ECLI:NL:HR:2005:AS5874, Hoge Raad, 22-03-2005, 02746/04
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2005-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Afbeelding van een seksuele gedraging ex art. 240b.1 Sr. Het hof heeft vastgesteld dat het foto's betreft van een meisje tussen 7 en 12 jaar dat (vrijwel) naakt zodanig poseert en is afgebeeld dat haar vagina resp. haar schaamhaar uitdrukkelijk in beeld is gebracht. Voorts heeft het hof geoordeeld dat de door het meisje aangenomen houding een zodanige is dat daarmee kennelijk het opwekken van een seksuele prikkeling is beoogd. Dat oordeel is in het licht van de bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk. Het hof heeft kunnen oordelen dat beide foto's een afbeelding bevatten van een seksuele gedraging. Tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

22 maart 2005
      Strafkamer
      nr. 02746/04
      EC/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem,  van 17 juni 2004, nummer 21/000334-04, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in  de Penitentiaire Inrichting "Almere Binnen" te Almere.
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 16 december 2003 - de verdachte ter zake van 1. "moord" en 2. "een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, vervaardigen en in bezit hebben, meermalen gepleegd" en "een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd" veroordeeld tot zes jaren gevangenisstraf en daarbij bevolen dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G.E. Hillers, advocaat te Abcoude, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend ten aanzien van de in de bewezenverklaring sub 2 bedoelde afbeeldingen 2 en 18, tot schrapping daarvan uit de bewezenverklaring en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
    
    3. Beoordeling van het eerste en het derde middel
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Beoordeling van het tweede middel
    
    4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat de in de bewezenverklaring sub 2 bedoelde foto's 2 en 18 een afbeelding bevatten van een seksuele gedraging als bedoeld in art. 240b Sr. 
    
    
      4.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 2 - voorzover hier van belang - bewezenverklaard dat hij: 
      "op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2002 tot en met 1 maart 2003 in Nederland meermalen afbeeldingen van seksuele gedragingen, bij welke vorenbedoelde afbeeldingen personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hadden bereikt, zijn betrokken, te weten: 
      * een harddisk van een computer met daarop twee afbeeldingen betreffende:
      - twee afbeeldingen van meisjes in de leeftijd van 7 tot en met 12 jaar oud, die op zodanige wijze poseren en zijn afgebeeld, dat hun ontblote geslachtsdelen (nadrukkelijk) in beeld zijn gebracht (op een wijze kennelijk bedoeld, althans mede bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken) [welke afbeeldingen/foto's zijn genummerd met 2 en 18, zoals opgenomen in het proces-verbaal van de politie, mutatienummer: PL0914/03-098042 en dossiernummer 03-005324] heeft vervaardigd en in bezit heeft gehad."
    
    
    
      4.2.2. Deze bewezenverklaring berust onder meer op de volgende bewijsmiddelen:
      a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voorzover inhoudende:
      "Met betrekking tot de drie foto's die ik met kerst 2002 te Vlissingen van de kinderen van [slachtoffer 1] heb gemaakt, verklaar ik het volgende. Ik zei tegen [slachtoffer 1] dat ik wel leuke nieuwe foto's van de kinderen wilde maken en dat heb ik gedaan. Ik had ze gewist, omdat mijn vrouw ze niet geschikt vond voor het familiealbum."
    
    
    
      b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door A.R. de Ruiter, brigadier van politie regio Utrecht, voorzover inhoudende: 
      "Plaatjes kinderen 
      2. 
      File [bestandsnaam]. JPG 
      File Created 20/01/2003 
      Last Written 28/12/2002 
      Last Accessed 14/02/2003 
      Full Path [bestandsnaam].JPG 
      18. 
      File Name [bestandsnaam].JPG 
      File Created 20/01/2003 
      Last Written 28/12/2002 
      Last Accessed 14/02/2003 
      Full Path [bestandsnaam].JPG." 
    
    
    
