ECLI:NL:GHARL:2021:9933, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-10-2021, 200.294.481/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer heeft geen recht op geclaimde vergoeding voor overuren en aanzegvergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.294.481/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 8845628 ARVERZ 20-79)
    
    
    
      
        Beschikking van 21 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Zonmaat B.V.,
      gevestigd te Broek op Langedijk,
      verzoekster in hoger beroep,
      bij de kantonrechter: verweerster,
      hierna: zonmaat,
      advocaat: mr. H.P. Wellenberg, die kantoor houdt te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      bij de kantonrechter: eiser,
      hierna: [verweerder],
      advocaat: mr. M. Ledesma Marin, die kantoor houdt te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de kantonrechter 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 17 februari 2021.
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift van 14 mei 2021 (met producties);
      - het verweerschrift van 30 juli 2021 (met producties);
      - de aanvullende producties van Zonmaat, door het hof ontvangen op 17 augustus 2021;
      - de mondelinge behandeling die is gehouden op 25 augustus 2021 en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
      Het hof heeft vervolgens een datum voor deze beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      3Waar gaat deze procedure over?
    
      Deze zaak gaat over de afwikkeling van een tijdelijk arbeidscontract tussen [verweerder] en Zonmaat. In hoger beroep zijn nog er nog twee geschilpunten, namelijk de aanzegvergoeding en de vraag of [verweerder] recht heeft op betaling van volgens hem gemaakte 107 overuren.
      Het hof oordeelt dat Zonmaat heeft voldaan aan de verplichting om schriftelijk mee te delen dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd. Anders dan de kantonrechter oordeelt het hof dat [verweerder] geen recht heeft op een vergoeding – de zogeheten aanzegvergoeding – die verschuldigd is als de werkgever deze verplichting niet nakomt. Ook voor wat de overuren betreft oordeelt het hof, in afwijking van de kantonrechter, dat [verweerder] geen recht heeft op de door hem geclaimde vergoedingen.
      Het hof zal hierna motiveren hoe het tot deze beslissingen is gekomen.
    
    
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten
    
    
    
      4.1
      
        [verweerder] , geboren in 1972, is [in] 2019 in dienst getreden bij Zonmaat als [functie] van de vestiging [plaats] van Zonmaat, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met als einddatum 1 september 2020. Zijn salaris bedroeg € 4.552,74 bruto per maand exclusief vakantiebijslag. Daarnaast had hij de beschikking over een leaseauto van Zonmaat.
      
    
    
      4.2
      Zonmaat is een bedrijf dat zich richt op het installeren van zonnepanelen bij woningbouwcorporaties. Zonmaat valt onder de werkingssfeer van de CAO Metaal en Techniek, Technisch installatiebedrijf, die op 1 januari 2020 algemeen verbindend is verklaard (verder: de cao).
      
    
    
      4.3
      
        Op 6 maart 2020 heeft zich een incident voorgedaan waarbij [verweerder] een tweetal monteurs op non-actief heeft gesteld. Naar aanleiding van deze gebeurtenissen heeft de directeur van Zonmaat op 10 maart 2020 met [verweerder] gesproken. Vervolgens heeft Zonmaat een vaststellingsovereenkomst aan [verweerder] toegezonden waarin onder meer staat:
        “Op 10 maart 2020 op initiatief van de werkgever, partijen overeen gekomen zijn dat het dienstverband per 10 maart 2020 niet voort te zetten. De reden hiervoor is een zodanig verschil van inzicht omtrent de uitoefening van de functie, dat een vruchtbare voortzetting van het dienstverband niet tot de
        mogelijkheden meer behoort. Een en ander is uitvoerig tussen werkgever en werknemer besproken. Dat partijen gesprekken hebben gevoerd om te bezien of een alternatieve oplossing mogelijk is, doch dat deze alternatieve oplossing niet voorhanden is en ook niet op afzienbare termijn voorhanden zal zijn, evenmin na inzet van scholing”
      
      
    
    
      4.4
      
        [verweerder] heeft zich op 12 maart 2020 ziek gemeld.
      
    
    
      4.5
      Op 13 maart 2020 heeft de directeur van Zonmaat binnen het bedrijf bekend gemaakt dat de samenwerking met [verweerder] is beëindigd.
      
    
    
      4.6
      Op 16 maart 2020 heeft de gemachtigde van [verweerder] Zonmaat bericht dat [verweerder] de vaststellingsovereenkomst niet zal tekenen omdat dit zal resulteren in een blijvend gehele weigering door het UWV van een Ziektewetuitkering.
      
