ECLI:NL:GHARL:2023:2797, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-03-2023, 200.290.440/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderalimentatie. Ouders zijn ten nadele van de kinderen afgeweken van de wettelijke maatstaven. Discussie of bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven is niet relevant. De man onderbouwt zijn schulden en zijn beroep op de aanvaardbaarheidstoets onvoldoende.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.290.440/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 172348) 
    
    
    
      
        beschikking van 28 maart 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [naam1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      bewindvoerder over de (toekomstige) goederen van[verzoeker],						
      wonende te [woonplaats1] , 
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. H.D. Postma te Leeuwarden,	
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        , 
      wonende te [woonplaats1] , 
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. M.R. Rauwerda te Leeuwarden. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 18 november 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met bijlage(n) van de man, ingekomen op 17 februari 2021;
      - een journaalbericht namens de man van 1 april 2021 met bijlage(n);
      - het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep van de vrouw, ingekomen op 14 juni 2021 met bijlage(n);
      - het verweerschrift van de man in het incidenteel hoger beroep, ingekomen op 18 augustus 2021;
      - een journaalbericht namens de man van 7 januari 2022 met bijlage(n);
      - een e-mailbericht namens de vrouw van 7 januari 2022 met bijlage(n);
      - een journaalbericht namens de man van 12 januari 2022 met bijlage(n);
      - een journaalbericht namens de man van 13 januari 2022 met bijlage(n);
      - een journaalbericht namens de man van 9 januari 2023 met bijlage(n); 
      
        - een journaalbericht namens de man van 17 januari 2023 met bijlage(n).
      
    
    
      2.2
      De minderjarige [de minderjarige1] is in de gelegenheid gesteld zijn mening over het verzoek kenbaar te maken, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt.
      
    
    
      2.3
      
        De mondelinge behandeling heeft op 19 januari 2023 plaatsgevonden.
        Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
      
      
    
    
      2.4
      Op 17 februari 2021 is de man in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De man is per 1 april 2021 onder bewind gesteld. De bewindvoerder heeft in een brief, binnengekomen bij het hof bij het hiervoor genoemde journaalbericht van 13 januari 2022, geschreven in te stemmen met de procedure in hoger beroep. De bewindvoerder heeft voorts na het instellen van incidenteel hoger beroep door de vrouw in een e-mail, binnengekomen bij het hof bij het hiervoor genoemde journaalbericht van 17 januari 2023, geschreven achter de procedure te staan en deze indien nodig over te nemen. Het hof stelt op basis van die berichten vast dat de bewindvoerder deze procedure in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep als formele procespartij heeft overgenomen van de man.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Deze relatie is in 2017
        geëindigd.
      
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn de ouders van:
      - [de minderjarige1] , geboren [in] 2004; en
      - [de minderjarige2] , geboren [in] 2009,
      hierna gezamenlijk te noemen de kinderen.
      
    
    
      3.3
      Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over de kinderen, die hun hoofdverblijf hebben bij de vrouw.
      
    
    
      3.4
      De vrouw en de man hebben op respectievelijk 19 mei 2017 en 30 juni 2017 een ouderschapsplan ondertekend (hierna: het ouderschapsplan) waarin zij onder meer afspraken hebben gemaakt over kinderalimentatie. Op pagina 7 van het ouderschapsplan is opgenomen:
      
      
        
          "De vader ontvangt een ziektewetuitkering en heeft derhalve geen draagkracht om enig
        
        
          bedrag aan kinderalimentatie te voldoen. De kinderalimentatie wordt dan ook op nihil
        
        
          gesteld. Mocht de vader op enig moment voldoende draagkracht hebben, dan zal de
        
        
          kinderalimentatie worden berekend. De dagelijkse kosten met betrekking tot de
        
        
          kinderen zijn voor de ouder bij wie de kinderen op dat moment verblijven."
        
      
      
    
    
      3.5
      De vrouw heeft in haar inleidende verzoek de rechtbank verzocht de in het ouderschapsplan getroffen regeling tussen partijen met betrekking tot de kinderalimentatie te wijzigen, en te bepalen dat de man met ingang van de datum van de indiening van het verzoekschrift bij de rechtbank, te weten 9 april 2020, bij vooruitbetaling aan de vrouw een kinderalimentatie dient te voldoen van € 108,- per kind per maand. 
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank het ouderschapsplan gewijzigd voor zover het betreft de kinderalimentatie en bepaald dat de man met ingang van 9 april 2020 € 79,- per kind per maand moet betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, telkens bij vooruitbetaling – voor zover de termijnen nog niet zijn verstreken – te voldoen aan de vrouw.
      
    
    
      4.2
      De man is met drie grieven in principaal hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, dan wel de verzoeken van de vrouw af te wijzen, dan wel de door de man te betalen kinderalimentatie op nihil, althans op € 25,- per kind per maand te stellen, dan wel een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht, en de vrouw te veroordelen om al hetgeen de man ter uitvoering van de bestreden beschikking heeft voldaan, doch onder aftrek van hetgeen de man volgens de in deze procedure te wijzen beschikking moet voldoen, aan de man terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      4.3
      
        De vrouw voert verweer tegen het principaal hoger beroep van de man en is op haar beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. De grief van de vrouw ziet op haar gewijzigde omstandigheden en (de daarmee samenhangende berekening van) haar draagkracht. De vrouw verzoekt het hof:
        
          “in principaal appel:
        
        I. De grieven van de man te willen afwijzen, althans deze grieven niet ontvankelijk te willen verklaren;
        II. De af te geven beschikking uitvoerbaar te verklaren;
        III. In incidenteel appel de beschikking van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden d.d. 18 november 2020 te vernietigen.”
      
      
    
    
      4.4
      De man voert verweer tegen het incidenteel hoger beroep. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      
        Grief  1 van de man: bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven / grove miskenning van de wettelijke maatstaven en/of wijziging van omstandigheden
      
    
    
      5.1
      De man voert in zijn eerste grief aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden en grove miskenning van de wettelijke maatstaven bij het vaststellen van de onderhoudsbijdrage in het ouderschapsplan. De man is van oordeel dat partijen indertijd bij het opstellen van het nihilbeding in het ouderschapsplan bewust hebben afgeweken van de wettelijke maatstaven.
      
    
    
      5.2
      In zijn arrest van 1 november 2019 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de contractsvrijheid van ouders bij afspraken over kinderalimentatie wordt begrensd door de dwingendrechtelijke regel dat de kinderalimentatie ten minste moet voldoen aan de wettelijke maatstaven. Ouders mogen niet ten nadele van de kinderen afwijken. Alleen als ouders ten voordele van de kinderen hebben afgeweken van de wettelijke maatstaven kan een discussie over bewuste afwijking of grove miskenning eventueel aan de orde zijn. Partijen zijn echter een bijdrage van nihil overeengekomen; er kan dus geen sprake zijn van een afwijking ten voordele van de kinderen, zodat deze discussie hier niet relevant is.
      
    
    
      5.3
      Er zijn geen grieven gericht tegen de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum van 9 april 2020 zodat deze vaststaat. Zodra uit de berekening van de draagkracht per deze datum volgt dat er draagkracht is bij de man om een bijdrage te voldoen (en de rechtbank is tot het oordeel gekomen dat er wel draagkracht is), dan is dat al een reden om de kinderalimentatie te wijzigen. De overeengekomen afspraak is in dat geval immers een afwijking ten nadele van de kinderen. 
      
    
    
      5.4
      Partijen discussiëren verder over de vraag of sprake is van een wijziging van omstandigheden. Gezien het vorenstaande is die discussie niet meer relevant. 
      
    
    
      5.5
      Ten overvloede overweegt het hof dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de uitkering van de man nu 75% is van het laatstverdiende sociale verzekeringsloon, terwijl dit eerder 70% was, de vrouw een periode een WW-uitkering heeft ontvangen en nu weer inkomen uit arbeid heeft, dat de zorgregeling is gewijzigd en dat de man schulden heeft en onder bewind staat. Dit zijn ieder voor zich wijzigingen van omstandigheden die maken dat het oorspronkelijke verzoek van de vrouw ontvankelijk is en er uitgerekend moet worden of en in hoeverre de man in staat is kinderalimentatie te voldoen. 
      
    
    
      5.6
      De eerste grief van de man slaagt niet. 
      
      
        
          Grief 2 van de man: zorgkorting
        
      
    
    
      5.7
      De man stelt dat de rechtbank de zorgkorting ten onrechte op 15% heeft bepaald. De man wijst op de zorgregeling in het ouderschapsplan. Volgens deze regeling verblijven de kinderen om de week een weekend bij de man en verder de helft van alle schoolvakanties en overige feestdagen. Gemiddeld gaat het daarbij om ongeveer 2 dagen in de week. Uit de praktijk blijkt dat de uitvoering van de zorgregeling ook daadwerkelijk plaatsvindt zoals deze is overeengekomen. Een zorgkorting van 25% is daarbij gerechtvaardigd.
      
