ECLI:NL:GHAMS:2012:BW8790, Gerechtshof Amsterdam, 14-06-2012, 11-00246 en 11-00266
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een onzakelijke lening. 
        Afwaardering van de vordering ten laste van de winst op grond van goed koopmansgebruik is toegestaan.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk  11/00246 en 11/00266
      14 juni 2012
    
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X] B.V., gevestigd te [Y], belanghebbende,
      gemachtigde: mr. J. Biemond (Biemond Belastingadviseurs B.V. te Apeldoorn),
    
    
    alsmede 
    
    op het hoger beroep van 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,
      de inspecteur,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 09/03889 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    belanghebbende
    
    en 
    
    de inspecteur.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De inspecteur heeft met dagtekening 24 mei 2008 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 18.927 waarin, naar het Hof verstaat, de voor bezwaar vatbare beschikking ligt besloten het  verlies over dat jaar op nihil vast te stellen. Voorts is bij gelijktijdig genomen beschikking een bedrag van € 878 aan heffingsrente in rekening gebracht.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 2 juli 2009, de aanslag gehandhaafd. 
      Bij uitspraak van 22 februari 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en het verlies vastgesteld op € 27.748.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep van belanghebbende, ingeschreven onder kenmerk 11/00266, en dat van de inspecteur, ingeschreven onder kenmerk 11/00246, zijn bij het Hof ingekomen op respectievelijk 5 april 2011, aangevuld bij brief van 2 mei 2011, en op 28 maart 2011. De inspecteur en belanghebbende hebben ieder een verweerschrift ingediend. 
    
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 april 2012. De hogere beroepen zijn gelijktijdig behandeld met de hogere beroepen inzake de heffing van inkomstenbelasting van [A] (bij het Hof geregistreerd onder de nummers 11/00247 en 11/00267). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat (nogmaals) met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. In de ontwikkeling van het geschil in hoger beroep vindt het Hof aanleiding de feiten  als volgt vast te stellen:
    
    2.2. [A] (hierna [A]) is enig aandeelhouder van Holding [..] BV (hierna: Holding). Holding en [A] zijn tot 24 juni 2003 met een aandelenbezit van 850 respectievelijk 1.785 aandelen voor 33,3% respectievelijk 67,7% aandeelhouder van belanghebbende. De dochtermaatschappij van belanghebbende, [Y] BV, is met belanghebbende opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. 
    
    
      2.3. Uit de statuten van belanghebbende blijkt dat zij zich onder meer ten doel stelt (a)  het 
      oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met, het voeren van de directie over, alsmede het (doen) financieren van andere ondernemingen, met name drukkerijen en uitgeverijen en dergelijke ondernemingen; (b) het verwerven, beheren, exploiteren van roerende- en onroerende zaken, met name door die te verhuren of onder andere titel in gebruik te geven aan vorenbedoelde ondernemingen.
    
    
    
      2.4.	Op 24 juni 2003 heeft bij belanghebbende een kapitaalvermindering plaatsgevonden,
      waarbij de nominale waarde van de 1.785 aandelen van [A] van € 453,78 per aandeel gewijzigd is in € 0,01 per aandeel. De vermindering van het nominaal geplaatste aandelenkapitaal (afgerond € 809.980) is aan [A] deels uitbetaald, deels verrekend en deels in rekening-courant schuldig gebleven. 
      Nadien is Holding, als houdster van 850 aandelen met een nominale waarde van € 453,78 per aandeel, in totaal derhalve € 385.713, voor 99,9% gerechtigd in belanghebbende en is [A], als houder van 1.785 aandelen met een nominale waarde van € 0,01 per aandeel, in totaal derhalve € 17,85, voor 0,01% gerechtigd in het nominaal geplaatste aandelenkapitaal van belanghebbende. De rekening-courantvordering van belanghebbende op [A], die per 1 januari 2003 € 189.882 bedroeg, is in de loop van 2003 door mutaties, waaronder de tegoedschrijving uit hoofde van de kapitaalvermindering, omgeslagen in een rekening-courantschuld van belanghebbende aan [A] van € 502.997 per 31 december 2003. Gedurende het jaar 2004 is de schuld van belanghebbende uit hoofde van deze rekening-courant verder opgelopen, te weten tot € 513.201 per 31 december 2004.
    
    
    
      2.5. Per 1 januari 2004 respectievelijk 31 december 2004 heeft belanghebbende op de navolgende (rechts)personen uit hoofde van verstrekte geldleningen dan wel in rekening-courant, de navolgende vorderingen:
      		Rentepercentage	1 januari	    31 december	rentevergoeding
      1. Holding 	7	€ 347.524	€ 347.524	geen
      2. [Q] BV	6	€ 204.201	€ 204.201	geen
      3. [R]		5	€ 55.459	€ 5.850	€ 1.816 (betaald)
      4. [B]		5	€ 34.000	€ 25.000	€ 1.188 (betaald)
      5. Holding 	6	€ 360.397	€ 360.397	geen
      6. Holding (nieuw)	5, later 3	€ 17.271	€ 130.248	€ 2.180 (bijgeschr.)
      2.6. De hierboven onder 1. opgenomen vordering van € 347.524 op Holding betreft een lening die is aangegaan vóór 1990 en die aanvankelijk NLG 1.400.000 bedroeg. Op deze vordering is in 1995 NLG 700.000 afgelost. In 1998 is deze lening rentevrij gemaakt.
    
    
    2.7. Volgens de herziene aangifte vennootschapsbelasting 2004 bedraagt het eigen vermogen van belanghebbende per 1 januari 2004 en 31 december 2004 € 164.279 respectievelijk  /  € 245.428. Het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening over 2004 bedroeg  /  € 24.848. Het buitengewone resultaat bedroeg  /  € 384.859, welk resultaat voor een bedrag van € 381.959 is ontstaan door het vormen van een voorziening voor de vorderingen op Holding.
    
    
      2.8. Bij het vaststellen van de definitieve aanslag vennootschapsbelasting van belanghebbende over het jaar 2004 heeft de inspecteur het aangegeven belastbare bedrag ad  /  € 409.707 als volgt gecorrigeerd:
      (i) 7%  rente over lening 1 aan Holding ad € 347.524 = € 24.326;
      (ii) 6% rente over lening 5 aan Holding ad € 360.397 = € 21.623;
      (iii) winstopslag van 1% op lening 6 aan Holding: (€ 347.524+360.397+17.271=) € 726;
      (iv) afwaardering van € 381.959 op de leningen 1, 5 en 6 aan Holding wordt niet in aftrek aanvaard.
    
    
    2.9. De door de inspecteur aangebrachte correcties bedragen in totaal € 428.634. De inspecteur heeft een aanslag over het jaar 2004 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 18.927.
    
    
      2.10. Volgens de jaarrekening over het jaar 2004 van Holding bedraagt haar eigen vermogen aan het begin en het eind van dat jaar  /  € 224.760 respectievelijk  /  € 381.960. 
      Het commerciële resultaat bedraagt  /  € 157.200, met name voortkomend uit een negatief resultaat uit haar deelneming in belanghebbende (in verband met de afwaardering van die deelneming tot op nihil) ad € 164.280.
      De activa op de balans van Holding ultimo 2004 bestaan uit de deelneming in belanghebbende, een drie percent rentedragende hypothecaire vordering ad € 63.529, een drie percent rentedragende vordering in rekening-courant op [A] van € 247.239 (per 1 januari 2004: ad € 240.038), overige vorderingen ad € 845, alsmede liquide middelen ad € 144.597. 
      Aan de passiefzijde van de balans van Holding staan ultimo 2004 de (restant-)schuld aan belanghebbende uit hoofde van de ‘oude’ lening ad € 347.524, alsmede het tweetal rekening-courantschulden aan belanghebbende van € 360.397 en € 130.248.
    
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    
      Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of belanghebbende (een deel van) haar vorderingen op Holding ten laste van haar fiscale winst mag afwaarderen. In hoger beroep is het bedrag van de geclaimde afwaardering, naar belanghebbende ter zitting nader heeft verklaard, beperkt tot € 347.524. In hoger beroep zijn tevens in geschil de door de inspecteur aangebrachte rentecorrecties.
      Het hoger beroep van belanghebbende heeft betrekking op de afwaardering van (een deel van) de vorderingen op Holding, het hoger beroep van de inspecteur heeft betrekking op de rentecorrecties. 
    
    
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De rechtbank heeft ter zake van de afwaardering van de vordering als volgt geoordeeld:
    
    Afwaardering vorderingen op Holding
    
    4.1. Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.
    
    
      4.2. De volgende omstandigheden leiden de rechtbank tot het oordeel dat [belanghebbende] bij het verstrekken van de leningen aan Holding en het later niet opeisen van (een gedeelte van) die leningen op grond van aandeelhoudersmotieven een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen:
      - van de door verstrekte leningen zijn geen overeenkomsten opgemaakt;
      - [belanghebbende] is met Holding geen aflossingsschema overeengekomen;
      - [belanghebbende] heeft geen zekerheid gevraagd en evenmin gekregen voor de leningen;
      - Holding beschikt nauwelijks over andere activa dan de aandelen in eiseres en de opbrengsten uit die andere activa zijn onvoldoende om de rentelasten op de schulden aan [belanghebbende] te voldoen;
      - Holding kan de leningen slechts aflossen uit een te genereren dividendstroom uit [belanghebbende], doch vanwege het negatieve eigen vermogen van [belanghebbende] ultimo 2004 is daarvoor geen financiële ruimte.
    
