ECLI:NL:RVS:2019:2179, Raad van State, 03-07-2019, 201804134/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2019-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 27 februari 2014 heeft de staatssecretaris voor de periode 1 maart 2014 tot en met 31 oktober 2014 aan [appellante B] een vergunning verleend voor het vissen op mosselzaad met een mosselzaadinvanginstallatie (hierna: MZI) op nader aangeduide plaatsen in Zuidwal in de Waddenzee met een oppervlak van 0,1 ha.

201804134/1/A3.
    Datum uitspraak: 3 juli 2019
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    Marinecultuur Oosterschelde B.V., gevestigd te Bergen op Zoom, [appellante A], gevestigd te Bergen op Zoom, [appellante B], gevestigd te Den Oever, gemeente Hollands Kroon, en MZI Wieringen B.V. i.o., gevestigd te Bergen op Zoom,
    appellanten,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 april 2018 in zaken nrs. 16/4803, 16/4804, 16/4805 en 16/4806 in het geding tussen:
    appellanten
    en
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (voorheen ook: de staatssecretaris van Economische zaken).
    Procesverloop
    Bij besluit van 27 februari 2014 heeft de staatssecretaris voor de periode 1 maart 2014 tot en met 31 oktober 2014 aan [appellante B] een vergunning verleend voor het vissen op mosselzaad met een mosselzaadinvanginstallatie (hierna: MZI) op nader aangeduide plaatsen in Zuidwal in de Waddenzee met een oppervlak van 0,1 ha.
    Bij besluit van 10 juni 2016 heeft de staatssecretaris het door appellanten daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 5 april 2018 heeft de rechtbank het door appellanten daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak hebben appellanten hoger beroep ingesteld.
    De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 mei 2019, waar appellanten, vertegenwoordigd door mr. A.M.F. de Rooij, advocaat te Bergen op Zoom, en [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. drs. P.J. Kooiman en J.M.M. Kauwenhoven, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.    Voor het wettelijk kader en de voorgeschiedenis verwijst de Afdeling naar de overwegingen 1 tot en met 4 van de uitspraak van de Afdeling van 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:809 (hierna: de eerste uitspraak).
    1.1.    De traditionele manier van mosselvissen vindt plaats met bodemberoerende technieken. Vanwege nieuw beleid, dat is gericht op verduurzaming van de mosselvisserij, heeft het kabinet ruimte geboden aan experimenten met MZI’s. De traditionele mosselvissers moeten de bodemvisserij afbouwen. Zij mogen MZI’s exploiteren op de locaties van de experimenteerders, die hun activiteiten moeten beëindigen. De experimenteerders worden door middel van een overgangstermijn in staat gesteld hun investeringen terug te verdienen. Aanvankelijk had de minister die overgangstermijn vastgesteld op vier jaar, maar naar aanleiding van de eerste uitspraak van de Afdeling is die overgangstermijn verlengd naar zes jaar. Dit betekent dat de overgangstermijn liep van het jaar 2010 tot en met het jaar 2015. De vergunning die in deze zaak aan de orde is ziet op het vijfde jaar van de overgangstermijn.
    1.2.    Marinecultuur Oosterschelde en [appellante A] beschikken sinds de jaren ’90 over locatie De Krammer in de Oosterschelde. Zij zijn in 2005 met [appellante B] een samenwerkingsverband aangegaan onder de naam MZI Wieringen B.V. i.o.
    1.3.    De staatssecretaris heeft aan [appellante B] op 29 november 2013 een brief gestuurd waarin hij te kennen heeft gegeven dat hij haar aanmerkt als experimenteerder en dat zij, vooruitlopend op de nieuwe besluitvorming naar aanleiding van de eerste uitspraak van de Afdeling, voor het jaar 2014 dezelfde MZI-locatie krijgt als in het jaar 2013. In de brief heeft de staatssecretaris verder te kennen gegeven dat als [appellante B] als experimenteerder gebruik wil maken van deze mogelijkheid, zij hiertoe een schriftelijk verzoek om een vergunning kan indienen.
        Vervolgens heeft [appellante B] op 31 januari 2014 een vergunning aangevraagd voor het vissen op mosselzaad met een MZI op nader aangeduide plaatsen in Zuidwal in de Waddenzee met een oppervlak van 5,0 ha. Marinecultuur Oosterschelde en [appellante A] willen het mosselzaad afkomstig van deze locatie van haar afnemen.
        De minister heeft 0,1 ha aan [appellante B] toegekend en dit besluit in bezwaar gehandhaafd.
    Hoger beroep
    Pioniers van het eerste uur
    2.    Appellanten betogen allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat zij pioniers van het eerste uur zijn en dat aan hen daarom dezelfde uitzonderingspositie als West 6 en [bedrijf] toekomt.
    2.1.    De Afdeling heeft in de eerste uitspraak geoordeeld dat de minister moest vaststellen wie van de experimenteerders als pionier van het eerste uur kunnen worden aangemerkt om te bezien of diegenen, naast een overgangstermijn die aan alle experimenteerders wordt gegund, recht hebben op een extra compensatie als gevolg van het feit dat zij als gevolg van het nieuwe beleid de activiteiten op hun MZI-locaties moeten staken teneinde de traditionele mosselvissers, ter compensatie van het afbouwen van de bodemberoerende mosselvisserij, de gelegenheid te bieden de MZI-activiteiten daar voort te zetten.
        Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2186, heeft geoordeeld zijn alleen die ondernemingen die vóór het jaar 2005 aanzienlijke investeringen hebben gedaan en op schaal van betekenis installaties gericht op het invangen van mosselzaad te water hebben gelaten als pionier van het eerste uur aan te merken. Dit uitgangspunt doet volgens de uitspraak van 16 augustus 2017 recht aan de eerste uitspraak, waarin de pioniers van het eerste uur werden omschreven als experimenteerders die bedrijfsmatig met MZI’s bezig waren en daarin miljoenen euro’s hebben geïnvesteerd.
        Pioniers van het eerste uur, zoals West 6 en [bedrijf], mogen de MZI-exploitatie na het jaar 2015 voortzetten op hun MZI-locaties. De andere experimenteerders moeten na het verstrijken van de overgangstermijn de activiteiten op hun MZI-locaties staken om de traditionele mosselvissers, ter compensatie van het afbouwen van de bodemberoerende mosselvisserij, de gelegenheid te bieden de MZI-activiteiten daar voort te zetten.
    2.2.    Ter beantwoording van de vraag of appellanten als pioniers van het eerste uur moeten worden aangemerkt, dient dus beoordeeld te worden of zij in de jaren 2000 tot 2005 aanzienlijke investeringen in MZI’s hebben gedaan en in die jaren op schaal van betekenis installaties gericht op het invangen van mosselzaad te water hebben gelaten. 
    2.3.    In het Rapport van bevindingen onderzoek MZI installaties, bijlage bij rapport Ministerie van Economische Zaken - september 2014, staat dat op 16 januari 2014 een gesprek heeft plaatsgevonden met vertegenwoordigers van de participanten in MZI Wieringen i.o.: [vertegenwoordiger A] van [appellante B], [vertegenwoordiger B] van Marinecultuur Oosterschelde en [vertegenwoordiger C] van [appellante A]. Het rapport is tot stand gekomen nadat de minister een accountant, W.H.M. Zuijderwijk, opdracht had gegeven onderzoek te doen naar de investeringen van de experimenteerders in MZI’s in de periode 1 januari 2000 tot en met 31 december 2009. Verder staat in het rapport:
    "[appellante B] beschikt over de vergunning voor experimenteeractiviteiten en werkt samen met voornoemde bedrijven van [vertegenwoordiger B] en [vertegenwoordiger C] in een samenwerkingsverband onder de naam MZI-Wieringen i.o. De experimenten met MZI zijn gestart in 2005 op een perceel van 0,5 hectare. Het experimentele MZI-systeem van MZI-Wieringen bestond uit stalen kooien van 3 bij 3 meter met 166 meter invangtouw. Voorts is geïnvesteerd in de aanpassing van het voormalige kokkelschip WR-82. Het merendeel van de investeringen is gedaan door Marinecultuur Oosterschelde B.V. ten behoeve van MZI-Wieringen i.o. De experimenten hebben niet geleid tot commerciële exploitatiemogelijkheden noch tot relevante opbrengsten in de experimenteerperiode (slechts 6.000 kg mosselzaad in 2008 dat tegen een prijs van € 0,80 per kg is verkocht aan Marinecultuur Oosterschelde B.V.). De MZI-activiteiten zijn in 2010 gestaakt. Overigens liggen de boeien nog te plaatse in het water en is mede uit dien hoofde nog sprake van doorlopende kosten."
