ECLI:NL:RBAMS:2023:572, Rechtbank Amsterdam, 22-02-2023, C/13/722205 / HA ZA 22-684
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Overeenkomst van geldleningen alsmede overeenkomst van borgtochten. Vraag of de uitzondering van 1:88 BW zich hier voordoet alsmede de vraag of ondertekening van de echtgenote een constructief vereiste is van de totstandkoming van de overeenkomst.

vonnis
    
    
    
    
      
        RECHTBANK AMSTERDAM
      
    
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/722205 / HA ZA 22-684
    
    
    
      
        Vonnis van 22 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FUNDING CIRCLE NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. V.H. Jurgens te Eindhoven, 
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      niet verschenen,
    
    2.	[gedaagde 2],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.C. de Jong te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Funding Circle, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden genoemd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen hierna gezamenlijk als [gedaagden] worden aangeduid. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 18 augustus 2022 met producties, 
        
        
          de conclusie van antwoord met producties,
        
        
          het tussenvonnis van 14 december 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
        
        
          de akte overlegging producties 8 t/m 12 van de zijde van Funding Circle,
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 5 januari 2023 en de daarin genoemde stukken. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Funding Circle exploiteert een online platform waar zij namens een of meer investeerders zakelijke kredieten aanbiedt aan bedrijven. 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde 1] houdt zich onder meer bezig met het uitlenen van personeel. [gedaagde 2] was tot 1 januari 2022 bestuurder van [gedaagde 1] en ten tijde van de oprichting – via Stichting Administratiekantoor MUCA – certificaathouder van [gedaagde 1] . 
      
    
    
      2.3.
      Ingevolge een tussen Funding Circle en [gedaagde 1] op 28 mei 2019 gesloten overeenkomst (hierna: geldlening 1) heeft [gedaagde 1] tegen een rentepercentage van 12,99% per jaar een bedrag van € 100.000,00 aan [gedaagde 1] geleend. In de overeenkomst is opgenomen dat terugbetaling van de lening in termijnen dient plaats te vinden. Daarbij is bepaald dat bij gebreke van tijdige en volledige betaling de hoofdsom ineens opeisbaar is. 
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde 2] heeft per diezelfde datum een particuliere borgtocht afgegeven ten behoeve waarvan hij zich jegens Funding Circle voor maximaal € 100.000,00 borg stelde voor de nakoming van de verplichtingen van [gedaagde 1] jegens Funding Circle (hierna te noemen: borgtocht 1).
      
    
    
      2.5.
      Op of omstreeks 28 januari 2020 zijn Funding Circle en [gedaagde 1] een tweede geldleningsovereenkomst aangegaan ter grootte van € 157.000,00 (hierna: geldlening 2) tegen een rentepercentage van 9,99% per jaar. In deze overeenkomst is eveneens opgenomen dat terugbetaling van de lening in termijnen dient plaats te vinden en bij gebreke van tijdige en volledige betaling de hoofdsom ineens opeisbaar is. Ook voor deze overeenkomst heeft [gedaagde 2] een particuliere borgtocht afgegeven ten behoeve waarvan bij zich jegens Funding Circle voor maximaal € 157.000,00 borg stelde voor de nakoming van de verplichtingen van [gedaagde 1] jegens Funding Circle (hierna te noemen: borgtocht 2). 
      
    
    
      2.6.
      Bovengenoemde geldleningen zijn door [gedaagde 2] als bestuurder van [gedaagde 1] ondertekend en luiden – voor zover hier van belang – als volgt:
      
      
        (…)
        
          “4. Doel:
        
        De Geldnemer is uitsluitend bevoegd de Leensom aan te wenden ter financiering van [aanvullen per overeenkomst]
        Financiering van werkkapitaal
        Onder geen enkel beding mag de Leensom worden aangewend voor persoonlijke doeleinden of voor het verstrekken van leningen door de Geldnemer. 
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          “9. Garanties:
        
        De Geldnemer garandeert hierbij dat:
      
