenkomst was volgens de tekst van de afschriften:
       ‘(…) het genereren van omzet ten behoeve van een der partijen. (…) in de vorm van introductie van de ene partij bij potentiële opdrachtgevers door de andere partij, het concreet bemiddelen bij transacties van aan – en verkoop van terreinen en onroerendgoed en of concrete adviesdiensten ten behoeve van een der partijen.’. 
      De tekst van de overeenkomst is op de twee afschriften niet identiek. De bij de naam  D geplaatste handtekening is verschillend.
      2.5.1	Tot de stukken van het geding behoort voorts een zestal, uit de administratie van belanghebbende afkomstige facturen. De facturen zijn volgens de tekst erop afkomstig van E en gericht aan X B.V. (belanghebbende). 
      2.5.2	 De eerste factuur (met nummer 040901) is gedagtekend 3 september 2004 en beloopt een bedrag van € 55.000 vermeerderd met € 10.450 aan omzetbelasting. Op de factuur is als prestatie vermeld “(…)Verkoop/Herontwikkeling F. (…) Samenwerkingsovereenkomst d.d. 18 maart 2003’.
      2.5.3	 De tweede factuur  (met nummer 041001) is gedagtekend 1 oktober 2004, vermeldt een bedrag van € 36.000 vermeerderd met € 6.840 aan omzetbelasting en noemt als prestatie ‘(…)Verhuismanager G. (…) Hierbij factureren wij met betrekking tot de advieswerkzaamheden voor bovengenoemde project. Periode: Augustus, September, Oktober, 2004: 12 weken.’. 
      2.5.4	De derde factuur (met nummer 041019) is gedagtekend 19 oktober 2004, beloopt een bedrag van € 5.000 vermeerderd met € 950 aan omzetbelasting en vermeldt als prestatie ‘Fee H Vastgoed cfr. Afspraak’.
      2.5.5	De vierde factuur (met nummer 041101) draagt als dagtekening 1 november 2004, vermeldt een bedrag van € 81.700 vermeerderd met € 15.523 aan omzetbelasting. Op deze factuur is als prestatie vermeld: ‘Project 2485 Inspectie I centra. (…) Hierbij factureren wij met betrekking tot de overeengekomen werkzaamheden voor het bovengenoemde project. Betreft totaal 86 centra.’.
      2.5.6	De vijfde factuur (met nummer 041203/1) is niet gedagtekend, noemt een bedrag van € 41.500 vermeerderd met € 7.885 aan omzetbelasting en is kennelijk op 20 december 2004 door X B.V. (belanghebbende) ontvangen. De lay-out van deze factuur wijkt af van die van de andere facturen van E. Voorts is een ander adres van E op de factuur vermeld (een postbusnummer te S) dan op de andere facturen. Als prestatie is op de factuur vermeld: ‘Hierbij belasten wij u volgens afspraak voor onze werkzaamheden inzake de ondersteuning, inventarisatie en dataverwerking door onze consultants bij de implementatie van [ ] software.’.
      2.5.7	De zesde factuur (met nummer 041215/1) is gedagtekend 15 december 2004 en noemt een bedrag van € 50.000 vermeerderd met € 9.500 aan omzetbelasting. Als prestatie is op de factuur vermeld ‘Project: 2616 J. (…) Hierbij factureren wij met betrekking tot de inkoopvoor bovengenoemde project conform oprichtingsakte als overeengekomen.’. 
      Tussen partijen staat vast dat deze op de factuur vermelde prestatie niet juist is. Door E is in dit verband geen prestatie aan belanghebbende geleverd.
      2.6	De op de zes facturen vermelde bedragen – in totaal € 269.200 vermeerderd met € 51.148 aan omzetbelasting – zijn door belanghebbende per bank betaald door overschrijving van de bedragen naar het op de facturen vermelde bankrekeningnummer.
      2.7	Het ter zake van de zesde factuur betaalde bedrag - € 50.000 vermeerderd met € 9.500 aan omzetbelasting – is door D niet doorbetaald aan derden. Belanghebbende heeft geen (formele) poging ondernomen dit bedrag terug te vorderen van D.
      2.8	Tot de gedingstukken behoort een viertal aan E (in de persoon van D) gerichte opdrachtbevestigingen van belanghebbende (in de persoon van B). De opdrachtbevestigingen zijn gedagtekend respectievelijk 11 maart 2004, 19 juni 2004, 9 juli 2004 en 11 september 2004. In de brief van 9 juli 2004 is onder meer het volgende vermeld.
      ‘Geachte D,
      Hierbij bevestigen wij de door onze medewerker K gemaakte afspraken aangaande het inventariseren en inspecteren van centra in Nederland ten behoeve van het opstellen van de 10 jaren meerjaren onderhoudsbegroting.
      Uw heeft aangegeven te beskikken over drie geschikte medewerkers welke de werkzaamheden kunnen uitvoeren. K zal met uw medewerkers nader kennis maken en oordelen of ze gekwalificeerd zijn om de werkzaamheden uit te voeren.
      (…)’.
      2.9	Met betrekking tot de projecten ‘F’, ‘G’ en ‘I’ heeft belanghebbende in de jaren 2003, 2004 en 2005 omzet behaald, die in de administratie is verantwoord.
      2.10	Volgens de administratie van belanghebbende beliepen haar kosten in 2004 ter zake van ‘uitbesteed werk’ € 408.646. Hiervan zou € 269.200 betrekking hebben op E.
    