    
    
      4.7
      Op 12 mei 2020 heeft [verweerder] Zonmaat verzocht om zijn leaseauto te mogen inleveren. Zonmaat heeft daarmee ingestemd, de leaseauto is op 19 mei 2020 ingeleverd en het leasecontract beëindigd. Vanaf juni 2020 is Zonmaat gestopt met het inhouden van de bijtelling voor de leaseauto op het loon van [verweerder] ,
      
    
    
      4.8
      
        [verweerder] heeft tot de einddatum van het arbeidscontract niet meer gewerkt voor Zonmaat.
      
    
    
      4.9
      Zonmaat heeft op 29 juli 2020 een mail gestuurd naar het zakelijke mailadres van [verweerder] , waarin als bijlage een brief van 28 juli 2020 is gevoegd waarin Zonmaat bevestigt dat de arbeidsovereenkomst van [verweerder] eindigt met ingang van 1 september 2020.
      
      
    
  
  
    
      5Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      5.1
      
        [verweerder] heeft in de procedure bij de kantonrechter aanspraak gemaakt op betaling van een aantal vergoedingen/looncomponenten in verband met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Dit betrof de wettelijke vergoeding omdat Zonmaat haar aanzegverplichting niet juist was nagekomen, een vergoeding voor 107 overuren en een daarmee corresponderende vordering tot nabetaling van een deel van de transitievergoeding, de ingehouden vergoeding voor de leaseauto over een deel van de maand mei 2020, een vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen, alles te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente en daarnaast het verstrekken van een correcte loonspecificatie op verbeurte van een dwangsom.
      
    
    
      5.2
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerder] grotendeels toegewezen. De wettelijke verhoging over de gemaakte overuren heeft de kantonrechter beperkt tot 20% en ook heeft de kantonrechter de gevorderde dwangsom niet toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
    
    
      6.1
      Zonmaat verzoekt het hof de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor zover de vorderingen van [verweerder] zijn toegewezen die betrekking hebben op de aanzegvergoeding, de overuren, de aanvulling op de transitievergoeding en de daarop gebaseerde wettelijke verhoging en wettelijke rente. Zonmaat heeft tegen elke post een grief geformuleerd, en ook nog een grief tegen de proceskostenveroordeling. Zij vordert terugbetaling van de bedragen die zij op basis van de beschikking heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 maart 2021.
      
      
        Het hof zal de geschilpunten onderwerpsgewijs bespreken.
      
      
      
        
          De vergoeding voor extra gewerkte uren
        
      
    
    
      6.2
      
        
          [verweerder] heeft vergoeding voor 107 uur gevorderd waarvan hij stelt dat hij deze extra heeft gewerkt bovenop de contractueel afgesproken uren. Zonmaat betwist dat [verweerder] recht heeft op vergoeding voor het werken van meer uren dan in zijn arbeidsovereenkomst is bepaald. Ook betwist zij dat [verweerder] de door hem gestelde extra uren daadwerkelijk heeft gewerkt.
        Het hof oordeelt als volgt. 
      
      
    
    
      6.3
      De bewijslast dat sprake is van overwerk dat voor vergoeding in aanmerking komt rust, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, in beginsel op [verweerder] .
    
    
      6.4
      Op grond van de arbeidsovereenkomst bedraagt de werktijd 40 uur per week en 8 uur per dag waarbij de werktijden liggen tussen 07:00 uur en 18:00 uur. De werkgever heeft volgens de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst het recht om in overleg met de werknemer de werktijden te wijzigen. De arbeidsovereenkomst bevat geen bepalingen over overwerk.
      
    
    
      6.5
      
        De vanaf 1 januari 2020 op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde cao bepaalt in artikel 42 dat de werknemer - tenzij daarover andere afspraken in de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt - recht heeft op een vergoeding voor gemaakte overuren, naar keuze van de werknemer in geld, extra pensioen of vrije tijd, waarbij de werknemer aan het begin van ieder kwartaal zijn keuze schriftelijk aan de werkgever moet laten weten.
        Artikel 2 van de cao bepaalt dat een aantal artikelen van de cao, waaronder artikel 42, niet van toepassing is op de werknemer die een functie heeft waar onregelmatige werktijden bij horen.
      
      
    
    
      6.6
      Het hof oordeelt dat uit de arbeidsovereenkomst van [verweerder] niet blijkt dat hij een functie heeft waarbij onregelmatige werktijden horen. Dat de functie van vestigingsleider meebrengt dat ook wel eens werkzaamheden buiten de normale blokuren moeten worden verricht (zoals het aannemen van ziekmeldingen van monteurs) maakt nog niet dat een vestigingsleider geen aanspraak zou kunnen hebben op vergoeding van overuren overeenkomstig de cao. Uit de arbeidsovereenkomst volgt evenmin dat eventuele overuren in het afgesproken loon zijn begrepen. Het hof verwerpt het standpunt van Zonmaat dat [verweerder] nooit enige aanspraak op vergoeding van overuren zou kunnen hebben.
      
