ECLI:NL:GHLEE:2010:BL5274, Gerechtshof Leeuwarden, 19-02-2010, 24-000031-08
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het tweede onderzoek van de politie naar de aanwezigheid van een hennepkwekerij in de woning van verdachte is onrechtmatig geweest, nu er geen sprake was van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit. De politie had geen enkele aanleiding om opnieuw een onderzoek te starten, anders dan de MMA-melding van ruim een jaar eerder naar aanleiding waarvan reeds - tevergeefs - uitgebreid onderzoek was gedaan. Het hof gaat over tot uitsluiting van het bewijs dat door middel van het onrechtmatige onderzoek is verkregen. Dit leidt tot een vrijspraak.

Parketnummer: 24-000031-08 
      Parketnummer eerste aanleg: 17-840297-06
    
    
    
    Arrest van 19 februari 2010 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Leeuwarden van 21 december 2007 in de strafzaak tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren op [1961] te [geboorteplaats],
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. E. van der Meer, advocaat te Leeuwarden.
    
    
      Het vonnis waarvan beroep
      De politierechter in de rechtbank Leeuwarden heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot straffen en heeft beslist op de vordering van de benadeelde partij, zoals in dat vonnis omschreven.
    
    
    
      Gebruik van het rechtsmiddel
      De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
    
    
    
      De vordering van de advocaat-generaal
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde zal veroordelen tot een werkstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen vervangende hechtenis, alsmede een voorwaardelijke gevangenis-straf voor de duur van 2 maanden, met een proeftijd van 2 jaren. De advocaat-generaal heeft voorts gevorderd dat het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk zal verklaren in diens vordering.
    
    
    
      De beslissing op het hoger beroep
      Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
    
    
    
      Tenlastelegging
      Aan de verdachte is ten laste gelegd, dat:
    
    
    
      1.
      hij in of omstreeks de periode van 4 april 2005 tot en met 15 maart 2006, althans in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 15 maart 2006 en/of in of omstreeks de periode van 19 mei 2004 tot en met 5 oktober 2004, te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente 1], en/of in de gemeente [gemeente 2], in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelhe(i)d(en) electrische energie en/of gas, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [bedrijf], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich die/dat weg te nemen electrische energie en/of gas onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en/of verbreking; 
    
    
    
      2.
      hij in of omstreeks de periode van 4 april 2005 tot en met 15 maart 2006, althans in of omstreeks de periode van 1 oktober 2005 tot en met 15 maart 2006, te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente 1], opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan of bij de [adres]) een hoeveelheid van ongeveer 998 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 
    
    
    
      3.
      hij in of omstreeks 1 augustus 2003 tot en met 5 oktober 2005, te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente 1], opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in (een) pand(en) en/of schuur aan of bij de [adres]) een hoeveelheid van ongeveer 1550 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
    
    
    
      Bespreking verweren
      De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat verdachte van de feiten 2 en 3 dient te worden vrijgesproken. Ten aanzien van feit 2 heeft de raadsman gesteld dat het optreden van de politie onrechtmatig was, omdat er geen sprake was van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit. Dit vormverzuim dient volgens de raadsman te leiden tot bewijsuitsluiting. Ten aanzien van feit 3 heeft de raadsman gesteld dat de politie onrechtmatig is binnengetreden in de woning van verdachte, omdat verdachte geen toestemming had gegeven om binnen te treden en er geen machtiging tot binnentreden was afgegeven. Ook dit vormverzuim dient volgens de raadsman tot bewijsuitsluiting te leiden.
    
    
    
      Feit 2
      Het hof overweegt met betrekking tot feit 2 het volgende.
      Uit de stukken van het dossier blijkt dat er op 28 januari 2005 bij de politie Leeuwarden een MMA (Meld Misdaad Anoniem) melding binnenkwam, waarin werd vermeld dat er door [verdachte] clandestien werd gewoond in een bedrijfspand aan de [adres], in welk pand [verdachte] een stuk zou hebben afgebakend waar hij wietplanten had staan. Naar  aanleiding van deze melding is verbalisant [verbalisant 1] meermalen bij het betreffende pand geweest en heeft hij verdachte meermalen gesproken. Verdachte liet [verbalisant 1] echter niet in het pand toe. [verbalisant 1] heeft Essent vervolgens een warmtemeting laten doen. Deze warmtemeting leverde blijkens het proces-verbaal niets op. 
    
