ECLI:NL:GHSHE:2021:1196, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-04-2021, 200.255.010_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: beroep legitieme portie, tegenbewijs giften

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.255.010/01
    
    
    
      
        arrest van 20 april 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. J.H.J. Rijntjes te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.J.M. Jansen-van Beek te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 april 2019 in het hoger beroep van de door de kantonrechter en de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummers 4679476/15-14893 (kanton) en C/01/309073 / HA ZA 16-404 (rechtbank) gewezen (tussen)vonnissen van 2 juni 2016, 21 juni 2017 en 20 juni 2018.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 9 april 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        de akte depot van een USB-stick door [appellante] van 24 juni 2019;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 29 augustus 2019;
      
    
    
      
        de memorie van grieven van 26 november 2019 met producties 25 t/m 38 en akte eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord van 18 februari 2020 met producties 1 t/m 3;
      
      
        het pleidooi met een spreektijd van 30 minuten voor beide partijen, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij H16-formulier van 23 december 2020 door [appellante] toegezonden akte overlegging producties 39 t/m 49 tevens houdende intrekking van een grief tevens wijziging van eis, die [appellante] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
      
    
    - de bij H16-formulier toegezonden brief van 24 december 2020 door [appellante] met pagina 2 van productie 44, die [appellante] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
    - de bij H3-formulier van 5 januari 2021 door [geïntimeerde] toegezonden akte bezwaar overlegging producties, intrekking van een grief en wijziging van eis die [geïntimeerde] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
    - de bij H16-formulier van 6 januari 2021 door [appellante] toegestuurde reactie op het bezwaar;
    - de bij H12-formulier van 12 januari 2021 door [geïntimeerde] toegezonden productie 4, die [geïntimeerde] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
    
    
      Tijdens het pleidooi heeft [appellante] verzocht een - eerder bij H-16 formulier van 23 december 2020 toegezonden - akte met een eiswijziging en producties in het geding te mogen brengen. Dit betreft een tweede eiswijziging in hoger beroep. 
      Allereerst stelt het hof vast dat de producties binnen de daarvoor gestelde termijn in het rolreglement zijn toegezonden. Hiermee zijn die producties echter niet meteen toelaatbaar. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen voornoemde akte en producties. [geïntimeerde] beroept zich (samengevat) op de tweeconclusieregel. De overgelegde stukken zijn niet recent en hadden dus al betrokken kunnen worden in de memorie van grieven. Bovendien – zo stelt [geïntimeerde] – wordt de procedure bij toelating van deze stukken onnodig vertraagd en ingewikkeld. 
    
    
    
      Het hof overweegt dat art. 130 Rv. bepaalt dat eiser bevoegd is zijn eis te veranderen of te vermeerderen. Omdat het hoger beroep mede een herkansings- of herstelfunctie heeft, is deze bepaling ingevolge art. 353 Rv ook in hoger beroep van toepassing. Deze eiswijziging mag in beginsel niet later gedaan worden dan in het eerste processtuk (ECLI:NL:HR:2018:2112) Voor [appellante] is dit dus de memorie van grieven, waar zij ook gebruik van heeft gemaakt met haar eerste eiswijziging. Voor zowel de eerste als de tweede eiswijziging geldt dat verandering of vermeerdering van eis slechts mogelijk is binnen de grenzen die de eisen van een goede procesorde stellen, zoals ingekleurd door de tweeconclusieregel. Deze in beginsel strakke tweeconclusieregel kent een aantal uitzonderingen:
    
    
      
        bij ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij;
      
      
        indien onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde, zoals (i) een rechterlijke fout, (ii) nieuwe ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard nadat van grieven is gediend, of (iii) een aan geïntimeerde toe te rekenen verkeerde voorstelling van zaken bij appellant;
      
      
        wegens de bijzondere aard van de desbetreffende procedure.
      
    
    De tweeconclusieregel staat evenmin eraan in de weg dat een appellant, bij betwisting van de door hem gestelde feiten in de memorie van antwoord, bij akteverzoek met betrekking tot die feiten alsnog bewijsstukken in het geding brengt of bewijs aanbiedt. Hetzelfde geldt voor het geven van een nadere uitwerking aan tijdig gestelde (nieuwe) feiten.
    
