ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ6778, Rechtbank Midden-Nederland, 02-04-2013, 16-656628-12
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Veroordeling ongewenst vreemdeling. Uitleg implementatie terugkeerrichtlijn. Verwerping kwalificatieverweer. Met de wijziging van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht per 31 december 2011 is het als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl een ongewenstverklaring is uitgevaardigd, nog steeds separaat strafbaar gesteld. De rechtbank is van oordeel dat ongewenstverklaringen die zijn uitgevaardigd op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet of op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 (oud) onder het toepassingsbereik vallen van de term ‘ongewenst vreemdeling’ in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat artikel luidt sinds 31 december 2011.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Strafrecht
      Zittingslocatie Utrecht
    
     
    
    parketnummers: 16-656628-12
    
    
    vonnis van de meervoudige strafkamer van 2 april 2013
    
    in de strafzaak tegen
    
    
      [verdachte]
      geboren op [1967] te [geboorteplaats] (Algerije)
      wonende te [woonplaats]
      thans gedetineerd in de penitentiaire inrichting Nieuwegein te Nieuwegein
    
    
    raadsman mr. H. Drenth, advocaat te Utrecht
    
    
      1	Het onderzoek ter terechtzitting
      De zaak is inhoudelijk behandeld op de terechtzitting van 19 maart 2013, waarbij de officier van justitie en de verdediging hun standpunten kenbaar hebben gemaakt.
    
    
    
      2	De tenlastelegging
      De tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht. 
      De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte:
      feit 1: op 25 december 2012 te Utrecht samen met anderen (primair) heeft ingebroken in een woning en daarbij een kluis met 16.000 euro heeft gestolen, dan wel (subsidiair) dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan heling van die kluis met inhoud;
      feit 2: op 25 december 2012 als ongewenst vreemdeling heeft verbleven in Nederland.
    
    
    
    
      3	De voorvragen
      De rechtbank heeft vastgesteld dat de dagvaarding geldig is, dat zijzelf bevoegd is tot kennisneming van de zaak, dat de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging en dat er geen reden is voor schorsing van de vervolging.
    
    
    4	De beoordeling van het bewijs
    
    
      4.1	Het standpunt van de officier van justitie
      De officier van justitie acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 subsidiair ten laste gelegde feit heeft begaan. Hij baseert zich hierbij op de aangifte van [benadeelde], op de verklaring die verdachte bij de politie heeft afgelegd en op de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte].
      De officier van justitie acht eveneens wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 2 ten laste gelegde feit heeft begaan. Hij baseert zich hierbij op het besluit van de staatssecretaris van justitie van 8 april 1998 waarbij verdachte tot ongewenst vreemdeling is verklaard en op de wetenschap die verdachte had van dit besluit.
    
    
    
      4.2	Het standpunt van de verdediging
      De verdediging is van mening dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 zowel primair als subsidiair ten laste gelegde feit, mede omdat de door verdachte bij de politie afgelegde verklaring voor het bewijs niet gebruikt kan worden.
    
    
    Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde feit heeft de verdediging geen verweer gevoerd, anders dan de hierna genoemde verweren ten aanzien van de strafbaarheid van dit feit.
    
    4.3	Het oordeel van de rechtbank
    
    
      4.3.1	Vrijspraak van feit 1
      De rechtbank is van oordeel dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is dat verdachte het hem onder 1 ten laste gelegde feit heeft begaan en overweegt daartoe het volgende. 
    
    
    Verdachte is op 25 december 2012 in Utrecht aangetroffen in een auto, terwijl in de kofferruimte van die auto een kluis met contant geld werd aangetroffen, die kort daarvoor was gestolen uit een woning aan de [adres] te [woonplaats]. De rechtbank heeft echter niet kunnen vaststellen dat verdachte de in de auto aangetroffen kluis uit deze woning heeft weggenomen, zodat niet bewezen kan worden dat hij zich deze kluis wederrechtelijk heeft toegeëigend. De rechtbank heeft voorts niet kunnen vaststellen dat verdachte feitelijke zeggenschap heeft gehad over de kluis, zodat evenmin bewezen kan worden dat verdachte deze kluis heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen. Ten slotte heeft de rechtbank niet kunnen vaststellen dat sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en de medeverdachten, zodat evenmin bewezen kan worden dat verdachte tezamen met de medeverdachten de primair ten laste gelegde diefstal dan wel de subsidiair ten laste gelegde heling heeft begaan.
    