      c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door A.R. de Ruiter, voornoemd, voorzover inhoudende als relaas van de verbalisant:
      "Op 28 maart 2003 ontving Michel Verbraak, digitaal rechercheur bij het Bureau Digitale Expertise van de Divisie Recherche een computer, die het eigendom is van een persoon genaamd: 
      [betrokkene 2]. 
      Uit de verklaring van [betrokkene 2] bleek dat zij de genoemde computer gekocht had van een persoon genaamd [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965. De genoemde [verdachte] betreft de echtgenoot van de op 21 maart 2003 in een vakantiebungalow te [plaats] (Belgie) dood aangetroffen [slachtoffer 1].
      Door collega Verbraak is de informatie, zich nog bevindende op de digitale gegevensdragers, zijnde twee harde schijven, in de computer veiliggesteld. Deze gegevens zijn naar vier tapes geschreven. 
      Uit onderzoek kwam naar voren dat de verdachte [verdachte] foto's had gemaakt van de dochters van het slachtoffer [slachtoffer 1]. Omdat deze foto's mogelijk digitaal waren weggeschreven naar de genoemde computer en de aard van de foto's niet geheel duidelijk was, kreeg ik, De Ruiter, binnen het onderzoek RBT [plaats], het verzoek om de door collega Verbraak veiliggestelde gegevens vluchtig te bekijken. 
      Hierbij trof ik ondermeer 24 afbeeldingen aan, waarop 3 verschillende meisjes waren afgebeeld, die ik ambtshalve met absolute zekerheid herkende. De 3 meisjes betroffen respectievelijk: [slachtoffer 2], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, dochter van het slachtoffer [slachtoffer 1], [slachtoffer 3], roepnaam [...], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994, dochter van het slachtoffer [slachtoffer 1], en [slachtoffer 4], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum]-1991, dochter van [betrokkene 1], genoemd als getuige binnen het RBT onderzoek [plaats].
      2) De afbeelding [bestandsnaam], toont [slachtoffer 2] geheel naakt, waarbij de vagina goed zichtbaar is.
      18) De afbeelding [bestandsnaam], toont [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], beiden in bad, waarbij [slachtoffer 3] het badpak bij [slachtoffer 2] over haar bovenbenen uittrekt. Hierbij is het schaamhaar van [slachtoffer 2] zichtbaar.
      De titels van de afbeeldingen, zoals boven genoemd, zijn afkomstig uit de gegevens van de computer, waaruit blijkt dat de afbeeldingen vermoedelijk direct met deze titels zijn weggeschreven."
    
    
    
      d. de eigen waarneming van het Hof:
      "De eigen waarneming van het Hof ter terechtzitting van 3 juni 2004 dat de voormelde foto nummer 2 een naakt meisje in de leeftijd van 7 tot en met 12 jaar oud vertoont die op zodanige wijze poseert en is afgebeeld dat haar vagina uitdrukkelijk in beeld is gebracht en voorts dat de voormelde foto nummer 18 een vrijwel naakt meisje in de leeftijd van 7 tot en met 12 jaar oud vertoont die op zodanige wijze poseert en is afgebeeld dat haar schaamhaar uitdrukkelijk in beeld is gebracht."
    
    
    
      4.2.3. Een gevoerd verweer is door het Hof als volgt samengevat en verworpen: 
      "Namens de verdachte is betoogd dat de foto's afkomstig van de harddisk A (genummerd 1, 2 en 18) geen seksuele gedraging overeenkomstig artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht opleveren.
      Het hof is van oordeel dat de foto's genummerd 2 en 18 wel als zodanig zijn aan te merken nu er is geposeerd in een zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van een seksuele prikkeling werd beoogd."
    
    
    
      4.3. Art. 240b, eerste lid, Sr, luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
      "Met gevangenisstraf (...) wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, (...) vervaardigt (...) of in bezit heeft."
    
    
    
      4.4. De Nota naar aanleiding van het Verslag bij het wetvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 13 november 1995, Stb. 1995, 575 waarbij art. 240b Sr is gewijzigd, houdt ten aanzien die bepaling en in het bijzonder het daarin opgenomen begrip seksuele gedraging, onder meer het volgende in:
      "Artikel 240b Sr. beoogt seksueel misbruik van kinderen te bestrijden en strekt derhalve tot bescherming van kinderen. Artikel 240b strekt er met het oog op de bescherming van jeugdigen toe te voorkomen dat beeldmateriaal dat onder het bereik van de bepaling valt, na vervaardiging verder wordt verspreid of openlijk wordt tentoongesteld. Artikel 240b heeft niet ten doel derden te behoeden tegen kennisneming van seksueel prikkelend beeldmateriaal. Ik kan mij dan ook vinden in hetgeen mijn toenmalige ambtsvoorganger bij de schriftelijke en de mondelinge behandeling van wetsvoorstel 15 836 naar voren heeft gebracht. De strekking van artikel 240b Sr., zoals toen verwoord, is niet veranderd, nl. de strafbaarstelling van iedere uiting die tot stand is gekomen door middel van seksueel misbruik van kinderen, ook die welke is opgeslagen in elektronisch beeldmateriaal. 
      Centraal element in artikel 240b Sr. is de omschrijving van de inhoud van de afbeelding: een seksuele gedraging waarbij een persoon, kennelijk jonger dan zestien jaren, is betrokken, kort gezegd een seksuele gedraging waarbij een jeugdige is betrokken. Ik ben van oordeel dat de uitleg van het begrip "seksuele gedraging" dient te geschieden vanuit de strekking van deze bepaling, te weten bescherming van de jeugdige tegen seksueel misbruik. 
      (...)
      Bij de toepassing van artikel 240b Sr. dient uitgangspunt te zijn dat het gaat om een gedraging, die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, óf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, óf vanwege de publikatie daarvan. Dat de afbeelding primair wordt vervaardigd en in omloop wordt gebracht met het oogmerk anderen seksueel te prikkelen, is bijzaak. Het gaat om bescherming van de jeugdige tegen seksuele exploitatie.
      Het verdient naar mijn oordeel aanbeveling na te gaan welke soorten gedragingen wèl en welke niet onder het bereik van artikel 240b Sr. vallen. Het kan daarbij slechts gaan om een globale aanduiding, omdat de eigenlijke vaststelling aan de hand van concreet beeldmateriaal zal moeten plaatsvinden. De hierna gemaakte verdeling in categorieën beoogt enige helderheid te brengen. De scheidslijnen zijn echter onvermijdelijk enigszins vloeiend.
      (...)
      Een derde categorie van seksuele gedragingen betreft het aannemen van een "uitdagende houding". De bovengenoemde rechtspraak had betrekking op deze gedragingen. Er is hier sprake van een grensterrein. Ik ben van oordeel dat het aannemen van een houding, gelet op de strekking van artikel 240b Sr., onder omstandigheden kan vallen onder het begrip seksuele gedraging. Er zijn houdingen uit de afbeelding waarvan kan worden afgeleid dat het brengen van een kind in die houding schadelijk moet worden geacht. Er zijn ook houdingen waaraan een zeker uitdagend karakter niet kan worden ontzegd, maar die niettemin, mede gelet op de wijze waarop zij zijn afgebeeld, een onschuldig karakter dragen. Voor zover er al relevant onderscheid kan worden gemaakt tussen de begrippen gedraging en handeling, acht ik het begrip handeling minder bruikbaar, omdat daarmee niet buiten iedere twijfel is verheven dat het aannemen van een houding ook onder de delictsomschrijving kan vallen.
      Een vierde categorie betreft afbeeldingen van geheel of gedeeltelijk ontblote kinderen. In het algemeen is de afbeelding van een jeugdige in geheel of gedeeltelijk naakte staat, een afbeelding van een niet-seksuele gedraging, niettegenstaande de omstandigheid dat deze afbeelding op sommige liefhebbers van dit soort afbeeldingen een seksueel prikkelende uitwerking heeft. Er kunnen evenwel zodanige bijkomende - onnatuurlijke - ingrediënten zijn vastgelegd, dat het brengen van de jeugdige in die - onnatuurlijke - ambiance een seksuele connotatie krijgt die als schadelijk voor het kind moet worden aangemerkt.
      (...)
      Artikel 240b Sr. stelt strafbaar een aantal handelingen ten aanzien van een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een kind is betrokken. Een afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b is gelijk te stellen met kinderpornografie. Element van kinderpornografie is steeds de afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een kind is betrokken. Niet iedere afbeelding van een seksuele gedraging levert evenwel een dergelijke gedraging op in de zin van artikel 240b Sr. en kan als kinderpornografie worden aangemerkt. Het gaat om het karakter van de afbeelding en de context waarin zij is geplaatst. Niet relevant is dat de afbeelding een seksuele prikkeling teweeg kan brengen, maar dat de afbeelding, afgezien van haar eventuele seksueel prikkelende karakter, kennelijk het gevolg is van seksuele exploitatie van een jeugdige. Iets anders is dat aan de omstandigheid dat een afbeelding kennelijk is gericht op het seksueel prikkelen van anderen het redelijke vermoeden kan worden ontleend dat het kind daartoe seksueel is geëxploiteerd." (Kamerstukken II 1994-1995, 23 682, nr. 5, blz. 7-11).
    
    
    4.5. Het Hof heeft vastgesteld dat het hier foto's betreft van een meisje in de leeftijd van zeven tot en met twaalf jaar dat naakt of vrijwel naakt zodanig poseert en is afgebeeld dat haar vagina respectievelijk haar schaamhaar uitdrukkelijk in beeld is gebracht. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de door het meisje aangenomen houding een zodanige is dat daarmee kennelijk het opwekken van een seksuele prikkeling is beoogd. Dat oordeel is in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk. Gelet op dit een en ander heeft het Hof kunnen oordelen dat beide foto's een afbeelding bevatten van een seksuele gedraging in de zin van art. 240b, eerste lid, Sr. Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis van die bepaling, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Tot nadere motivering was het Hof niet gehouden. 
    
    4.6. Het middel faalt.
    
    5. Beoordeling van het vierde middel
    
    Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als bedoeld in art. 437 Sv. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen. De als vierde middel geformuleerde klacht voldoet niet aan dit vereiste, zodat zij onbesproken moet blijven.
    
    6. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    7. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en A.J.A. van Dorst, in bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 22 maart 2005.
      mr. Bleichrodt is buiten staat dit arrest te ondertekenen.