    
    
      5.8
      De vrouw heeft aangevoerd dat de feitelijke gang van zaken is dat de kinderen een weekend per twee weken bij de man verblijven en daarnaast drie weken in de zomervakantie. De overige vakanties zijn ze bij de vrouw. Ter zitting heeft de vrouw aangevuld dat er sinds oktober 2022 vrijwel geen omgang meer is en dat de omgang daarvoor al minimaal was. 
      
    
    
      5.9
      Ter zitting heeft de man aangegeven dat hij door zijn medische situatie niet de invulling aan de zorgregeling heeft kunnen geven zoals hij graag had gewild. Dit heeft ertoe geleid dat er in 2022 veel minder omgang is geweest dan in het ouderschapsplan is opgenomen. 
      
    
    
      5.10
      De rechtbank heeft met ingang van 9 april 2020 een zorgkorting van 15% gehanteerd. In de stellingen van partijen ziet het hof onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat de zorgregeling zoals die feitelijk werd uitgevoerd zodanig was dat een hogere zorgkorting op zijn plaats was. De man heeft zijn standpunten daartoe onvoldoende onderbouwd, mede gelet op zijn eigen toelichting ter zitting. Hoewel het hof begrijpt dat de man graag meer omgang zou hebben gehad, is dit geen aanleiding om een zorgkorting van meer dan 15% te hanteren gezien de huidige feitelijke situatie. Deze grief van de man slaagt niet. 
      
      
      
        
          Grief 3 van de man; schulden en aanvaardbaarheidstoets
        
      
    
    
      5.11
      De man stelt dat de rechtbank de verkeerde uitgangspunten heeft gehanteerd bij de berekening van zijn draagkracht. Ook doet hij een beroep op de aanvaardbaarheidstoets. Bij de man is sprake van toenemende schuldenproblematiek. De man stelt dat zijn inkomen na aflossing van de schulden minder dan 95% van de voor hem geldende bijstandsnorm bedraagt. 
      
    
    
      5.12
      De vrouw stelt dat de schulden na de verbreking van de samenwoning van partijen zijn ontstaan en vermeden hadden kunnen worden indien de man aan zijn betalingsverplichtingen had voldaan. Er is geen sprake van niet verwijtbare en niet vermijdbare schulden. De vrouw betwist de door de man gestelde schuldenlast. De vrouw betwist dat het inkomen na aflossing van schulden onder 95% van de voor de man geldende bijstandsnorm komt. Ter zitting heeft de vrouw nog naar voren gebracht dat de woning is verkocht en dat daar geld uit is vrijgekomen. Ook de spaarpolissen zijn tot uitkering gekomen. De huurtoeslag en de zorgtoeslag zijn in haar ogen erg laag. Mocht de man tot de Wsnp worden toegelaten, zoals hij stelt, dan dient hij de rechter-commissaris een vrijlating voor de kinderalimentatie te vragen.
      
    
    
      5.13
      
        Het hof constateert dat de man ter onderbouwing van zijn schulden drie door de bewindvoerder opgesteld schuldenoverzichten heeft overgelegd; een van februari 2021, een van januari 2022 en een van december 2022. Er zijn echter geen stukken overgelegd die deze gestelde schulden onderbouwen. Het had op de weg van de man ofwel de formele procespartij zijnde de bewindvoerder gelegen deze schulden te onderbouwen zeker nu deze door de vrouw worden betwist. 
        Daarnaast is ter zitting duidelijk geworden dat de woning is verkocht, dat de man geld heeft overgehouden uit deze verkoop en dat er in ieder geval een spaarpolis is vrijgevallen, waaruit de man geld heeft ontvangen. De man stelt dat het geld is gebruikt voor verhuiskosten, maar hij heeft op geen enkele wijze duidelijk kunnen maken, laat staan onderbouwd, hoeveel geld er na de verkoop beschikbaar was en dat dit bedrag niet aangewend kon worden voor aanwezige schulden of dat het niet meer beschikbaar was om de huidige gestelde – maar betwiste – schulden te voorkomen. 
      