    Gelet hierop zal de rechtbank verdachte vrijspreken van zowel het primair als het subsidiair onder 1 tenlastegelegde.
    
    
      4.3.2	Het bewijs ten aanzien van feit 2
      De rechtbank overweegt omtrent het subsidiair ten laste gelegde feit het volgende.
    
    
    Bij besluit van de staatssecretaris van justitie van 8 april 1998 is verdachte ongewenst verklaard op grond van artikel 21, aanhef en onder c, van de destijds geldende Vreemdelingenwet.  Verdachte is nadien meerdere malen veroordeeld voor het als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven. Hij heeft verklaard dat hij op de hoogte is  van voornoemd besluit en dat hij op 25 december 2012 in Utrecht als vreemdeling heeft verbleven. 
    
    
      4.4	De bewezenverklaring
      De rechtbank acht op grond van hetgeen hiervoor is vastgesteld en overwogen wettig en overtuigend bewezen dat verdachte 
    
    
    
      feit 2 
      op 25 december 2012 te Utrecht als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    
    5	De strafbaarheid 
    
    
      5.1.1	Het standpunt van de verdediging
      De verdediging stelt zich op het standpunt dat verdachte ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde feit moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
    
    
    Primair is de verdediging van oordeel dat verdachte niet strafbaar is vanwege overmacht. De raadsman heeft hiertoe onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 juni 2012 (LJN: BW7941) aangevoerd dat Algerije enkel bij een actieve en volledige medewerking van een vreemdeling meewerkt aan uitzetting. Het is verdachte echter niet te verwijten dat hij een dergelijke medewerking weigert. Onder deze omstandigheden is het te wijten aan de handelwijze van de Algerijnse autoriteiten dat verdachte nog steeds als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijft, aldus de raadsman.
    
    De verdediging is subsidiair van oordeel dat het feit niet strafbaar is. De raadsman heeft er hiertoe op gewezen dat met ingang van 31 december 2011 de zogenaamde Europese Terugkeerrichtlijn is geïmplementeerd in Nederlandse wetgeving. Sinds die datum is het ten aanzien van vreemdelingen die geen gemeenschapsonderdaan zijn (derdelanders) enkel nog mogelijk een inreisverbod uit te vaardigen en bestaat voor hen niet meer de mogelijkheid een ongewenstverklaring uit te vaardigen. Per diezelfde datum is aan de strafbaarstelling van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht toegevoegd: het als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl een inreisverbod is uitgevaardigd. De aan verdachte uitgevaardigde ongewenstverklaring is nooit omgezet in een inreisverbod. Nu de term inreisverbod niet in de tenlastelegging is opgenomen kan het feit niet als strafbaar worden gekwalificeerd. Alles aldus de raadsman.
    
    
      5.1.2	Het standpunt van de officier van justitie
      De officier van justitie is van mening dat van overmacht geen sprake was, nu het niet aannemelijk is dat verdachte alles in het werk heeft gesteld om Nederland te verlaten. Hij is voorts van mening dat het feit strafbaar is, nu uit jurisprudentie volgt dat een eerdere ongewenstverklaring in dit geval mede als inreisverbod heeft te gelden.
    
    
    
      5.1.3	Het oordeel van de rechtbank
      Ten aanzien van het beroep op overmacht
      De rechtbank verwerpt het primaire beroep op overmacht. Zij overweegt daartoe dat een ongewenst verklaarde vreemdeling alleen dan geen verwijt van zijn illegale verblijf in Nederland kan worden gemaakt, wanneer die vreemdeling heeft getracht aan de illegale situatie een einde te maken door alle medewerking te verlenen aan de initiatieven van de overheid om te voldoen aan de in de Vreemdelingenwet 2000 neergelegde verplichting om Nederland te verlaten. De rechtbank is gebleken dat verdachte dergelijke medewerking sinds de uitvaardiging van zijn ongewenstverklaring in 1998 steeds heeft geweigerd. 
    
    
    De rechtbank stelt voorts ambtshalve vast dat niet is gebleken dat de Nederlandse staat zich sindsdien onvoldoende inspanningen heeft getroost om verdachte conform de terugkeerprocedure beschreven in de Terugkeerrichtlijn en thans ook in de Vreemdelingenwet 2000 van het Nederlandse grondgebied te verwijderen. Een strafrechtelijke sanctie is naar het oordeel van de rechtbank thans dan ook geoorloofd. 
    
    
      Ten aanzien van het kwalificatieverweer
      De rechtbank verwerpt voorts het subsidiaire kwalificatieverweer. Bewezen is verklaard dat verdachte als vreemdeling in Nederland heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Dit feit is strafbaar gesteld in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht en kan aldus worden gekwalificeerd. 
    
    
    De rechtbank overweegt daarbij dat sinds 31 december 2011de Vreemdelingenwet 2000 is gewijzigd, waarbij de reikwijdte van de ongewenstverklaring is aangepast en waarbij het middel van het inreisverbod nieuw in de wet is ingevoerd. De raadsman stelt terecht vast dat de mogelijkheid een inreisverbod uit te vaardigen sindsdien exclusief geldt voor derdelanders. Met ingang van diezelfde datum is ook artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht gewijzigd, in die zin dat eveneens strafbaar is gesteld het als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000. 
    
    Het voorgaande neemt echter niet weg dat het als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl - kort gezegd - een ongewenstverklaring is uitgevaardigd, nog steeds separaat strafbaar is gesteld in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Dit is uitsluitend anders in gevallen waarbij de - op grond van de Terugkeerrichtlijn - aan een inreisverbod verbonden termijn die voor het vertrek van de vreemdeling is geboden ter discussie zou staan. Daarvan is de rechtbank in deze zaak niet gebleken, waarbij zij overweegt dat een dergelijke termijn eerst aanvangt op het moment dat de vreemdeling het Nederlands grondgebied heeft verlaten en dat niet is gebleken dat verdachte het Nederlands grondgebied sinds het uitvaardigen van zijn ongewenstverklaring ooit heeft verlaten. 
    
    De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of ongewenstverklaringen die, zoals in het geval van verdachte, zijn uitgevaardigd op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet of op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 (oud) onder het toepassingsbereik vallen van de term ‘ongewenst vreemdeling’ in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat artikel luidt sinds 31 december 2011. Zij beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daarbij het volgende.  Indien het door de raadsman op dit onderdeel gevoerde verweer doel zou treffen, zou dat als consequentie hebben dat vreemdelingen aan wie voor het verstrijken van de implementatietermijn van de Terugkeerrichtlijn een ongewenstverklaring, hetzij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet, hetzij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 (oud) is uitgevaardigd en die thans slechts in aanmerking zouden komen voor een inreisverbod, buiten het toepassingsbereik zouden vallen van de strafbaarstelling in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht zoals dat geldt sinds 31 december 2011. Dat de wetgever deze consequentie met voornoemde wijziging van het Wetboek van Strafrecht  heeft beoogd, kan uit de (Parlementaire Geschiedenis rondom de) totstankoming van deze wetswijziging (Kamerstukken II 2010/11, 32 420, nr. 9) niet worden afgeleid. De rechtbank verwerpt daarom het verweer. 
    
    
    
      Conclusie
      Er zijn geen andere feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. 
    
    
    
      Het bewezenverklaarde levert het navolgende strafbare feit op:
      feit 2: als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard.
    
    
    Verdachte is strafbaar, omdat niet is gebleken van een omstandigheid die zijn strafbaarheid uitsluit.
    
    6	De strafoplegging
    
    
      6.1	De vordering van de officier van justitie
      De officier van justitie heeft op grond van hetgeen hij bewezen heeft geacht gevorderd aan verdachte op te leggen een gevangenisstraf voor de duur van 7 maanden, met aftrek van voorarrest.
    
    
    
      6.2	Het standpunt van de verdediging
      De verdediging is van oordeel dat kan worden volstaan met een gevangenisstraf die gelijk is aan de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht. 
    
    
    
      6.3	Het oordeel van de rechtbank
      Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft de rechtbank rekening gehouden met de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte.
    
    
    Verdachte heeft in Nederland verbleven terwijl hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard, zodat het hem op de datum van de aanhouding niet was toegestaan hier te lande te verblijven. Verdachte heeft hiermee het overheidsbeleid met betrekking tot ongewenst verklaarde vreemdelingen willens en wetens gefrustreerd. 
    
