ECLI:NL:GHSHE:2007:BH0642, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-02-2007, 04/00894
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In de onderhavige procedure zijn twee vragen in geschil: 
        - is er terecht een kostenegalisatiereserve gevormd ter zake van het stellig voornemen om een pensioen toe te kennen aan de
          directeur van belanghebbende?
        - Is er sprake van een nieuw feit?
        Met betrekking tot de eerste vraag oordeelt het Hof dat in een situatie waarin sprake is van een DGA die alle aandelen houdt, notulen van een aandeelhoudersvergadering, waarin een bekrachtiging van het stellig voornemen om de DGA een pensioen toe te kennen,onvoldoende bewijs leveren voor dit stellig voornemen. Ook de fiscale jaarstukken zijn hiervoor onvoldoende, omdat niet is gebleken dat deze ooit zijn gebruiktin de commerciële sfeer. 
        Tenslotte acht het Hof wel een nieuw feit aanwezig: de Inspecteur was niet gehouden om bij het opnemen van de egalisatiereserve een onderzoek naar het vereiste stellige voornemen in te stellen. Beroep ongegrond.

BELASTINGKAMER
      Nr. 04/00894							
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y tegen de uitspraken van de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel belastingdienst Z van de Rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op de bezwaarschriften betreffende na te melden aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      Aan belanghebbende zijn over de jaren 1997 tot en met 1999 navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd. De onder nummer 0000.00.000.V.77.0112 over 1997 opgelegde navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f 32.502,-. De onder nummer 0000.00.000.V.87.0112 over 1998 opgelegde navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f 81.838,-. De onder nummer 0000.00.000.V.97.0112 over 1999 opgelegde navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f 66.409,-.
      Na bezwaar heeft de Inspecteur deze drie navorderingsaanslagen bij de bestreden uitspraken gehandhaafd.
      Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 273,--.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad met gesloten deuren ter zitting van het Hof van 23 november 2006 te 's-Hertogenbosch. Aldaar is verschenen en gehoord de Inspecteur. Belanghebbende is niet verschenen. Haar gemachtigde heeft wel doen blijken de uitnodiging voor de mondelinge behandeling van de zaak te hebben ontvangen. 
      De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij, welke pleitnota wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. In reactie op deze pleitnota heeft belanghebbende voor de zitting per telefax een brief doen toekomen aan het Hof. De Inspecteur heeft verklaard kennis genomen te hebben van deze brief en er geen bezwaar tegen te hebben dat deze brief wordt aangemerkt als een nader stuk in de zin van artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Het Hof rekent deze brief tot de gedingstukken. 
    
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.1. Belanghebbende is opgericht met ingang van 1 januari 1997. Directeur en tevens enig aandeelhouder van belanghebbende is de heer A, geboren in 1966. 
    
    2.2. In haar jaarstukken over 1997 heeft belanghebbende een kostenegalisatiereserve gevormd uit hoofde van het stellig voornemen tot toekenning van een pensioen aan haar directeur, de heer A.
    
    2.3. Aan de kostenegalisatiereserve zijn over de jaren 1997 tot en met 1999 de volgende bedragen gedoteerd:
    
    
      1997:		f  7.478,-
      1998:		f 11.685,-
      1999:	 	f 11.679,-.
    
    
    Ultimo 1999 bedroeg de totale kostenegalisatiereserve derhalve f 30.842,-.
    
    2.4. In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende van 14 december 1998 staat onder meer het volgende:
    
    
      "De voorzitter stelt het volgende aan de orde:
      Bekrachtiging van het stellig voornemen dat de directie heeft uitgesproken voor de vorming van c.q. de dotatie aan een kostenegalisatiereserve, welke in de heden goedgekeurde financiële rapportages 1997 (jaarrekening en aangifte vennootschapsbelasting) is opgenomen, met betrekking tot pensioen in eigen beheer ten behoeve van de heer A en partner, waarbij zal worden aangesloten op de maatschappelijk gebruikelijke opvattingen voor wat betreft hoogte, duur, moment van toekenning en dergelijke meer.
      Aan het stellig voornemen kunnen, tot op het moment van daadwerkelijke juridische toekenning, geen rechten ontleend worden in de zin van de PSW, tenzij met uitdrukkelijke toestemming van de vennootschap enerzijds en de gerechtigden anderzijds.
      De vergadering gaat met algemene stemmen akkoord met de aanneming van de voorstellen, zoals voren omschreven".
    
    
    2.5. In de jaren 2000 en volgende is geen dotatie aan de kostenegalisatiereserve gedaan. Vanaf het jaar 2003 hebben de heer A en zijn echtgenote geen werkzaamheden voor belanghebbende meer verricht. Zij hebben sindsdien ook geen salaris meer genoten van belanghebbende. 
    
    2.6. De primitieve aanslagen vennootschapsbelasting van belanghebbende voor de jaren 1997 tot en met 1999 zijn opgelegd conform de ingediende aangiften. 
    
    2.7. In het kader van de aanslagregeling voor het jaar 2000 heeft de Inspecteur op 23 juli 2002 aan belanghebbende verzocht om aan te geven wanneer daadwerkelijk pensioenrechten zouden worden toegekend aan de heer A. Belanghebbende heeft daarop op 1 augustus 2002 geantwoord dat de daadwerkelijke toekenning van de pensioenrechten aan de heer A eerst geschiedt wanneer dit, vanuit het oogpunt van de vennootschap geen noemenswaardige liquiditeits- en solvabiliteitsrisico's met zich meebrengt. 
    
    2.8. Met dagtekening 19 oktober 2002, 26 oktober 2002 en 31 oktober 2002 zijn de onderhavige navorderingsaanslagen opgelegd. 
    
    
    3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
      3.1.1. Maakt belanghebbende terecht aanspraak op dotatie aan en handhaving van de kostenegalisatiereserve ter zake van het stellig voornemen om een pensioen toe te kennen aan haar directeur?
      3.1.2. Moeten de navorderingsaanslagen worden vernietigd omdat niet is voldaan aan het zogenoemde nieuw-feitvereiste?
    
    
    Belanghebbende beantwoordt deze vragen in bevestigende zin. De Inspecteur is een tegenovergestelde mening toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. De Inspecteur heeft daaraan ter zitting het volgende toegevoegd.
    
    
      Ik heb kennis genomen van de brief van belanghebbende van heden. Ik heb er geen bezwaar tegen dat deze brief tot de gedingstukken wordt gerekend als een nader stuk in de zin van artikel 8:58, eerste lid, Awb. Belanghebbende stelt in deze brief dat de reden dat sedert 1 januari 2000 niet meer is gedoteerd aan de kostenegalisatiereserve uitsluitend is gelegen in het ontstaan van de discussie met de belastingdienst. Daar ben ik het niet mee eens. Die discussie kan niet van invloed zijn geweest op het al dan niet doteren, omdat toen de aanslag over 2000 al was geregeld. 
      In de brief van belanghebbende staat dat de directeur van belanghebbende sinds 2003 geen salaris meer heeft ontvangen, maar dat klopt niet. Uit de gedingstukken volgt dat hij reeds vanaf 2000 geen salaris meer ontving. 
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraken en de navorderingsaanslagen.
      De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    4.1. Belanghebbende wenst een kostenegalisatiereserve te vormen ter zake van een aan haar directeur toe te kennen pensioen. Voorwaarde voor de vorming van een dergelijke kostenegalisatiereserve is dat het lichaam dat deze reserve wil vormen een stellig voornemen heeft om het desbetreffende pensioen toe te kennen. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat belanghebbende aannemelijk maakt dat sprake is van een zodanig stellig voornemen.
    
    4.2. Ten bewijze van haar stellig voornemen heeft belanghebbende gewezen op de notulen van haar algemene vergadering van aandeelhouders van 14 december 1998 en op de omstandigheden die haar hebben verhinderd om dit voornemen om te zetten in een juridisch afdwingbare verplichting.
    
    4.3. In de notulen van de eerdergenoemde aandeelhoudersvergadering is de bekrachtiging opgenomen van het stellig voornemen om een kostenegalisatiereserve te vormen en daaraan te doteren. Naar het Hof begrijpt is daarmee bedoeld het stellig voornemen te bekrachtigen pensioenrechten toe te kennen aan de directeur van belanghebbende en diens partner.
    
    4.4. Naar het oordeel van het Hof levert in een geval als het onderhavige, waarin alle aandelen van een besloten vennootschap in handen zijn van haar enig directeur, een in een algemene vergadering van aandeelhouders bekrachtigd directievoornemen om aan de enig directeur een pensioen tot te kennen, op zichzelf bezien onvoldoende bewijs op voor de aanwezigheid van dit stellig voornemen. Daarvoor is deze bekrachtiging te vrijblijvend. 
    
    4.5. In het onderhavige geval is door belanghebbende onvoldoende nader bewijs van haar stellig voornemen naar voren gebracht. De vorming van een kostenegalisatiereserve in de fiscale jaarstukken kan niet als bewijs dienen, aangezien gesteld noch gebleken is dat ook in de jaarstukken die in de commerciële sfeer zijn gebruikt een dergelijke reserve is opgenomen. Voorts kan ook niet als bewijs dienen hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd als redenen voor de omstandigheid dat nog geen pensioenrechten zijn toegekend. De omstandigheid ten slotte dat de omvang van de dotaties is gebaseerd op berekeningen die belanghebbende voor dat doel heeft laten maken is naar het oordeel van het hof, ook bezien in samenhang met de bekrachtiging tijdens de aandeelhoudersvergadering, van onvoldoende gewicht om het door belanghebbende stellig voornemen aannemelijk te kunnen achten.   
    
    4.6. Belanghebbende heeft zich nog op het standpunt gesteld dat navordering in dit geval niet mogelijk is omdat het feit dat grond voor de navorderingsaanslagen is geweest, de Inspecteur al bekend had kunnen zijn ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslagen. Naar het oordeel van het Hof moet dit standpunt van belanghebbende worden verworpen. Het hiervoor bedoelde feit bestaat hierin dat geen stellig voornemen tot het toekennen van pensioenrechten aanwezig was. De afwezigheid van dit stellig voornemen is pas aan het licht gekomen nadat de Inspecteur daarover in het kader van de aanslagregeling voor het jaar 2000 vragen had gesteld aan belanghebbende. Anders dan belanghebbende stelt, heeft de Inspecteur zijn onderzoeksplicht niet verzaakt door bij de aanslagregeling voor de jaren 1997 tot en met 1999 geen nader onderzoek in te stellen aangaande dit stellig voornemen. Ook anderszins kan niet worden gezegd dat de afwezigheid van het stellig voornemen de Inspecteur ten tijde van de aanslagregeling redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. 
    
    4.7. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de gevolgtrekking dat het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is. Het beroep moet ongegrond worden verklaard.
    
    
    5. Proceskosten
    
    Nu het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond is, acht het Hof geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond. 
    
     
    
    Aldus gedaan op 7 februari 2007 door A.J. van Soest, voorzitter, R.J. Koopman en J.W. Zwemmer, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 7 februari 2007
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.