    
    Begin maart 2006 heeft [verbalisant 1] contact opgenomen met verbalisant [verbalisant 2], die op zijn beurt contact heeft opgenomen met de fraude-inspecteur van [bedrijf]. Deze fraude-inspecteur heeft een zogenaamde schrijvende meter laten plaatsen. Op 14 maart 2006 werd de uitslag van de meting bekeken en bleek dat er sprake was van een piekbelasting van 8:00 uur tot 20:00 uur. Dezelfde dag is door de hulpofficier van justitie een machtiging tot binnentreden afgegeven en zijn de verbalisanten binnengetreden in het pand aan de [adres]  alwaar een in werking zijnde hennepkwekerij werd aangetroffen. Hierop heeft verbalisant [verbalisant 2] telefonisch contact opgenomen met verdachte. Verdachte heeft zich die avond vrijwillig gemeld op het politiebureau en heeft een verklaring afgelegd omtrent de aangetroffen kwekerij.
    
    Uit de hierboven weergegeven feitelijke gang van zaken blijkt dat er naar aanleiding van de in januari 2005 binnengekomen MMA-melding door verbalisant [verbalisant 1] uitvoerig onderzoek is verricht naar de aanwezigheid van een hennepkwekerij in het pand aan de [adres]. Dit onderzoek heeft niets opgeleverd. Vervolgens is er in maart 2006 - derhalve ruim een jaar nà de MMA-melding - opnieuw een onderzoek gestart. Met de raadsman is het hof van oordeel dat er ten tijde van dit tweede onderzoek geen sprake was van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit. In maart 2006 was er voor de politie geen enkele aanleiding om opnieuw een onderzoek te starten, anders dan de melding uit januari 2005 naar aanleiding waarvan reeds - tevergeefs - uitgebreid onderzoek was gedaan. Het in maart 2006 opgestarte onderzoek is derhalve onrecht-matig geweest.
    
    Het hof concludeert dat er sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Straf-vordering. Het betreft een ernstige schending van een zeer belangrijk strafvorderlijk voorschrift ten gevolge waarvan verdachte aanzienlijk in zijn verdediging is geschaad. Gelet hierop zal het hof overgaan tot uitsluiting van het bewijs dat door middel van het onrechtmatige onderzoek is verkregen. 
    
    
      Feit 3
      Het hof overweegt met betrekking tot feit 3 het volgende.
      Uit de stukken van het dossier blijkt dat de politie op 5 oktober 2004 op aanwijzen van verdachte is binnengetreden in een loods aan de [adres] te [woonplaats], alwaar een hennepkwekerij werd aangetroffen. Verdachte is hierop aangehouden en overgebracht naar het politiebureau voor verhoor. Tijdens dit verhoor heeft verdachte volgens het proces-verbaal verklaard dat hij nog een hennepkwekerij had in zijn woning aan de [adres] te [woonplaats]. Weliswaar heeft verdachte ter zitting van het hof betwist dat hij dit heeft gezegd, maar het hof kent daaraan geen doorslaggevende betekenis toe, gelet op het feit dat verdachte wisselend heeft geantwoord op nadere vragen over het moment waarop de hennepkwekerij ter sprake is gekomen. De verbalisanten zijn vervolgens met behulp van de - door verdachte aan hen verstrekte - sleutels van verdachte binnengetreden in de woning en hebben ook daar een hennep-kwekerij aangetroffen.
    
    
    Uit het dossier blijkt niet dat verdachte expliciet toestemming heeft gegeven aan de verbalisanten om zijn woning te betreden. Evenmin blijkt uit het dossier dat er een schriftelijke machtiging tot binnentreden als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden was afgegeven. Het binnentreden in de woning van verdachte is dan ook onrechtmatig geweest.
    
    Ook in deze zaak is er derhalve sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Met de raadsman is het hof van oordeel dat een belangrijk voorschrift is geschonden. In het onderhavige geval acht het hof deze schending echter niet dermate ernstig dat hieraan rechtsgevolgen dienen te worden verbonden. Verdachte had immers zelf al verklaard dat er een hennepkwekerij in zijn woning aanwezig was. Onder deze omstandigheden zou een machtiging tot binnentreden derhalve zonder meer afgegeven zijn als daarom was gevraagd. Verdachte heeft derhalve geen daadwerkelijk nadeel geleden door het vormverzuim. Gelet hierop zal het hof volstaan met de enkele vaststelling dat het binnentreden onrechtmatig is geweest en zullen daar geen rechtsgevolgen aan worden verbonden.
    