    
    
      2.11	Belanghebbende heeft in haar boekhouding geen administratie gehouden met betrekking tot de – gestelde - inlening van  personeel van E, zoals bijvoorbeeld een urenregistratie. Voor haar eigen werknemers worden door belanghebbende in het kader van de door haar uitgevoerde projecten nauwgezet urenstaten bijgehouden.
      2.12	Bij brief van 20 januari 2005 heeft D het volgende aan belanghebbende geschreven.
      ‘Geachte B,
      Betreffende onze samenwerkings overeenkomst van 18 Maart 2003 moet ik u helaas mededelen dat wij thans geen capaciteit meer hebben om voor uw bedrijf de beoogde opdrachten uit te voeren.
      Wij danken u voor de prettige samenwerking en wensen u veel succes met uw activiteiten.
      Zodra wij weer over de nodige mankracht beschikken zullen wij ons bij u melden en wellicht vloeien hieruit dan weer opdrachten voort.
      (…)’.
    
    
    
      2.13	Op 6 mei 2005 is E ontbonden, omdat per die datum geen bekende baten meer aanwezig zijn. Niet bekend is wie de aandelen in E in 2004 heeft gehouden. In 2004 had E geen werknemers in dienst. Haar eigen vermogen was in dat jaar negatief. E heeft de aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting niet op aangifte voldaan.
      2.14	 Belanghebbende heeft de door E op de zes facturen in rekening gebrachte omzetbelasting van in totaal € 51.148 in aftrek gebracht.
      2.15	De Inspecteur heeft van eind juni 2006 tot en met oktober 2007 een boekenonderzoek bij belanghebbende ingesteld. Naar aanleiding daarvan heeft belanghebbende de volgende twee, door haar gemachtigde geredigeerde verklaringen overgelegd.
      ‘(…)
      Datum 26 november 2007
      (…) 
      Geachte L,
      Hierbij ontvangt U de te ondertekenen verklaring ten behoeve van de Belastingdienst zoals reeds telefonisch besproken.
      Hierbij verklaart ondergetekende, destijds tot december 2005 als Hoofd Vastgoedbeheer van de directie Huisvesting van I, zijnde de opdrachtgever, dat X b.v. vele projecten in opdracht van I heeft uitgevoerd en specifiek voor onderstaand project de volgende medewerkers door X zijn ingezet.
      Project Inventarisatie en Meerjarenbegroting I 54 locaties.
      Medewerkers: K, M, N, D, O, AA, BB, CC, DD, EE, FF.
      M, N, D waren ingehuurd op projectbasis van E b.v. ter ondersteuning van X.
      (…)
      Getekend d.d. 10-12-2007
      A.	L
      (…)
      X B.V.
      B’
    
    
    
      Alsmede
      ‘(…)
      Datum 25 november 2007
      (…)
      Geachte GG ,
      Hierbij ontvangt U de te ondertekenen verklaring ten behoeve van de Belastingdienst zoals reeds telefonisch besproken.
      Hierbij verklaart ondergetekende, destijds tot augustus 2004 als Directeur Facilitair Bedrijf verbonden aan G, zijnde de opdrachtgever, dat C b.v. de volgende projecten in opdracht van G heeft uitgevoerd en daarvoor onderstaande medewerkers door X zijn ingezet.
      Project: Implementatie Verhuismanagement G.
      Medewerkers: HH, M, D, O, AA.
      (…)
       Getekend d.d. 10-12-2007
      GG
      (…)
      C B.V.
      B
      Directeur’
    
    
    
