ECLI:NL:GHARL:2022:2998, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-04-2022, 200.301.382
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:377e BW.
        Artikel 809 lid 1 Wetboek van Rechtsvordering, niet horen van kind dat nog geen 12 jaar oud is.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.301.382
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 388880)
    
    
    
      
        beschikking van 19 april 2022 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. R.F. Vonk te Ede,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. M. van Hunnik te Ede.
    
    
    
    
      Als informant is aangemerkt:
    
    
    
      de gecertificeerde instelling Stichting Jeugdbescherming Gelderland,
      gevestigd te Ede,
      verder te noemen: de GI.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, (hierna ook : de rechtbank) van 15 juli 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 14 oktober 2021;
      - het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met producties;
      - het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties;
      - een journaalbericht van mr. Van Hunnik van 18 februari 2022 met productie;
      - een journaalbericht van mr. Vonk van 28 februari 2022 met producties.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 15 maart 2022 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de GI is een vertegenwoordiger verschenen. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is eveneens een vertegenwoordiger verschenen. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit het huwelijk van partijen zijn geboren: 
      - [de minderjarige1] , geboren [in] 2008 te [plaats1] (verder: [de minderjarige1] ), en
      - [de minderjarige2] , geboren [in] 2011 te [plaats1] (verder: [de minderjarige2] ), gezamenlijk ook te noemen: de kinderen. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. 
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van 4 juni 2020, hersteld bij beschikking van 16 juni 2020, heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Het huwelijk is [in] 2020 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.3
      Bij voormelde (herstelde) beschikking van 4 juni 2020 is voorts, voor zover hier van belang, de hoofverblijfplaats van de kinderen bij de moeder bepaald, een voorlopige zorgregeling vastgesteld en iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
    
      3.4
      
        Bij beschikking van 17 juli 2020 zijn [de minderjarige1] en [de minderjarige2] onder toezicht gesteld van de GI
        voor de duur van een jaar, tot 17 juli 2021. De ondertoezichtstelling is nadien voor de beide kinderen verlengd bij afzonderlijke beschikkingen van 5 juli 2021 tot 17 juli 2022.
      
      
    
    
      3.5
      
        Bij beschikking van 12 februari 2021, hersteld bij beschikking van 9 maart 2021,
        is, voor zover hier van belang, een zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige2] vastgesteld en het verzoek tot het vaststellen van een zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige1] afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Tussen partijen is in geschil de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken voor [de minderjarige2] . Bij de beschikking van 15 juli 2021 (verder: de bestreden beschikking) heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de (herstelde) beschikking van 12 februari 2021 gewijzigd ten aanzien van de doordeweekse reguliere contactmomenten en als nieuwe regeling vastgesteld dat [de minderjarige2] op woensdag uit school (de vader haalt [de minderjarige2] uit school op) tot en met de voetbaltraining (de moeder haalt [de minderjarige2] bij de voetbaltraining op, de vader rijdt uiterlijk een kwartier voor het einde van de training weg van het trainingscomplex) bij de vader verblijft, onder de voorwaarde dat de vader met [de minderjarige2] in [woonplaats1] blijft en het meer of anders verzochte afgewezen. 
      
    
    
      4.2
      
        De moeder is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Zij heeft haar eerdere verzoek bij de rechtbank in hoger beroep vermeerderd. De moeder verzoekt nu, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen
        dat:
      
      a. het doordeweekse contactmoment op woensdagmiddag komt te vervallen;
      b. voor de contactmomenten in de diverse vakanties geldt dat [de minderjarige2] bij de vader verblijft:
      
        • In de even jaren één week voorjaarsvakantie en in de oneven jaren één week
        meivakantie;
        • Twee weken zomervakantie (direct aansluitend aan de schoolvakantie);
        • Eén week herfstvakantie (eerste week);
      
      c. ter zake de reguliere contactmomenten in de weekenden geldt dat:
      
        • In de weekenden dat [de minderjarige2] op zaterdag moet voetballen, het contactmoment niet
        ingaat op vrijdag maar op zaterdag, 15 minuten voordat [de minderjarige2] zich dient te
        melden bij [naam1] (althans hij zich op een andere plaats moet melden in verband
        met de betreffende wedstrijd), waarbij [de minderjarige2] door de vader wordt opgehaald op
        het adres van de moeder, alsmede te bepalen dat de vader daarbij in de auto blijft
        zitten.
      
      
    
    
      4.3
      
        De vader is met een ongenummerde grief in incidenteel hoger beroep gekomen. De grief ziet op de zorgregeling op de woensdag. De vader vraagt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de moeder in haar beroep niet-ontvankelijk te verklaren, het beroep aan haar te ontzeggen dan wel haar beroep geheel (of gedeeltelijk) af te wijzen. Daarnaast verzoekt de vader in het incidenteel beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking ten aanzien van de voorwaarden inzake het contactmoment op de woensdagen te vernietigen en opnieuw beschikkende:
        te bepalen dat de (herstelde) beslissing van de rechtbank van 12 februari 2021gewijzigd wordt ten aanzien van de doordeweekse reguliere contactmomenten en als regeling voor de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen dat [de minderjarige2] op woensdag uit school (de vader haalt [de minderjarige2] uit school op) tot en met de voetbaltraining (de moeder haalt [de minderjarige2] bij de voetbaltraining op) bij de vader verblijft en wanneer er geen voetbaltraining is hij tot 19.30 uur bij de vader verblijft (als er geen voetbaltraining is brengt de vader [de minderjarige2] bij de moeder terug).
      
      
    
    
      4.4
      De moeder voert verweer tegen het verzoek van de vader en zij vraagt het incidenteel hoger beroep af te wijzen. 
      
    
    
      4.5
      Nadat de bestreden beschikking is gegeven zijn de omstandigheden gewijzigd. De vader is per 1 september 2021 verhuisd naar [woonplaats2] . Partijen zijn het erover eens dat deze wijziging bij de beslissing in hoger beroep moet worden betrokken. 
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben.
      
    
    
      5.2
      Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een wijziging van omstandigheden die een nieuwe beoordeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken rechtvaardigt.
      
    
    
      5.3
      De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.
      
    
    
      5.4
      Het hof stelt voorop dat tussen partijen geen discussie bestaat over de zorgregeling voor zover het de weekenden betreft, behalve ten aanzien van het moment waarop de weekendregeling dient aan te vangen. 
      
    
    
      5.5
      Het hof ziet geen aanleiding om het verzoek van de moeder om de omgangsregeling op de woensdag te laten vervallen, toe te wijzen. Het hof is van oordeel dat het in het belang van [de minderjarige2] is dat hij om de week op woensdag naar de vader gaat. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat op de mondelinge behandeling is gebleken dat, in overleg met de GI, de omgang op de woensdag al enige tijd niet wekelijks maar om de week plaatsvindt. De GI heeft daarbij ter zitting toegelicht dat het goed is voor [de minderjarige2] en voor zijn ontwikkeling om zijn vader regelmatig te zien, het liefst wekelijks. Vanwege de communicatieproblemen is wekelijks contact op de woensdag op dit moment echter niet haalbaar, aldus de GI. Ook de raad heeft ter zitting geadviseerd om een tweewekelijks contact op de woensdag vast te leggen. Weliswaar heeft [de minderjarige2] bezwaren geuit tegen die regeling maar gelet op zijn leeftijd hoeft daaraan niet altijd gehoor te worden gegeven en is het juist van belang dat de regie niet bij [de minderjarige2] ligt, aldus de raad. Het hof volgt het advies van de GI en de raad nu niet gebleken is van zwaarwegende redenen om af te zien van het contact tussen [de minderjarige2] en de vader op de woensdag. Het hof zal een regeling vaststellen waarbij [de minderjarige2] één keer per veertien dagen naar de vader gaat.
      
    
    
      5.6
      Het hof zal het verzoek van de vader in het incidenteel hoger beroep toewijzen. Daartoe overweegt het hof dat de vader inmiddels in [woonplaats2] woont en dat de omgang al enige tijd daar plaatsvindt. Het hof ziet, gelet op die wijzing in omstandigheden, geen aanleiding om de voorwaarde dat de omgang op woensdag in [woonplaats1] dient plaats te vinden, te handhaven. Het hof zal ook bepalen dat als [de minderjarige2] geen voetbal heeft, de vader [de minderjarige2] om 19.30 uur terugbrengt bij de moeder. De moeder heeft daartegen onvoldoende verweer gevoerd en het hof ziet verder geen reden om dat verzoek niet toe te wijzen. Dat geldt ook voor het laten vervallen van de voorwaarde dat de vader een kwartier voor het einde van de voetbaltraining op woensdag het voetbalveld verlaat. De moeder heeft ook op dat punt onvoldoende verweer gevoerd. Voorts neemt het hof in aanmerking dat de moeder in haar verweer in het incidentele hoger beroep stelt dat zij de vader weliswaar niet wenst tegen te komen bij het ophalen van [de minderjarige2] bij de voetbal, maar dat zij verwacht dat de vader en zij in onderling overleg tot een afspraak kunnen komen hieromtrent. De grief van de vader slaagt. 
      
    
    
      5.7
      Gelet op het door de GI gestelde belang van een wekelijkse contact tussen [de minderjarige2] en de vader en de communicatieproblemen tussen de ouders, ziet het hof aanleiding om de GI de regie te geven om de omgang op de woensdag zo mogelijk uit te breiden van eenmaal per twee weken naar iedere week. Het hof onderschrijft de door de GI en de raad geschetste zorgen over het loyaliteitsconflict waarin [de minderjarige2] zich, mede door de problematiek tussen de ouders, bevindt. Het hof benadrukt dat het van belang is dat de beladenheid waarmee de omgang op dit moment voor [de minderjarige2] gepaard gaat, verdwijnt. De door de raad en GI geschetste situatie waarin [de minderjarige2] op enig moment uit zelfbehoud zou kunnen kiezen geen contact meer te willen hebben met de vader, moet worden voorkomen. 
      
    
    
      5.8
      Gelet op het voorgaande faalt de eerste grief van de moeder deels. Omdat het hof de wekelijkse omgang tussen [de minderjarige2] en de vader op woensdag zal wijzigen in een tweewekelijkse omgang zoals na te melden, zal het hof de bestreden beschikking in zoverre vernietigen. 
      
    
    
      5.9
      De moeder voert in haar tweede grief aan dat haar verzoek om inperking van het contact van [de minderjarige2] met de vader in de vakanties ten onrechte is afgewezen. [de minderjarige2] wil niet drie aaneengesloten weken bij de vader verblijven in de vakanties. De moeder verwijst naar een verklaring van [de minderjarige2] waarin hij schrijft dat hij niet langer dan drie weken aaneengesloten bij de vader wil verblijven. 
      
    
    
      5.10
      De vader voert aan dat verdeling bij helfte van de vakanties het uitgangspunt is en dat er geen redenen zijn om daarvan af te wijken. Dat de moeder [de minderjarige2] aanzet tot het schrijven van briefjes waaruit zou moeten volgen dat hij in de zomervakantie niet drie weken aaneengesloten bij de vader wil verblijven, is schrijnend en zorgwekkend, aldus de vader. Het loyaliteitsconflict van [de minderjarige2] wordt alleen maar verder vergroot indien de vakantie wordt ingeperkt. De vader staat open voor een andere verdeling van de drie weken.
      
    
    
      5.11
      Het hof zal het verzoek van de moeder voor zover het de zomervakantie betreft afwijzen. De vader heeft in zijn verweerschrift benadrukt dat hij openstaat voor een andere verdeling van zijn drie weken zomervakantie. Het is aan de ouders om hierover overeenstemming te bereiken. De tweede grief van de moeder faalt.
      
    
    
      5.12
      De moeder verzoekt het hof verder te bepalen dat in de weekenden dat [de minderjarige2] op zaterdag moet voetballen, de omgang niet op vrijdag aanvangt maar op zaterdag een kwartier voordat [de minderjarige2] zich bij zijn voetbalvereniging [naam1] dient te melden. De vader kan [de minderjarige2] dan ophalen bij de moeder en doorrijden naar [naam1] . Dit voorkomt dat [de minderjarige2] in een omgangsweekend al om 6.30 uur of soms zelfs vroeger moet opstaan om zich om 8.00 uur te  melden bij [naam1] . Bij een uitwedstrijd moet hij zich al om 7.00 uur of om 7.15 uur melden en dan zou hij in een omgangsweekend al om 6.00 uur moeten opstaan. Dat vindt de moeder niet in het belang van [de minderjarige2] . 
      
    
    
      5.13
      De vader betwist dat en verzet zich tegen de weergave van de moeder over het vroege opstaan. Bovendien staat [de minderjarige2] altijd om 7.00 uur op. In het gehele voetbalseizoen is het één keer voorgekomen dat hij om 6.30 uur moest opstaan. Een uitwedstrijd betekent niet standaard dat [de minderjarige2] heel vroeg moet opstaan. Met toewijzing van het verzoek zouden voor [de minderjarige2] en de vader zeer waardevolle uren omgang op de vrijdagavond vervallen, aldus de vader.
      
    
    
      5.14
      Het hof ziet in het door de moeder gestelde geen aanleiding om haar verzoek toe te wijzen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de raad op de zitting heeft geadviseerd om de bestaande omgangsregeling ook op dit punt te bekrachtigen. Vroeg opstaan is op zichzelf geen bezwaar voor een kind. Van belang is de houding van de ouders en hoe zij kunnen reageren op de signalen die [de minderjarige2] afgeeft, aldus de raad. Het hof onderschrijft en volgt dit advies. 
      
    
    
      5.15
      Anders dan de moeder ziet het hof geen aanleiding om met [de minderjarige2] over de verzoeken in deze zaak te spreken. Op basis van artikel 809 lid 1 Wetboek van Rechtsvordering worden minderjarigen in een zaak als deze vanaf 12 jaar uitgenodigd door het hof om hun mening te geven. Soms geeft het hof ook aan minderjarigen die nog geen 12 jaar zijn die gelegenheid. [de minderjarige2] is nog geen 12 jaar. Hij heeft in een brief gevraagd om met het hof te mogen praten. Het hof heeft besloten om niet in te gaan op zijn verzoek. Het hof is van oordeel dat de GI al veel met [de minderjarige2] heeft gesproken en nog steeds met hem spreekt. Verder neemt het hof in aanmerking dat [de minderjarige2] mede vanwege de ouderproblematiek bloot staat aan een fors krachtenspel binnen het systeem, waarbij zus [de minderjarige1] (13) ervoor heeft gekozen geen contact met de vader te hebben. Er is bij [de minderjarige2] sprake van loyaliteitsproblematiek en het hof constateert met de GI dat aan [de minderjarige2] tot nu toe door de ouders al veel de regie wordt gegeven. [de minderjarige2] nu opnieuw belasten met een gesprek over de omgangsregeling, ook al vraagt hij daar zelf om, oordeelt het hof, anders dan de raad, niet in zijn belang. Het hof heeft de beslissing schriftelijk aan [de minderjarige2] meegedeeld.
      
    
    
      5.16
      Nu een deel van de grieven slaagt en omwille van de leesbaarheid zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover het betreft de doordeweekse reguliere contactmomenten en beslissen als volgt.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 
      van 15 juli 2021 voor zover het betreft de doordeweekse reguliere contactmomenten en opnieuw beschikkende:
    
    
    
      wijzigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 
      12 februari 2021, hersteld bij beschikking van 9 maart 2021, voor zover het betreft de doordeweekse reguliere contactmomenten en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      verdeelt de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de moeder aldus dat [de minderjarige2] doordeweeks bij de vader verblijft:
      om de week op woensdag uit school (de vader haalt [de minderjarige2] uit school op) tot en met de voetbaltraining (de moeder haalt [de minderjarige2] bij de voetbaltraining op) en wanneer er geen voetbaltraining is verblijft [de minderjarige2] tot 19.30 uur bij de vader (de vader brengt [de minderjarige2] bij de moeder terug);
    
    
    
      geeft de GI de regie over een eventuele uitbreiding van de doordeweekse reguliere contactmomenten naar wekelijkse contactmomenten;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.G.M.T. Weijers-van der Marck, P.B. Kamminga en K.A.M. van Os-ten Have, is bij afwezigheid van de voorzitter getekend door mr. Van Os-Ten Have en is op 19 april 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.