    
    
      6.7
      Dit betekent echter niet dat dat [verweerder] voor elk uur dat hij in [plaats] aanwezig is geweest buiten de contractuele arbeidstijden, recht heeft op uitbetaling van deze extra uren. Van een opdracht van Zonmaat aan [verweerder] om meer uren dan contractueel was bepaald op de vestigingslocatie aanwezig te zijn, is niet gebleken. [verweerder] heeft ter zitting bij het hof verklaard dat hij het voor een goede gang van zaken op de vestiging [plaats] noodzakelijk achtte om vroeg te beginnen, samen met de monteurs, en te blijven totdat de laatste monteurs terugkwamen. Hij was van plan om deze uren te compenseren op minder drukke tijdstippen en heeft dit ook wel gedaan zolang hij feitelijk werkte. Na 10 maart 2020 was deze compensatie in tijd niet meer mogelijk en heeft hij aanspraak gemaakt op uitbetaling van de uren, waartoe hij een lijst van volgens hem gemaakte overuren heeft opgesteld. [verweerder] heeft vóór 10 maart nooit aanspraak op uitbetaling van overuren gemaakt, hij heeft ook geen verklaring als bedoeld in artikel 42 van de cao bij Zonmaat ingeleverd en hij heeft ook tot die tijd geen lijst met extra gewerkte uren bij Zonmaat ingeleverd.
      
    
    
      6.8
      
        Uit de cao volgt niet dat extra gewerkte uren waarbij het de bedoeling was om die om te zetten in vrije tijd op een later moment, alsnog voor uitbetaling in aanmerking komen als deze omzetting in vrije tijd niet lukt. Daar komt nog bij dat, nog daargelaten dat Zonmaat heeft betwist dat [verweerder] aanwezig moest zijn op het moment dat de monteurs met hun dienst begonnen en de laatste monteurs hun dienst beëindigden, ook niet is gebleken dat [verweerder] zoveel uren extra aanwezig is geweest in [plaats] als dat hij claimt. 
        Zonmaat maakt gebruik van een urenregistratiesysteem met software van het merk Shiftbase. In dit systeem worden ook vakantiedagen bijgehouden. Voor monteurs is de urenregistratie gekoppeld aan de navigatiesystemen in de door hen gebruikte voertuigen, waarbij de vestigingsleider deze moest accorderen. Voor het kantoorpersoneel waartoe [verweerder] behoorde werden standaardwerktijden ingevoerd, die door de werknemer handmatig aangepast konden worden aan de feitelijke werktijd. Naar ’s hofs oordeel heeft Zonmaat daarmee op zich een voldoende objectief tijdregistratiesysteem. Dat [verweerder] met Shiftbase heeft gewerkt staat vast. Dat [verweerder] niet geautoriseerd was om zijn eigen tijden in het systeem daadwerkelijk aan te passen - wat hij stelt maar wat door Zonmaat gemotiveerd is betwist – maakt nog niet dat uitgegaan moet worden van de juistheid van de urenopgaaf van [verweerder] . Immers [verweerder] heeft voorafgaand aan de datum van 10 maart 2020 ook nooit enige opgaaf van meer gewerkte uren bij Zonmaat ingediend. De door hem opgestelde lijst van overuren bevat ook geen gemaakte uren die gecompenseerd zijn met minderuren in de periode voor 10 maart 2020 – waarvan immers ook in zijn eigen stellingen sprake was - en de lijst sluit ook niet volledig aan op de whatsappberichten die [verweerder] in eerste aanleg heeft overlegd om te bewijzen dat hij op die uren actief was ten behoeve van Zonmaat.
      
      
    
    
      6.9
      Het hof acht derhalve niet aangetoond dat [verweerder] recht heeft op uitbetaling van 107 overuren. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [verweerder] tot het horen van medewerksters van personeelszaken over wat hem is verteld over Shiftbase en de onmogelijkheden van dat systeem omdat dit onvoldoende terzake doende is.
      
    
    
      6.10
      De grief die betrekking heeft op de overuren slaagt, en in het verlengde daarvan ook de grieven die betrekking hebben op de daarmee verband houdende wettelijke verhoging, wettelijke rente, en extra transitievergoeding.
      
