ECLI:NL:GHARL:2023:5815, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-07-2023, 200.294.512/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huwelijksvermogensrecht. Echtscheidingsconvenant. Het geschil gaat over de in het convenant vastgelegde afspraken terzake de verdeling van de verkoopopbrengst van de voormalig echtelijke woning die aan de man in eigendom toebehoort. Leemte in convenant aangevuld door de redelijkheid en billijkheid. Dwaling, artikelen 6:248 en 6:258 BW.”

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel          
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200. 294.512/01
      zaaknummer rechtbank 172627
    
    
    
      
        arrest van 11 juli 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      die woont in [woonplaats1] ,  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en als verweerster in reconventie,
      hierna: de vrouw,  
      advocaat: mr. F.P. van Dalen te Leeuwarden, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      die woont in [woonplaats2] ,
      die (voorwaardelijk) hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en als eiser in reconventie,
      hierna: de man, 
      advocaat: mr. R. Tamourt te Burgum.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Het hof heeft op 15 maart 2022 een tussenarrest gewezen, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd. 
      
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop blijkt uit:
      
        
          een journaalbericht van 1 november 2022 van mr. Van Dalen, met producties;
        
        
          een brief van 14 november 2022 van mr. Van Dalen, waarbij stukken zijn overgelegd ter completering van het dossier in eerste aanleg. 
        
      
      
    
    
      1.3.
      Op 17 november 2022 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        Partijen zijn [in] 2013 met elkaar gehuwd. Hun huwelijk is op 
        16 augustus 2019 ontbonden door inschrijving van de tussen hen gewezen echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. 
      
      
    
    
      2.2.
      Bij notariële akte van 18 juli 2013 hebben partijen huwelijkse voorwaarden opgemaakt waarin zij elke gemeenschap van goederen hebben uitgesloten. Zij zijn daarin ook overeengekomen dat geen periodieke verrekening van overgespaarde inkomens of een finale verrekening zal plaatsvinden.
      
    
    
      2.3.
      De voormalig echtelijke woning van partijen, gelegen aan [adres] te [woonplaats2] , is eigendom van de man. Hij heeft de woning voor 1/3de deel verkregen uit de nalatenschap van zijn ouders. Bij notariële akte van 21 december 2012 heeft de man de woning volledig in eigendom verkregen door toedeling aan hem van het resterende gedeelte door zijn broer en zus. De man is voor de financiering daarvan een hypothecaire lening aangegaan, waarvoor alleen hij aansprakelijk is. Een aan het perceel van de woning grenzend perceel grond ter grootte van 17m2 behoort aan partijen gezamenlijk in eigendom toe. 
      
    
    
      2.4.
      Partijen hebben door mr. Leutenegger, advocaat, een echtscheidingsconvenant laten opstellen dat zij op 30 juli 2019 hebben ondertekend. In het echtscheidingsconvenant staat onder meer het volgende:
      
      
        
          Artikel 3: Omvang, verdeling eenvoudige gemeenschap en afwikkeling huwelijkse
        
        
          voorwaarden en peildatum
        
        
          “3.1 De man en de vrouw zijn op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd; 
        
        
          (…)
        
      
    
    
      3.2
      
        
          Als peildatum voor de omvang en de verdeling van de tussen de man en de vrouw
        
        
          bestaande eenvoudige gemeenschap en de scheiding en deling daarvan, geldt de
        
        
          datum van de notariële overdracht van de woning. Indien en voor het geval afgeweken dient te worden van deze peildatum zal dit uitdrukkelijk worden, aangegeven bij de verdeling van de zaak waar dit betrekking op heeft.
        
      
    
    
      3.3
      
        
          De te verdelen eenvoudige gemeenschap is op de peildatum als volgt samengesteld:
        
        
          a.) De echtelijke woning, gelegen aan [adres] te [woonplaats2]
        
        
          b.) De aan de echtelijke woning verbonden hypothecaire geldlening
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      3.4
      
        
          4  De woning en de daaraan gekoppelde hypothecaire geldlening
        
        
          De woning is verkocht voor een bedrag van € 245.000,--, de hypothecaire geldlening
        
        
          bedraagt € 80.000,--. Van de netto verkoopopbrengst reserveren de man en de vrouw
        
        
          een bedrag van € 5.000,-- voor de voldoening van diverse kosten. Aan de man en de
        
        
          vrouw is het genoegzaam bekend welke kosten daarvan worden betaald, zodat de man
        
        
          en de vrouw een nadere specificatie niet nodig achten. Een eventueel restantbedrag
        
        
          zal bij helfte tussen de man en de vrouw worden verdeeld.
        
      
      
      
        
          De overige netto verkoopopbrengst zal bij helfte tussen de man en de vrouw worden,
        
        
          verdeeld.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.5.
      De overeenkomst waarbij de woning voor een bedrag van € 245.000,- is verkocht, is  in augustus 2019 ontbonden, omdat de kopers, de familie [naam1] , de benodigde financiering niet konden krijgen.
      
    
    
      2.6.
      Het geschil gaat over de in het convenant vastgelegde afspraken ter zake de verdeling van de verkoopopbrengst van de woning te [woonplaats2] . De vorderingen die partijen daarover ieder voor zich hebben ingesteld zijn door de rechtbank in het hieronder weergegeven vonnis deels afgewezen en partijen verlangen ieder voor zich dat hun afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen overeenkomstig hun vorderingen in hoger beroep.
      
    
  
  
    
      3De beslissing van de rechtbank en de vorderingen in hoger beroep
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft in het vonnis van 24 februari 2021 (het bestreden vonnis): 
      
        - met betrekking tot de vorderingen van de vrouw in conventie
      
       bepaald dat de schuld aan [naam2] Makelaars te [plaats1] ten bedrage van
      € 3.650,03 aan de vrouw zal worden toebedeeld;
       de man veroordeeld om de helft van de makelaarskosten, te weten een bedrag van 
      € 1.825,- aan de vrouw te voldoen; 
      
        - met betrekking tot de vorderingen van de man in reconventie
      
       voor recht verklaard dat de woning gelegen aan [adres] te [woonplaats2] eigendom
      
                     is van de man;
        
          -in conventie en reconventie
        
        de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
      
      
    
    
      3.2.
      De vrouw is tegen het vonnis met elf grieven in hoger beroep gekomen en zij vordert in het principaal hoger beroep, samengevat, om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis te vernietigen, voor zover door haar daartegen hoger beroep is ingesteld en voor het overige te bekrachtigen, en opnieuw rechtdoende:
      
      
        
          Primair:
        
        I.   het echtscheidingsconvenant van 30 juli 2019 te wijzigen of aan te vullen aldus dat ten aanzien van de overeengekomen vermogensrechtelijke afwikkeling heeft te gelden dat bij het niet doorgaan van de verkoopovereenkomst betreffende de onroerende zaak met de familie [naam1] de man aan de vrouw voldoet een bedrag van € 80.000,-, althans te bepalen dat de man overeenkomstig de bedoeling van partijen ter zake het echtscheidingsconvenant aan de vrouw verschuldigd is de helft van de netto overwaarde van de woning op basis van de waarde van € 245.000,-, zijnde het bedrag van € 80.000,-;
      
      
      
        
          Subsidiair:
        
        II.   de man te veroordelen om aan de vrouw te betalen een bedrag van € 80.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente van de datum van het uitbrengen van het exploot van de dagvaarding in eerste instantie (1 april 2020) tot aan de dag der algehele voldoening, althans te beslissen als het hof juist acht;
      
      
      
        III.   de onroerende zaak, staande en gelegen te [woonplaats2] , kadastraal bekend gemeente [de gemeente] , sectie G, nummer [nummer1] , toe te scheiden aan de man, waarbij de man aan de vrouw geen geld hoeft te betalen, maar waarbij de man wel de kosten van de notariële verdelingsakte voor zijn rekening dient te nemen;
      
      
      
        IV.   de man te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste instantie en in hoger beroep;
      
      
      
        V.     het af te geven arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
      
      
    
    
      3.3.
      
        De man is eveneens in hoger beroep gekomen en vordert in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep om ten aanzien van het bestreden vonnis bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. De verdeling van de beperkte huwelijksgemeenschap van partijen te vernietigen;
              II.          Het echtscheidingsconvenant d.d. 30 juli 2019, waarbij partijen de
                            huwelijksgemeenschap hebben verdeeld te vernietigen danwel te ontbinden en
                            opnieuw in goede justitie vast te stellen;
              III.         De proceskosten tussen partijen te compenseren.
      
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van het hof
    
    
      
        De feiten (grief 1 vrouw)
      
    
    
      4.1.
      
        De vrouw stelt in haar eerste grief dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan een groot aantal van door haar gestelde feiten, die van belang zijn voor de beoordeling van haar vorderingen.
        Het hof volgt de vrouw daarin niet. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht om alle door de vrouw gestelde feiten – die overigens deels door de man zijn betwist - in de beslissing op te nemen. Daarbij komt dat uit het enkele feit dat de rechtbank niet alle door de vrouw gestelde feiten expliciet heeft benoemd, niet zonder meer volgt dat de rechtbank aan die feiten voorbij is gegaan. Het hof zal daarom, met inachtneming van de door de vrouw gestelde feiten en het verweer daartegen van de man, de overige grieven van de vrouw beoordelen.   
      
      
      
        
          De overige grieven van beide partijen
        
      
    
    
      4.2.
      De overige grieven van partijen gaan over de afspraken die in het echtscheidingsconvenant zijn gemaakt over de woning te [woonplaats2] . De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het standpunt van de man, dat het convenant voor wat betreft de daarin vastgelegde afspraken over de verdeling van de verkoopopbrengst van de woning, moet worden vernietigd, verworpen. De man kan zich daarin niet vinden en heeft daartegen in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep grieven opgeworpen. Het hof zal deze grieven eerst behandelen, omdat uit het hierna volgende blijkt dat de voorwaarde verbonden aan het incidenteel hoger beroep is vervuld doordat de grieven van de vrouw deels slagen en ook omdat de grieven van de man het meest verstrekkend zijn. 
      
      
        
          De grieven van de man (het beroep op dwaling en op de redelijkheid en billijkheid) 
        
      
    
    
      4.3.
      De man beroept zich er primair op dat hij op de wijze als bedoeld in artikel 3:196 BW samen met artikel 1:135 lid 2 BW, heeft gedwaald bij het tot stand komen van de in het convenant opgenomen afspraken over de woning te [woonplaats2] en dat dit deel van het convenant moet worden vernietigd.  
      
    
    
      4.4.
      Het hof is, met de rechtbank en de vrouw, van oordeel dat het beroep van de man op het bepaalde in artikel 3:196 BW niet kan slagen, omdat dit artikel van toepassing is op de verdeling van een gemeenschappelijk goed waarvan, zoals ook de man stelt, hier geen sprake is. Dat de woning in het convenant als behorend tot een eenvoudige gemeenschap wordt aangeduid doet daaraan niet af. Ook een beroep op het bepaalde in artikel 1:135 lid 2 BW samen met art. 3:196 BW kan niet slagen omdat dit artikel van toepassing is op een verrekening die plaatsvindt ter uitvoering van een in de huwelijkse voorwaarden opgenomen (periodiek) verrekenbeding van inkomsten of van vermogen en partijen in hun huwelijkse voorwaarden een dergelijk beding uitdrukkelijk niet zijn overeengekomen.
      