      
      
        Kortom, het hof heeft geen inzicht in het ontstaan van de schulden, het bestaan van de gestelde schulden en de hoogte ervan. Het hof kan dan ook niet concluderen dat het hier niet verwijtbare schulden en niet vermijdbare schulden betreft, zodat deze schulden niet meegenomen worden in de berekening van de draagkracht van de man en de grief in zoverre dus faalt.  
      
      
    
    
      5.13
      Omdat de lasten in verband met de gestelde schulden niet meegenomen worden op grond van het voorgaande, kan er aanleiding bestaan voor toepassing van de aanvaardbaarheidstoets. 
      
      
        Er is in dat kader door de man een budgetplan met een overzicht van al zijn uitgaven overgelegd. Ook dit plan is echter niet met stukken onderbouwd, terwijl dit gelet op de betwisting ervan door de vrouw wel op de weg van de man/bewindvoerder had gelegen. De man heeft onvoldoende onderbouwd wat hij nu daadwerkelijk aflost en of hij daarmee minder dan 95% van de bijstandsnorm voor een alleenstaande overhoudt, dan wel onvoldoende onderbouwd dat hij anderszins met de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie niet in staat is om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan te voorzien. 
      
      
    
    
      5.14
      De derde grief van de man slaagt evenmin. 
      
      
        
          Grief vrouw: draagkracht 
        
      
    
    
      5.15
      De vrouw brengt in haar grief naar voren dat zij de beëindigingsvergoeding voor andere doeleinden heeft moeten aanwenden dan voor aanvulling van haar WW-uitkering. De rechtbank heeft de draagkrachtruimte van de vrouw dan ook ten onrechte op basis van haar oude inkomen vastgesteld op een bedrag van € 476,- voor beide kinderen, waar de rechtbank uit had moeten gaan van haar WW-uitkering.
      
    
    
      5.16
      
        De rechtbank is gezien de overwegingen ervan uit gegaan dat de vrouw haar WW-uitkering kan aanvullen met de door haar ontvangen beëindigingsvergoeding van € 36.000,- bruto. Vervolgens is de rechtbank bij de berekening van de draagkracht uitgegaan van het laatstverdiende salaris van de vrouw. 
        Ten tijde van de zitting ontving de vrouw inmiddels weer – sinds 9 november 2021 – een salaris. Ter zitting is namens de vrouw, in tegenstelling tot wat in het incidenteel beroepschrift staat, aangegeven dat er van uitgegaan kan worden dat de ontslagvergoeding is aangewend ter aanvulling van haar WW-uitkering in de periode tussen haar oude en nieuwe baan. De conclusie is dan ook dat de vrouw geen periode heeft gehad waarin zij van een lager inkomen moest rondkomen en de rechtbank is daar dan ook terecht van uit gegaan. Het hof voegt daar aan toe dat uit de enkele salarisstrook die het hof heeft ontvangen van de nieuwe baan van de vrouw, lijkt te volgen dat haar huidige salaris ongeveer gelijk is aan haar oude salaris. Omdat er echter vrijwel geen gegevens van het nieuwe salaris aanwezig zijn, sluit het hof aan bij het oude salaris van de vrouw. Er zijn geen grieven gericht tegen de berekening van de rechtbank op grond van het oude salaris, zodat die berekening gevolgd kan worden. 
      
      
    
    
      5.17
      De grief van de vrouw slaagt niet.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      5.18
      Het voorgaande betekent dat geen van de grieven slagen en dat het principaal en het incidenteel beroep ongegrond zijn. Het hof komt niet meer toe aan het verzoek van de man om de vrouw te veroordelen aan hem terug te betalen wat hij te veel heeft betaald. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen met verbetering van gronden ten aanzien van de grondslag van de wijziging.
      
      
        
          Ten overvloede
        
      
    
    
      5.19
      Het hof overweegt ten overvloede het volgende. [de minderjarige1] is [in] 2022, en dus na de in de bestreden beschikking bepaalde ingangsdatum voor de kinderalimentatie, meerderjarig geworden. Op grond van art. 1:395b BW geldt de bijdrage zoals deze door de rechtbank is vastgesteld ten behoeve van [de minderjarige1] [in] 2022 als een bijdrage ter zake van het levensonderhoud en studie als bedoeld in art. 1:395a BW. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank, met verbetering van gronden ten aanzien van de grondslag van de wijziging,
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C. Koopman, A.P. de Jong-de Goede en P. van Eijk, bijgestaan door de griffier en is op 28 maart 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
  
  
     HR 1 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1689