      
        
          alle informatie en documenten die aan Funding Circle zijn verstrekt, juist, volledig en actueel zijn;
        
        
          de Borgtochten rechtsgeldig en afdwingbaar zijn; (…).”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Artikel 12 van borgtocht 1 en borgtocht 2 luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
      
      
        “Indien de Borg is getrouwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan moet zijn/haar echtgeno(o)te of geregistreerd partner zijn/haar toestemming verlenen voor het aangaan van deze Borgtocht. De echtgeno(o)t(e)of geregistreerd partner verleent zijn/haar toestemming door deze Borgtocht mede te ondertekenen conform het bepaalde in artikel 1:88 BW.”
      
      
    
    
      2.8.
      Ten tijde van de sluiting van geldlening 1, geldlening 2, borgtocht 1 en borgtocht 2 was [gedaagde 2] gehuwd met [naam] . [naam] heeft borgtocht 1 en borgtocht 2 niet mede ondertekend. In beide borgtochten is opgenomen dat [gedaagde 2] ongehuwd was.
      
    
    
      2.9.
      
        [gedaagde 1] is met de op grond van geldlening 1 en geldlening 2 overeengekomen aflossingen in verzuim geraakt. Funding Circle heeft [gedaagde 1] diverse malen gesommeerd tot betaling. [gedaagde 1] is echter – ondanks sommatie – niet tot betaling overgegaan. 
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 23 juli 2020 heeft Funding Circle geldlening 1 en geldlening 2 volledig opgeëist. Funding Circle heeft op dezelfde datum [gedaagde 2] aangesproken op grond van de borgtochtovereenkomsten. [gedaagde 2] heeft aan dit betalingsverzoek niet voldaan. 
      
    
    
      2.11.
      Onder andere bij brief van 19 mei 2022 heeft Funding Circle [gedaagde 2] gesommeerd tot betaling. [gedaagde 2] is niet tot betaling overgegaan. 
      
    
    
      2.12.
      De echtgenote van [gedaagde 2] heeft bij brief van 9 september 2022 aan Funding Circle medegedeeld dat zij geen toestemming voor de overeenkomsten van borgtocht heeft gegeven. In deze brief is zowel ten aanzien van borgstelling 1 als borgstelling 2 op grond van artikel 1:89 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de vernietiging ingeroepen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Funding Circle vordert – samengevat – zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van € 310.505,09 aan Funding Circle, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, te berekenen over de niet (tijdig) betaalde maandtermijnen vanaf de vervaldatum van iedere betalingstermijn tot 6 augustus 2020, alsmede te berekenen over € 310.505,09 vanaf 6 augustus 2020 tot aan de dag van volledige betaling;
        II. veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van de contractuele boeterente van 4% per jaar over het door [gedaagde 1] aan Funding Circle verschuldigde bedrag, te berekenen vanaf 6 augustus 2020 tot aan de dag van volledige betaling;
        III. veroordeling van [gedaagde 2] tot betaling van € 257.000,00 aan Funding Circle, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 6 augustus 2020 tot aan de dag van volledige betaling, waarbij te gelden heeft dat hetgeen [gedaagde 2] ter zake van onderdeel III. betaalt, in mindering strekt op het genoemde bedrag onder I. en II., en waarbij te gelden heeft dat hetgeen [gedaagde 1] betaalt uit hoofde van het onder punt I. gevorderde in mindering strekt op de betalingsverplichting van [gedaagde 2] uit hoofde van de borgtochten;
        IV. veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van € 3.327,53 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 augustus 2020 tot aan de dag van volledige betaling;
        V. veroordeling van [gedaagde 2] tot betaling van € 3.060,00, ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 augustus 2020 tot aan de dag van volledige betaling;
        VI. hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. 
      
      
    
    
      3.2.
      Aan de vordering legt Funding Circle ten grondslag dat [gedaagde 1] in verzuim verkeert ter zake van de aflossing van de door Funding Circle aan [gedaagde 1] verstrekte twee geldleningen, zodat op voet van artikel 11 en 15 van deze overeenkomsten de overeenkomsten van geldlening zijn beëindigd en de leningen in het geheel opeisbaar zijn geworden. Funding Circle heeft daarnaast op grond van artikel 11 recht op betaling van de contractuele boeterente van 4% door [gedaagde 1] . [gedaagde 2] wordt aangesproken tot betaling van de geldleningen alsmede van de overeengekomen rente in zijn hoedanigheid van borg. 
      
    
    
      3.3.
      
        
          [gedaagde 2] voert verweer en legt hieraan ten grondslag, verkort weergegeven, dat zijn echtgenote mede had moeten tekenen en dat de borgtochtovereenkomsten bij brief van 
        9 september 2022 zijn vernietigd. Daarbij geldt primair dat in artikel 12 van borgtocht 1 en borgtocht 2 is vermeld dat toestemming van de echtgenote van [gedaagde 2] was vereist. Subsidiair stelt [gedaagde 2] dat toestemming van zijn echtgenote vereist was voor het aangaan van de borgtochtovereenkomsten, omdat de leningsovereenkomsten niet zijn aangegaan in de normale bedrijfsuitoefening van [gedaagde 1] . 
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De rechtbank zal hierna de vorderingen van Funding Circle afzonderlijk voor [gedaagde 1] en afzonderlijk voor [gedaagde 2] bespreken. 
      
      
        
          
            [gedaagde 1]
          
        
      
      
    
    
      4.2.
      Funding Circle heeft aan haar vorderingen ten aanzien van [gedaagde 1] ten grondslag gelegd dat [gedaagde 1] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen van beide geldleningovereenkomsten. Op grond daarvan heeft Funding Circle de overeenkomsten op 23 juli 2020 opgezegd en is het restant van de opgeëiste leningen, vermeerderd met contractuele boeterente en contractuele rente, verschuldigd door [gedaagde 1] .
      
    
    
      4.3.
      Tegen [gedaagde 1] is verstek verleend. Nu medegedaagde [gedaagde 2] wel is verschenen, geldt dat dit vonnis ook jegens [gedaagde 1] als op tegenspraak gewezen (ex artikel 140 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hierna: Rv) wordt beschouwd. De vorderingen tegen [gedaagde 1] komen de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor, zodat deze kunnen worden toegewezen. 
      
      
      
      
        
          
            [gedaagde 2]
          
        
      
      
    
    
      4.4.
      Allereerst dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of de borgtochtovereenkomsten, rechtsgeldig zijn vernietigd door [naam] . 
      
    
    
      4.5.
      
        Ingevolge de hoofdregel van artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot (onder meer) voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg verbindt.
        Artikel 1:88 lid 5 BW bevat een uitzondering op deze hoofdregel. Volgens die bepaling is geen toestemming van de echtgenoot vereist indien (i) de rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en (ii) mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de eerste voorwaarde is voldaan.
        Volgens vaste rechtspraak is de maatstaf voor toepasselijkheid van lid 5 van artikel 1:88 BW of de rechtshandeling, waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Nu [gedaagde 2] zich borg heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van [gedaagde 1] uit hoofde van de geldleningovereenkomsten, spitst het geschil zich toe op de vraag of geldlening 1 en geldlening 2 zijn gesloten ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van [gedaagde 1] .  
      
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank is met Funding Circle van oordeel dat de uitzonderingssituatie als bedoeld in lid 5 van artikel 1:88 BW zich hier voordoet. [gedaagden] heeft niet betwist dat de overeenkomsten van geldleningen zijn aangegaan ter financiering van werkkapitaal van [gedaagde 1] , teneinde meer flexwerkers te kunnen aantrekken. Daarom worden de geldleningen gezien als te zijn aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Het verweer dat het hier gaat om een substantieel bedrag voor een kleine onderneming en het de eerste en enige keer was dat [gedaagde 2] dergelijke overeenkomsten aanging doet daaraan niet af. [gedaagde 2] was ten tijde van het aangaan van de borgtochten bestuurder van [gedaagde 1] en via Stichting Administratiekantoor MUCA enig belanghebbende. De vennootschap heeft volgens haar statuten mede ten doel “het lenen, uitlenen en bijeenbrengen van gelden (…) alsmede het aangaan van daarmee samenhangende overeenkomsten”. De echtgenote van [gedaagde 2] komt ten aanzien van borgtocht 1 en 2 dus geen beroep toe op de in artikel 1:88 BW neergelegde bescherming.
      
      
        
          Artikel 12 constitutief vereiste?
        
      
      
    
    
      4.7.
      Ook het verweer, dat ondertekening door de echtgenote via artikel 12 een constitutief vereiste is geworden voor de totstandkoming van de overeenkomst van borgtocht, faalt. Niet valt in te zien waarom Funding Circle door het opnemen van die bepaling een ruimere bescherming van de echtgenote zou hebben beoogd dan die van artikel 1:88 BW, te meer nu zij ervan uitging dat [gedaagde 2] ongehuwd was. Een redelijke uitleg brengt mee dat artikel 12 eerder moet worden opgevat als een aansporing of herinnering om acht te slaan op het bepaalde in artikel 1:88 BW (voorzover van toepassing), dan als een geldigheidsvereiste voor de overeenkomst van borgtocht. 
      
    
    
      4.8.
      Dit betekent dat het gevorderde onder III. en de onweersproken gevorderde wettelijke rente daarover zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke handelsrente is jegens [gedaagde 2] niet toewijsbaar, omdat de toewijsbaar geachte vordering geen betrekking heeft op de nakoming van een handelsovereenkomst.  
      
    
    
      4.9.
      Funding Circle maakt tot slot aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 6 BW kunnen buitengerechtelijke incassokosten slechts in rekening worden gebracht indien de schuldeiser de schuldenaar vruchteloos heeft aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen, aanvangende de dag na aanmaning. De rechtbank stelt vast dat de door Funding Circle verzonden aanmaning van 19 mei 2022 niet aan dit criterium voldoet. De rechtbank zal de gevorderde buitengerechtelijke kosten dan ook afwijzen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        [gedaagde 2] c.s zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Funding Circle worden tot op heden begroot op:
      - dagvaardingen	  €             215,63 
      - griffierecht	  €          5.737,00     
      - salaris advocaat	  €          5.290,00 +  (2,0 punten × tarief VI)
      Totaal	               	€        11.242,63
      
      
        Bij een veroordeling van twee of meer partijen tot betaling van de proceskosten, geldt als uitgangspunt dat zij ieder voor het geheel aansprakelijk zijn en dus hoofdelijk zijn verbonden tot nakoming van die veroordeling (zie: HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1942). De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente en nakosten worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum vermeld. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde 1] om aan Funding Circle te betalen een bedrag van € 310.505,09, waarvan een gedeelte groot € 257.000,00 hoofdelijk met [gedaagde 2] , zodat indien en voor zover de één betaalt de andere zal zijn bevrijd, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over de niet (tijdig) betaalde maandtermijnen vanaf de vervaldag van iedere betalingstermijn tot 6 augustus 2020, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 310.505,09 vanaf 6 augustus 2020 tot aan de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde 1] om aan Funding Circle te betalen de contractuele boeterente van 4% per jaar over € 310.505,09 vanaf 6 augustus 2020 tot aan de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt [gedaagde 1] om aan Funding Circle te betalen een bedrag van 
        € 3.327,53 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 6 augustus 2020 tot aan de dag van volledige betaling, 
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde 2] hoofdelijk met [gedaagde 1] , zodat indien en voor zover de één betaalt de andere zal zijn bevrijd om aan Funding Circle te betalen een bedrag van € 257.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf 6 augustus 2020 tot de dag van volledige betaling,  	
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt de  andere zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Funding Circle tot op heden begroot op € 11.242,63, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na de dag van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt de  andere zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.8.
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. M.M. de Keizer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2023.
      
      
    
  
  
    type: 
    coll: