ECLI:NL:GHDHA:2023:1601, Gerechtshof Den Haag, 16-05-2023, 200.308.246/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: Inbreuk op auteursrecht of foto's in folder; verantwoordelijkheid voor verspreiding ervan.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.308.246/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/603633 / HA ZA 20-1159 
    
    
    
    
      
        Arrest van 16 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend in [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. M.P.V. den Engelsman, kantoorhoudend in Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonend in [woonplaats],
      verweerder,
      niet verschenen.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna [appellant] en [verweerder] noemen.
    
    
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Deze zaak gaat over folders waarin foto’s zijn afgebeeld waarop [appellant] auteursrecht heeft. De vraag die voorligt is of [verweerder] verantwoordelijk is voor de verspreiding van die folders. Het hof oordeelt dat dit niet is aangetoond.  
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
      
        
          de stukken van de procedure voor de rechtbank Den Haag en het vonnis van 19 januari 2022 (hierna: het Vonnis);
        
        
          de dagvaarding van 25 januari 2022, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het Vonnis;
        
        
          de memorie van grieven van [appellant], met bijlagen (hierna: MvG).
        
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      
        [appellant] ontwerpt tuinen. Hij is houder van de [website 1]. Op die website heeft hij door hemzelf gemaakte foto’s geplaatst van een aantal van zijn ontwerpen.
    
    
      3.2
      
        [verweerder] heeft een hoveniersbedrijf. Deze onderneming staat geregistreerd bij de Kamer van Koophandel (hierna ook: KvK) op het woonadres van [verweerder] te [woonplaats], onder nummer [KvK-nummer], met als handelsnaam [naam] en met als telefoonnummer [telefoonnummer 1].
    
    
      3.3
      Bij per e-mail van 18 september 2020 verzonden brief heeft de advocaat van [appellant] [verweerder] aangeschreven. In die brief wordt [verweerder] verweten dat hij een folder heeft verspreid (afkomstig van “[verweerder] Groenvoorziening en Onderhoud”) in de omgeving van het vestigingsadres van [appellant] met daarin foto’s die één op één gekopieerd zijn van de website van [appellant]. 
    
    
      3.4
      Als bewijs van de gestelde inbreuk was als bijlage bij genoemde brief van 18 september 2020 de desbetreffende folder (hierna: de folder) gevoegd. In die folder is het telefoonnummer [telefoonnummer 2] opgenomen, alsmede het e-mailadres                [emailadres 1]. In de folder is verder vermeld dat het aantal manuren wordt berekend vanaf het vertrek van het woonadres van [verweerder] in Monster. Ook waren bij de brief van 18 september 2020 twee schermuitdraaien gevoegd van de website van [appellant] waarop de foto’s zijn afgebeeld die in de folder zijn opgenomen.
    
    
      3.5
      Bij e-mail van 27 september 2020 heeft [verweerder] (na een aanvankelijk kort bericht dat hij met de student die zijn website verzorgde moest overleggen) gereageerd op de hiervoor genoemde brief. In de e-mail is – zakelijk weergegeven – opgenomen dat [verweerder] niets van doen heeft met de folder die bij de brief van 18 september 2020 was gevoegd en dat hij een heel andere folder heeft.
    
    
      3.6
      Bij e-mail van 29 september 2020 heeft de advocaat van [appellant] [verweerder] onder meer medegedeeld dat hij wel degelijk schuilgaat achter de onderneming “[verweerder] Groenvoorziening en Onderhoud”, zoals in de folder genoemd. Verwezen is naar een schermafbeelding van de website [website 2], waarop het KvK nummer van [verweerder] ([KvK-nummer]) en het telefoonnummer [telefoonnummer 2] zijn vermeld. In de e-mail zijn rechtsmaatregelen tegen [verweerder] aangekondigd.
    
    
      3.7
      Bij e-mail van 29 september 2020 heeft [verweerder] herhaald dat de folder niet van hem afkomstig is. Hij heeft hiertoe onder meer gewezen op het feit dat het telefoonnummer dat is opgenomen in de folder ([telefoonnummer 2]) niet van hem is. Daarbij heeft hij gewezen op het in het uittreksel van de Kamer van Koophandel genoemde telefoonnummer ([telefoonnummer 1]).
    
    
      3.8
      Als productie 8 heeft [appellant] een schermafbeelding van de website             [website 2] in het geding gebracht met een foto die afkomstig is van de website van [appellant]. Het betreft een van de foto’s die ook is opgenomen in de folder. De website [website 2] is op 20 september 2020 (twee dagen na de eerste sommatiebrief) uit de lucht gehaald. 
    
    
      3.9
      Als productie 9 heeft [appellant] een schermafbeelding van het webadres [website 3] in het geding gebracht waarop het KvK nummer [KvK-nummer] is vermeld, het telefoonnummer [telefoonnummer 1] en het woonadres van [verweerder].
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      
        
          [appellant] heeft [verweerder] gedagvaard en gevorderd:
        in het incident:
        I. te bevelen dat [verweerder], op straffe van verbeurte van een dwangsom, afschrift of uittreksel dient te verstrekken van door een registeraccountant gecertificeerde en op juistheid en volledigheid gecontroleerde opgaven van (a) de totale duur dat de uiting van de inbreukmakende foto’s heeft plaatsgevonden dan wel deze zijn gebruikt en (b) het totale bedrag van de tijdens de inbreuk op het auteursrecht van [appellant] genoten winst (waarbij bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing van die periode moet worden gerekend vanaf 1 juni 2013);
        II. [verweerder] bij wijze van voorschot te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 80.000,-;
        in de hoofdzaak:
        III. voor zover de vorderingen onder I. en II. in het incident niet toewijsbaar zijn, die in de hoofdzaak toe te wijzen, en voorts:
        primair:
        IV. te verklaren voor recht dat [verweerder] inbreuk heeft gemaakt op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten van [appellant] door verveelvoudiging en openbaarmaking van de twee foto’s;
        V. [verweerder] te gebieden zich met onmiddellijke ingang te onthouden van iedere inbreuk op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten van [appellant], zowel op de twee foto’s als op overige gepubliceerde foto’s van [appellant];
        subsidiair:
        VI. [verweerder] te gebieden ieder onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden, onder meer door zich te onthouden van het gebruik van de foto’s;
        zowel primair als subsidiair:
        VII. te verklaren voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor door [appellant] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de inbreuk op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten, althans als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van [verweerder];
        VIII. [verweerder] te veroordelen tot vergoeding van die schade, te begroten op € 80.000,-, althans op het bedrag aan door [verweerder] genoten winst als bedoeld onder vordering I. in het incident;
        IX. aan het gevorderde onder V. en VI. een dwangsom van € 10.000 te verbinden;
        X. [verweerder] te veroordelen in de advocaatkosten tot en met het opstellen van de dagvaarding, op grond van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) begroot op € 5.897,05, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        in het incident en in de hoofdzaak:
        XI. [verweerder] te veroordelen in de integrale proceskosten op grond van artikel 1019h Rv voor de werkzaamheden na de dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        XII. [verweerder] te veroordelen in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      4.2
      
        [appellant] heeft zich primair beroepen op zijn auteursrecht als bedoeld in de artikelen 12 en 13 Auteurswet (Aw) en zijn persoonlijkheidsrecht (artikel 25 Aw), en subsidiair op onrechtmatige daad. In de dagvaarding maakte [appellant] bezwaar tegen twee van de vier in de folder afgebeelde foto’s, waarvan er een ook op de website [website 2] was afgebeeld. Ter zitting in eerste aanleg heeft [appellant] verklaard dat ook de twee andere foto’s in de folder door hem zijn gemaakt. Voor zover [appellant] daarmee bedoelde zijn eis te vermeerderen, heeft de rechtbank dat wegens strijd met de goede procesorde geweigerd. 
    
    
      4.3
      
        [verweerder] heeft de vorderingen bestreden. Hij heeft aangevoerd dat hij zich in een heel ander segment van de markt begeeft dan [appellant] en zich, mede vanwege ziekte en leeftijd, alleen kleinschalig bezighoudt met onderhoud van tuinen en niet met het ontwerp ervan. Hij heeft betwist dat de folder “[verweerder] Groenvoorziening en Onderhoud” van hem afkomstig is en – onder verwijzing naar door hem overgelegde stukken – betwist dat de website [website 2] aan hem toebehoort. Hij heeft gesteld het op die website vermelde telefoonnummer en e-mailadres niet te kennen. Op zijn eigen (overgelegde) folder staan zijn eigen telefoonnummer en website ([website 3] – dus zonder liggend streepje tussen “[naam]” en “[naam]”). Uit door [verweerder] overgelegde stukken blijkt dat via de Stichting Internet Domeinregistratie (SIDN) is achterhaald dat de domeinnaam [domeinnaam] is geregistreerd door Cronon AG in Berlijn (Duitsland). Een zaakwaarnemer van deze vennootschap heeft desgevraagd bevestigd dat [verweerder] niet de opdrachtgever is van deze registratie. Aan de hand van facturen heeft [verweerder] aangetoond houder te zijn van de website [website 3]. Subsidiair heeft [verweerder] de hoogte van de door [appellant] gestelde schade bestreden. 
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, omdat [appellant] tegenover de betwisting van [verweerder] onvoldoende heeft onderbouwd dat de folder van [verweerder] afkomstig was. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat (de advocaat van) [appellant] het in de folder genoemde telefoonnummer niet heeft gebeld, aan het e-mailadres [emailadres 1] geen bericht heeft gestuurd, onvoldoende heeft onderbouwd dat de folder en de website toebehoren aan [verweerder], en onvoldoende heeft gesteld om [appellant] tot verdere bewijslevering toe te laten. [appellant] is veroordeeld de proceskosten van [verweerder] aan hem te vergoeden.  
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      
        [appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende bezwaren tegen het vonnis aangevoerd. Hij heeft in hoger beroep ook de in r.o. 4.2 genoemde twee foto’s aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. De vier in de folder gebruikte foto’s zullen hierna worden aangeduid als de Foto’s. 
    
    
      5.2
      
        Onder de voorwaarde dat [appellant] het verstek niet zuivert (welke voorwaarde in vervulling is gegaan) heeft [appellant] zijn incidentele vordering ingetrokken en zijn vorderingen in de hoofdzaak beperkt. Hij vordert in hoger beroep: 
        primair:
        I. te verklaren voor recht dat [verweerder] inbreuk heeft gemaakt op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten van [appellant] door verveelvoudiging en openbaarmaking van de Foto’s; 
        II. [verweerder] te gebieden zich met onmiddellijke ingang te onthouden van iedere inbreuk op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten van [appellant], zowel op de Foto’s als op overige gepubliceerde foto’s van [appellant]; 
        subsidiair: 
        III. [verweerder] te gebieden ieder onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden, onder meer door zich te onthouden van het gebruik van de Foto's; 
        zowel primair als subsidiair: 
        IV. te verklaren voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor door [appellant] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de inbreuk op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten, althans als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van [verweerder]; 
        V. [verweerder] te veroordelen tot vergoeding van de onder IV. bedoelde schade, te begroten op € 80.000,00, althans op een bedrag als het gerechtshof in goede justitie oordelend zal vermenen te behoren; 
        VI. aan het gevorderde onder II. en/of III. een dwangsom van € 10.000,00 te verbinden; 
        VII. [verweerder] te veroordelen in de advocaatkosten tot en met het opstellen van de dagvaarding in eerste instantie en het bijwonen van de zitting op grond van artikel 1019h Rv begroot op (22,1 uur x € 297,50 per uur + 6% kantoorkosten =) € 6.969,24 exclusief btw en in tweede instantie begroot op (11,4 uur x € 297,50 per uur + 6% kantoorkosten =) € 3.594,99 exclusief btw; 
        VIII. [verweerder] te veroordelen in de nakosten, zulks te begroten op € 205,00 zonder betekening en € 286,00 met betekening van het arrest, zulks met de bepaling dat voor zover deze proceskosten en nakosten niet uiterlijk binnen zeven dagen nadat het arrest is gewezen zijn voldaan, [verweerder] de wettelijke rente daarover aan [appellant] verschuldigd is. 
      
    
    
      5.3
      
        [verweerder] is in hoger beroep niet verschenen. 
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    
      6.1
      
        [appellant] heeft erop gewezen dat – anders dan de rechtbank heeft aangenomen – zijn advocaat wel alle e-mails die voorafgaand aan de dagvaarding aan [verweerder] zijn gestuurd, tevens heeft gestuurd naar ‘[emailadres 1]’. Daarvan is een (kennelijk automatisch gegenereerde) digitale bevestiging ontvangen dat deze zijn afgeleverd. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat [verweerder] op de hoogte is van, of betrokken is bij, dat e-mailadres. [verweerder] heeft op de aan hem gerichte e-mails alleen geregeerd met gebruikmaking van het (bij de KvK geregistreerde) e-mailadres [emailadres 2].  
    
    
      6.2
      De advocaat van [appellant] heeft, nadat het vonnis was gewezen, het in de folder en op de website [website 2] vermelde mobiele nummer [telefoonnummer 2] gebeld. Daarover stelt [appellant] (par. 11 MvG): “Hij kreeg een zekere "[voornaam 1]" aan de lijn. Op de vraag of [voornaam 1] wellicht de zoon is van "[voornaam 2]", kreeg mr. Den Engelsman als antwoord dat [voornaam 1] wel samenwerkt met [voornaam 2] maar dat laatstgenoemde een ander telefoonnummer heeft”. [verweerder] heeft de juistheid van de weergave van het gevoerde telefoongesprek niet bestreden, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan en aan het bewijsaanbod van [appellant] ter zake niet wordt toegekomen. 
    
    
      6.3
      
        [appellant] heeft aan de – aldus tussen partijen vaststaande – mededeling van [voornaam 1] dat hij samenwerkt met [voornaam 2] (wat de voornaam is van [verweerder]), de conclusies verbonden dat ““[voornaam 1]” hetzij een werknemer van [verweerder] [is], hetzij een zzp-er die zich heeft geassocieerd met [verweerder]” en dat “het telefoonnummer [telefoonnummer 2] dat in de folder staat vermeld is toe te rekenen aan de organisatie (beter gezegd: de eenmanszaak) van [verweerder]” (par. 11 MvG) en voorts dat “de folder wel afkomstig [is] van de organisatie van [verweerder].” (par. 12 MvG). Enige feitelijke en/of juridische onderbouwing voor die conclusies ontbreekt. 
    
    
      6.4
      Het hof merkt op dat op [appellant] de stelplicht en bewijslast rust van de gestelde verantwoordelijkheid van [verweerder] voor verspreiding van de Foto’s via de folder en de website [website 2]. Anders dan [appellant] aanvoert, volgt dat niet zonder meer uit het enkele bestaan van samenwerking tussen ‘[voornaam 1]’ en [verweerder], al helemaal niet in het licht van de stellingen van [verweerder] in eerste aanleg, die het hof bij de beoordeling in hoger beroep dient te betrekken.  
    
    
      6.5
      
        [verweerder] heeft, met stukken onderbouwd en door [appellant] niet of onvoldoende bestreden, aangevoerd dat de in de folder genoemde domeinnaam [domeinnaam] op naam van een derde is geregistreerd en dat hij niet de opdrachtgever is van de domeinnaamhouder. [appellant] heeft ook niet kunnen wijzen op gebruik van het e-mailadres [emailadres 1] door [verweerder]. De verklaring van [verweerder] ter comparitie in eerste aanleg, dat hij “één keer een mevrouw aan de deur heeft gehad die zei dat ik niet op haar mail had gereageerd, maar ik had helemaal geen mail van haar gehad” is in overeenstemming met zijn stelling dat hij het e-mailadres [emailadres 1] niet gebruikt. Voorts bevestigt de omstandigheid dat het in de folder genoemde telefoonnummer door een ander dan [verweerder] werd beantwoord en dat diegene mededeelde dat [verweerder] een ander telefoonnummer heeft, de juistheid van de stelling van [verweerder] dat dat niet zijn telefoonnummer is.
    
    
      6.6
      Nu [appellant] heeft nagelaten te stellen en te onderbouwen op grond waarvan – niettegenstaande deze stellingen van [verweerder] – toch zou moeten worden aangenomen dat hij verantwoordelijk is voor het verspreiden van de Foto’s via de folder en de website [website 2], bestaat er geen grondslag voor toewijzing van de vorderingen. Het hof volgt [appellant] ook niet in zijn standpunt dat [verweerder] kan worden verweten dat hij geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat zijn woonadres in de folder staat. [verweerder] heeft wel degelijk een verklaring gegeven, namelijk dat hij niets met de folder van doen heeft en dat iedereen gegevens van een derde kan vermelden.
    
    
      6.7
      
        Bij gebreke van voldoende feitelijke stellingen wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Daar komt bij dat, zoals hiervoor overwogen, het aanbod om ‘[voornaam 1]’ te als getuige te horen ter onderbouwing van de gestelde inhoud van het telefoongesprek niet relevant is en dat het bewijsaanbod van [appellant] voor het overige onvoldoende specifiek is.  
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.8
      De conclusie is dat het hoger beroep van [appellant] niet slaagt. Daarom zal het hof het Vonnis bekrachtigen. [appellant] dient zijn eigen proceskosten van het hoger beroep te dragen. 
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 januari 2022;
      
      
        wijst het anders gevorderde af. 
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R. Kalden, P.H. Blok en J.I. de Vreese-Rood en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023 in aanwezigheid van de griffier.