ECLI:NL:GHSHE:2008:BF7373, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-07-2008, 20-004209-06
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Eindarrest; tussenarrest is gepubliceerd onder LJN: BC9488.
        Indien verdachte niet langer als verdachte inzake de schietpartij met dodelijke afloop kon worden aangemerkt, had het openbaar ministerie, gezien artikel 16, eerste lid, van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken, het NFI in kennis moeten stellen. Gelet op artikel 17, eerste lid, van dat Besluit had het NFI terstond na het ontvangen van de kennisgeving het in dat kader in de DNA-databank opgenomen DNA-profiel moeten vernietigen. 
        De overtreding van het imperatief voorschrift van artikel 16 betekent dat de aanwezigheid van het betreffende DNA-profiel in de databank onrechtmatig was ten tijde van de ‘match’, nu evenmin op andere gronden is gebleken dat dit profiel wel rechtmatig in die databank aanwezig was. Dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

Parketnummer: 20-004209-06
      Uitspraak	: 16 juli 2008
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
      Gerechtshof 's-Hertogenbosch
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    Arrest
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 31 oktober 2006 in de strafzaak met parketnummer 01-885071-05 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal vernietigen en te dien aanzien opnieuw rechtdoende, verdachte ten aanzien van de onder 1, 2 primair en 3 primair ten laste gelegde feiten zal veroordelen tot het verrichten van een taakstraf, te weten een werkstraf, voor de duur van 150 uren met aftrek van voorarrest, subsidiair 75 dagen vervangende hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaren. 
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
      1.
      hij op of omstreeks 4 maart 2004 te [pleegplaats], in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een bedrijf (aan de/het [adres]) weg te nemen een of meer goed(eren) van zijn/hun gading, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en zich daarbij de toegang tot dat bedrijf te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun 
      bereik te brengen door middel van braak, verbreking en/of inklimming, met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen daartoe het slot van de voordeur van dat bedrijf heeft/hebben vernield/geforceerd/beschadigd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
      (feit 21)
    
    
    
    
      2.
      hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2004 tot en met 4 oktober 2004 te [pleegplaats], in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening (onderscheidenlijk):
    
    
    
      - in/uit een woning/appartement, gelegen aan de [adres] heeft weggenomen 
      een hoeveelheid inbouwapparatuur van een/de keuken en/of een radiator en/of een douchekop met slang en/of een kraan en/of de centrale verwarmingsketel en/of een hoeveelheid gereedschap en/of een waterpomptang en/of een combinatietang en/of een telefoontang, in elk geval een of meer goed(eren), geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), 
      (feit 12)
    
    
    en/of
    
    
      - in/uit een woning/appartement, gelegen aan de [adres] heeft weggenomen een hoeveelheid inbouwapparatuur uit de keuken en/of een verwarmingsketel en/of een hoeveelheid keukenaccessoires en/of een videofoon en/of een kraan en/of twee lades en/of een verwarmingsradiator en/of twee wastafelmengkranen, in elk geval een of meer goed(eren), geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 3], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s),
      (feit 14)
    
    
    waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich (telkens) de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) (telkens) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming;
    
    subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
    
    
      een of meer (mans)perso(o)n(en) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2004 tot 
      en met 4 oktober2004 te [pleegplaats], in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening (onderscheidenlijk):
      - in/uit een woning/appartement, gelegen aan de [adres] heeft weggenomen 
      een hoeveelheid inbouwapparatuur van een/de keuken en/of een radiator en/of een douchekop met slang en/of een kraan en/of de centrale verwarmingsketel en/of een hoeveelheid gereedschap en/of een waterpomptang en/of een combinatiestang en/of een telefoontang, in elk geval een of meer goed(eren), geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), 
      (feit 12)
    
    
    en/of
    
    
      - in/uit een woning/appartement, gelegen aan de [adres] heeft weggenomen 
      een hoeveelheid inbouwapparatuur uit de keuken en/of een verwarmingsketel en/of een hoeveelheid keukenaccessoires en/of een videofoon en/of een kraan en/of twee lades en/of een verwarmingsradiator en/of twee wastafelmengkranen, in elk geval een of meer goed(eren), geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 3], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), 
      (feit 14)
    
    
    
      waarbij die (mans)perso(o)n(en) en/of zijn/hun mededader(s) zich (telkens) de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) (telkens) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming, tot en/of bij het plegen van welk misdrijf verdachte in of omstreeks de periode van 1 oktober 2004 tot en met 4 oktober 2004 te [pleegplaats] en/of elders in Nederland opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest door (aldaar) op de uitkijk te (blijven) staan;
      (feit 12 en 14)
    
    
    