    
    4.3. Nu bijzondere omstandigheden gesteld, noch gebleken zijn, moet worden geconcludeerd dat de inspecteur terecht het bedrag van de afwaardering niet in aftrek heeft toegestaan.
    
    4.2. In afwijking van de rechtbank oordeelt het Hof als volgt:
    
    4.2.1.  Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende zich voor het eerst op het standpunt gesteld dat de voorziening die zij heeft opgenomen in de herziene aangifte vennootschapsbelasting 2004 in haar geheel betrekking heeft op de lening vermeld in onderdeel 2.5. van de feiten onder punt 1 (hierna ook: lening 1). Het in de aangifte voorziene bedrag van € 381.959 is volgens belanghebbende onjuist en zou € 347.524, het onder lening 1 uitstaande bedrag, moeten bedragen. Het Hof volgt dit standpunt van belanghebbende, zodat het afwaarderingsgeschil wordt beperkt tot de vraag of belanghebbende lening 1 tot nihil mag afwaarderen ten laste van de fiscale winst.
    
    4.2.2. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat lening 1 een onzakelijke lening is in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nummer 08/05323, (BNB 2012/37), zodat afwaardering van de lening niet ten laste van het fiscale resultaat mag worden gebracht. Belanghebbende stelt dat van een onzakelijke lening geen sprake is en stelt dat de lening mag worden afgewaardeerd tot nihil.
    
    4.2.3. Het Hof stelt voorop dat uit het voornoemde arrest blijkt dat de beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening moet plaatsvinden naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden. De inspecteur stelt zich in dit kader primair op het standpunt dat de lening reeds bij het aangaan in/vóór 1990 onzakelijk was en dat de mate van de onzakelijkheid door het rentevrij maken van de lening in 1998 alleen nog maar is toegenomen. De onzakelijkheid vloeit volgens de inspecteur voort uit het feit dat geen leningovereenkomst is opgesteld, geen zekerheden zijn bedongen en geen aflossing is afgesproken. Voorts, zo voegt de inspecteur daaraan toe, is niet gebleken van een zakelijke oorzaak voor de lening; er bestond geen handelsrelatie tussen de Holding en belanghebbende waaruit een schuldverhouding zou kunnen zijn ontstaan.
    
    4.2.4. Belanghebbende heeft gesteld dat het een zakelijke lening betreft, dat in het verleden rente in aanmerking is genomen en in de jaarrekeningen is verwerkt en dat de lening in 1998 op zakelijke gronden rentevrij is gemaakt. Volgens belanghebbende is destijds, zoals zij gewoon was te doen, een leningovereenkomst opgesteld, echter de leningovereenkomst is op dit moment niet meer voorhanden. Zij verwijst in dit verband naar de verklaring van Mazars Paardekooper Hoffman N.V. van 3 december 2008 welke zij (naar zij stelt: nogmaals) bij haar pleitnota in hoger beroep heeft overgelegd.
    
    4.2.5. Vast staat dat de hoofdsom van de lening aanvankelijk NLG 1.400.000 bedroeg en dat op deze hoofdsom in 1995 een bedrag van NLG 700.000 is afgelost. Nu sinds de verstrekking van de geldlening de helft van de hoofdsom is afgelost, belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat op de lening tot 1998 een zakelijke rente van 7% in rekening is gebracht en in de jaarstukken is verwerkt en de inspecteur geen feiten en omstandigheden heeft gesteld met betrekking tot een mogelijk slechte financiële positie van Holding ten tijde van het verstrekken van de geldlening, heeft de inspecteur, op wie de bewijslast rust, naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat de lening onder onzakelijke voorwaarden is verstrekt en dat sprake is van een onzakelijke lening. Dat geen zekerheden zijn bedongen en dat (mogelijk) geen schriftelijke overeenkomst is opgesteld doet hier naar het oordeel van het Hof niet aan af. Of tussen belanghebbende en Holding een handelsrelatie bestond in die zin dat onderling diensten of goederen werden geleverd is, in tegenstelling tot hetgeen de inspecteur lijkt te stellen, voor de beoordeling van de zakelijkheid van de geldlening niet relevant. 
    
