ECLI:NL:GHSHE:2022:4184, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-12-2022, 200.312.116_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: art. 6:2 BW, hoofdelijke aansprakelijkheid voor hypothecaire geldlening

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      zaaknummer 200.312.116/01
    
    
    
      
        arrest van 6 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellante] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      en 
      2. [De bewindvoerder],
      in haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van [appellante] ,
      kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , 
      eisers in de hoofdzaak, eisers in het incident,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. G.L. Brokking-van Alphen te Valkenswaard,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. L.G.A.A. de Hondt-Buijs te Best,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 7 juni 2022, hersteld bij exploot van 20 juni 2022, ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 maart 2022, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
      Deze zaak gaat over de vordering van [appellante] om [appellante] te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van een hypothecaire geldlening die zij met [geïntimeerde] is aangegaan en over de draagplicht van die geldlening. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/379189 / HA ZA 22-84)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de memorie strekkende tot het instellen van een incidentele vordering;
      
      
        de akte overlegging producties van [appellante] ;
      
      
        de nagezonden productie F van [geïntimeerde] ;
      
      
        de nagezonden productie 16 van [appellante] ;
      
      
        de mondelinge behandeling die op 1 november 2022 heeft plaatsgevonden.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In de hoofdzaak en in het incident
      
    
    
    
      
        De feiten 
      
    
    
    
      3.1.1
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
    
    
      3.1.2.
      Partijen zijn van [datum] 2007 tot [datum] 2010 gehuwd geweest. Voor het huwelijk hebben zij huwelijkse voorwaarden opgemaakt. Daarin is onder meer bepaald dat tussen partijen een gemeenschap van inboedel bestaat en dat elke andere gemeenschap is uitgesloten. Voorts zijn partijen een beperkte verrekening bij echtscheiding overeengekomen.
      
    
    
      3.1.3.
      De man is sinds 14 augustus 1992 eigenaar van de woning aan het [adres] . Tijdens het huwelijk, op [datum] , zijn partijen samen een (hypothecaire) geldlening aangegaan voor een bedrag van € 188.100,-- bij de Bank of Scotland, thans Lloyds Bank. 
      
    
    
      3.1.4.
      Partijen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor deze (hypothecaire) geldlening. [appellante] heeft op 11 september 2007 een ‘verklaring medeschuldenaar’ ondertekend. Daarin staat: ‘Ik ben mij volledig bewust van het feit dat ik, naast mijn levenspartner [geïntimeerde] , hoofdelijk aansprakelijk ben voor de te verkrijgen facilitaire faciliteit groot EUR 188.100,- zonder dat er sprake is van eigendom dan wel mede-eigendom van het onder te zetten pand [adres] . Het mogelijke risico dat hierin schuilt, aanvaard ik volledig. Mocht overigens de samenwoning met mijn partner eindigen dan zal ik met hem/haar afrekenen alsof wij in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd. Dit is opgenomen in de bijgevoegde samenlevingsovereenkomst (...).’
      
    
    
      3.1.5.
      
        [appellante] heeft de woning in 2009 verlaten. [geïntimeerde] is in de woning blijven wonen. 
      
    
    
      3.1.6.
      In de beschikking van 8 juli 2010 heeft de rechtbank ‘s-Hertogenbosch de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, de verdeling van de beperkte huwelijksgoederengemeenschap bevolen en de afwikkeling of verrekening van de huwelijkse voorwaarden. Partijen hebben aan de vermogensrechtelijke afwikkeling geen uitvoering gegeven. 
      
    
    
      3.1.7.
      Bij brief van 21 mei 2012 heeft de Bank of Scotland aan partijen laten weten dat de aanvraag om [appellante] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan niet werd geaccepteerd.
      
    
    
      3.1.8.
      Bij beschikking van 30 november 2018 zijn de goederen van de vrouw onder bewind gesteld. 
      
    
    
      3.1.9.
      In 2011, 2015 en 2019 en 2022 is sprake geweest van achterstallige rentetermijnen waarvoor [appellante] door de bank of de deurwaarder is aangesproken. 
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg 
        
      
      
    
    
      3.2.1.
      