    
      3.
      hij op een tijdstip in of omstreeks de periode van 1 oktober 2004 tot en met 4 oktober 2004 te [pleegplaats] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning/appartement, gelegen aan de [adres] weg te nemen enig goed(eren) van zijn/hun gading, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 4], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en zich daarbij de toegang tot die/dat woning/appartement te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak, verbreking en/of inklimming, met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen daartoe (met een ijzeren steigerpijp) de voordeur en/of een kozijn van die/dat woning/appartement heeft/hebben geforceerd/beschadigd/vernield, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
      (feit 13)
    
    
    subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
    
    
      een of meer (mans)perso(o)n(en) op een tijdstip in of omstreeks de periode van 
      1 oktober 2004 tot en met 4 oktober 2004 te [pleegplaats], in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door hem/hun voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging 
      met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning/appartement, gelegen aan de [adres] weg te nemen enig goed(eren) van zijn/hun gading, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 4], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en zich daarbij de toegang tot die/dat woning/appartement te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak, verbreking en/of inklimming, met een of meer van zijn/hun mededader(s), althans alleen daartoe (met een ijzeren steigerpijp) de voordeur en/of een kozijn van die/dat woning/appartement heeft/hebben geforceerd/beschadigd/vernield, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, tot en/of bij het plegen van welk misdrijf verdachte op een tijdstip in of omstreeks de periode van 1 oktober 2004 tot en met 
      4 oktober 2004 te [pleegplaats] en/of elders in Nederland opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest door (aldaar) op de uitkijk te (blijven) staan.
      (feit 13)
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Vrijspraak
    
    Het hof overweegt omtrent het onder 1 ten laste gelegde als volgt.
    
    De rechtbank achtte het onder 1 ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen, met name op grond van de verklaring van verdachte dat hij destijds gebruik maakte van de [type auto] met kenteken [kenteken] en de omstandigheid dat verdachte door de politie is herkend en de dag voor de poging tot inbraak op de plaats delict is gezien.
    
    Het hof acht, evenals de advocaat-generaal en de verdediging, het niet aannemelijk dat verbalisant [verbalisant] op 14 oktober 2005 verdachte, derhalve een jaar en zeven maanden nadat die [verbalisant] verdachte gezien zou hebben op 4 maart 2004 te [pleegplaats], voor 100% kan herkennen. Het hof is dientengevolge van oordeel dat de herkenning van verdachte door verbalisant [verbalisant] niet bruikbaar is voor het bewijs.
    
    
      Met betrekking tot de door de rechtbank gebezigde bewijsoverweging, dat verdachte de dag voor de poging tot inbraak op de plaats delict is gezien, overweegt het hof als volgt.
      Verdachte is op 3 maart 2004 in de winkel [winkel], eveneens gelegen te [pleegplaats], geweest, getuige de videoprints die van verdachte in deze winkel zijn gemaakt. Echter, gezien de door de verdediging overgelegde plattegrond en routebeschrijving is de winkel [winkel] niet gelegen, zoals de rechtbank kennelijk heeft aangenomen, op dan wel nabij de plaats delict, maar is de afstand tussen beide locaties circa 7,4 kilometer. Dientengevolge is het voor het hof niet vast komen te staan dat de aanwezigheid van verdachte op 3 maart 2004 in de winkel [winkel] in verband te brengen is met enige betrokkenheid van verdachte bij het ten laste gelegde.
    
    
    Uit de overige bewijsmiddelen heeft het hof niet de overtuiging verkregen dat verdachte het onder 1 ten laste gelegde feit heeft begaan, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    Het hof overweegt omtrent het onder 2 en 3 ten laste gelegde als volgt.
    
    Het hof heeft in het tussenarrest d.d. 26 maart 2008 de advocaat-generaal opdracht gegeven een proces-verbaal te doen opmaken ter beantwoording van – onder andere – de vraag of de zaak tegen verdachte onder parketnummer 02-004084-02, zijnde een schietpartij met dodelijke afloop, geseponeerd is of anderszins is afgedaan. Hierop heeft het hof het proces-verbaal d.d. 3 april 2008, opgemaakt door mr. [officier van justitie], officier van justitie bij het arrondissementsparket te Breda, ontvangen. Aan dit proces-verbaal zijn brieven gehecht van deze mr. [officier van justitie] aan mr. [raadsman], (destijds) raadsman van verdachte.
    
    Het hof stelt naar aanleiding van dit proces-verbaal allereerst vast dat niet gebleken is van het verzenden van een kennisgeving van niet verdere vervolging ter zake van de schietpartij met dodelijke afloop aan verdachte. Daarentegen komt uit de brief d.d. 25 februari 2004 naar voren dat de officier van justitie de rechter-commissaris heeft medegedeeld dat het gerechtelijk vooronderzoek wat haar betreft gesloten kan worden en het onderzoek met betrekking tot verdachte uitsluitend bewijs heeft opgeleverd voor de diefstal van een [type auto] waarbij de officier haar voornemen om de onderhavige strafzaak met parketnummer 02-004084-02 te seponeren, kenbaar maakt. In haar schrijven van 22 juni 2004 deelt zij aan mr. [raadsman] nogmaals mede dat zij de zaak inzake de diefstal van de [type auto] zal seponeren. In het door haar opgemaakte proces-verbaal van 3 april 2008 geeft de officier aan dat de zaak tegen verdachte met parketnummer 02-004084-02 uitsluitend bewijs heeft opgeleverd voor de diefstal van een [type auto] en dat dit feit geseponeerd is wegens recente bestraffing.
    
    Gelet op vorenstaande is het hof van oordeel dat verdachte in ieder geval op 22 juni 2004 niet langer als verdachte inzake de schietpartij met dodelijke afloop kon worden aangemerkt, waarvan het openbaar ministerie, gezien artikel 16, eerste lid, van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken (hierna te noemen: Besluit), het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) in kennis had moeten stellen. Gelet op artikel 17, eerste lid, van het Besluit had het NFI terstond na het ontvangen van de kennisgeving het op 3 juni 2003 in de DNA-databank opgenomen DNA-profiel moeten vernietigen. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting is niet gebleken dat het openbaar ministerie overeenkomstig artikel 16, eerste lid, van het Besluit een dergelijke kennisgeving aan het NFI heeft verzonden, noch dat een kennisgeving door het NFI ontvangen is. Het hof is van oordeel dat het ervoor gehouden moet worden dat die kennisgeving niet is verzonden door het openbaar ministerie. Het openbaar ministerie heeft derhalve naar het oordeel van het hof het bepaalde in artikel 16 van het Besluit – een imperatief voorschrift – niet uitgevoerd.
    
    Gezien vorenstaande en gelet op de tijdsspanne tussen 22 juni 2004 en 23 november 2004, is het hof van oordeel dat de aanwezigheid van het betreffende DNA-profiel in de databank onrechtmatig was ten tijde van de ‘match’ op 23 november 2004, nu evenmin op andere gronden is gebleken dat dit profiel wel rechtmatig in die databank aanwezig was.
    
    Ten overvloede merkt het hof op dat vorenstaande eveneens geldt voor ‘match’ van het opgeslagen DNA-profiel van verdachte welke op 19 juni 2003 opgenomen was in de DNA-databank naar aanleiding van verdenking van betrokkenheid bij een inbraak (parketnummer 01-025251-03) omdat ten tijde van de ‘match’ dit profiel – eveneens – reeds vernietigd had dienen te zijn (tussenarrest d.d. 26 maart 2008, pagina 3).
    
    Nu de aanwezigheid van verdachtes DNA-profiel in de databank onrechtmatig was ten tijde van de ‘match’ van dat profiel met het DNA-profiel dat in de onderhavige zaak werd aangetroffen op de Fantafles, is het hof van oordeel dat voornoemde ‘match’ moet worden uitgesloten van het bewijs. 
    
    Het hof heeft hierbij tevens in aanmerking genomen, dat het geschonden voorschrift moet worden beschouwd als een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift nu dit een aan strikte voorwaarden gebonden inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en lichamelijke integriteit van een verdachte mogelijk maakt en een verdachte door het afstaan van DNA zichzelf kan incrimineren. Tot slot is het hof van oordeel dat er sprake is van een direct causaal verband tussen het geschonden voorschrift en het verkregen bewijsmateriaal en dat het vormverzuim niet meer hersteld kan worden.
    
    Het hof acht het standpunt van de verdediging, dat verdachte bekennend is gaan verklaren na de confrontatie met de ‘match’ tussen het op de plaats delict aangetroffen DNA-materiaal en het opgeslagen DNA-profiel, aannemelijk. Doordat deze bekennende verklaringen van verdachte een rechtstreeks resultaat zijn van de ‘match’ die kon plaatsvinden door het vormverzuim, dienen deze bekennende verklaringen van verdachte tevens van het bewijs uitgesloten te worden.
    
    Uit de overige bewijsmiddelen heeft het hof niet de overtuiging verkregen dat verdachte het onder 2 en 3 ten laste gelegde feit heeft begaan, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht;
    
    verklaart niet bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
     
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. F. van Beuge, voorzitter,
      mr. J.M.W.M. van den Elzen en mr. N.J.L.M. Tuijn,
      in tegenwoordigheid van mr. M.M. Tatters, griffier,
      en op 16 juli 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.