    Op grond van de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting is voor het als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden in beginsel passend, waarbij deze gevangenisstraf telkens met één maand wordt verhoogd (tot de maximale gevangenisstraf van zes maanden) voor elke keer dat de verdachte in een periode van vijf jaar voorafgaande aan de terechtzitting eerder veroordeeld is geweest voor hetzelfde misdrijf.
    
    De rechtbank heeft wat betreft de persoon van verdachte kennisgenomen van het uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 12 februari 2013. Hieruit blijkt dat verdachte meerdere malen is veroordeeld voor het als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven, waaronder tweemaal in de vijf jaar voorafgaande aan de terechtzitting, op 31 maart 2010 en op 6 juni 2012. Dit heeft hem er niet van weerhouden opnieuw een dergelijk strafbaar feit te plegen. De rechtbank stelt vast dat na deze eerdere veroordelingen steeds een redelijke periode is verstreken die verdachte in staat heeft gesteld actie te ondernemen om zijn verblijf in Nederland te beëindigen.
    
    
      Alles afwegende is de rechtbank, gelet op het voorgaande, van oordeel dat een gevangenisstraf van 4 maanden passend en geboden is. 
      De tijd die verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht, zal op deze straf in mindering worden gebracht.
    
    
    
      7	De benadeelde partij
      De benadeelde partij [benadeelde] vordert een schadevergoeding van € 286,20, te vermeerderen met de wettelijke rente, ten titel van materiële schade.
    
    
    
      7.1	Het oordeel van de rechtbank
      De rechtbank overweegt dat de schade waaruit de vordering bestaat, voortvloeit uit het onder 1 ten laste gelegde feit. Nu verdachte voor dit feit wordt vrijgesproken is deze schade dan ook geen rechtstreeks gevolg van het bewezen verklaarde feit. De rechtbank zal de vordering niet-ontvankelijk verklaren.
    
    
    
    
      8	Het beslag
      De rechtbank zal de teruggave aan verdachte gelasten van de onder hem in beslag genomen mobiele telefoon, nu dit voorwerp niet vatbaar is voor verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer.
    
    
    
      9	De wettelijke voorschriften
      De beslissing berust op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit artikel luidde ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
    10	 De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      Vrijspraak
      -	spreekt verdachte vrij van het onder 1 ten laste gelegde feit;
    
    
    
      Bewezenverklaring
      -	verklaart het onder 2 ten laste gelegde feit bewezen, zodanig als hierboven onder 4.4 is omschreven;
      -	spreekt verdachte vrij van wat meer of anders is ten laste gelegd;
    
    
    
      Strafbaarheid
      -	verklaart dat het bewezenverklaarde het volgende strafbare feit oplevert:
      feit 2: als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard;
      -	verklaart verdachte strafbaar;
    
    
    
      Strafoplegging
      -	veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 4 maanden;
      -	beveelt dat de tijd die door veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van die straf in mindering gebracht zal worden;
    
    
    
      Benadeelde partij
      -	Verklaart de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] niet-ontvankelijk;
    
    
    
      Beslag
      -	gelast de teruggave aan verdachte van de in beslag genomen mobiele telefoon, merk Samsung, kleur grijs.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.A.M. van Straalen, voorzitter, mr. G. Perrick en mr. J.P.H. van Driel van Wageningen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. K. de Meulder, griffier, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting op 2 april 2013.
    
    De oudste rechter en de griffier zijn buiten staat dit vonnis mee te ondertekenen.
     
    BIJLAGE : De tenlastelegging
    
    Aan verdachte wordt ten laste gelegd dat
    
    
      1.
      Primair:
      hij op of omstreeks 25 december 2012 te Utrecht, althans in het arrondissement Utrecht, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een woning (gelegen aan de [adres]) heeft weggenomen een kluis met inhoud (te weten een geldbedrag van ongeveer 16.000 Euro), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak op en/of verbreking van één of meerdere ruit(en) van die woning;
    
    
    
      Subsidiair:
      hij op of omstreeks 25 december 2012 te Utrecht, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een kluis met inhoud heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van deze kluis wist(en) dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof;
    
    
    
      2.
      hij op of omstreeks 25 december 2012 te Utrecht, althans in het arrondissement Utrecht, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.