      
        
          Zonmaat heeft wel voldaan aan de aanzegverplichting
        
      
    
    
      6.11
      Uit artikel 7:668 lid 1, aanhef en onderdeel a, BW volgt dat de werkgever de werknemer schriftelijk uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, informeert over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. Lid 3 bepaalt vervolgens dat indien de werkgever deze verplichting in het geheel niet is nagekomen, hij aan de werknemer een vergoeding is verschuldigd gelijk aan het bedrag van het loon voor één maand en indien de werkgever die verplichting niet tijdig is nagekomen, hij aan de werknemer een vergoeding naar rato is verschuldigd. De eis van schriftelijkheid is van dwingend recht en dient als waarborg om discussies achteraf over al dan niet gedane mondelinge toezeggingen of mededelingen dan wel gemaakte afspraken, te voorkomen.
      
    
    
      6.12
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat Zonmaat aan deze verplichting heeft voldaan omdat [verweerder] de ontvangst van de brief van 28 juli 2020 en de email van 29 juli 2020 heeft ontkend en Zonmaat niet geen bewijs van ontvangst heeft kunnen overleggen. 
      
    
    
      6.13
      In hoger beroep heeft Zonmaat terecht gewezen op de toegezonden vaststellingsovereenkomst van 10 maart 2020 (geciteerd in rov 4.3) waarvan de ontvangst door [verweerder] vaststaat. Naar ’s hofs oordeel voldoen de bewoordingen van deze vaststellingsovereenkomst aan de strekking van artikel 7:668 lid 1 BW. Daarin is immers voldoende duidelijk gemaakt dat Zonmaat de arbeidsovereenkomst niet wenst voor te zetten. Dat [verweerder] dit anders heeft begrepen of dat in de periode na 10 maart 2020 tot 1 september 2020 dingen zijn gebeurd waaruit [verweerder] kon afleiden dat Zonmaat er anders over was gaan denken, is niet gebleken. Immers [verweerder] heeft na de ontvangst van de vaststellingsovereenkomst niet meer gewerkt en hij heeft zelf zijn leaseauto ingeleverd om aan de fiscale bijtelling daarvoor op zijn loon een einde te maken. 
      
    
    
      6.14
      De tegen de toewijzing van schadevergoeding gerichte grief slaagt.
      
      
        
          De proceskostenveroordeling in eerste aanleg
        
      
    
    
      6.15
      Gelet op deze uitkomst is Zonmaat ten onrechte door de kantonrechter als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij aangemerkt. De grief tegen de proceskostenveroordeling slaagt. Het hof zal de kosten van de procedure in eerste aanleg alsnog compenseren, omdat beide partijen daarin over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
      
      
        
          De vordering tot ongedaanmaking.
        
      
    
    
      6.16
      Aangezien de grieven in hoger beroep slagen heeft Zonmaat recht op terugbetaling van de op grond van de beschikking van de kantonrechter betaalde bedragen voor overuren, daarmee samenhangende wettelijke verhoging en verhoging van de transitievergoeding, de aanzegvergoeding en de proceskosten. De daarvoor betaalde bedragen, zoals gespecificeerd in het beroepschrift, zijn door [verweerder] niet bestreden, evenmin als de datum waarop betaald is. Het hof zal daarom de terugbetalingsvordering toewijzen, die neerkomt op een bedrag van € 11.445,05 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 maart 2021.
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      6.17
      De grieven slagen zodat de bestreden beschikking zal worden vernietigd, voor zover in hoger beroep aangevochten; dit betreft de veroordelingen onder 5.1, 5.2 - voor zover daarbij een hoger bedrag is toegewezen dan de niet aangevochten betalingen voor de maand mei 2020 en de vakantiedagen (respectievelijk € 201,36 en € 1.690,87) en de daarover toegewezen wettelijke verhoging – en 5.4. Het hof zal de daarop betrekking hebbende vorderingen alsnog afwijzen. Als in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal het hof [verweerder] in de kosten van het hoger beroep veroordelen, aan de zijde van Zonmaat begroot op het van haar geheven griffierecht als verschotten, en op 2 punten naar tarief I van het liquidatietarief voor salaris van de advocaat. Het hof zal ook de ongedaanmakingsvordering toewijzen tot een totaalbedrag van € 11.445,05.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Leeuwarden van 17 februari 2021, voor zover het betreft de veroordelingen onder 5.1 en 5.4, alsmede de veroordeling onder 5.2 voor zover daarbij een hoger bedrag is toegewezen dan € 1.892,23 te vermeerderen met de tot 20% gematigde wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg;
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling aan Zonmaat van een bedrag van € 11.445,05 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 maart 2021;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter in die zin dat beide partijen de eigen kosten moeten dragen;
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] in de kosten van hoger beroep, aan de zijde van Zonmaat begroot op 
      € 772,- voor verschotten en op € 1.574,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze beschikking ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M. Willemse en W.A. Zondag en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2021.