    
      Vrijspraak
      Gelet op het feit dat het onderzoek dat heeft geleid tot het aantreffen van de hennep-kwekerij onrechtmatig wordt geacht en derhalve uitgesloten wordt van het bewijs, acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen onder 2 aan verdachte is ten laste gelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken.
    
    
    
      Bewezenverklaring
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    
      1.
      hij in de periode van 19 mei 2004 tot en met 5 oktober 2004, te [plaats], met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektrische energie toebehorende aan een ander dan aan verdachte; 
    
    
    
      3.
      hij in de periode van 1 augustus 2003 tot en met 5 oktober 2004, te [plaats], opzettelijk heeft geteeld (in panden aan de [adres]) een hoeveelheid van ongeveer 1550 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 en 3 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
    
    
      Kwalificatie
      Het bewezen verklaarde levert respectievelijk op de misdrijven:
    
    
    
      onder 1: 
      diefstal; 
    
    
    
      onder 3: 
      opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    
    
      Strafbaarheid
      Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
    
    
    
      Strafmotivering
      Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
    
    
    Verdachte heeft zich gedurende een periode van 14 maanden schuldig gemaakt aan het telen van hennep. Bij de ontmanteling van de twee aangetroffen kwekerijen werd een hoeveelheid van ongeveer 1550 hennepplanten in beslag genomen. Verdachte heeft met zijn handelen - dat werd ingegeven door de behoefte snel veel geld te verdienen - het gebruik bevorderd van een voor de volksgezondheid schadelijk middel. Voorts heeft verdachte zich ten behoeve van één van de kwekerijen schuldig gemaakt aan diefstal van elektriciteit. 
    
    Het hof houdt bij de strafoplegging rekening met een verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 5 februari 2010, waaruit blijkt dat verdachte meermalen is veroordeeld ter zake van strafbare feiten, doch niet voor soortgelijke feiten als de onderhavige.
    
    De ernst van de feiten rechtvaardigt in beginsel de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Ook de landelijke oriëntatiepunten die het hof in dit soort zaken over het algemeen pleegt te volgen indiceren een dergelijke straf. Gelet echter op het tijds-verloop in deze zaak zal het hof volstaan met oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur. Deze straf dient tevens als stok achter de deur, teneinde te voorkomen dat verdachte zich nogmaals schuldig maakt aan (soortgelijke) strafbare feiten.
    
    
      Benadeelde partij
      Uit het onderzoek ter terechtzitting van het hof is gebleken dat de benadeelde partij [bedrijf] zich in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd en dat haar vordering niet-ontvankelijk is verklaard. De benadeelde partij heeft zich binnen de grenzen van haar eerste vordering in het geding in hoger beroep opnieuw gevoegd. Derhalve duurt de voeging ter zake van haar in eerste aanleg gedane vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep voort.
    
    
    Het hof is van oordeel dat de vordering van de benadeelde partij niet van zo eenvoudige aard is, dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding. Gelet op het bepaalde in artikel 361, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering dient de benadeelde partij niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering, met bepaling dat de benadeelde partij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
    
    Gelet op het vorenstaande dient de benadeelde partij, als de in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de kosten van het geding door de verdachte gemaakt, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.
    
    
      Toepassing van wetsartikelen
      Het hof heeft gelet op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 57, 63, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    
      De uitspraak
      HET HOF,
      RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
    
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
    
    verklaart het verdachte onder 2 ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij;
    
    verklaart het verdachte onder 1 en 3 ten laste gelegde bewezen, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en verdachte strafbaar;
    
    verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 en 3 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
    
    veroordeelt verdachte [verdachte] tot gevangenisstraf voor de duur van zes maanden;
    
    beveelt, dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond, dat de veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;
    
    verklaart de benadeelde partij niet-ontvankelijk in de vordering;
    
    bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen;
    
    veroordeelt de benadeelde partij in de kosten van het geding door de verdachte gemaakt, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.
    
    Dit arrest is aldus gewezen door mr. S. Zwerwer, voorzitter, mr. O. Anjewierden en mr. H.K. Elzinga, in tegenwoordigheid van mr. E. Hoekstra als griffier, zijnde mr. H.K. Elzinga buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.