    4.2.6. Voor een onzakelijk handelen van belanghebbende als crediteur als gevolg waarvan er op enig tijdstip na het aangaan van de lening alsnog  van een onzakelijke lening zou moeten worden gesproken, zijn naar het oordeel van het Hof door de inspecteur onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. De niet met feiten onderbouwde stelling van de inspecteur dat het rentevrij maken van de lening in 1998 op onzakelijke gronden is geschied omdat de deelneming in belanghebbende ten tijde van het rentevrij maken in 1998 “nog een miljoen waard was” en dat, als de bezittingen van belanghebbende zouden worden uitgekeerd aan de aandeelhouders, de lening door Holding zou kunnen worden afgelost, is door belanghebbende betwist. De inspecteur heeft voorts nog gesteld dat door de kapitaalvermindering als opgenomen in onderdeel 2.4 het vermogen van belanghebbende is gedaald en dat hierdoor Holding als aandeelhouder is benadeeld ten opzichte van de andere aandeelhouder en, naar het Hof de inspecteur begrijpt, wel zodanig, dat zij mede deswege niet meer in staat is de lening van belanghebbende terug te betalen. Ten aanzien hiervan overweegt het Hof dat, zo al bij de kapitaalvermindering sprake is geweest van een  benadeling van Holding, een en ander in een zodanig ver verwijderd verband staat tot de leningovereenkomst en de positie van belanghebbende als crediteur daaronder, dat niet kan worden gezegd dat deze vermindering heeft kunnen leiden tot het onzakelijk worden van de geldlening. Hetgeen de inspecteur overigens nog heeft gesteld, is onvoldoende concreet om te dezen tot een ander oordeel te komen.
    
    4.2.7. Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het Hof geen sprake is van een onzakelijke lening. Gelet op het (mede in onderling verband bezien) in 2004 opgelopen negatieve eigen vermogen van Holding, het feit dat Holding over nauwelijks andere activa beschikt dan de aandelen in belanghebbende (vanuit welke deelneming een dividendstroom - vanwege dier negatieve eigen vermogen en slechte financiële vooruitzichten - vooralsnog onmogelijk is geworden) en het ontbreken van andere inkomsten om haar schuld uit af te lossen, is het belanghebbende op grond van goed koopmansgebruik toegestaan haar vordering op Holding ten laste van de fiscale winst tot nihil af te waarderen. Het hoger beroep van belanghebbende is in zoverre gegrond.
    
    4.3.1. De rechtbank heeft ter zake van de rentecorrecties als volgt geoordeeld:
    
    Het in rekening brengen van rente 
    
    4.4 Aangezien de leningen naar fiscaalrechtelijke maatstaven als onzakelijk moeten worden aangemerkt brengt dit niet alleen mee dat eventuele verliezen op de geldleningen in zoverre niet in mindering op de winst van de vennootschap kunnen worden gebracht, maar tevens dat voordelen, waaronder rente, op de geldleningen in zoverre niet ten gunste van de fiscale winst van de vennootschap behoeven te worden gebracht. Het beroep is in zoverre gegrond. Het belastbare bedrag dient te worden verminderd met (€ 24.326 +  € 21.623 + € 726 =) € 46.675.
    
    4.3.2. Ten aanzien van de rentecorrecties heeft belanghebbende zich ter zitting van het Hof nader op het standpunt gesteld dat zij zich neerlegt bij het standpunt van de inspecteur indien het Hof haar standpunt volgt dat sprake is van een zakelijke lening. Nu, zoals hiervóór overwogen, het Hof belanghebbende in dit standpunt volgt, kan haar stelling ten aanzien van de rentecorrecties verder onbesproken blijven.
    
    4.4. Uit het voorgaande volgt dat het verlies van belanghebbende voor het jaar 2004 moet worden vastgesteld op € 328.597 (= 18.927 -/- 347.524). 
    
    4.5. De slotsom is dat het zowel het hoger beroep van de inspecteur als het hoger beroep van belanghebbende gegrond is.
    
    
    5. Kosten
    
    
      Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in de kosten van belanghebbende voor haar hoger beroep en voor haar verweer tegen het hoger beroep van de inspecteur. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).
      Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 3 (hoger beroepschrift, verweerschrift in hoger beroep en verschijnen ter zitting) x € 437 x 1 (wegingsfactor) = € 1.311.
    
    
    
    
    
    
    6. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      - vernietigt de beschikking heffingsrente;
      - vermindert de aanslag vennootschapsbelasting 2004 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil;
      - stelt het verlies voor het jaar 2004 vast op € 328.597; 
      - veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.311. 
    
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. A.M.J.G. van Amsterdam, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel, als griffier. De beslissing is op 14 juni 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.