    
      Het hof overweegt dat zowel ten aanzien van de twee eiswijzigingen als de bij pleidooi bij akte ingebrachte producties geen sprake is van schending van de tweeconclusieregel. [geïntimeerde] heeft zich niet verzet tegen de eerste eiswijziging en het hof ziet ook ambtshalve geen reden waarom deze eiswijziging op grond van de goede procesorde niet toelaatbaar zou zijn. De voorafgaande aan het pleidooi tijdig overgelegde nadere stukken zijn ingediend naar aanleiding van het standpunt van [geïntimeerde] in hoger beroep en ook de tweede eiswijziging, die overigens van beperkte omvang is, houdt daarmee verband. Het niet toestaan van de tweede eiswijziging zou daarom in strijd  zijn met de eisen van een goede procesorde, mede gelet op de (beperkte) aard van de tweede eiswijziging. Dit betekent dat het hof in hoger beroep uitgaat van beide eiswijzigingen. 
      Voorgaande beslissing strekt zich echter wegens strijd met de goede procesorde niet uit tot de verzoeken en standpunten die [appellante] voor het eerst bij het pleidooi in hoger beroep heeft ingenomen ten aanzien van onroerend goed in Spanje en [plaats] . Deze standpunten laat het hof dus bij de beoordeling buiten beschouwing.
    
    
    
      Het hof heeft na het pleidooi een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      Deze zaak gaat in het kort over het volgende. Partijen zijn broer en zus. Het geschil gaat over de nalatenschap van hun moeder. [appellante] stelt dat haar veel meer toekomt van de nalatenschap van moeder dan het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 186,06.
      
    
    
      6.2.
      De rechtbank heeft in 2.1 t.m 2.5 van het tussenvonnis van 21 juni 2017 de feiten vastgesteld. Met grief A wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Deze vaststelling is anders dan die van de rechtbank en in zoverre slaagt de grief. Of dit er toe zal leiden dat het vonnis in eerste aanleg moet worden vernietigd, zal hierna blijken bij de verdere behandeling van de grieven. De vaststaande feiten - voor zover relevant - zijn de volgende:
      a.	Op 27 april 2015 is de moeder van partijen, [erflaatster] , overleden. De laatste woonplaats van de overledene was [woonplaats] (België).
      b.	Erflaatster heeft over haar uiterste wil beschikt bij testamenten van 5 december 1990 en 2 juli 2003. In het laatste testament heeft erflaatster gemelde eerdere uiterste wilsbeschikking gehandhaafd onder herroeping en wijziging van enkele passages van dit testament.
      c.	Voor zover hier van belang worden op grond van de uiterste wilsbeschikkingen [appellante] en [geïntimeerde] als enige erfgenamen tot de nalatenschap van de overledene geroepen, met dien verstande dat het erfdeel van [appellante] is beperkt tot een gedeelte gelijk aan haar legitieme portie, is [geïntimeerde] tot (beheers)executeur benoemd en heeft erflaatster een rechtskeuze uitgebracht voor het Nederlandse recht.
      d.	[appellante] heeft de nalatenschap aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving (beneficiair). [geïntimeerde] heeft de benoeming tot executeur aanvaard.
      e.	Bij beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 26 mei 2016 is [geïntimeerde] ontslagen als executeur.
      f.	Bij brief van 21 februari 2019 heeft [appellante] een aanvullend beroep gedaan op de legitieme en bij brief van 9 augustus 2019 heeft zij een beroep gedaan op inkorting.
      
    
    
      6.3.
      
        de procedure bij de rechtbank
      
      
      
        6.3.1.
        
          [appellante] vorderde bij dagvaarding in eerste aanleg (uitvoerbaar bij voorraad): [geïntimeerde] te veroordelen aan haar te voldoen een bedrag van € 22.121,85 en de proceskosten.
        
      
      
        6.3.2.
        
          Na twee eiswijzigingen heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] in eerste aanleg als volgt samengevat:
          
            [appellante] kan zich niet verenigen met de door [geïntimeerde] in de voorlopige boedelbeschrijving opgenomen vermogensbestanddelen. Volgens haar heeft de nalatenschap een vordering op [geïntimeerde] ad € 262.196,91 uit aflossing van een overbruggingskrediet na de verkoop van de woning [adres 1] te [plaats] in 2001. Hierop ziet de vordering onder I. 
          Daarnaast meent zij dat tot de nalatenschap behoren een bedrag ad € 112.000,00 wegens opnames door [geïntimeerde] per loketcheques van rekening [rekeningnummer] en een bedrag van € 63.700,00 wegens contante opnames van rekening [rekeningnummer] . Hierop ziet de vordering onder II. Ter comparitie heeft de toenmalige raadsman van [appellante] desgevraagd aangegeven dat met de vorderingen wordt beoogd dat de rechtbank vaststelt: (1) waar de nalatenschap uit bestaat, (2) de legitimaire massa vaststelt en de verdeling van de nalatenschap vaststelt (3). De rechtbank zal het gevorderde onder I en II dan ook in die zin opvatten dat zij de omvang van de nalatenschap van erflaatster vaststelt.
        
        
      
      
        6.3.3.
        Aan deze vorderingen heeft [appellante] (in eerste aanleg), kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] houdt zaken achter, verzwijgt opzettelijk en zij wordt hierdoor ernstig financieel benadeeld. Dit is zowel wanprestatie als een onrechtmatige daad, dan wel is er sprake van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking. 
        
      
      
        6.3.4.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        6.3.5.
        De zaak is aangebracht bij de kantonrechter. In het tussenvonnis van 2 juni 2016 heeft de kantonrechter de zaak verwezen naar de rechtbank. Daar heeft op 28 maart 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden. In het tussenvonnis van 21 juni 2017 heeft de rechtbank partijen toegestaan zich uit te laten over de vraag of de procedure aangehouden moet worden tot dat de vereffening van de nalatenschap is voltooid.
        
      
      
        6.3.6.
        In het eindvonnis van 20 juni 2018 heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen: 
        - Partijen zijn het eens dat geen sprake is van schulden die nog voldaan moeten worden aan derden, anders dan de gewone doorlopende boedelkosten en dat genoegzaam is aangetoond dat de nalatenschap ruimschoots toereikend is om de schulden te voldoen, zodat geen vereffening hoeft plaats te vinden en de rechtbank toekomt aan de beoordeling van de vorderingen (rov. 2.3).
        
        
          
            Omvang van de nalatenschap
          
        
        - Tot de activa van de nalatenschap behoren: 
        
          	- saldo betaalrekening:€ 23.026,46
          	- saldo spaarrekening: € 2.225,86
          	- uitkering Nationale Nederlanden: € 148,24
          	- opbrengst verkoop schilderij: € 100,00
          	- opbrengst verkoop inboedelgoederen: € 510,00
          	- 1 gouden ring met briljanten: p.m.
          	Totaal: € 26.010,56 + p.m. (rov. 2.25)
        
        - Tot de activa behoren niet: de vordering van € 262.197,-- voor de aflossing van de overbruggingskredieten (rov 2.11), een bedrag van € 112.000,-- wegens loketcheques (rov. 2.13), een bedrag  van € 63.700,-- wegens pinopnames (rov. 2.14) en een schenking op 25 november 2013 van een bedrag van € 27.700,-- (rov. 2.16)
        - Het totaal aan passiva bedraagt: € 25.266,31 (rov. 2.33)
        - Het saldo van de nalatenschap moet worden vastgesteld op € 26.010,56 minus € 25.266,31 maakt € 744,25 + p.m. de waarde van de gouden ring met briljanten. (rov 2.35)
        
        
        
        
          
            De verdeling van de nalatenschap
          
        
        - Het erfdeel van [appellante] is in het testament van erflaatster vastgesteld op een deel, gelijk aan haar legitieme portie. Dat betekent in dit geval dat haar erfdeel de helft bedraagt van de helft van het saldo van de nalatenschap, en dus 1/4e van € 744,25, maakt, afgerond, € 186,06. Het erfdeel van [geïntimeerde] is in het testament vastgesteld op het resterende deel en bedraagt dus € 558,19. De rechtbank zal beide erfdelen in het kader van de gevorderde verdeling aldus vaststellen. Ten aanzien van de waarde van de ring met briljanten heeft de rechtbank bepaald dat indien overleg tussen partijen niets oplevert, de ring moet worden verkocht en dat de opbrengst naar evenredigheid zal worden gedeeld, te weten [appellante] éénvierde deel van de opbrengst en [geïntimeerde] het resterende deel. (rov. 2.35)
        
        
          
            De vaststelling van de legitimaire massa
          
        
        - De rechtbank stelt vast dat [appellante] de erfenis van moeder beneficiair heeft aanvaard, dat de inzet van het geschil in ieder geval de omvang van de nalatenschap van moeder betreft zodat ervan mag worden uitgegaan dat [appellante] als erfgenaam procedeert. In hoeverre [appellante] ook heeft beoogd aanspraak te maken op haar legitieme portie en daarmee deze inzet wil laten zijn van deze procedure kan de rechtbank niet vaststellen. De processtukken bieden daarvoor geen enkele aanwijzing en ook overigens is daarvan niet gebleken. De rechtbank zal dit deel van de vordering dan ook afwijzen. 
        Voor zover [appellante] heeft bedoeld dat het testament van erflaatster van 2 juli 2003 zó moet worden uitgelegd dat zij aanspraak heeft op haar legitieme portie en dat [geïntimeerde] gehouden is om wat zij in haar erfdeel tekort komt aan te vullen kan de rechtbank haar daarin niet volgen. Het testament is opgemaakt na de invoering van het herziene erfrecht per 1 januari 2003. Aangenomen moet dan ook worden dat als het de bedoeling van erflaatster was geweest [appellante] bij testament een legitimaire aanspraak toe te kennen dit in het  testament zelf tot uitdrukking zou zijn gebracht. Dat is hier niet het geval. (rov 2.37)
        - Bovendien is er geen reden om de door [appellante] genoemde bedragen op grond van artikel 4:67 BW als gift te betrekken bij het vaststellen van de legitimaire massa, nu geen sprake is geweest van giften. (rov. 2.38)
        
          De rechtbank heeft daarop de omvang van de nalatenschap vastgesteld zoals omschreven in rov. 2.25 en 2.33 en de verdeling van de nalatenschap als volgt vastgesteld:
          * aan [appellante] komt uit het saldo van de nalatenschap toe een bedrag van € 186, 06;
          * aan [geïntimeerde] komt uit het saldo van de nalatenschap toe het bedrag van € 558,19.
          * bepaalt dat in het geval partijen niet binnen 6 weken na de datum van verzending van dit vonnis tot overeenstemming komen over de (wijze van) verdeling van de gouden ring met briljanten deze ring moet worden verkocht en de opbrengst tussen partijen naar evenredigheid van ieders aandeel moet worden verdeeld, te weten [appellante] 1/4e deel en [geïntimeerde] het restant. Verder heeft de rechtbank de proceskosten vanwege de familierelatie gecompenseerd.
        
        
      
    
    
      6.4
      
        De procedure in hoger beroep
      
      
      
        
          de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht 
        
      
      
      
        6.4.1.
        
          De laatste woonplaats van erflaatster was in België. Hiermee heeft deze zaak een internationaal aspect. Erflaatster heeft in haar uiterste wil een (rechtsgeldige) rechtskeuze gemaakt voor Nederlands recht (art. 22 Europese erfrechtverordening (EEV)). Tijdens het pleidooi hebben beide partijen de bevoegdheid van het aangezochte gerecht uitdrukkelijk aanvaard (art. 7 sub c EEV). De Nederlandse rechter is dus bevoegd en het Nederlandse recht is op deze zaak van toepassing.
          
            de grieven
          
        
        
      
      
        6.4.2.
        
          
            [appellante] heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd (aangeduid met de letters A t/m M). [appellante] heeft bij memorie van grieven haar grief L wegens gebrek aan belang ingetrokken en haar eis (samengevat) als volgt gewijzigd:
          I.	de tussenvonnissen van 2 juni 2016, 21 juni 2017 en het eindvonnis van 20 juni 2018 te vernietigen en overigens:
          II. 
        
        a.	te verklaren voor recht dat de legitieme portie van [appellante] groot is een bedrag van € 190.427,64, althans een zodanig bedrag dat het hof vermeent te behoren in het licht van het in de memorie van grieven gestelde sub 4.39 en 4.38 (onder vermindering van de nog te blijken kosten onder toepassing van het legitieme breukdeel);
        b.	[geïntimeerde] te veroordelen om binnen 14 dagen na het in deze te wijzen arrest aan [appellante] te betalen het bedrag dat voortvloeit uit de vordering onder a;
        te vermeerderen met de wettelijke rente (c) en de proceskosten (d).
        
      
      
        6.4.3.
        Na de memorie van antwoord heeft [appellante] haar eis als volgt gewijzigd: alwaar in de memorie van grieven onder II sub a een bedrag ad € 190.427,64 staat, dit gewijzigd wordt en aldaar gelezen dient te worden een bedrag ad € 192.026,39, in elk geval is de vordering groot € 145.247,78
        
      
      
        6.5.1.
        Het hof begrijpt de grieven en de vordering in hoger beroep aldus dat [appellante] aanvullend een beroep wenst te doen op haar legitieme portie. Om die reden passeert het hof grief B (die gericht is op de uitleg van het testament) evenals grief C (die ziet op het oordeel van de rechtbank dat de legitieme portie geen onderdeel is van de procedure). Dit betekent dat de legitieme portie van [appellante] wordt berekend over de waarde van de goederen van de nalatenschap ten tijde van het overlijden, welke waarde wordt vermeerderd met de bij deze berekening in aanmerking te nemen giften en verminderd met de schulden, vermeld in artikel 4:7 lid 1 onder a tot en met c en f BW (artikel 4:65 BW), hierna ook de legitimaire massa. De legitieme portie van [appellante] is op grond van artikel 4:64 BW 1/2e van de helft van deze legitimaire massa. 
        
      
      
        6.5.2.
        
          Het hof overweegt dat de legitimaire massa wordt vermeerderd met de volgens de wet in aanmerking te nemen giften. Anders dan [geïntimeerde] kennelijk meent en de rechtbank ten onrechte heeft beslist, heeft de in het testament van erflaatster opgenomen vrijstelling van inbreng geen betekenis voor de vraag welke giften in aanmerking moeten worden genomen voor de berekening van de legitimaire vordering. In zoverre slaagt grief D. De rechtsvraag welke giften in aanmerking komen, wordt beheerst door artikel 4:67 e.v. BW. Ingevolge artikel 4:67 BW worden bij de berekening van de legitimaire massa de volgende door de erflater gedane giften in aanmerking genomen, voor zover relevant: (…)
          d. giften, door de erflater aan een afstammeling gedaan, mits deze of een afstammeling van hem legitimaris van de erflater is; (…).
        
        
      
      
        6.5.3.
        Het begrip ‘gift’ wordt gedefinieerd in art. 7:186 lid 2 BW: iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt. Uit de definitie van gift kan worden afgeleid dat sprake moet zijn van een handeling, verrijking, verarming en een bevoordelingsbedoeling (vrijgevigheid).
        
      
      
        6.6.1.
        
          [appellante] betoogt dat er op drie fronten sprake is van relevante giften:
        1. de gang van zaken rondom de [adres 1] / [adres 2] in de periode vanaf 1998 t/m 2015;
        2.	( a) de loketcheques en (b) de pinopnames in de periode 2006 – 2015 en
        3. de Mercedes van erflaatster.
        
        
          
            ad 1 [adres 1] / [adres 2]
          
        
        
      
      
        6.6.2.
        
          Het hof gaat eerst in op het verweer van [geïntimeerde] dat niet ingegaan hoeft te worden op de gang van zaken rondom de [adres 1] , vanwege de gerechtelijke erkentenis dat geen sprake is van een gift tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg. Het hof volgt dit standpunt niet. Een gerechtelijke erkentenis is het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij (art. 154 Rv.). Het gaat hier blijkens het proces verbaal van de comparitie echter niet om het uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een stelling van [geïntimeerde] , maar om een juridische kwalificatie. De uitlatingen van de advocaat van [appellante] zijn bovendien gevolgd door de zin: “Er is wel sprake van een overgang van vermogen zonder titel.”. 
          Dit betekent dat het hof toekomt aan de vraag of bij de gang van zaken rondom de [adres 1] / [adres 2] sprake is van een relevante gift voor het bepalen van de legitimaire massa.
        
        
      
      
        6.6.3.
        
