ECLI:NL:GHAMS:2008:BD8278, Gerechtshof Amsterdam, 17-07-2008, 07/00118
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is de overeenkomst met betrekking tot de levering van de onroerende zaak met de verkoper aangegaan “voor nader te noemen meester” en C heeft deze zaak - ingevolge deze overeenkomst - als meester verkregen. Belanghebbende heeft in casu nimmer als eigenaar over de desbetreffende onroerende zaak kunnen beschikken 
        Er is geen sprake van een levering als bedoeld in artikel 3, derde lid, van de Wet OB. Belanghebbende heeft zich niet verplicht tot levering van de onroerende zaak aan de meester, maar heeft deze in staat heeft gesteld in zijn rechten en verplichtingen uit de overeenkomst met de verkoper te treden. 
        Artikel 3, vijfde lid, van de Wet OB is evenmin van toepassing. 
        Belanghebbende heeft een dienst verricht bestaande uit het overdragen van de rechten uit een overeenkomst.

GERECHTSHOF AMSTERDAM  
      kenmerk P07/00118 
    
    
    uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    
      de besloten vennootschap [X] B.V. ,
      gevestigd te [P],
      belanghebbende,
      gemachtigde mr. C.M. van Veelen (Loyens & Loeff te Amsterdam)
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 06/4096 van de rechtbank Haarlem (verder: de rechtbank) van 29 januari 2007 in het geding tussen
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,
      de inspecteur. 
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 27 april 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2003 opgelegd ten bedrage van € 105.210. Bij beschikking met dezelfde dagtekening heeft de inspecteur een boete van € 14.060 opgelegd.  
    
    
      1.2. Na daartegen ingesteld bezwaar heeft de inspecteur bij de uitspraken, gedagtekend 10 februari 2006, het bezwaar afgewezen.  
      1.3. Bij uitspraak van 29 januari 2007, verzonden op 2 februari 2007, heeft de rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 9 maart 2007, ingekomen eveneens op 9 maart 2007. Belanghebbende heeft het beroepschrift aangevuld bij de brieven van 4 en 6 juni 2007, ingekomen per fax op 4 juni 2007, en bij brief van 25 juni 2007, eveneens ingekomen per fax op 25 juni 2007.  
    
    
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2008. De gemachtigde heeft op 30 juni 2008 verzocht om uitstel van de mondelinge behandeling doch het Hof heeft dit verzoek afgewezen. De gemachtigde is niet verschenen maar heeft het Hof wel een pleitnota doen toekomen, van welke pleitnota de inspecteur kennis heeft kunnen nemen en waarop hij 
    
    
    heeft kunnen reageren. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. De feiten
    
    Met inachtneming van hetgeen dienaangaande is vermeld in de uitspraak van de rechtbank,  de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting stelt het Hof de volgende feiten vast. 
    
    
      2.1.1. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit (de bemiddeling bij) de aan- en verkoop van onroerende zaken en uit het beheer van onroerende zaken. Enig aandeelhouder en directeur van belanghebbende is [J]. Belanghebbende is enig aandeelhoudster van [K-BV]. K-BV houdt 50 procent van de aandelen in [W-BV]. Belanghebbende is enig bestuurder van K-BV en W-BV, welke vennootschappen handelen in onroerende zaken en niet over eigen personeel beschikken.
      In de hoedanigheid van bestuurder van haar dochter- en kleindochtervennootschap draagt belanghebbende zorg voor het beheer van de investeringen in vastgoed van deze vennootschappen. Ten tijde van het hierna onder 2.1.2. te noemen onderzoek waren bij belanghebbende acht personen in loondienst.
    
    
    
      2.1.2. In april 2004 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de juistheid van de aangiften omzetbelasting over, voor zover hier van belang, het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001. In het met dagtekening 28 februari 2005 ter zake opgemaakte rapport is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      “3 Omzetbelasting
      (...)
      3.2 Verschuldigde omzetbelasting
      (...)
      3.2.4 Winstaandelen
      Over een deel van zijn prestaties heeft de belastingplichtige geen omzetbelasting berekend. 
      (...)
      3.2.4.2. [R-straat] 155-157
      Ten aanzien van de vergoeding gefactureerd aan Loyens & Loeff ad fl. 100.000 inzake [R-straat] 155-157, hebben wij een koopovereenkomst gedagtekend 18 mei 2001 in de administratie aangetroffen. Uit die overeenkomst blijkt dat [P-BV]
      voor zich en/of nader te noemen meester en belastingplichtige voor zich en/of nader te noemen meester genoemde onroerende zaken kopen. Er is door de verkopende partij uiteindelijk geleverd aan [P-BV]. In de leveringsakte d.d. 20 december 2001 waar notariskantoor Loyens & Loeff conform artikel 89 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek nauwkeurig de titel van overdracht heeft vermeld, wordt belastingplichtige niet genoemd als koper. De enige koper is [P-BV]. Uit informatie verkregen van [P-BV] is er geen andere overeenkomst dan de genoemde overeenkomst van 18 mei 2001. Volgens belastingplichtige en zijn adviseur heeft de ontvangen vergoeding betrekking op het terugtreden van belastingplichtige als koper. Het afzien van een recht tot koop tegen vergoeding is een belastbare dienst en dient belast te worden met omzetbelasting.
      (...)
    
    
    
      Bij de berekening van de correctie is er vanuit gegaan dat belastingplichtige de 
      omzetbelasting zal nafactureren. Als belastingplichtige dat niet zal doen, dient de correctie te worden herberekend.
      (...)
      5.2 Verzuimboete omzetbelasting
      Voor de correctie onder punt 3.2.4 herrekening van dit rapport zal een verzuimboete worden opgelegd. Deze verzuimboete wordt met toepassing van paragraaf 24 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 vastgesteld op 10% van het niet tijdig betaalde bedrag met een maximum van fl. 10.000. (€ 4.537).”
    
    
    2.1.3. De naheffingsaanslag is vastgesteld conform de uitkomsten van het hiervoor onder 2.1.2. vermelde controlerapport en bedraagt in totaal € 105.210. Hierin is begrepen een bedrag van € 8.622, zijnde 19% van het onder punt 3.2.4.2 van het controlerapport vermelde bedrag van ƒ 100.000 ofwel € 45.378. Er is een verzuimboete opgelegd van € 4.537 conform het onder 5.2. vermelde in het controlerapport, in verband met de onder 3.2.4 van het rapport vermelde correcties welke uiteindelijk in totaal een bedrag van € 79.597 belopen. Daarnaast is een vergrijpboete vastgesteld ter zake van overige, niet in geschil zijnde correcties.    
    
    
    2.2. Het geschil
     
    In hoger beroep is in geschil of de inspecteur terecht over het onder 2.1.3. vermelde bedrag van € 45.378 (ƒ 100.000) omzetbelasting heeft nageheven. Tevens is in geschil of de daarmee samenhangende boete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.  
    
     
    2.3. Het oordeel van de rechtbank
    
    
      De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen:
      “5.2. Eiseres (Hof: belanghebbende) voert aan dat zij bij de koop van de onroerende zaken aan de [R-straat] 155-157 (hierna: de ‘panden’), waarbij zij kocht met het beding ‘voor zich en/of nader te noemen meester, de economische eigendom had verkregen en deze vervolgens heeft overgedragen aan de uiteindelijke verkrijger van de juridische eigendom van de panden. (…) Verweerder (Hof: de inspecteur) heeft hiertegenover gesteld dat eiseres de panden niet voor eigen rekening en risico kocht, omdat zij niet de volledige beschikkingsmacht had over de panden. 
    
    
    5.3. De rechtbank volgt verweerder in deze stelling. (…) De rechtbank leidt uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting door partijen is toegevoegd, af dat eiseres niet de macht heeft verkregen om als eigenaar over de panden te beschikken. De stelling van eiseres dat zij op de voet van artikel 3:67 van het Burgerlijk Wetboek de panden zou moeten afnemen indien geen meester zou worden gevonden maakt dit oordeel niet anders. Het in de Zesde richtlijn en de Wet opgenomen begrip ‘levering van een goed’ is een communautair begrip, dat voor zijn definitie niet afhankelijk is van het nationale recht van de lidstaten. De definitie van dit begrip volgens het Nederlandse burgerlijk recht is daarom niet doorslaggevend bij de beoordeling of eiseres de volledige beschikkingsmacht van de panden heeft verkregen, zodat de rechtbank het standpunt van eiseres in deze niet volgt. 
    
    5.4. Uit hetgeen onder 5.3. is overwogen volgt dat evenmin sprake kan zijn van een overeenkomst als bedoeld in artikel 3, lid 3, van de Wet; eiseres heeft immers niet de verplichting tot levering van de panden kunnen hebben, nu zij nimmer de volledige beschikkingsmacht over de panden heeft gehad. Evenmin kan, nu eiseres de panden naar het oordeel van de rechtbank nimmer heeft geleverd, sprake zijn van een situatie als bedoeld in artikel 3, lid 5, van de Wet.
    
    5.5. Uit het voorgaande volgt dat over het door eiseres inzake de verkoop van de panden gefactureerde bedrag van € 45.378 (fl. 100.000) op de voet van artikel 4, lid 1, van de Wet omzetbelasting verschuldigd is en de naheffingsaanslag in zoverre terecht is. Het beroep is derhalve ongegrond.
    
    5.6. De verzuimboete in verband met niet (tijdige) betaling van omzetbelasting ten aanzien van de door eiseres verrichte dienst in verband met de verkoop van de panden acht de rechtbank passend en geboden. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden geoordeeld dat deze boete moet worden gematigd.”
     
    
    2.4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting, dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2.5. Relevante bepalingen
    
    
      Artikel 3, eerste, derde en vijfde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968, destijds geldende tekst, (hierna: de Wet) luidt voor zover hier van belang als volgt: 
      “1. Leveringen van goederen zijn:
      a.  de overdracht van goederen ingevolge een overeenkomst;
      (…) 
      e.  de overdracht en overgang van goederen, ten gevolge waarvan deze het bedrijfsvermogen van een ondernemer verlaten;
      (…)
      3. Indien door meer dan één persoon overeenkomsten worden gesloten met een verplichting tot levering van een zelfde goed dat vervolgens door de eerste persoon rechtstreeks aan de laatste afnemer wordt afgeleverd, wordt dat goed geacht door ieder van die personen te zijn geleverd. 
      (…)
      5. Goederen welke worden geleverd door tussenkomst van een commissionair of dergelijke ondernemer die overeenkomsten sluit op eigen naam maar op order en voor rekening van een ander, worden geacht aan en vervolgens door die ondernemer te zijn geleverd. 
    
    
    
    2.6. Overwegingen
    
    Vooraf over het verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling op 30 juni 2008.
    
    
      2.6.1. Bij brief gedagtekend 19 mei 2008 is de gemachtigde door het Hof uitgenodigd voor het bijwonen van de mondelinge behandeling van het beroep op 30 juni 2008. Op 30 juni
      2008 heeft de gemachtigde telefonisch om uitstel verzocht wegens ziekte. Het Hof heeft het belang van belanghebbende bij vorenbedoeld uitstelverzoek afgewogen tegen het belang van de voortgang van de procedure. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat het geschil louter een rechtsvraag betreft, dat er geen feiten zijn die verduidelijking behoeven, dat de gemachtigde in de gelegenheid is gesteld per mail een pleitnota aan het Hof te doen toekomen welke tot de processtukken wordt gerekend, dat het geheel overziende het (juridische) standpunt van belanghebbende genoegzaam is toegelicht en dat daarenboven de gemachtigde werkzaam is bij een groot belastingadvieskantoor zodat desgewenst ook voor vervanging had kunnen worden gezorgd.   
    
    
    Over het materiële geschil
    
    
      2.6.2. Indien en voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat zij een levering in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Wet heeft verricht stelt het Hof voorop dat dergelijke leveringen geschieden door de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken aan een ander over te dragen (HvJ EG 8 februari 1990, Safe Rekencentrum B.V., C-320/88, Jurispr. blz. I-00285, BNB 1990/271, en HR 4 juli 1990, nr. 24942, BNB 1990/272). Nu belanghebbende de overeenkomst met betrekking tot de levering van de onroerende zaak [R-straat] 155-157 te [P]met de verkoper is aangegaan “voor nader te noemen meester” en [P-BV] deze zaak - ingevolge deze overeenkomst - als meester heeft verkregen, kan niet worden gezegd dat belanghebbende op enig moment de macht heeft verkregen om als eigenaar over deze onroerende zaak te beschikken. De enkele omstandigheid dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet bekend was dat 
      [P-BV] zou optreden als de nader te noemen meester, en belanghebbende ingeval geen meester zou worden gevonden gehouden was de onroerende zaak af te nemen, doet hier niet aan af gelet op het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 1988, nr. 13160, NJ 1988/943, waaruit blijkt dat een perfecte koopovereenkomst tot stand kan worden gebracht voordat zekerheid bestaat omtrent de identiteit van de koper. Het Hof concludeert dat belanghebbende in casu nimmer als eigenaar over de desbetreffende onroerende zaak heeft kunnen beschikken. In zoverre faalt belanghebbendes hoger beroep. 
    
