ECLI:NL:GHSHE:2023:2249, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-07-2023, 200.306.932_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: Deskundige benoeming.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.306.932/01
    
    
    
      
        arrest van 11 juli 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellante] ,
    
      2. [appellant] ,
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna afzonderlijk aan te duiden als respectievelijk [appellante] en [appellant] en gezamenlijk (in meervoud) [appellanten] ,
      advocaat: mr. M.C.A.M. van der Meer te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , 
      
      handelende onder de naam [handelsnaam] ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. D.C.W.J. Verstraten te Breda,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 februari 2023 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/383722 / HA ZA 21-161 gewezen vonnis van 8 december 2021.
    
    
    
      De nummering van het tussen partijen op 14 februari 2023 gewezen arrest (verder: het tussenarrest) wordt voorgezet.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 14 februari 2023,
      
      
        de akte na tussenarrest van [appellanten] ,
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] ,
      
      
        de e-mail van het hof van 22 mei 2023 aan VAGN, 
      
      
        de e-mail van VAGN van 22 mei 2023 aan het hof, 
      
      
        de e-mail van het hof van 30 mei 2023 aan de heer Walraad , 
      
      
        de e-mail van de heer Walraad van 1 juni 2023 aan het hof. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      Partijen zijn bij vonnis van 14 februari 2023 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het aantal, de deskundigheid, de - bij voorkeur eensluidend - persoon van de te benoemen deskundige(n) en het voorschot. Ook hebben partijen suggesties kunnen doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen en de door het hof geformuleerde uitgangspunten (rov. 3.28. van het tussenarrest).
      
      
        
          Verzoek [appellanten] tot heroverweging rov. 3.16. van het tussenvonnis
        
      
      
        6.2.1.
        
          [appellanten] hebben bij akte het hof verzocht terug te komen op het oordeel zoals opgenomen in rov. 3.16 van het tussenarrest. De bewuste overweging houdt in dat op het moment dat perceel [sectieletter] - [sectienummer 2] niet langer in dezelfde hand is als perceel [sectieletter] - [sectienummer 1] , voor laatstgenoemd perceel de mogelijkheid om via perceel [sectieletter] - [sectienummer 5] naar de openbare weg te gaan, komt te ontvallen en het aannemelijk is dat op dàt moment het redelijk belang bij de uitoefening zal terugkeren. Volgens [appellanten] is er, gelet op hetgeen in de leveringsakte (productie 6 bij de memorie van grieven) is opgenomen, een volledige waarborg voor [geïntimeerde] om altijd vanaf perceel [sectieletter] - [sectienummer 1] over perceel [sectieletter] - [sectienummer 2] om vervolgens over perceel [sectieletter] - [sectienummer 5] naar de openbare weg te gaan. Op pagina 11 van de leveringsakte staat, aldus [appellanten] : “Een mede-eigenaar van het mandelige terrein kan zijn aandeel daarin niet afzonderlijk van de eigendom van zijn daaraan grenzende registergoed overdragen”. Daarmee is de eigendom van perceel [sectieletter] - [sectienummer 2] onlosmakelijk gekoppeld aan de eigendom van het aangrenzende perceel [sectieletter] - [sectienummer 1] , aldus nog steeds [appellanten] 
        
      
      
        6.2.2.
        Het hof ziet in het door [appellanten] gestelde geen aanleiding om terug te komen op de eerdere beslissing. Als eerste geldt dat met de leveringsakte waar [appellanten] naar verwijzen de eigendom van de percelen [sectieletter] - [sectienummer 6] , [sectieletter] - [sectienummer 7] en het (in totaal 49/100e) onverdeeld aandeel van perceel [sectieletter] - [sectienummer 2] aan Stoop is overgedragen. Nu de leveringsakte niet ziet op de overdracht van de percelen [sectieletter] - [sectienummer 1] en [sectieletter] - [sectienummer 2] aan [geïntimeerde] , kan de in die akte opgenomen bepaling (als onder rov. 6.2.1. van dit arrest geciteerd) niet ter onderbouwing van het standpunt van [appellanten] strekken. 
        
        
          
            Uitgangspunten bij de beantwoording van de vragen
          
        
      
      
        6.3.1.
        Ten aanzien van de in rov. 3.25. van het tussenarrest geformuleerde uitgangspunten die bij het beantwoorden van de vragen in ogenschouw dienen te worden genomen, stellen [appellanten] in haar akte dat ook rekening dient te worden gehouden met:
        - het in 3.16. genoemde uitgangspunt dat [geïntimeerde] pas een redelijk belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid wanneer [geïntimeerde] niet meer eigenaar is van perceel [sectieletter] - [sectienummer 2] , 
        - de mogelijkheid dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid niet beperkt is tot de uitoefening van die erfdienstbaarheid door [geïntimeerde] , maar dat ook andere bedrijven die op het bedrijventerrein zijn gevestigd de erfdienstbaarheid kunnen uitoefenen,
        - het recht van [appellanten] om haar erf af te sluiten,
        
      
      
        6.3.2.
        