          [appellante] heeft samengevat gesteld dat [geïntimeerde] bij de diverse transacties met betrekking tot de panden aan de [adres 1] en [adres 2] is ‘begiftigd’ met een uiteindelijk bedrag van € 545.000,--, omdat dit laatste bedrag de opbrengst is van de verkoop van het pand aan de [adres 2] in 2016. [appellante] voert hiertoe onder meer de volgende feiten aan:
        - erflaatster was sinds 1987/1988 eigenaresse van het pand [adres 1] . Het betreft een ruim duplex-appartement bestaande uit meerdere woonruimten (woonkamer, living), keukens, vijf slaapkamers, vier badkamers, wc’s, een terras en een atelier;
        - in 1998 koopt [geïntimeerde] de woning aan de [adres 2] voor een bedrag ad 
        Bfr. 5.300.000,-- (€ 131.383,72);
        - eveneens in 1998 verstrekt de bank Brussèl Lambert aan [geïntimeerde] hypothecaire leningen voor een bedrag van € 262.196,91. Tot zekerheid voor de terugbetaling van deze leningen van [geïntimeerde] , zijn hypotheekrechten gevestigd op zowel het pand van erflaatster aan de [adres 1] als op het pand [adres 2] ;
        - de [adres 2] is vervolgens verbouwd en uitgebreid tot een groot pand, vergund op 13 juli 1998 en 24 juni 1999 (het verbouwen, regulariseren en uitbreiden van een woning en bijgebouw);
        - op 31 januari 2001 heeft erflaatster [adres 1] verkocht voor NLG 750.000,-- (€ 340.315,16);
        - van deze verkoopopbrengst van moeder is € 262.196,91 traceerbaar (BEF 10.577.018), immers in 2001 aangewend ter aflossing van voornoemde (overbruggings) kredieten van [geïntimeerde] ; 
        - in het licht van de ook overigens gestelde feiten en omstandigheden staat vast (aldus nog steeds [appellante] ) dat ook het restant (circa ¼ deel) van de verkoopopbrengst ad € 78.138,25 als gift is toegevloeid naar [geïntimeerde] ;
        - erflaatster heeft na de verbouwingen op 30 maart 2001 haar intrek genomen in de [adres 2] . Uit de bruikleenovereenkomst d.d. 3 juli 2001 blijkt dat [geïntimeerde] het pand [adres 2] en de daarin aanwezige inboedel om niet in bruikleen heeft gegeven aan erflaatster;
        - erflaatster overlijdt op 27 april 2015 waarna [geïntimeerde] het pand te koop aanbiedt; 
        - de [adres 2] is vervolgens door [geïntimeerde] verkocht voor € 545.000,--. 
      
      
        6.6.4.
        
          [geïntimeerde] betwist dat sprake is van vrijgevigheid van erflaatster. Tegenover de aflossing van het overbruggingskrediet staat niet alleen het jarenlange woongenot van 15 jaren, maar ook de verhoogde verkoopopbrengst van de ge- en verbouwde panden van erflaatster, alsmede de door [geïntimeerde] gedragen kosten c.q. inbreng in zijn algemeenheid (zoals verzekeringen, onroerende zaakbelasting etc.) en de kosten die [geïntimeerde] voor zijn rekening heeft genomen met betrekking tot de [adres 1] en het pand in Spanje.
        
      
      
        6.6.5.
        
          Vooropgesteld wordt dat op [appellante] de stelplicht en bewijslast rust van haar stelling dat sprake is van giften die in het kader van de berekening van haar erfdeel in aanmerking moeten worden genomen. Voor zover in de toelichting op grief E wordt betoogd dat de bewijslast op [geïntimeerde] ligt, is dat niet juist. 
          Het hof overweegt dat uit de geschetste feiten voortvloeit dat [geïntimeerde] het pand aan de [adres 2] heeft gekocht en verbouwd met geleend geld, dat tot zekerheid van die lening onder meer een recht van (derden)hypotheek is gevestigd op de [adres 1] , dat deze lening is afgelost door erflaatster en dat [geïntimeerde] bij de verkoop van het pand een bedrag heeft ontvangen van € 545.000,--. Nu [geïntimeerde] het pand zelf heeft gekocht in 1998, is het hof van oordeel dat de waardevermeerdering van het pand niet te zien is als een gift van erflaatster. Dit geldt evenwel niet voor het bedrag van de afgeloste lening ter hoogte van € 262.196,91. Gelet op de stellingen over en weer gaat het hof er voorshands van uit dat daarbij sprake is van vrijgevigheid van erflaatster en daarmee van een gift die betrokken moet worden bij de vaststelling van de legitimaire massa. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen daartegen tegenbewijs te leveren (te ontzenuwen) op de wijze, zoals in het dictum zal worden verwoord. 
        
        
        
          
            ad 2(a)		de loketcheques in de periode 2006 - 2009
          
        
        
      
      
        6.6.6.
        
          [appellante] stelt dat een bedrag van € 112.000,-- aan loketcheques als gift moet worden betrokken bij de legitimaire massa. Volgens [appellante] is hierbij van belang dat (a) er een matige relatie was tussen moeder en dochter, (b) complementair daaraan is de warme relatie tussen de, al op leeftijd gekomen, moeder en zoon [geïntimeerde] , (c) zodanig dat hun, ook financiële, handel en wandel verknoopt/verweven is geraakt en waarbij het, voor zover al van belang, (d) aannemelijk is dat zij het zo hebben willen plooien dat er na het overlijden van erflaatster niets, althans zo weinig mogelijk zou zijn voor [appellante] en ‘alles’ al bij [geïntimeerde] terecht zou zijn gekomen. Verder voert [appellante] aan dat gelet op de inkomsten van erflaatster van gemiddeld € 3.626,52 per maand en uitgaande van een (fictief) relatief hoog uitgavenpatroon van € 1.500,-- voor een hoogbejaarde (erflaatster was toen 83 tot 88 jaar), een bedrag van € 232.008,68 zou moeten zijn overgebleven na overlijden. 
        
      
      
        6.6.7.
        Het hof overweegt allereerst dat de situatie rondom de loketcheques anders is dan rondom de hiervoor besproken gang van zaken rondom de [adres 1] / [adres 2] . In laatstgenoemde situatie is duidelijk dat gelden van erflaatster terecht zijn gekomen bij [geïntimeerde] . Het is de vraag of dit kan worden vastgesteld ten aanzien van de loketcheques. Het hof is van oordeel dat dat niet zo is. Daarbij is van belang  dat voor erflaatster geen curatele of bewind is ingesteld. Zij was dus handelingsbekwaam tot haar overlijden. Het hof gaat er daarom vanuit dat zij zelf heeft besloten tot de opnames met de loketcheques en zij was vrij die naar eigen inzicht te besteden. [appellante] heeft in het licht daarvan onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de loketcheques ten goede zijn gekomen aan [geïntimeerde] . Dat [geïntimeerde] mogelijk kennis had van deze opnames, zogezegd warme contacten had met erflaatster, heeft erkend voor erflaatster gelden te pinnen of anderszins op te nemen en later de beschikking kreeg over de pinpas van erflaatster, maakt dat niet anders. Dit betekent dat niet wordt toegekomen aan bewijslevering en dit deel van de grieven faalt.
        
        
          
            ad 2 (b)		de pinopnames in de periode 2011 – 2015
          
        
        
      
      
        6.6.8.
        
          [appellante] stelt dat een bedrag van € 64.700,-- althans € 53,700,--, aan pinopnames als gift moet worden betrokken bij de legitimaire massa. Zij stelt dat [geïntimeerde] 27 keer hoge bedragen heeft opgenomen van de ING-bankrekening. 
        
      
      
        6.6.9.
        
          [geïntimeerde] betwist het door [appellante] gestelde bedrag en stelt dat de opnames opgeteld in een bedrag resulteren van € 44.000,--. Daarvan moet worden afgetrokken een bedrag van € 20.000,--, omdat dezelfde dag een bedrag van € 27.702,06 is teruggestort.
        
      
      
        6.6.10.
        Het hof overweegt dat uit de stellingen van partijen blijkt dat met de pinpas van [geïntimeerde] een bedrag van € 53.700,-- is opgenomen van de bankrekening van erflaatster. Het hof laat de opnames met de pas van erflaatster buiten beschouwing vanwege het feit dat erflaatster handelingsbekwaam was (zie rov. 6.6.7). Van dit bedrag trekt het hof € 20.000,-- af vanwege de terugstorting op diezelfde dag en de omstandigheid dat het daarbij niet gaat om een gift aan [geïntimeerde] maar aan een kleinzoon, terwijl op die grond niets wordt gevorderd. Dit resulteert in een bedrag van € 33.700,--, waarvan duidelijk is dat dit in handen is geweest van [geïntimeerde] . Het hof gaat er voorshands van uit dat dit bedrag moet worden beschouwd als gift in de zin van art. 4:65 BW en zal [geïntimeerde] toelaten tot tegenbewijs zoals hierna verwoord in het dictum.
        
        
          
            ad 3. 	de Mercedes van erflaatster.
          
        
        
      
      
        6.6.11.
        
          [appellante] stelt dat erflaatster in 2013 [geïntimeerde] heeft ‘begiftigd’ met haar Mercedes met een waarde van € 17.520,--.
        
      
      
        6.6.12.
        
          [geïntimeerde] stelt dat het juist is dat de Mercedes tot 31 mei 2013 op naam heeft gestaan van erflaatster. Daarna is het kenteken geschrapt en de auto bevond zich dus niet in de nalatenschap van erflaatster. Uit de door [appellante] zelf overgelegde verklaring van garagehouder [garagehouder] blijkt daarnaast dat de auto niet meer waard is dan € 2.500,-- tot € 3.500,--.
        
      
      
        6.6.13.
        Gelet op de standpunten van partijen gaat het hof er voorshands van uit dat de Mercedes aan [geïntimeerde] is gegeven in 2013 en een gift is op grond van art. 4:65 BW. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen daartegen tegenbewijs te leveren  op deze wijze zoals in het dictum  verwoord. 
        
      
      
        6.6.14.
        Nu [geïntimeerde] de waarde van de Mercedes gemotiveerd heeft betwist, zal het hof vanwege de proceseconomie niet wachten op een volgend arrest in deze zaak, maar [appellante] reeds thans in de gelegenheid stellen te bewijzen dat waarde in het economische verkeer van de Mercedes op 16 mei 2013 € 17.520,-- is.
        
        
          
            gouden ring
          
        
        
      
      
        6.7.1.
        Met grief G betoogt [appellante] dat bij de omvang van de legitimaire massa ook de waarde van een gouden ring met briljanten moet worden opgeteld.
        
      
      
        6.7.2.
        Tijdens het pleidooi is gebleken dat partijen het eens zijn over de waarde van de ring. Deze waarde is € 2.875,-- en maakt deel uit van de legitimaire massa.
        
        
          
            slotsom
          
        
        
      
      
        6.8.1.
        De grieven A, B en C falen. De grieven D, E en F slagen in zoverre dat deze leiden tot een opdracht aan [geïntimeerde] tot leveren van tegenbewijs tegen de voorshands aannemelijk geachte stelling dat sprake is van giften aan [geïntimeerde] . De grieven H (beroep op verjaring in hoger beroep niet relevant), I (herstelfunctie hoger beroep) en J (andere grondslag in hoger beroep) behoeven geen behandeling. Grief G leidt tot het optellen van de waarde van de ring bij de legitimaire massa. Op de overige grieven wordt nog niet beslist. [geïntimeerde] en [appellante] zullen eerst worden toegelaten tot bewijslevering, zoals in het dictum staat vermeld. 
        
      
      
        6.8.2.
        Het hof geeft partijen in overweging te bezien of met de beslissingen in dit tussenarrest een minnelijke regeling tot stand te brengen is.
        
      
      
        6.8.3.
        Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
        
        
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat sprake is van een gift ex art. 4:65 BW ten aanzien van:
    
    
    - de door erflaatster in 2001 afgeloste lening ter hoogte van € 262.196,91;
    - de pinopnames met de pas van [geïntimeerde] van de ING-rekening van erflaatster in de periode 2011 – 2015 tot een saldo van € 33.700,--; 
    - de Mercedes die tot 31 mei 2013 eigendom was van erflaatster.
    
    
      laat [appellante] toe te bewijzen dat waarde in het economische verkeer per 16 mei 2013 van de Mercedes € 17.520,-- is;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] en/of [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.W. Vermeulen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerde] en/of [appellante] uiterlijk op 1 juni 2021 schriftelijk opgave dient/dienen te doen van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden oktober, november en december 2021;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerde] en/of [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal/zullen opgeven aan de wederpartij en de civiele griffie;
    
    
    
      bepaalt dat ieder van partijen het schriftelijk bewijs dat hij/zij wil bijbrengen uiterlijk twee weken voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij zal toezenden;
    
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, H.K.N. Vos en J. van der Steenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 april 2021.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer