ECLI:NL:RBGEL:2018:5400, Rechtbank Gelderland, 14-12-2018, AWB - 17 _ 2036
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2018-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Besloten vennootschap koopt een perceel grond in 2006 en verkoopt dit perceel in 2009 aan haar aandeelhouder met verlies. In geschil is of dit boekverlies als een uitdeling van winst valt aan ter merken.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 17/2036
    
    
    uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 14 december 2018
    
    
      in de zaak tussen
    
    
    
      [X] , te [Z] , eiser
    (gemachtigde: [gemachtigde] ),
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Enschede, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2009 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000] .H.98) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 163.063, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 197.523 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 6.864. Tevens is bij beschikking € 9.118 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 22 maart 2017 de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
    
    
    
      Eiser heeft daartegen bij brief van 13 april 2017, ontvangen door de rechtbank op 14 april 2017, beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Verweerder heeft vóór de zitting op 14 november 2018 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan eiser. Verweerder heeft daarbij een beroep gedaan op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Een deel van de stukken is  geanonimiseerd overgelegd.
    
    
    
      De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft op 26 november 2018 uitspraak gedaan en bepaald dat geheimhouding met een beroep op artikel 8:29 van de Awb niet gerechtvaardigd is.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en [A] (getuige). Namens verweerder zijn verschenen drs. [gemachtigde] , mr. [B] , [C] en [D] RA.
    
    
    
      Verweerder heeft ter zitting de op 14 november 2018 geanonimiseerde stukken in ongeschoonde vorm overgelegd.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    
      
        Eiser is directeur en enig aandeelhouder van [E] BV ( [E] BV). [E] BV op haar beurt houdt (onder meer) alle aandelen in [F] BV en [G] BV. De aandelen in [E] BV zijn in handen van Stichting [H] . De certificaten van deze aandelen zijn in handen van eiser en [b] .
        
          
        
      
      
        Het Bestemmingsplan Centrum Haaksbergen, de 3e partiële herziening (landhuis Nieuw Ruisschenborg ), is op 16 maart 2006 vastgesteld en door de Raad op 31 mei 2006 goedgekeurd.
         
      
      
        In een activiteitenlijst verstrekt door de heer [I] van [J] aan verweerder staat over een kavel grond aan de [A-straat 1] te [Z] – voor zover van belang – het volgende vermeld: 
      
    
    
      
        
        
        
        
          
            
                           “3-08-06
            
            
              Dhr. [X][A-straat 2][A-straat 2][Z]
            
            
              Heeft belangstelling voor alleen de kavel; wil houten huis bouwenGaat 4-8-06 kijken bij kavel met [K]Op 8-8 overeenstemming bereikt met [K] :koopsom kavel € 675.000,-- k.k.”
            
          
        
      
    
    
    4. Op 22 augustus 2006 is de volgende e-mail aan de verkoper van het perceel bouwgrond aan de [A-straat 1] te [Z] (het perceel) gestuurd:
    
      “ Hallo [L] ,  	Sorry dat ik e.e.a. ben vergeten  	De koop wordt gedaan door [G] BV  	[A-straat 2] 	 [Z]
      
         	Mocht je nog meer willen weten, dan hoor ik graag van je.
    
    
    
       	Groetjes,
    
    
    
       	[X] .
    
    
    
       	Met vriendelijke groet – Kind regards – Mit freundlichen Grüssen, 	[X] 	[F] BV”
    
    
    5. Het perceel is op [2006] voor een bedrag van € 675.000, vermeerderd met € 128.250 omzetbelasting geleverd aan [G] BV. In de akte van levering is een kettingbeding opgenomen, waarin onder meer het volgende staat vermeld:           	“Artikel 2. 	a. De koper is verplicht de grond te bebouwen met de in de overeenkomst van koop  	aangegeven bebouwing, welke naar gelang van de bestemming van de grond (een)  	woning(en), bedrijfsgebouw(en) en/of kanto(o)r(en) en/of bijzondere- of nadere in die  	overeenkomst omschreven bebouwing kan betreffen.” 
    