          
            [appellanten] gaan uit van een onjuiste lezing van wat het hof in rov. 3.16. van het tussenarrest heeft overwogen. Het hof heeft in rov. 3.16. in het midden gelaten of [geïntimeerde] onder de huidige situatie al dan niet een redelijk belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid en geoordeeld dat het aannemelijk is dat ook op het moment dat perceel 
          
            [sectieletter] - [sectienummer 2] niet langer in dezelfde hand is als perceel [sectieletter] - [sectienummer 1] , er redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid zal bestaan. Anders dan [appellanten] stellen, is het hof van oordeel dat de erfdienstbaarheid is blijven bestaan en heeft het hof de uitoefening ervan niet beperkt tot het moment dat [geïntimeerde] niet langer eigenaar is van perceel [sectieletter] - [sectienummer 2] .  
          Voorts is het hof van oordeel dat geen rekening gehouden hoeft te worden met de uitoefening van de erfdienstbaarheid door derden. Behalve dat [appellanten] slechts stellen dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid mogelijk niet beperkt is tot [geïntimeerde] , ziet onderhavig geschil op de uitoefening van de erfdienstbaarheid door [geïntimeerde] en niet op de uitoefening door derden. 
        
        
      
      
        6.3.3.
        Ingevolge artikel 5:48 BW is de eigenaar van een erf bevoegd dit af te sluiten. Die bevoegdheid bestaat ook als een derde op grond van een erfdienstbaarheid van het dienend erf (in deze de percelen [sectieletter] - [sectienummer 3] en [sectieletter] - [sectienummer 4] ) gebruik mag maken. Maakt de eigenaar van het dienend erf van die bevoegdheid tot afsluiting gebruik, dan dient hij ervoor te zorgen dat de eigenaar van het heersend erf onbelemmerde toegang behoudt tot het dienend erf teneinde de erfdienstbaarheid uit te oefenen. Met [appellanten] is het hof eens dat bij de beantwoording van de vragen door de deskundige ook met deze wettelijke bepaling rekening gehouden dient te worden. 
        
      
      
        6.4.1.
        
          [geïntimeerde] stelt met het oog op de geformuleerde uitgangspunten dat hij geen bezwaar heeft tegen de aanwezigheid van de container op perceel [sectieletter]-[sectienummer 3] zo lang dit de uitvoering van de erfdienstbaarheid niet belemmert. Dit is echter volgens hem wel het geval aangezien door de ligging van de container de route automatisch naar de linkerzijde wordt opgeschoven, waardoor [geïntimeerde] wordt belemmerd in de voor hem meest logische uitoefening van de erfdienstbaarheid.
        
      
      
        6.4.2.
        Anders dan [geïntimeerde] betoogt, gaat het niet om de meest logische uitoefening van de erfdienstbaarheid voor [geïntimeerde] , maar dient de uitvoering van de erfdienstbaarheid voor het dienend erf op de minst bezwarende wijze te geschieden (rov. 3.24. van het tussenarrest). Volgens [appellanten] betekent dit dat de erfdienstbaarheid dient te worden uitgeoefend als ingetekend op de tekening onder rov. 3.22. van het tussenarrest. Het is aan het hof om, nadat de deskundige de aan hem gestelde vragen heeft beantwoord, te oordelen of uitoefening van de erfdienstbaarheid als voorgesteld door [appellanten] mogelijk is. Dat de container van zes meter [geïntimeerde] belemmert in de voor hem meest logische uitoefening van de erfdienstbaarheid is mogelijk vervelend voor [geïntimeerde] , maar doet aan het  voorgaande niet af. 
        
        
          
            Kosten
          
        
      
      
        6.5.1.
        
          [appellanten] stellen in haar akte niet in te zien waarom zij de kosten moeten dragen nu het [geïntimeerde] is die een omschrijving wenst van de erfdienstbaarheid. [geïntimeerde] voert aan dat de kosten voor rekening van [appellanten] dienen te komen nu de kosten door het handelen van [appellanten] zijn ontstaan.  
        
      
      
        6.5.2.
        Zowel [appellanten] als [geïntimeerde] hebben het hof verzocht de uitvoering van de erfdienstbaarheid te bepalen (rov. 3.21. van het tussenarrest). Op grond van (onder meer) die omstandigheid heeft het hof in rov. 3.27. van het tussenarrest het voornemen geuit de kosten gelijkelijk ten laste van partijen te brengen. In hetgeen partijen in beider aktes naar voren hebben gebracht ziet het hof geen aanleiding om anders te oordelen.   
        
        
          
            Het aantal deskundigen
          
        
      
    
    
      6.6.
      
        [appellanten] hebben in haar akte gesteld dat volstaan kan worden met één deskundige. [geïntimeerde] heeft zich hier niet over uit gelaten. Het hof oordeelt dat volstaan kan worden met de benoeming van één deskundige. 
      