      2.16	Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat belanghebbende de op de facturen van E vermelde omzetbelasting ten bedrage van in totaal € 51.148 ten onrechte in aftrek heeft gebracht. Voorts heeft de Inspecteur een – niet in geschil zijnde – correctie doorgevoerd van € 1.823. Een en ander heeft geleid tot het opleggen van de onderhavige, op 29 december 2007 gedagtekende naheffingsaanslag, die een bedrag beloopt van € 52.971. Voorts heeft de Inspecteur belanghebbende een vergrijpboete van € 25.879 opgelegd. Belanghebbende heeft vergeefs bezwaar aangetekend tegen de naheffingsaanslag en boetebeschikking. 
      2.17	 De Rechtbank heeft belanghebbende voor wat betreft de naheffingsaanslag eveneens in het ongelijk gesteld.  De boetebeschikking is door de Rechtbank verminderd tot € 20.459. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld. In hoger beroep erkent belanghebbende dat zij geen recht heeft op aftrek van de op de zesde factuur vermelde omzetbelasting ten bedrage van € 9.500.
    
    
    
      3	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
      3.1	Tussen partijen is in geschil of belanghebbende recht heeft op aftrek van de op de eerste vijf facturen vermelde omzetbelasting ten bedrage van in totaal € 41.648. Voorts is in geschil of de Inspecteur terecht de onderhavige vergrijpboete aan belanghebbende heeft opgelegd. Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede ontkennend. De Inspecteur beantwoordt de vragen in tegengestelde zin.
      3.2	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting. De stelling van belanghebbende dat in de onderhavige zaak en de daarmee samenhangende zaak met nummer 11/00675 slechts één keer griffierecht is verschuldigd, heeft zij ter zitting ingetrokken.
      3.3	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraken van de Inspecteur, van de boetebeschikking en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een aanslag ten bedrage van € 11.323.
      3.4	De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
      4	Beoordeling van het geschil
      4.1	Op de gronden vermeld in de met deze zaak samenhangende – en ter zitting gelijktijdig behandelde – zaak met nummer 11/00675, waarin heden uitspraak is gedaan, moet worden geconcludeerd dat niet aannemelijk is geworden dat E ter zake van de onderhavige facturen daadwerkelijk prestaties aan belanghebbende heeft verricht. Alsdan kan belanghebbende, gelet op het bepaalde in artikel 2 in verbinding met artikel 15, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968, de op de facturen vermelde omzetbelasting niet in aftrek brengen. 
      4.2	De Inspecteur heeft mitsdien terecht de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. In zoverre faalt het hoger beroep.
      4.3	Ter zake van de ten onrechte in aftrek gebrachte belasting die op de zes facturen is vermeld, heeft de Inspecteur belanghebbende een vergrijpboete opgelegd van € 25.574, omdat het naar zijn opvatting aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig omzetbelasting is betaald. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur terecht de onderhavige boete aan belanghebbende heeft opgelegd, maar zij heeft de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn verminderd tot € 20.459. In hoger beroep herhaalt belanghebbende de door de Rechtbank verworpen stelling dat te dezen geen sprake is van  - kort gezegd - (voorwaardelijk) opzet.
      4.4	Het Hof verwerpt die stelling. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende opzettelijk te weinig omzetbelasting heeft betaald. Het feit dat belanghebbende een zestal facturen van E heeft betaald zonder dat daar tegenover enige tegenprestatie stond in de zin van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968, brengt immers mee dat belanghebbende wist dat te weinig omzetbelasting zou worden betaald als zij de op de facturen vermelde omzetbelasting in aftrek zou brengen. Mitsdien heeft de Inspecteur terecht – op de voet van artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen – de onderwerpelijke vergrijpboete aan belanghebbende opgelegd. Het Hof acht die boete te dezen, gelet op de ernst van het vergrijp, ook passend en geboden. Voor een verdere matiging van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn dan door de Rechtbank is toegepast, ziet het Hof geen aanleiding. Ook in zoverre faalt het hoger beroep van belanghebbende.
      4.5	Het hoger beroep wordt mede geacht te zijn gericht tegen de in rekening gebrachte heffingsrente. In aanmerking genomen dat de tegen de naheffingsaanslag gerichte klachten van belanghebbende falen en zij tegen de in rekening gebrachte heffingsrente geen zelfstandige grieven heeft aangevoerd, faalt het hoger beroep van belanghebbende ook in zoverre.
    
    
    
      Slotsom
      Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond.
    
    
    
      5	Proceskosten
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    6	Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. 
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R. den Ouden, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. A.J.H. van Suilen in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2012.
    
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    (A. Vellema)						(R. den Ouden)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
      de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
      Postbus 20303,
      2500 EH Den Haag
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.