    
    
      4.5.
      De man beroept zich er subsidiair op dat sprake is van dwaling op grond van het bepaalde in artikel 6:228 BW. Hij stelt dat partijen, dan wel hij alleen, er bij het sluiten van het convenant ten onrechte van zijn (is) uitgegaan dat de woning een eenvoudige gemeenschap betreft. De man betoogt dat de woning buiten iedere gemeenschap valt en alleen op zijn naam staat, maar dat mr. Leutenegger hem dat niet heeft meegedeeld. Zij heeft in het convenant opgenomen dat de woning een eenvoudige gemeenschap is die voor verdeling tussen partijen in aanmerking komt. De man stelt daarover te hebben gedwaald. 
      
    
    
      4.6.
      
        Het hof stelt voorop dat op de man, als degene die zich op dwaling beroept, de stelplicht en bewijslast rust ten aanzien van de onjuiste voorstelling van zaken, het causaal verband tussen (de inhoud van) de overeenkomst en die onjuiste voorstelling en het zich voordoen van een van de drie dwalingsgevallen van artikel 6:228 lid 1 BW, (onjuiste mededeling, verzwijging en wederzijdse dwaling).
        Vaststaat dat de vermelding in het convenant dat de woning een eenvoudige gemeenschap is, onjuist is en dat die woning aan de man in eigendom toebehoort. De vrouw bestrijdt dat de man dit ten tijde van het sluiten van het convenant niet wist. Zij wijst er daarbij op dat de man de woning al voor de huwelijkssluiting uit een nalatenschap in eigendom heeft verkregen en dat partijen in de huwelijkse voorwaarden iedere gemeenschap hebben uitgesloten. De vrouw stelt dat de vermelding in het convenant dat de woning een eenvoudige gemeenschap is weliswaar onjuist is, maar dat dit niet afdoet aan de juistheid van de in het convenant neergelegde afspraken. Volgens de vrouw hebben partijen al voor zij naar mr. Leutenegger gingen om een convenant te laten opmaken afgesproken om haar een vergoeding toe te kennen voor door haar en haar vader gepleegde investeringen in de woning en dat dit de reden was voor de in het convenant overeengekomen verdeling van de verkoopopbrengst van de woning. In het licht van dit verweer heeft de man onvoldoende onderbouwd dat hij ten tijde van het sluiten van het convenant niet wist dat de woning aan hem toebehoorde en/of dat die onjuiste voorstelling van zaken de reden is geweest om tot de in het convenant vastgelegde afspraken over de verdeling van de netto verkoopopbrengst te komen. Het enkele feit dat in het convenant staat dat de woning een eenvoudige gemeenschap betreft is, ook als mr. Leutenegger hem er niet op heeft gewezen dat de woning hem toebehoort, daarvoor niet voldoende. Het hof passeert het in (te) algemene bewoordingen gedane bewijsaanbod van de man, omdat de man daarvoor onvoldoende onderbouwd heeft gesteld. Het beroep van de man op dwaling faalt.
      
      
    
    
      4.7.
      De man beroept zich meer subsidiair op de redelijkheid en billijkheid bedoeld in artikel 6:248 BW en 7:904 BW. Hij stelt dat het niet redelijk en billijk is dat hij door de fouten in het convenant zijn woning zal kwijtraken. Het hof is echter, evenals de rechtbank, van oordeel dat de man onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om een beroep op de redelijkheid en billijkheid te kunnen rechtvaardigen. De man heeft, in het licht van de betwisting door de vrouw, niet aannemelijk gemaakt dat hij een zodanig nadeel lijdt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om hem aan het convenant te houden. 
      
      
        
          De grieven van de vrouw
        
      
    
    
      4.8.
      De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de man op grond van het convenant bij verkoop van de woning de helft van de overige netto verkoopopbrengst aan haar moet voldoen en niet zolang de woning (nog) niet is verkocht. De vrouw voert daartoe aan dat zij, wanneer de woning aan de familie [naam1] zou zijn geleverd, op basis van de in het convenant gemaakte afspraken een bedrag van € 80.000,- zou hebben ontvangen en wel als vergoeding voor de investeringen van haar en haar vader in de woning van de man. De vrouw vindt dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, het convenant thans zo moet worden gewijzigd of aangevuld dat zij, ook al is de woning niet verkocht en geleverd, tegenover de man aanspraak op dat bedrag kan maken. 
      
    
    
      4.9.
      
        De vrouw beroept zich daarbij op het bepaalde in artikel 6:258 BW (grieven II en III). Zij stelt dat sprake is van onvoorziene omstandigheden op grond waarvan een ongewijzigde instandhouding van het convenant niet mag worden verwacht en dat het convenant daarom moet worden gewijzigd. De vrouw betoogt dat bij toepassing van artikel 6:258 BW geen uitleg van het convenant aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet plaatsvinden, maar dat op grond van onvoorziene omstandigheden tot een wijziging van het convenant moet worden gekomen. Daarbij heeft de vrouw haar aanvankelijke stelling, dat onvoorzien was dat de in het convenant beschreven verkoop van de woning door ontbinding van de koopovereenkomst niet door zou gaan, ter zitting laten varen. Volgens de vrouw was echter niet voorzien dat de man, nadat deze koopovereenkomst zou zijn ontbonden, de verkoop van de woning aan een ander niet zou willen doorzetten. De vrouw stelt dat partijen na de ontbinding van de koopovereenkomst een aanvullende afspraak hebben gemaakt, inhoudende dat de woning alsnog zou worden verkocht, maar dat die afspraak niet is uitgevoerd omdat de man terug kwam op zijn voornemen om naar Canada te emigreren en hij besloot om de woning toch niet te verkopen. De afspraak dat zij uit de verkoopopbrengst een bedrag van € 80.000,- zou ontvangen is daardoor niet uitgevoerd. De vrouw stelt dat het convenant daarom zo moet worden gewijzigd dat zij thans aanspraak kan maken op dat bedrag, ook als de woning niet wordt verkocht. 
        De vrouw beroept zich er ook op dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden voortvloeit dat het convenant een leemte bevat als bedoeld in artikel 6:248 BW (grieven IV tot en met XI). De vrouw stelt dat partijen nooit de bedoeling hadden dat zij het bedrag van € 80.000,- niet uitbetaald zou krijgen en/of dat dit bedrag langere tijd niet opeisbaar zou zijn. De vrouw vindt dat de leemte moet worden aangevuld aan de hand van de bedoeling die partijen hadden ten tijde van het maken van de hiervoor genoemde afspraken, namelijk dat de man thans het bedrag van € 80.000,- aan haar moet voldoen.  
      
      
    
    
      4.10.
      De man voert daartegen verweer. Hij stelt dat hij ten tijde van het ondertekenen van het convenant de woning niet heeft willen verkopen en dat hij nimmer heeft toegezegd dat hij geld aan de vrouw zou geven. Volgens de man heeft de vrouw de woning te koop gezet en alle contacten onderhouden met de advocaat. Ook heeft zij per e-mail uit zijn naam akkoord gegeven op het concept-convenant, waarna hij het convenant heeft getekend zonder dit te lezen. De man betwist dat er na de ontbinding van de koopovereenkomst met de familie [naam1] (aanvullende) afspraken zijn gemaakt om de woning te verkopen. Volgens de man heeft hij de woning nooit willen verkopen en had hij geen concrete plannen om naar het buitenland te emigreren, zodat dit voor hem geen reden was om de woning te verkopen. De man bestrijdt dat het de bedoeling was dat dezelfde voorwaarden zouden gelden voor de situatie dat de woning zou worden verkocht als voor de situatie dat hij de woning zou behouden. Hij vindt dat alleen al daarom geen sprake is van onvoorziene omstandigheden. Mocht daarover anders worden geoordeeld dan stelt de man dat het convenant onwerkbaar is omdat dit onjuistheden bevat en omdat niet duidelijk is wat onder de in het convenant genoemde ‘netto verkoopopbrengst” moet worden verstaan. Volgens de man kan, in het geval de vrouw recht mocht hebben op enig bedrag, de eventuele verrekening pas plaatsvinden nadat hij de woning heeft verkocht. 
      
      
      
        
          Wat hebben partijen in het convenant verklaard
        
      
    
    
      4.11.
      
        Het hof zal eerst behandelen het verweer van de man dat wat in het convenant is opgenomen niet zijn wil is geweest en dat hij de inhoud van het convenant niet kende omdat de vrouw de contacten met mr. Leutenegger heeft onderhouden en hij het convenant heeft getekend zonder dit te lezen. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. Het hof zal, omdat uit het navolgende blijkt dat de grieven van de vrouw slagen, dit verweer opnieuw moeten beoordelen. Het hof stelt daarbij, evenals de rechtbank, voorop dat partijen een onderhandse akte hebben ondertekend waarin zij de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun huwelijk hebben willen regelen. Deze onderhandse akte levert tussen partijen dwingend bewijs, behoudens tegenbewijs, op van de waarheid van wat in de akte door hen over de inhoud van die overeenkomst is verklaard. Tussen partijen levert het echtscheidingsconvenant dwingend bewijs op dat partijen hebben verklaard dat de verkoopopbrengst van de woning ieder voor de helft toekomt, behoudens tegenbewijs. 
        De vrouw heeft bestreden dat de man de inhoud van het convenant niet kende toen hij het convenant ondertekende. Volgens haar hebben partijen afspraken over de verkoopopbrengst van de woning gemaakt en heeft daarna bij mr. Leutenegger over het op te stellen convenant een bespreking plaatsgevonden waarbij ook de man aanwezig was. De vrouw heeft over die bespreking een e-mail overgelegd van mr. Leutenegger van 26 juli 2019 aan ieder van partijen, waarin staat 
        
          “Geachte mevrouw [appellante] en de heer [geïntimeerde] , 
        
        
          Naar aanleiding van onze bespreking op 19 juli jl., (….) heb ik het in concept bijgevoegde echtscheidingsconvenant opgesteld.” Dit concept convenant is in ieder geval wat betreft de inhoud van de artikelen 3.3 en 3.4 gelijkluidend aan de in de door de man op 30 juli 2019 ondertekende versie van het convenant. Hieruit blijkt dat voorafgaand aan het ondertekenen van het convenant in aanwezigheid van de man is besproken wat in het convenant zou komen te staan. De man heeft, in het licht daarvan, niet voldoende onderbouwd gesteld dat hij ten tijde van het ondertekenen niet bekend was met de daarin vastgelegde afspraken over de woning. Dat hij de e-mails van mr. Leutenegger niet heeft gelezen, zoals hij ter zitting heeft verklaard, en het convenant heeft getekend zonder dit te lezen, is daarvoor niet voldoende en komt voor zijn risico. Het hof komt niet toe aan het aanbod van de man om tegenbewijs te leveren. Het hof zal daarom evenals de rechtbank, als vaststaand beschouwen dat partijen - ondanks het feit dat de man enig eigenaar was van de woning - zijn overeengekomen dat de ‘overige’ netto verkoopopbrengst tussen partijen zal worden verdeeld. 
      
      
      
        
          Wat hebben partijen daarmee bedoeld / uitleg
        
      
    
    
      4.12.
      
        Vast staat dat de in het convenant bedoelde verkoop niet is doorgegaan.
        Om vast te kunnen stellen of sprake is van een leemte als bedoeld in artikel 6:248 BW zal door uitleg van de overeenkomst moeten worden vastgesteld wat partijen precies zijn overeengekomen. 
        Dat laatste moet, anders dan de vrouw betoogt, ook worden vastgesteld indien een beroep wordt gedaan op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW, omdat van onvoorziene omstandigheden in de zin van dat artikel alleen sprake is wanneer het omstandigheden betreft die op het ogenblik van het tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen hetgeen door uitleg van de overeenkomst moet worden vastgesteld (vgl HR 9 december 2016, ECLI:HR:NL:2016:2821, HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974, rov 3.2.3).
      
      
    
    
      4.13.
      Het voorgaande leidt ertoe dat het hof door middel van uitleg van het convenant moet vaststellen wat partijen met de in het convenant neergelegde afspraken over de woning te [woonplaats2]  hebben beoogd. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de Haxiltex-maatstaf, in die zin dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle feiten en omstandigheden, waaronder ook de gedragingen van partijen na het sluiten van het convenant. 
      
    
    
      4.14.
      De vrouw stelt dat de man haar, ook nu de woning niet is verkocht en dus geen verkoopopbrengst is verkregen, op grond van het convenant de helft van de in het convenant bedoelde overwaarde moet uitkeren. Dit omdat was afgesproken dat zij uit de verkoopopbrengst van de man een vergoeding zou ontvangen voor door haar en haar vader verrichtte werkzaamheden aan de woning van de man en zij daarmee de aankoop van een eigen woning kon financieren. Dat partijen die afspraken wilden nakomen blijkt volgens de vrouw uit de omstandigheid dat partijen na de ontbinding van de koopovereenkomst hebben afgesproken om de woning aan een ander te verkopen. Zij onderbouwt dat met, zowel bij de inleidende dagvaarding gevoegde als in hoger beroep overgelegde, what’s app-berichten. Uit die app-berichten blijkt dat de woning na de datum waarop de koopovereenkomst door de familie [naam1] was ontbonden weer te koop is aangeboden. Het app-verkeer daarover vond eerst plaats tussen de vrouw en de makelaar, maar de man is vervolgens ook aan die app-groep toegevoegd. De man heeft op de app-berichten over het te koop zetten van de woning gereageerd, zonder zich daarbij tegen die verkoop te verzetten. Pas toen potentiële kopers biedingen hadden uitgebracht heeft de man op 16 oktober 2019, meegedeeld dat de woning niet meer te koop is. 
      
    
    
      4.15.
      De man heeft ter zitting over de app-berichten verklaard dat hij op enig moment in een app-gesprek kwam dat over de verkoop van de woning ging. De man bestrijdt niet dat hij daarop eerst heeft gereageerd, zonder zich tegen de verkoop te verzetten. Volgens de man ging hij er toen vanuit dat de woning moest worden verkocht omdat moest worden afgerekend. 
      
    
    
      4.16.
      
        Uit het voorgaande volgt dat partijen zijn overeengekomen dat de ‘overige’ netto verkoopopbrengst tussen partijen zal worden verdeeld. Vast staat dat de in het convenant bedoelde verkoop echter niet is doorgegaan. Partijen hebben in het convenant geen regeling opgenomen voor het geval de in het convenant genoemde verkoop van de woning niet zou doorgaan en dus geen verkoopopbrengst zou worden verkregen. Daarmee kent de tekst van het convenant een leemte.
        In het convenant zijn bepalingen opgenomen om tot een financiële afwikkeling van de echtscheiding te komen met als onderdeel dat bij de beoogde verkoop van de woning de vrouw de helft van de netto verkoopopbrengst zou ontvangen.
        Het hof is van oordeel dat uit de omstandigheid dat de man zich aanvankelijk niet tegen het wederom te koop aanbieden van de woning heeft verzet voldoende blijkt dat partijen uitvoering hebben willen geven aan het convenant door de woning aan een ander te verkopen. Feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat dit toen niet de intentie van de man was zijn onvoldoende gesteld of gebleken. Het hof houdt het er daarom op dat partijen, dus ook de man, direct nadat de verkoop van de woning aan de familie [naam1] niet was doorgegaan, de woning aan een ander hebben willen verkopen om op die wijze tot een verrekening van de verkoopopbrengst te komen zoals in het convenant overeengekomen. De vrouw mag onder deze omstandigheden verwachten dat zij het in het convenant overeengekomen aandeel in de netto verkoopopbrengst van de woning ontvangt, ook wanneer de man thans zijn medewerking aan de verkoop van de woning niet langer wil verlenen. Het doel van het convenant om tot een financiële afwikkeling van de echtscheiding te komen, zou bovendien niet bereikt worden als de vrouw een niet opeisbare vordering op de man zou houden tot het moment dat hij de woning alsnog zou gaan verkopen.
        Dat het voorgaande tot onredelijke of onbillijke gevolgen voor de man leidt is onvoldoende gesteld of gebleken. De vergoeding die de man op grond van het convenant aan de vrouw verschuldigd zou zijn geweest wanneer de verkoop aan de familie [naam1] zou zijn doorgegaan bedraagt  € 80.000,-. Het hof is, anders dan de man, van oordeel dat het convenant op dat punt voldoende duidelijk is. In het convenant zijn immers de bedragen opgenomen aan de hand waarvan de hoogte van de volgens het convenant bij helfte te verdelen netto verkoopopbrengst kan worden berekend. Dat de woning in het convenant ten onrechte als een eenvoudige gemeenschap wordt aangemerkt en er geen rekening is gehouden met het bedrag waarvoor de man de woning in eigendom heeft verkregen, doet daaraan niet af.  
      
      
    
    
      4.17.
      Het hof oordeelt op grond van het voorgaande dat de leemte in het convenant overeenkomstig de primaire vordering van de vrouw, door de redelijkheid en de billijkheid is aangevuld in die zin dat aan artikel 3.4 van het convenant wordt toegevoegd dat bij het niet doorgaan van de koopovereenkomst betreffende de onroerende zaak met de familie [naam1] de man aan de vrouw een bedrag van € 80.000,- voldoet.  
      
    
    
      4.18.
      Het hof laat voor het overige onbesproken of het convenant op grond van het bepaalde in artikel 6:258 BW gewijzigd zou moeten worden, omdat daarmee geen belang meer is gediend.
      
      
        
          Het naast de woning gelegen perceelsgedeelte
        
      
    
    
      4.19.
      Vaststaat dat partijen ieder voor de onverdeelde helft eigenaar zijn van een naast de woning te [woonplaats2] gelegen perceel gedeelte. Tussen partijen is niet in geschil dat, wanneer het convenant overeenkomstig de vordering van de vrouw wordt aangevuld, dit perceel gedeelte, zonder verrekening van de waarde, aan de man zal worden toegedeeld, waarbij de man de kosten van de verdelingsakte voor zijn rekening moet nemen. Het hof zal daarom de vordering van de vrouw op dit onderdeel toewijzen. 
      
    
  
  
    
      5De conclusie
    
    
      
        In het principaal hoger beroep.
      
    
    
      5.1.
      Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover in conventie het meer of anders gevorderde is afgewezen en in zoverre opnieuw beslissen als na te melden. Voor het overige zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen.
      
      
        
          In het incidenteel hoger beroep
        
      
    
    
      5.2.
      In het incidenteel hoger beroep zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen, voor zover dit aan het incidenteel hoger beroep is onderworpen. 
      
      
        
          In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
        
      
    
    
      5.3.
      Het hof is van oordeel dat de proceskosten in hoger beroep moeten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep
    
    
    
      
        In het principaal hoger beroep
      
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 
      24 februari 2021 voor zover daarin in conventie het meer of anders gevorderde is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt dat, voor wat betreft de tussen partijen in het echtscheidingsconvenant van 
      30 juli 2019 onder 3.4. overeengekomen vermogensrechtelijke afwikkeling, tussen partijen heeft te gelden dat de man, bij het niet doorgaan van de koopovereenkomst met de familie [naam1] betreffende de onroerende zaak [adres] te [woonplaats2] , aan de vrouw voldoet een bedrag van € 80.000,-;
    
    
    
      bepaalt dat de onroerende zaak, staande en gelegen te [woonplaats2] , kadastraal bekend gemeente [de gemeente] , sectie G, nummer [nummer1] , wordt toebedeeld aan de man, zonder verrekening van de waarde, onder de verplichting voor de man om de kosten van de notariële verdelingsakte voor zijn rekening te nemen;
    
    
    
      
        In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 24 februari 2021 voor het overige;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van het geding in hoger beroep;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C. Koopman, A.P. de Jong-de Goede en M. Weissink en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      11 juli 2023.