    
    2.6.3. Met betrekking tot de (subsidiaire) stelling van belanghebbende dat in casu sprake is van een levering als bedoeld in artikel 3, derde lid, van de Wet geldt het volgende. Belanghebbende heeft de litigieuze koopovereenkomst gesloten voor een “nader te noemen meester”. Na het sluiten van deze overeenkomst heeft belanghebbende [P-BV] als meester aangewezen en deze heeft de zaak verkregen. De koopovereenkomst was in zoverre van meet af aan perfect, hoewel ten tijde van het sluiten daarvan geen zekerheid bestond over de identiteit van de koper. Door het noemen van de meester ontviel aan belanghebbende de hoedanigheid van koper met als gevolg dat zij voor zichzelf geen verplichting tot levering van deze zaak aanging. De omstandigheid dat zulks anders had gelegen ingeval zij geen meester had genoemd, doet hier niet aan af. Een en ander houdt in dat belanghebbende zich niet heeft verplicht tot levering van de onroerende zaak aan de meester, maar dat hij de meester in staat heeft gesteld in zijn rechten en verplichtingen uit de overeenkomst met de verkoper te treden. Op die situatie heeft artikel 3, derde lid, van de Wet niet het oog. Ook in zoverre faalt belanghebbendes hoger beroep. 
    
    2.6.4. Met betrekking tot de (meer subsidiaire) stelling van belanghebbende dat in casu sprake is van een levering als bedoeld in artikel 3, vijfde lid, van de Wet is het Hof van oordeel dat deze bepaling toepassing mist nu te dezen sprake is van de overdracht van een recht op levering van een goed door de rechthebbende aan een derde tegen een vergoeding en niet van een levering van een goed door tussenkomst van een commissionair of een dergelijke ondernemer, die een overeenkomst heeft gesloten op eigen naam maar op order en voor rekening van een ander. Ook in zoverre faalt het hoger beroep van belanghebbende.
    
    2.6.5. Het Hof concludeert dat belanghebbende een dienst heeft verricht bestaande uit het overdragen van de rechten uit een overeenkomst. Ter zake is omzetbelasting verschuldigd naar het algemene tarief.  
    
    Over de berekening van de correctie
    
    2.6.6. De inspecteur heeft ter zitting erkend dat het bedrag van de naheffingsaanslag niet juist is berekend, omdat uitgegaan had moeten worden van een bedrag inclusief omzetbelasting. Gecorrigeerd is, voor zover thans in geschil, 19% van ƒ 100.000 ofwel € 45.378 = € 8.622. Gecorrigeerd te dezer zake had moeten worden 19/119 x € 45.378 = € 7.245. Dit brengt  mee, aldus heeft de inspecteur ter zitting bevestigd, dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd met een bedrag van € 1.377. De naheffingsaanslag moet derhalve worden vastgesteld op € 103.833 (€ 105. 210 - € 1.377). Het Hof zal dienovereenkomstig beslissen.
    
    Over de boete
    
    2.6.7. Met betrekking tot de boete heeft de inspecteur ter zitting aangegeven dat deze, voor zover betrekking hebbend op de onderhavige correctie, dient te vervallen, zulks gelet op de omstandigheid dat sprake is van een pleitbaar standpunt. De boete kan, aldus de inspecteur ter zitting, worden verminderd met een bedrag van 10 % van € 8.622 zijnde € 862. De boete dient alsdan te worden vastgesteld op € 14.060 - € 862 = € 13.198. Het Hof zal dienovereenkomstig beslissen.  
    
    Slotsom 
    
    2.6.8. Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd zowel met betrekking tot de naheffingsaanslag als met betrekking tot de boetebeschikking. 
    
     
    2.7. Proceskosten
    
    Met betrekking tot de proceskosten geldt dat er termen aanwezig zijn voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende zowel in beroep als in hoger beroep. Op grond van artikel 2, eerste lid van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de te vergoeden kosten bepaald op 3 (punten voor proceshandelingen) x € 322 (waarde per punt) x 1 (gewicht van de zaak) = € 966. 
    
    Ook het griffierecht in beide instanties dient aan belanghebbende te worden vergoed. 
    
    
    3. De beslissing
    
    
      Het Hof:
      -	vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      -	vernietigt de uitspraken op bezwaar zowel inzake de naheffingsaanslag als de boetebeschikking;
      -	vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 103.833;
      -	vermindert de boete tot een bedrag van € 13.198;
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 966 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;
      -  	gelast de Staat het griffierecht ad in totaal € 709 aan belanghebbende te vergoeden. 
    
     
    
    
    Aldus vastgesteld door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, D.B. Bijl en J.W. Zwemmer leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H.A. Brands als griffier. De beslissing is op 17 juli 2008 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.