    6. Op 23 december 2006 heeft eiser van [M] een factuur ontvangen waarop staat vermeld: “bouwkundige werkzaamheden t.b.v. uw te bouwen woonhuis aan de [A-straat 1] te [Z] ”. 
    
    7. [G] BV heeft op 22 januari 2007 een factuur ontvangen van [N] BV te [Q] waarop staat vermeld: “bouw woning [A-straat 1] tussen [001] en [002] te [Z] ”.
    
    8. [F] BV heeft op [2007 1] bij de gemeente Haaksbergen een schetsplan ingediend voor het oprichten van een villa op het perceel. Dit schetsplan is door de gemeente Haaksbergen afgewezen. 
    
    9. Eiser heeft op [2007 2] bij de gemeente Haaksbergen een aanvraag voor een bouwvergunning ingediend voor het oprichten van een woonhuis met garage op het perceel. Op [2007 3] heeft de gemeente Haaksbergen de bouwvergunning verleend. 
    
    10.  Op 21 augustus 2007 heeft aannemersbedrijf [O] BV te [Z] ( [K] ) aan eiser een vrijblijvende prijsopgave gedaan voor de nieuwbouw van een woonhuis op het perceel. [K] en eiser hebben vervolgens ter zake van de bouw op 23 augustus 2007 een koopaannemingsovereenkomst gesloten.
    
    11.  De uitgaven die verband houden met de bouw van de woning op het perceel zijn voldaan door [E] BV, [G] BV en [F] BV en vervolgens in rekening-courant geboekt als vordering op eiser. De omzetbelasting op de betreffende facturen is door de vennootschappen niet in aftrek gebracht. 
    
    
      12. Na het gereedkomen van de woning heeft [G] BV het perceel op [2009] verkocht en geleverd aan eiser voor een bedrag van € 620.000 (€ 521.008,40 vermeerderd met € 98.991,60 aan omzetbelasting).
       
      13. In een brief van 9 april 2013 schrijft de heer [P] , taxateur van de Belastingdienst, onder meer het volgende: 	“Naar mijn mening is de betaalde prijs in 2006 (€ 675.000 plus € 128.250 OB) de optelsom  	van de bouwkavel plus de door [a] B.V. gemaakte kosten met winstopslag  	Het prijsniveau van deze kavel ligt anno 2006 rond de prijs die [K] aan derden in  	rekening wenste te brengen (€ 655.762 conform het cijferoverzicht) Er zijn door de heer  	[I] gesprekken gevoerd met andere gegadigden, er zijn echter geen biedingen  	uitgebracht
    
    
       	De door taxateur [c] verrichte waardering per 01-11-2007 ad € 640.000 en per 28-09- 	2009 ad € 620.000 voor de grond als zodanig vind ik acceptabel”
    
      
    
    
      14. Verweerder heeft een boekenonderzoek ingesteld bij bovengenoemde vennootschappen. Het rapport van dit onderzoek is opgesteld op 24 april 2013 en maakt deel uit van de gedingstukken. In het rapport staat – onder meer – het volgende vermeld: 	“ Uit de hiervoor opgesomde, mij ter beschikking staande, informatie concludeer ik dat vanaf  	het moment dat dhr [X] zich aanmeldde als gegadigde voor de kavel  	[A-straat 1] te [Z] , het de bedoeling was dat op het (vervolgens) door [G]  	 BV aangekochte perceel grond ten behoeve van dhr [X] in  	privé een landhuis zou worden gerealiseerd (…)  	Doordat [G] BV, met inachtneming van het bovenstaande, bij de  	juridische overdracht aan dhr. [X] in 2009 volstond met een beduidend lager  	bedrag dan het door haar voor de grond betaalde bedrag, heeft [G] BV  	aan dhr. [X] een voordeel doen toekomen, dat heeft geleid tot een  	vermogensvermindering bij [G] BV(…) 	Het voor de inkomstenbelasting (op basis van de Wet IB 2001) te belasten voordeel uit  	aanmerkelijk belang bedraagt € 185.012, zijnde de door [G] BV voor de  	grond betaalde aankoopprijs van € 803.250 incl OB, verhoogd met de (notaris)kosten ad  	€ 1.762, minus het aan dhr. [X] in rekening gebrachte bedrag van € 620.000.”
      
        
      
      15. Ter zake van het in het rapport berekende voordeel uit aanmerkelijk belang heeft verweerder op 28 mei 2013 een navorderingsaanslag 2007 opgelegd. Partijen zijn het er echter over eens geworden dat een eventuele correctie in verband met een uitdeling niet in 2007 thuishoort, maar in 2009.
    
    
    16. Met dagtekening 29 december 2015 heeft verweerder vervolgens aan eiser de onderhavige navorderingsaanslag over het jaar 2009 opgelegd. De navorderingsaanslag heeft betrekking op het te belasten voordeel uit aanmerkelijk belang van € 185.012.
    
    
      
        Geschil
      
    
    
      17. In geschil is of het boekverlies van € 185.012 als gevolg van de verkoop van het perceel door [G] B.V. aan eiser als een uitdeling van winst dient te worden aangemerkt.
       
      18. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van een (middellijke) bevoordeling van eiser door [E] BV. Van die bevoordeling moeten beide partijen zich bewust zijn geweest, aldus verweerder. Eiser heeft (in eerste instantie) als privépersoon zijn belangstelling voor het perceel kenbaar gemaakt. En vanaf het moment dat eiser zich bij de gemeente aanmeldde als gegadigde voor het perceel heeft hij ook als privépersoon gehandeld. Bovendien was van aanvang af bekend dat slechts de bouw van een (bedrijfs)woning was toegestaan. Gelet op de gang van zaken is het steeds de bedoeling geweest dat op het perceel een pand zou worden gerealiseerd ten behoeve van eiser. Daar komt bij dat de betalingen van diverse facturen ter zake van de bouw weliswaar door de vennootschap zijn gedaan, maar steeds zijn verrekend in rekening courant met eiser. [E] BV (of haar werkmaatschappijen) is/zijn volgens verweerder dan ook slechts als financier voor eiser opgetreden. Tot slot heeft verweerder ter zitting de stelling ingenomen dat [G] BV het perceel in 2009 voor een te lage prijs aan eiser heeft verkocht, omdat zij onvoldoende gebruik zou hebben gemaakt van haar onderhandelingspositie. Deze (sterke) onderhandelingspositie bestond er volgens verweerder onder meer in dat eiser zijn woning had gebouwd op het perceel zonder een recht van opstal te vestigen.
        
      19. Eiser voert daartegen aan dat [G] BV een besloten vennootschap is waarvan de activiteiten bestaan uit het beleggen en handelen in onroerende zaken. Op grond van het bestemmingsplan was het volgens eiser mogelijk op het perceel een kantoorvilla te bouwen om te verhuren/verkopen aan bijvoorbeeld zakelijke dienstverleners. Op [2007 1] is dan ook namens [F] BV een schetsplan voor een kantoorvilla bij de gemeente ingediend. Nadat deze bouwaanvraag was afgewezen en omdat de economische crisis zich aandiende, is besloten dat eiser een woning op het perceel zou bouwen. Op [2007 2] heeft eiser hiervoor een bouwvergunning gevraagd. De vergunning is op [2007 3] verleend. Ten tijde van de verwerving van het perceel door [G] BV op [2006] bestond er volgens eiser dan ook geen enkele intentie om een woonhuis voor eiser op het perceel te gaan bouwen. Bovendien was de waardedaling gelet op de economische gebeurtenissen vanaf eind 2006/begin 2007 niet te voorzien, laat staan dat eiser zich daarvan bewust kon zijn.
       
    
    Beoordeling van het geschil
    
      20. Van een winstuitdeling is sprake als een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de (middellijk) aandeelhouder plaatsvindt als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken. Voor het aanwezig zijn van een uitdeling is noodzakelijk dat de vennootschap haar (middellijk) aandeelhouder als zodanig heeft willen bevoordelen en ook dat de aandeelhouder zich daarvan bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had moeten zijn. Een dergelijke winstuitdeling behoort tot de reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 4.12, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001.
       