    Ook staat in het rapport dat MZI-Wieringen i.o. in de jaren 2007 tot en met 2009 voor een bedrag van € 225.572,00 in MZI’s heeft geïnvesteerd.
    2.4.    De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de minister appellanten in redelijkheid niet als pionier van het eerste uur heeft hoeven aanmerken. Uit het onder 2.3. genoemde rapport blijkt niet dat appellanten in de jaren 2000 tot 2005 aanzienlijke investeringen in MZI’s hebben gedaan en in die jaren op schaal van betekenis installaties gericht op het invangen van mosselzaad te water hebben gelaten. Ook overigens is daarvan niet gebleken. [appellante B] is pas na het jaar 2004 gestart met experimenteren op de locatie Zuidwal. Verder kan worden vastgesteld dat ook het samenwerkingsverband van Marinecultuur Oosterschelde, [appellante A] en [appellante B] pas na het jaar 2004 is gestart met experimenteren op de locatie Boereplaat in de Waddenzee.
    Ten slotte vinden de activiteiten van Marinecultuur Oosterschelde en [appellante A] op de locatie De Krammer in de Oosterschelde weliswaar al sinds het jaar 1989 plaats, maar deze appellanten hebben en houden ook na het jaar 2015 de beschikking over deze locatie. De beslissing tot beëindiging van de experimenten met MZI’s door de experimenteerders betreft namelijk niet deze locatie. De minister is alleen gehouden tot compensatie in geval experimenteerders vanwege het verstrijken van de overgangstermijn de activiteiten op hun MZI-locaties moeten staken teneinde de traditionele mosselvissers, ter compensatie van het afbouwen van de bodemberoerende mosselvisserij, de gelegenheid te bieden de MZI-activiteiten daar voort te zetten. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat appellanten daarom niet in aanmerking komen voor compensatie als pionier van het eerste uur in de betekenis van de hierboven onder 2.1. weergeven rechtspraak van de Afdeling. De omstandigheid dat het vangen van mosselzaad op deze locatie minder rendabel is geworden, onder andere doordat de afnemers nu zelf mosselzaad vangen, leidt niet tot een ander oordeel. Uit de onder 2.1. weergegeven jurisprudentie van de Afdeling kan niet worden afgeleid dat de minister gehouden was appellanten om deze reden te compenseren.
        Het betoog faalt.
    Aantal ha
    3.    Appellanten hebben verder aangevoerd dat de aan hen toegekende ruimte van 0,1 ha in Zuidwal in de Waddenzee te gering is. Zij stellen voor een rendabele exploitatie van MZI’s tenminste een oppervlak van 5 ha nodig te hebben. Ook voeren zij aan dat zij in de jaren 2008 en 2009 niet een oppervlak van 0,1 ha, maar een oppervlak van 1 ha, respectievelijk 0,5 ha hebben geëxploiteerd.
    3.1.    De ruimte van 0,1 ha in Zuidwal in de Waddenzee is aan appellanten toegekend om hen in de gelegenheid te stellen gedurende de overgangstermijn van, thans, zes jaren de investeringen die zij in MZI’s hebben gedaan terug te kunnen verdienen. Dit is aan appellanten bij brief van 9 september 2009 medegedeeld. In die brief is ook een toelichting gegeven op de berekening van het aantal ha. Bij besluit van 13 januari 2010 is aan appellanten voor de eerste twee overgangsjaren, de jaren 2010 en 2011, aan de hand van die berekening, 0,1 ha in Zuidwal toegekend.
    3.2.    In de eerste uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat het uitgangspunt dat aan experimenteerders voor de jaren 2010 en 2011 een MZI-vergunning wordt verleend voor maximaal het aantal ha dat benodigd is voor het in gebruik hebben van de MZI’s die zij in de jaren 2008 en 2009 daadwerkelijk hebben geëxploiteerd, niet onredelijk is. In de uitspraak van 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2186, die ook zag op vergunningverlening voor de jaren 2010 en 2011, heeft de Afdeling geoordeeld dat bij de toewijzing de in het jaar 2008 ingezette systemen als ijkpunt genomen mochten worden, waarbij geldt dat de omvang van het daadwerkelijk ingezette systeem bepalend is en niet het destijds vergunde of gebruikte oppervlak. De Afdeling ziet geen aanleiding deze uitgangspunten niet ook toe te passen op deze vergunningperiode die loopt van 1 maart 2014 tot en met 31 oktober 2014.