        [appellante] vordert in deze procedure:
      - [geïntimeerde] te veroordelen om ervoor zorg te dragen dat [appellante] , binnen een maand,
      wordt ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid, ter zake de hypothecaire geldlening; 
      
        
          in het geval [geïntimeerde] niet binnen een maand bewijs van het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake de hypothecaire geldlening als voormeld aan [appellante] overlegt, [geïntimeerde] te veroordelen het ontslag van [appellante] uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake de hypothecaire geldlening te realiseren door over te gaan tot aflossing van die lening met de financiële middelen, ontvangen uit de verkoop van de woning aan de [adres] ;
        
        
          het voorgaande op straffe van de verbeurdverklaring van een dwangsom van € 100,-- per dag dat [geïntimeerde] geen uitvoering geeft aan het in deze te wijzen vonnis, hierin bestaande dat hij de woning te koop dient aan te bieden voor een prijs van minimaal € 188.100,-- en vervolgens na gebleken acceptatie van dit bod door aspirant koper(s), zijn medewerking dient te verlenen aan de levering van de woning aan betreffende koper(s), en vervolgens de opbrengst aanwendt tot aflossing van de hiervoor vermelde lening;
        
        
          althans het vonnis in de plaats te stellen van de medewerking van [geïntimeerde] aan deze
        
      
      
        hiervoor vermelde handelingen strekkende tot aflossing van bovenvermelde hypothecaire
        lening;
      
      - met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2.2.
      Aan deze vorderingen heeft [appellante] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat [appellante] nog langer wordt belast met de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening voor een woning waarvan zij geen eigenaar is en waarvan zij evenmin het gebruik heeft. Nu partijen reeds elf jaar geleden zijn gescheiden en [appellante] sindsdien geen gebruik meer heeft gemaakt van de woning, kan van haar niet verwacht worden dat zij verantwoordelijkheden draagt voor de woning. [appellante] heeft een nieuwe relatie en slechts een WAO-uitkering. De druk van de hoofdelijke aansprakelijkheid weegt onredelijk zwaar voor haar. 
      
    
    
      3.2.3.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verstek laten gaan. 
      
    
    
      3.2.4.
      Bij het bestreden vonnis van 23 maart 2022 heeft de rechtbank geoordeeld dat niet valt in te zien op welke grond [appellante] uit de hoofdelijkheid zou moeten worden ontslagen. Uitgangspunt is dat [appellante] en [geïntimeerde] ieder voor de helft draagplichtig zijn voor de (hypothecaire) geldlening en [appellante] heeft niet gesteld om welke reden van dat uitgangspunt moet worden afgeweken. [appellante] heeft niet toegelicht waarom niet (meer) van haar kan worden verwacht dat zij de helft van de (hypothecaire) geldlening aan de bank terugbetaalt. De enkele omstandigheid dat het een geldlening betreft waarvoor hypothecaire zekerheid is verstrekt op een woning die alleen [geïntimeerde] toebehoort, is onvoldoende aldus de rechtbank. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen. 
      
      
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
      
        
          In het incident
        
      
      
    
    
      3.3.1.
      In het incident vordert [appellante] om [geïntimeerde] te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan de benodigde handelingen ten behoeve van de verkoop en levering van de woning en om [geïntimeerde] te gebieden de te realiseren opbrengst aan te wenden ter aflossing van de hypothecaire geldlening; althans voor zo ver mogelijk deze beslissing in plaats te stellen van de medewerking van [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.3.2.
      Ter zitting heeft [appellante] de vordering in het incident ingetrokken. Aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering in het incident komt het hof daarom niet toe. Het hof zal [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in vordering in het incident. 
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.3.3.
      
        [appellante] vordert in hoger beroep om het bestreden vonnis te vernietigen en om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog rechtdoende zo nodig onder aanvulling van gronden:
      
        
          
            [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee weken na betekening van dit arrest al het nodige in het werk te stellen om ervoor te zorgen dat [appellante] zo spoedig mogelijk wordt ontslagen uit haar hypotheekverplichtingen terzake de hypothecaire lening, eventueel door middel van het afsluiten van een nieuwe hypotheek en mocht dit binnen een periode van vier maanden niet mogelijk blijken, zo nodig door middel van het verkopen door [geïntimeerde] en leveren van de woning door [geïntimeerde] aan een derde, die bereid is de woning te kopen voor de taxatiewaarde van de woning, zoals vastgesteld door een onafhankelijke makelaar, die door beide partijen is aangewezen, op straffe van een dwangsom van € 250,-- per dag met een maximum van € 50.000,--, 
        
        
          althans dit arrest in de plaats te stellen van de medewerking van [geïntimeerde] aan de verkoop door de aan te wijzen makelaar en levering aan derden (aspirant kopers) tegen voormelde voorwaarden;
        
        
          te bepalen dat [geïntimeerde] in de interne verhouding met [appellante] draagplichtig is voor de voormelde hypotheekschuld op zijn woning en bijbehorende kosten en aldus [appellante] volledig wordt gevrijwaard voor deze hypotheekschuld;
        
        
          
            [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
        
      
      
      
        
          De grieven
        
      
      
    
    
      3.3.4.
      De grieven van [appellante] betreffen:
      
      
        
          De hoofdelijke aansprakelijkheid (grieven 1, 2 en 5);
        
        
          De draagplicht (grieven 3 en 4).
        
      
      
      
        
          De hoofdelijke aansprakelijkheid (grieven 1, 2 en 5)
        
      
      
    
    
      3.3.5.
      
        
          [appellante] voert aan dat het op grond van art. 6:2 in samenhang gelezen met art. 6:8 Burgerlijk Wetboek (BW) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens haar nog langer te laten voortduren. [geïntimeerde] wordt niet benadeeld door de regeling terwijl [appellante] wordt geconfronteerd met de ongewenste consequenties daarvan. Er zijn meerdere achterstanden in rentebetalingen geweest waarvoor [appellante] aanmaningen heeft ontvangen en de bank dreigt inmiddels met executiemaatregelen. [appellante] heeft daardoor last van de achterstanden in de rentebetalingen die [geïntimeerde] door de jaren heen heeft laten ontstaan. [appellante] lijdt aan PTSS en door de brieven van de bank en deurwaarders verergeren haar klachten. Het belemmert [appellante] in het opnieuw oppakken van haar leven zowel op relationeel als op financieel gebied. [appellante] wil namelijk gaan samenwonen met haar nieuwe partner. Omdat [appellante] vreest dat bij achterstanden in de rentebetalingen, de deurwaarder ook beslag zal leggen op de goederen van haar partner, durft [appellante] die stap niet te zetten. Het belang van [appellante] prevaleert daarom boven het belang van [geïntimeerde] bij handhaving van de huidige situatie. 
        Verder voert [appellante] aan dat in de onderlinge verhouding, waarbij de woning eigendom is van [geïntimeerde] terwijl [appellante] geen enkel financieel voordeel heeft ontvangen uit de (hypothecaire) geldlening, [geïntimeerde] volledig draagplichtig is voor deze schuld op grond van de eigendomsverhoudingen van partijen. 
      
      
    
    
      3.3.6.
      
        [geïntimeerde] stelt daartegenover dat de woning al 30 jaar zijn eigendom is, dat hij er met de minderjarige zoon van partijen woont en dat hij gezien zijn inkomen niet in staat is een andere woning te vinden. [geïntimeerde] voert aan dat [appellante] hem pas in 2021 heeft benaderd voor het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. De omstandigheden sinds het verzoek van [geïntimeerde] aan de bank in 2012 zijn niet gewijzigd. Het inkomen van [geïntimeerde] is altijd hetzelfde gebleven, € 25.544,-- per jaar, en daarmee kan hij de hypothecaire geldlening niet overnemen. De woonlasten van de woning zijn beperkt, € 473,25 bruto per maand, en bij verkoop zal [geïntimeerde] wel overwaarde hebben maar geen hypothecaire geldlening kunnen krijgen om een vergelijkbare woning te kopen. Ook zal [geïntimeerde] niet snel voor een huurwoning in aanmerking komen en de huur in de vrije sector zal vele malen hoger zijn dan de huidige woonlast. [geïntimeerde] heeft psychische problemen en met een verhuizing komt het welzijn van de zoon van partijen in gevaar. [appellante] heeft geen belang bij ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid want haar goederen staan onder bewind. [appellante] heeft welbewust voor hoofdelijke aansprakelijkheid getekend en heeft daarvan profijt gehad. Zij ondervindt nu geen financieel nadeel omdat [geïntimeerde] de lasten alleen gedragen heeft en dat nu en in de toekomst ook zal doen. De achterstand in 2022 is betaald. Deze is ontstaan door een wijziging in de betaalrekening. Er is tot slot sprake van overwaarde dus ook in geval van executie loopt [appellante] geen enkel risico. 
      
      
        
          De beoordeling 
        
      
      
    
    
      3.3.7.
      Het hof stelt voorop dat de rechtsverhouding tussen partijen als hoofdelijk schuldenaren op grond van art. 6:8 BW wordt beheerst door de uit art. 6:2 BW voortvloeiende eisen van redelijkheid en billijkheid. Uit het tweede lid van art. 6:2 BW volgt dat een tussen partijen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ brengt tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing daarvan de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten, zeker waar dat een recht als het eigendomsrecht betreft, dat immers in art. 5:1 lid 1 BW wordt omschreven als het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben.
      
    
    
      3.3.8.
      Het voorgaande betekent dat van [geïntimeerde] kan worden verlangd dat hij – voor het geval [appellante] niet is of zal kunnen worden ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid – de woning zal verkopen indien de gehoudenheid van [appellante] aan de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de op die woning rustende hypothecaire geldlening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
    
    
      3.3.9.
      Met [appellante] constateert het hof dat het huwelijk van partijen inmiddels twaalf jaar geleden is ontbonden. Vast staat dat in deze zaak de huwelijkse voorwaarden niet zijn afgewikkeld en dat [appellante] nog steeds hoofdelijk aansprakelijk is voor een hypothecaire geldlening verbonden aan een woning die alleen aan [geïntimeerde] in eigendom toebehoort. Hoewel het hof zich kan voorstellen dat [appellante] dit als een zeer onwenselijke situatie ervaart, acht het hof dat enkele feit onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare situatie. In dat oordeel betrekt het hof dat uit de stukken kan worden afgeleid dat [appellante] destijds zelf heeft ingestemd met het aangaan van de (hypothecaire) geldlening waardoor zij met [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk werd voor deze lening terwijl zij geen eigenaar was van de woning. [appellante] heeft bovendien voorafgaand daaraan een ‘verklaring medeschuldenaar’ ondertekend waarin zij expliciet verklaart het risico dat daarin schuilt te aanvaarden. [appellante] stelt weliswaar dat zij zich door omstandigheden niet bewust was van de inhoud van het document dat zij tekende, maar die stelling heeft zij niet onderbouwd. Ook heeft [appellante] aan die stelling geen rechtsgevolg verbonden.
      
    
    
      3.3.10.
      Het hof stelt vast dat in twaalf jaar tijd viermaal sprake is geweest van een betalingsachterstand. Ter zitting en uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken is gebleken dat de laatste betalingsachterstand verband hield met de wijziging van bank en bankrekening. Van structurele betalingsproblemen aan de zijde van [geïntimeerde] is niet gebleken. Ook heeft [appellante] ter zitting erkend dat de huidige marktwaarde van de woning hoger is dan het saldo van de hypothecaire geldlening. Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van het hof sprake van een gering financieel risico voor [appellante] , onvoldoende om te kunnen spreken van een onaanvaardbare situatie. 
      
    
    
      3.3.11.
      Tot slot staat vast dat partijen geen uitvoering hebben gegeven aan het bevel tot  verdeling van de beperkte huwelijksgoederengemeenschap en de afwikkeling of verrekening van de huwelijkse voorwaarden. De hypothecaire geldlening is onderdeel van de vermogensrechtelijke afwikkeling tussen partijen en niet valt in te zien waarom het hof uitsluitend over dit onderdeel moet oordelen. Daarvoor heeft [appellante] in elk geval te weinig gesteld. 
      
    
    
      3.3.12.
      Het door [appellante] gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
      
    
    
      3.3.13.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven 1, 2 en 5 niet slagen. Vorderingen 1 en 2 worden afgewezen. 
      
      
        
          De draagplicht (grieven 3 en 4)
        
      
      
    
    
      3.3.14.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] erkend dat hij, in de onderlinge verhouding met [appellante] , volledig draagplichtig is voor de hypothecaire schuld. Dit betekent dat grieven 3 en 4 slagen. Vordering 3 van [appellante] zal worden toegewezen.
      
    
    
      3.4.
      Het hof zal met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt.
      
    
    
      3.5.
      Het voorgaande heeft tot gevolg dat vordering 1, 2 en 4 van eisers worden afgewezen en dat vordering 3 zal worden toegewezen. Het hof zal derhalve het bestreden vonnis bekrachtigen en aanvullen.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        In het incident:
      
    
    
    
      verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in de vordering in het incident;
    
    
    
      
        In de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen door de rechtbank Oost-Brabant gewezen vonnis van 23 maart 2022;
    
    
    
      en bepaalt in aanvulling daarop voorts: 
    
    
    
      dat [geïntimeerde] in de interne verhouding met [appellante] volledig draagplichtig is voor de hypothecaire geldlening op zijn woning en bijbehorende kosten en dat [appellante] door [geïntimeerde] volledig wordt gevrijwaard voor deze hypotheekschuld;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van dit hoger beroep in die zin dat partijen de eigen kosten dragen;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.F. Manders, J.C.E. Ackermans- Wijn en N.E.J.M. Stoof en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2022.
    
    
    
    
      griffier								rolraadsheer