      
        
          De persoon van de deskundige
        
      
      
        6.7.1.
        
          [appellanten] hebben VAGN als deskundige voorgesteld. [geïntimeerde] heeft in zijn akte te kennen gegeven geen voorkeur te hebben. 
        
      
      
        6.7.2.
        Het enkele feit dat VGAN alleen door [appellanten] is voorgesteld, maakt VGAN in beginsel niet ongeschikt om als deskundige te worden benoemd. VGAN heeft echter desgevraagd (door de griffier van het hof) verklaard contact te hebben gehad met de heer [appellant] in maart van dit jaar over het verzoek van de heer [appellant] om een kaartje te maken met het volgens de heer [appellant] geldende recht van overpad. In dit contact ziet het hof aanleiding om VGAN niet als deskundige te benoemen.   
        
      
      
        6.7.3.	(
        De griffier van) het hof heeft vervolgens contact gehad met Ir. A. Walraad, verkeerskundige. Hij heeft desgevraagd (door de griffier van het hof) verklaard geen banden met partijen en de onderhavige kwestie te hebben, en hij heeft zich bereid en in staat verklaard om de vragen te beantwoorden. Het hof zal hem dan ook als deskundige benoemen.
        
      
      
        6.7.4.
        De heer Walraad heeft in zijn e-mail van 1 juni 2023 aan het hof voorgelegd bij de uitvoering van de te verstrekken opdracht gebruik te willen maken van hulppersoon Rijcurve. Dit bedrijf kan, zo staat in de e-mail, rijcurven van verschillende voertuigen op de computer simuleren. Het hof stemt in met inschakeling van Rijcurve. 
        
      
    
    
      6.8.
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      7.1.
      bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht en benoemt in deze tot deskundige:
      
      
        Ir. Adriaan Walraad MBA
        
          [adres]
        
        
          [postcode] [plaats]
        
          [telefoonnummer]
        
        
          [e-mailadres]
        
      
      
    
    
      7.2.
      verzoekt de deskundige om gemotiveerd de volgende vragen te beantwoorden:
      
        
          Kunnen voertuigen die zich in het dagelijks verkeer over een strook van drie meter verplaatsen, (verkeersveilig) gebruik maken van de erfdienstbaarheid zoals op de tekening onder overweging 3.23. van het tussenarrest opgenomen? 
        
        
          Zo nee, welke (verkeersveilige) wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid 
        
      
            	maakt het gebruik door voornoemde voertuigen wel mogelijk? 
      3. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter   
            volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?	
      
      
        De navolgende uitgangspunten worden ten grondslag gelegd aan de te beantwoorden vragen:
      
      
        
          de uitoefening van de erfdienstbaarheid moet op de voor het dienend erf minst bezwarende wijze te geschieden,
        
        
          de strook waarover de eigenaar van het heersend erf mag gaan is drie meter breed,
        
        
          voertuigen die zich in het dagelijks verkeer over een strook van drie meter kunnen verplaatsen, dienen gebruik te kunnen maken van de erfdienstbaarheid, 
        
        
          geen rekening dient te worden gehouden met de plaats van de door [geïntimeerde] aangebrachte poort in het hekwerk. Het hof is het eens met wat de voorzieningenrechter hieromtrent heeft overwogen in rechtsoverweging 3.6. van het vonnis van 21 maart 2022 en verwijst daarvoor naar overweging 3.7. van het tussenarrest,  
        
        
          rekening dient te worden gehouden met de op perceel [sectieletter]- [sectienummer 3] aanwezige container van zes meter,
        
        
          
            [appellanten] is ingevolge artikel 5:48 BW bevoegd zijn erf af te sluiten. 
        
      
      
    
    
      7.3.
      bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt,
      
    
    
      7.4.
      bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
      
    
    
      7.5.
      bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
      
    
    
      7.6.
      bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek - en ten aanzien van het concept-rapport - partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
      
    
    
      7.7.
      bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren;
      
    
    
      7.8.
      verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
      
    
    
      7.9.
      bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
      
    
    
      7.10.
      bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 5.441,37 inclusief btw en inclusief de kosten van Rijcurve, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
      
    
    
      7.11.
      bepaalt dat de griffier een specificatie van het voorschot bij het afschrift van dit arrest meezendt aan de advocaten van partijen; 
      
    
    
      7.12.
      bepaalt dat ieder van partijen de helft van genoemd voorschot van € 5.441,37 derhalve € 2.720,69, zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
      
    
    
      7.13.
      verzoekt de deskundige, indien de kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
      
    
    
      7.14.
      benoemt mr. K.J.H. Hoofs tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
      
    
    
      7.15.
      verwijst de zaak naar de rol van 14 november 2023 in afwachting van het deskundigenbericht;
      
    
    
      7.16.
      verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenrapport naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [appellanten] ;
      
    
    
      7.17
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, K.J.H. Hoofs en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juli 2023.
      
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer