ECLI:NL:OGEAA:2023:35, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 07-06-2023, AUA2021H001878CVB tot en met AUA202101905CVB
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2023-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Een tijdelijke korting van 40% op het salaris in verband met de Covid-19-pandemie kan in dit geval niet als laatst genoten loon worden aangemerkt waarop de Cessantia uitkering wordt gebaseerd. Een redelijke wetsuitleg brengt in de bijzondere omstandigheden van dit geval mee dat voor het laatstgenoten loon uit wordt gegaan van het loon dat gold zonder de daarop toegepaste korting van 40%.

Cessantiaverordening
    Uitspraakdatum: 7 juni 2023
    Zaaknummers: AUA202101878CVB t/m AUA202101905CVB
    
    
    
    
    
    COLLEGE VAN BEROEP
    
    uitspraak
    
    
      op het beroep van:
    
    
    
    
    [Appellanten 1 tot en met 27]
    
      allen wonend in Aruba,
      appellanten,
      gemachtigde: mr. A.E.A. Hernandez, advocaat
    
    
    
      tegen de beslissingen van 28 mei 2021 van
    
    
    
    de Sociale Verzekeringsbank (SVb)
    
      gevestigd te Aruba,
      gemachtigde: mr. P.R.C. Brown, advocaat
    
  
  
    Procesverloop
    Appellanten hebben beroep ingesteld.
    
    
      De SVb heeft een verweerschrift ingediend.  
    
    
    
      Het College heeft de zaken gevoegd behandeld ter zitting van 1 maart 2023.  Voor appellanten is hun gemachtigde verschenen. Appellanten, genoemd onder 8 en 9, zijn in persoon verschenen. Namens de SVb zijn de gemachtigde en [A], werkzaam bij de SVb, verschenen, bijgestaan door twee (andere) medewerkers van de SVb. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.	Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    
      1.1.
      Appellanten waren allen werkzaam bij ESF Gaming International N.V. dat een casino exploiteerde (Cool Casino). 
    
    
      1.2.
      Op 29 juli 2020 hebben de Federacion di Trahadornan di Aruba (FTA) en Cool Casino een overeenkomst (protocol) ondertekend met een looptijd van een jaar. Hierin is, voor zover van belang, overeengekomen dat de werkweek van alle FTA-leden per 27 juli 2020 gedurende een jaar met 40% wordt verkort. Het salaris wordt overeenkomstig aangepast en voor 60% gegarandeerd. Achtergrond van het protocol was de sluiting van de grenzen van Aruba als gevolg van de Covid 19-pandemie, waardoor de inkomsten van Cool Casino door het wegblijven van toeristen volledig waren weggevallen. Op 27 juli 2020 is Cool Casino weer gaan draaien, maar omdat onzeker was wanneer het niveau van voor de pandemie zou worden bereikt, bestond de wens bij Cool Casino, gelet op haar financiële situatie, om tijdelijke afspraken te maken over de arbeidsvoorwaarden van haar werknemers, waaronder het salaris.  
      
    
    
      1.3.
      In april 2021 is Cool Casino in staat van faillissement verklaard. Op 7 april 2021 hebben appellanten bij de SVb het verzoek ingediend om hen de eenmalige uitkering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Cessantiaverordening (cessantia-uitkering) te betalen. De arbeidsovereenkomsten van appellanten zijn per 19 april 2021 beëindigd. 
      
    
    
      1.4.
      Bij beslissingen van 28 mei 2021 (bestreden beslissingen) heeft de SVb appellanten de cessantia-uitkering toegekend. Voor de berekening van de cessantia-uitkering is de SVb, voor zover hier van belang, uitgegaan van het loon dat op grond van het in protocol was vastgesteld op 60% van het voorheen genoten salaris. 
      
    
    
      2.1.
      Appellanten hebben in beroep tegen de bestreden beslissingen het volgende aangevoerd. De SVb is ten onrechte uitgegaan van het gedeeltelijke salaris van 60%, waardoor appellanten minder cessantia-uitkering hebben ontvangen. Artikel 1 van de Cessantiaverordening biedt geen ruimte voor een vermindering van een Cessantia-uitkering op grond van een tijdelijk verminderd salaris ten gevolge van slechte financiële omstandigheden gedurende de Covid 19-pandemie. Door die vermindering toe te passen handelt de SVb in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Bovendien is daardoor bij tien appellanten het berekende loon onder het minimumloon gekomen, wat de wetgever niet heeft bedoeld met de cessantia-regeling.
      
    
    
      2.2.
      De SVb heeft betoogd dat de bestreden beslissingen op goede gronden zijn genomen. De SVb dient de wet uit te voeren overeenkomstig de daarin gestelde regels. Appellanten zijn akkoord gegaan met de vermindering van hun salaris met 40% die ten tijde van het einde van hun arbeidsovereenkomst nog steeds gold. De SVb kan volgens de Cessantiaverordening alleen dat verminderde salaris als laatstverdiende loon in aanmerking nemen. Dat de salarisvermindering van tijdelijke aard was, maakt dit niet anders. Bovendien was ook de arbeidsduur verkort.
      
      
        3.	Het College komt tot het volgende oordeel.
      
      
    
    
      3.1.
      
        Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Cessantiaverordening wordt de werknemer wiens arbeidsovereenkomst eindigt anders dan door zijn schuld of ten gevolge van een aan hem toe te rekenen omstandigheid, door de werkgever een eenmalige uitkering, gebaseerd op het laatstgenoten loon, toegekend.
        	Ingevolge artikel 4, eerste lid, kan de werknemer jegens de Bank aanspraak maken op de cessantia-uitkering, indien geen of tijdige betaling geschiedt van de cessantia-uitkering ten laste van de werkgever die in staat van faillissement is verklaard […].
      
      
    
    
      3.2.
      Tussen partijen is uitsluitend in geschil of de SVb bij de berekening van de cessantia-uitkering, gelet op artikel 3, eerste lid, van de Cessantiaverordening, voor de bepaling van het laatstgenoten loon slechts mocht uitgaan van het met 40% verminderde salaris bij het einde van de arbeidsovereenkomst op 19 april 2021, en niet van het salaris op 26 juli 2020, de dag voordat de korting met 40% inging.
      
    
    
      3.3.
      Naar het oordeel van het College laat een letterlijke toepassing van het wettelijke begrip ‘laatstgenoten loon’ geen ruimte om het eerder genoten loon, dat wil zeggen het loon voordat dit werd gekort met 40%, als uitgangspunt voor de berekening van de cessantia-uitkering te nemen. Immers, feitelijk is ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst het gekorte salaris betaald.
      
    
    
      3.4.
      Het College begrijpt de beroepsgrond van appellanten echter zo dat het niet de bedoeling van de wetgever was om in een bijzondere situatie als hier aan de orde, uit te gaan van een letterlijke toepassing van het wettelijke begrip ‘laatstgenoten loon’. Daarvoor is het nodig om de wetsgeschiedenis van de cessantia-uitkering te raadplegen.
      
    
    
      3.5.
      In 1973 werd aan artikel 7A:1615j van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen (BW) een aantal leden toegevoegd waarin werd bepaald dat de werkgever aan zijn werknemer van wie de arbeidsovereenkomst buiten zijn schuld eindigt, een eenmalige uitkering – de cessantia-uitkering – moest betalen. Uit de memorie van toelichting bij deze aanvulling in het BW is af te leiden dat die is bedoeld om de werknemer die onvrijwillig werkloos wordt gedurende een overbruggingsperiode een zeker inkomen te garanderen, omdat hij meestal niet direct een andere baan met gelijke positie, vooruitzichten en mogelijkheden zal kunnen vinden. 
      
    
    
      3.6.
      In de memorie van toelichting bij de Cessantiaverordening, waarmee de aanspraak op cessantia-uitkering uit het BW is gehaald en in deze verordening is opgenomen, is te lezen dat de behoefte aan waarborgen voor de cessantia-uitkering de regering ertoe heeft gebracht die waarborgen in een landsverordening op te nemen. Die behoefte is gebleken toen enkele bedrijven door hun slechte financiële toestand tot sluiting overgingen en de rechten van de desbetreffende werknemers op de cessantia-uitkering in het gedrang kwamen. De rechtsgrond van de cessantia-regeling is echter gehandhaafd, namelijk vergoeding van de immateriële schade van de werknemer die onvrijwillig werkloos wordt en gedeeltelijke compensatie van het verlies aan anciënniteit (Staten van de Nederlandse Antillen, 1982-1983-52, no. 3, blz. 2).	 
      
    
    
      3.7.
      In de wetsgeschiedenis zijn geen specifieke passages te vinden die ingaan op de uitleg en toepassing van het begrip ‘laatstgenoten loon’. Echter, gelet op het in de wetsgeschiedenis geschetste karakter van de cessantia-uitkering als overbruggingsuitkering brengt een redelijke wetsuitleg naar het oordeel van het College in de bijzondere omstandigheden van dit geval mee dat voor het laatstgenoten loon uit wordt gegaan van het loon dat gold zonder de daarop toegepaste korting van 40%. Daarbij acht het College het volgende van belang. 
      
    
    
      3.8.
      In het protocol is uitdrukkelijk opgenomen dat de korting van het salaris van appellanten met 40% een tijdelijke maatregel betrof. Deze maatregel gold voor alle werknemers, althans alle FTA-leden, van Cool Casino. De maatregel is genomen in verband met de Covid 19-pandemie, een situatie die reeds op zichzelf bijzonder was en waarvan ten tijde van het sluiten van het protocol nog onzeker was hoe lang deze situatie zou duren en wat dit zou betekenen voor de exploitatie van het bedrijf. Verder hebben appellanten 8 en 9, van wie een van hen overigens geen lid van de FTA was, ter zitting te kennen gegeven dat zij en de overige appellanten onder grote druk akkoord zijn gegaan met de salariskorting. Zij moesten hiermee wel instemmen om hun baan te behouden. De gemachtigde van appellanten heeft daarbij benadrukt dat de tijdelijkheid van de maatregel een belangrijk gegeven was om in te stemmen met de korting. Verder is niet gebleken dat appellanten zijn geïnformeerd over de mogelijke gevolgen van de salariskorting voor hun aanspraak op cessantia-uitkering indien Cool Casino failliet zou gaan, een scenario dat gelet op de onzekerheid ten tijde van de salariskorting over de duur van de Covid 19-pandemie, niet denkbeeldig was. Een korting van 40% op het salaris die doorwerkt in de berekening van de cessantia-uitkering doet in belangrijke mate afbreuk aan de door de wetgever geformuleerde doelstelling om te voorzien in de garantie van een zeker inkomen tijdens een overbruggingsperiode naar ander werk. Immers, een zodanig hoge, in de cessantia-uitkering doorwerkende salariskorting heeft een substantieel negatief effect op de duur van de gegunde overbruggingsperiode, omdat een lagere cessantia-uitkering het financiële uithoudingsvermogen van appellanten beperkt.  
      
    
    
      3.9.
      Uit 3.3 tot en met 3.8 volgt dat de beroepen slagen. Gelet hierop behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking meer. De bestreden beslissingen zullen worden vernietigd, voor zover daarin bij de berekening van de cessantia-uitkering is uitgegaan van het loon inclusief de korting van 40%. De SVb zal worden opgedragen in zoverre nieuwe beslissingen te nemen dat daarbij wordt uitgegaan van het loon zonder de korting met 40%. 
      
      
        4. 	Aanleiding bestaat om de SVb met overeenkomstige toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van appellanten tot een bedrag van Afl. 1.750,- (1,5 punt voor de beroepschriften in de met elkaar samenhangende zaken en 1 punt voor de zitting, waarde per punt Afl. 700,-).
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College van Beroep:
    
    
    
      
        verklaart de beroepen gegrond;
      
      
        vernietigt de besluiten van 28 mei 2021 voor zover bij de berekening is uitgegaan van het loon inclusief de korting van 40%;
      
      
        draagt de SVb op in zoverre nieuwe beslissingen te nemen dat daarbij wordt uitgegaan van het loon zonder de korting met 40%; 
      
      
        veroordeelt de SVb in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van Afl. 1.750,-, geheel toe te rekenen aan door een derde verleende rechtsbijstand.
      
    
    
    
      Aldus gegeven op 7 juni 2023 door mr. drs. W.H. Bel, voorzitter, en H. Dirksz en E. de Cuba, leden, in tegenwoordigheid van de secretaris.
    
    
    
  
  
    mr. G.E.M. Polkamp/P.H. Veling, Het Nederlands-Antilliaans Arbeidsovereenkomstenrecht in de praktijk, Lulu Publishing, versie augustus 2020