      21. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, op wie de bewijslast rust, niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een winstuitdeling en overweegt daartoe als volgt. Weliswaar heeft eiser, blijkens een activiteitenlijst van de heer [I] van [J] , op 3 augustus 2006 zijn belangstelling kenbaar gemaakt voor het perceel en is er op 8 augustus 2006, volgens diezelfde activiteitenlijst, tussen eiser en de verkoper van het perceel overeenstemming bereikt, maar uit de brief van 22 augustus 2006 valt op te maken dat tot dat moment nog niet duidelijk was wie de koper van het perceel zou worden. Uiteindelijk vond de overdracht en levering plaats aan [G] BV. Vervolgens heeft [G] BV, dan wel [F] BV, in januari 2007 een schetsplan ingediend voor een villa. Ook heeft [G] BV in januari 2007 een factuur ontvangen, die kennelijk met dit schetsplan verband houdt. Op grond van deze feiten valt niet uit te sluiten dat [G] BV het perceel om zakelijke redenen wenste te ontwikkelen, zoals eiser heeft aangevoerd. Daar komt bij dat uit de door partijen overgelegde stukken valt af te leiden dat de bouw van een onroerende zaak met een kantoorfunctie tot de mogelijkheden behoorde. Verweerder heeft dan ook zijn stelling, dat het van meet af aan de bedoeling is geweest dat op het perceel een woning zou worden gerealiseerd ten behoeve van eiser en dat om die reden sprake is van een winstuitdeling, niet aannemelijk gemaakt. De omstandigheid dat eiser de bouw van de woning in privé heeft laten uitvoeren maakt dit niet anders. De conclusie is dat ervan moet worden uitgegaan dat het perceel in 2006 om zakelijke redenen in [G] BV is gekomen. 
    
    
    22. De rechtbank stelt vervolgens vast dat verweerder desgevraagd ter zitting ondubbelzinnig heeft verklaard dat zowel de koopsom ter zake van de levering van het perceel in 2006 aan [G] BV, als ook de koopsom ter zake van de levering in 2009 aan eiser marktconform en dus zakelijk was. Gelet op dit uitgangspunt faalt de ter zitting door verweerder ingenomen stelling dat [G] BV het perceel in 2009 voor een te lage prijs aan eiser heeft verkocht, omdat zij onvoldoende gebruik zou hebben gemaakt van haar onderhandelingspositie. Het perceel is dus om zakelijke redenen tegen een zakelijke prijs in [G] BV gekomen in 2006 en is tegen een zakelijke prijs naar eiser gegaan in 2009. In die situatie kan van een uitdeling geen sprake zijn.   
    
    
      23. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. Omdat de onderhavige navorderingsaanslag slechts ziet op de winstuitdeling dient deze aanslag met de daarin opgenomen beschikking heffingsrente te worden vernietigd.
        
      24. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.002 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1). De reis- en verblijfkosten van eiser en de getuige, [A] , voor het bijwonen van de zitting stelt de rechtbank vast op € 67,54. Voorts heeft eiser verzocht om vergoeding € 540 (6 uur x € 90) aan verletkosten in verband met het bijwonen van de zitting. Gelet op het tijdstip van de zitting, te weten `s morgens om 10.00 uur, en de reisduur naar [Z] begroot de rechtbank deze kosten met toepassing van het Besluit op € 410 (5 uur x € 82). Voor vergoeding van kosten voor de getuige verzoekt eiser een bedrag van € 228 (6 uur x € 38). De rechtbank begroot deze kosten op € 190 (5 uur x € 38). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
    - vernietigt de navorderingsaanslag IB/PVV 2009;
    - vernietigt de in de navorderingaanslag opgenomen beschikking heffingsrente;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.669,54;
    - gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 46 vergoedt.
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.J. Engel, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. A.P. Vaatstra, rechters, in tegenwoordigheid van mr. T.J.P. Wientjens, griffier. 
              De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 14 december 2018
              
            
          
          
            
              
              
              griffier 
            
            
              
            
            
              
              
              voorzitter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
              
              Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
              1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:	a. de naam en het adres van de indiener;
              	b. een dagtekening;
              	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
              	d. de gronden van het hoger beroep.