        Het MZI systeem dat appellanten in 2008 in Zuidwal in gebruik hadden, bestaat uit 2 kooien met touw die elk op 4 poten in de bodem verankerd zijn. De kooien hebben een lengte en een breedte van 3 meter. Er is geen oppervlak voor de verankering in gebruik. Er wordt een standaard oogstruimte van 20 meter aangehouden. Hiervan uitgaande is een MZI-ruimte vastgesteld van 0,1 ha aan de hand van de volgende berekening:
    [(3 m + 0 m) x 23] x 2 = 138 m² = 0,0138 ha = afgerond 0,1 ha.
    3.3.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de MZI-ruimte voor het perceel Zuidwal in de Waddenzee voor de periode 1 maart 2014 tot en met 31 oktober 2014 mocht worden vastgesteld op 0,1 ha, omdat dat het oppervlak was dat benodigd was voor de MZI’s die appellanten in de jaren 2008 en 2009 daadwerkelijk hadden ingezet. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij toen 0,5 ha nodig hadden voor het in gebruik hebben van de MZI’s die zij in het jaren 2008 en 2009 daadwerkelijk hebben geëxploiteerd in Zuidwal in de Waddenzee. Verder hebben appellanten geen omstandigheden aangevoerd die een afwijking van de onder 3.2. weergegeven rechtspraak van de Afdeling rechtvaardigen. Ook al in de jaren 2010 en 2011 was aan hen 0,1 ha toegekend en zij hebben daartegen toen geen rechtsmiddelen aangewend.  
        Het betoog faalt.
    Niet horen ten onrechte gepasseerd
    4.    Ten slotte betogen appellanten dat de rechtbank het gebrek dat zij niet zijn gehoord in de bezwaarfase ten onrechte heeft gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)
    4.1.    De Afdeling volgt de rechtbank in haar oordeel dat dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd, omdat aannemelijk is geworden dat appellanten niet zijn benadeeld door het niet horen. Daarbij is van belang dat appellanten ruimschoots de gelegenheid hebben gehad hun argumenten in onder andere hun bezwaarschrift, beroepschrift en nadere reactie op het verweerschrift naar voren te brengen.
        Het betoog faalt in zoverre.
    4.2.    Omdat een gebrek was geconstateerd en appellanten de beroepsgrond terecht hadden voorgedragen, had de rechtbank moeten overgaan tot vergoeding van de bij appellanten in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten.
        Het betoog slaagt in zoverre.
    Conclusie en proceskosten
    5.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank de minister niet heeft veroordeeld in de in verband met het beroep opgekomen proceskosten en voor zover de rechtbank niet heeft gelast dat de minister het betaalde griffierecht aan appellanten terug diende te betalen. De aangevallen uitspraak moet voor het overige worden bevestigd.
    6.    De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.    verklaart het hoger beroep gegrond;
    II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 april 2018 in zaken nrs. 16/4803, 16/4804, 16/4805 en 16/4806, voor zover de rechtbank de minister niet heeft veroordeeld in de in verband met het beroep opgekomen proceskosten en voor zover de rechtbank niet heeft gelast dat de minister het betaalde griffierecht aan appellanten terug diende te betalen;
    III.    bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
    IV.    veroordeelt de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit tot vergoeding van bij Marinecultuur Oosterschelde B.V., [appellante A], [appellante B] en MZI Wieringen B.V. i.o. in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2048,00 (zegge: tweeduizend achtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen de minister aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;
    V.    gelast dat de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit aan Marinecultuur Oosterschelde B.V., aan [appellante A], aan [appellante B], en aan MZI Wieringen B.V. i.o., ieder afzonderlijk, het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 334,00 (zegge: driehonderdvierendertig euro) voor de behandeling van het beroep en aan Marinecultuur Oosterschelde B.V., [appellante A], [appellante B], en MZI Wieringen B.V. i.o., gezamenlijk, het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van het bedrag van € 508,00 aan een van hen de minister aan zijn laatstvermelde betalingsverplichting heeft voldaan.
    Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. D.A.C. Slump en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier.
    w.g. Borman    w.g. Neuwahl
    voorzitter    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 3 juli 2019
    280.