ECLI:NL:GHSHE:2001:AB1182, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-03-2001, 96/02512
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 96/02512
    
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op zijn bezwaarschrift betreffende de hem met verhoging opgelegde naheffingsaanslag  in  de  omzetbelasting  over  het  tijdvak 1 januari 1994 tot en met 31 december 1994, aanslagnummer 1, en het bij het vaststellen van die naheffingsaanslag met betrekking tot die verhoging genomen kwijtscheldingsbesluit.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De vorenvermelde naheffingsaanslag is opgelegd tot een bedrag van fl.  77.529,= aan enkelvoudige belasting, met een verhoging van 100 %, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van die naheffingsaanslag heeft besloten geen kwijtschelding te verlenen. Na tijdig door belanghebbende tegen die naheffingsaanslag en dat besluit gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij gezamenlijke uitspraak van 12 augustus 1996 besloten de naheffingsaanslag te verminderen tot een ten bedrage van fl. 77.529,= aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van 
      fl. 75,=.
      De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 19 januari 2000 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede, de Inspecteur.
      Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. Voorts heeft de Inspecteur te dezer zitting met toestemming van belanghebbende vier stukken in kopie overgelegd; drie van deze stukken behoorden reeds tot de gedingstukken, het vierde stuk betreft het onder 2.8.1 te vermelden antwoord van de Duitse belastingadministratie van 23 april 1997.
      Het Hof heeft in deze zaak op 31 januari 2000 mondeling uitspraak gedaan. Afschriften van het proces-verbaal van die uitspraak zijn op 11 februari 2000 aan partijen verzonden. Belanghebbende heeft tijdig en op regelmatige wijze verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke; ter zake van dit verzoek heeft hij een recht van fl. 150,= voldaan.
    
    
    
    2. Vaststaande feiten
    
    Blijkens de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat tussen partijen het volgende vast:
    
    2.1. Belanghebbende exploiteert een groothandel in schoonmaak- en vuurwerkartikelen en is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).
    
    2.2. Door belanghebbende werden in december 1994 in verband met de levering van vuurwerkproducten zes facturen uitgereikt aan T Import & Export GmbH te Q, Duitsland (hierna: T). Op drie van deze facturen is het btw-identificatienummer van T vermeld. Het totaalbedrag van evenvermelde zes facturen bedraagt fl. 364.575,=, welk bedrag door belanghebbende contant in Nederlands geld is ontvangen. De desbetreffende goederen zijn bij belanghebbende in Nederland afgehaald.
    
    2.3. Door belanghebbende werden op 27 respectievelijk 28  december 1994 in verband met de levering van schrijfwaren en cosmetica, onderscheidenlijk schoonmaakartikelen en kleinvakassortiment, twee facturen uitgereikt aan S C.V.B.A., te R, België (hierna: S). Op elk van deze facturen is het btw-identificatienummer van S vermeld. Het totaalbedrag van deze facturen bedraagt fl. 155.985,=, welk bedrag door belanghebbende contant in Nederlands geld is ontvangen. De desbetreffende goederen zijn bij belanghebbende in Nederland afgehaald.
    
    2.4. Belanghebbende onderhoudt met T en S geen geregelde handelsbetrekkingen; zij zijn dan ook geen vaste afnemers van belanghebbende.
    
    2.5. Belanghebbende heeft ter zake van de onder 2.2 en 2.3 vermelde leveringen op de voet van het bepaalde in artikel 9, lid 2, aanhef en onderdeel b, van de Wet juncto post a.6 van de bij de Wet behorende Tabel II het zogeheten nultarief toegepast.
    
    2.6. Belanghebbende heeft van de onder 2.3 genoemde leveringen geen melding gemaakt in de in artikel 37a, lid 1, van de Wet bedoelde lijst. Hij heeft deze leveringen evenmin in zijn aangifte voor de heffing van de omzetbelasting over de maand december 1994 vermeld als door hem behaalde omzet intracommunautaire leveringen.
    
    
      2.7. Ter staving van de toepasselijkheid van het onder 2.5 bedoelde nultarief heeft belanghebbende, behalve de onder 2.2 en 2.3 genoemde facturen, overgelegd:
      een brief d.d. 25 januari 1996 van de heer A, volgens die brief ex-medewerker van T, waarin deze onder meer - zakelijk weergegeven - bevestigt dat door een vrachtwagen van T verschillende zendingen vuurwerk bij belanghebbende zijn afgehaald en vervolgens naar Duitsland zijn getransporteerd;
      een handgeschreven verklaring van S van 10 oktober 1995, waarin wordt bevestigd dat op 27 en 28 december 1994 goederen (o.a. schrijfwaren, cosmetica, schoonmaakartikelen en kleinvakassortiment) bij belanghebbende zijn afgehaald en dat deze goederen voor België bestemd waren;
      een 9 oktober 1995 gedagtekende verklaring van de Inspecteur dat de onder vermelding van het btw-identificatienummer van S verstrekte naam en adresgegevens overeenstemmen met de naam en adresgegevens zoals die bekend zijn bij de Belgische belastingdienst;
      een door ene B ondertekende verklaring als bedoeld in onderdeel 4.3 van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 20 juni 1995, nr. VB 95/2120 (onder meer gepubliceerd in het Vakstudie Nieuws van 6 juli 1995; hierna: de resolutie) met betrekking tot de onder 2.3 vermelde facturen, volgens welke verklaring de desbetreffende goederen naar R (België) zijn vervoerd, doch welke verklaring niet het kenteken bevat van het vervoermiddel waarmede zulks volgens deze verklaring is geschied.
    
    
    2.8. De Inspecteur heeft - kennelijk op de voet van de Richtlijn betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten op het gebied van de directe en de indirecte belastingen (nr. 77/799/EEG), Publicatieblad EG 27 december 1977, nr. L 336, en/of Verordening (EEG), nr. 218/92, Publicatieblad EG 1 februari 1992, nr. L 24 - bij de Duitse en de Belgische belastingadministratie inlichtingen ingewonnen omtrent T en S en de door dezen aangegeven intracommunautaire verwervingen.
    
    2.8.1. De zakelijke inhoud van het door de Duitse belastingadministratie (het Hauptzollamt C) met dagtekening 23 april 1997 gegeven antwoord luidt als volgt:
    
    "Nach Auskunft des FA (Hof: Finanzamt) D wurde die UmSt der Fa.T Sonderp. für die Jahre 1993 und 1994 geschätzt. Die Umsatzsteuer wurde nicht entrichtet. Laut AG (Hof: Amtsgericht) C wurde die o.g. Firma am 12.01.96 gelöscht. Seit Januar '95 ist die Fa. T aus der Betriebsstätte der o.g. Adresse verschwunden. Buchungsunterlagen waren keine vorhanden.".
    
    2.8.2. De zakelijke inhoud van het door de Belgische belastingadministratie bij brief van 29 september 1997, met bijlage, gegeven antwoord luidt, voor zover te dezen van belang, als volgt:
    
    
      " De vennootschap CV S (BE 2) werd opgericht op 15 december 1994. 
      Zowel de maatschappelijke zetel als de administratieve zetel waren gevestigd te F, Astraat 1, bus 1. Er zijn geen andere exploitatieplaatsen.
      Pas op 04/07/1995 werd de zetel overgebracht naar Bstraat 1 bus 1 te R.
      Op 30/05/96 werd de zetel overgebracht naar Cstraat 1 te Z.
    
     
    
      De aangifte van aanvang activiteit (604A) werd pas op 20/02/1995 ingediend. De eerste door de CV S ingediende periodieke aangifte betreft deze van het eerste kwartaal 1995. 
      Hierin werden geen intracommunautaire verwervingen opgenomen. In kader V van de periodieke aangifte (inkomende handelingen) werd enkel een bedrag (64.069 BEF) vermeld in vak 82.
    
    
    
      Zowel de vennootschap als de zaakvoerder zijn onvindbaar. De boekhouding kan dus niet ingekeken worden. 
      De echtheid van de door de Nederlandse belastingplichtige verrichte intracommunautaire leveringen kan dus niet worden geverifieerd in hoofde van de CV S.".
    
    
    
      2.9. Van oordeel zijnde dat belanghebbende niet heeft aangetoond dat de onder 2.2 en 2.3 vermelde goederen naar een andere lid-staat van de Europese Economische Gemeenschap (hierna: lid-staat) zijn vervoerd en dat derhalve op de levering van die goederen niet het nultarief maar het algemene tarief van toepassing is, heeft de Inspecteur belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. De in deze naheffingsaanslag begrepen enkelvoudige belasting is als volgt berekend:
      17,5/117,5 x fl. 364.575,= is fl. 54.298,=
      17,5/117,5 x fl. 155.985,= is fl. 23.231,=
                                    fl. 77.529,=.
      Deze bedragen zijn als zodanig niet in geschil.
    
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. Het geschil betreft het antwoord op de  volgende vragen:
      I.	Is op grond van post a.6 van de bij de Wet behorende tabel II op de litigieuze leveringen het nultarief van artikel 9, lid 2, aanhef en onderdeel b, van de Wet van toepassing?
      II.	Kan belanghebbende, voor het geval de onder I vermelde vraag ontkennend moet worden beantwoord, aan de resolutie het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat op de litigieuze leveringen evenbedoeld nultarief van toepassing is? 
    
    
    Beide vragen moeten naar de mening van belanghebbende  bevestigend, doch naar het oordeel van de Inspecteur  ontkennend worden beantwoord.
    
    3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder voor wat belanghebbende betreft de door hem ter zitting voorgedragen en overgelegde pleitnota, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
    
    
      Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
      Belanghebbende
      Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten bestaan uitsluitend uit de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
      De Inspecteur
      De onder 2.2 en 2.3 vermelde goederen zijn geschikt voor consumptief gebruik door particulieren. Ze zijn afgehaald en contant betaald door een niet vaste afnemer. Dan is er alle reden om voorzichtig te handelen. Er zijn geen betalingsbewijzen, maar alleen facturen. Het valt overigens wel op dat de door belanghebbende aan T uitgereikte facturen computergemaakte, doorlopend genummerde  facturen zijn, terwijl er toch enige tijd tussen de factuurdata ligt, en dat de door belanghebbende aan S uitgereikte facturen handgeschreven zijn en dat deze niet zijn genummerd. 
      Gewezen wordt op het verschil tussen de handtekeningen van heer A op diens aan belanghebbende gerichte brief van 25 januari 1996 (bijlage 3 bij het beroepschrift) en op diens als bijlage 3 bij de motivering van het beroepschrift van 2 januari 1997 tot de stukken behorende brief aan belanghebbende.
      Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot primair nihil, subsidiair fl. 23.231,= en meer subsidiair fl. 54.298,=. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
    
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    4.1. Op de voet van het bepaalde in artikel 9, lid 2, aanhef en onderdeel b, van de Wet juncto post a.6 van de bij de Wet behorende Tabel II bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lid-staat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen. Ingevolge artikel 12, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 geldt de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil voor leveringen slechts indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt, dat wil zeggen indien de toepasselijkheid van dat tarief door middel van boeken en bescheiden overtuigend wordt aangetoond.
    
    4.2. Belanghebbende heeft met alle door hem overgelegde stukken, ook indien deze tezamen worden beschouwd, niet overtuigend aangetoond dat de onderhavige goederen naar een andere lid-staat zijn vervoerd.
    
    4.3. Gelet op hetgeen in de resolutie is opgemerkt met betrekking tot contant betaalde afhaaltransacties waarin geen sprake is van een vaste afnemer en waarbij het gaat om goederen die - zoals de onderhavige - geschikt zijn voor consumptief gebruik door particulieren, kan belanghebbende aan de resolutie geen in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen.
    
    4.4. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever de verkoper te goeder trouw die alle voorzorgsmaatregelen heeft genomen die redelijkerwijs van een verkoper kunnen worden verwacht om zich te vergewissen omtrent de daadwerkelijke eindbestemming van de door hem verkochte goederen, heeft willen beschermen, doch, gelet op de omstandigheid dat het te dezen gaat om contant betaalde afhaaltransacties en belanghebbende niets heeft gedaan om zich ervan te vergewissen dat de goederen inderdaad naar een andere lid-staat werden vervoerd, komt belanghebbende voor deze bescherming niet in aanmerking.
    
    4.5. Gelet op het vorenstaande dienen de beide in de omschrijving van het geschil onder 3.1 vermelde vragen ontkennend te worden beantwoord. Voor dit geval is niet in geschil dat de bestreden uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    
    5. Proceskosten
    
    
      Het Hof acht, nu het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is en bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten. 
      De Inspecteur heeft ter zitting verklaard geen aanspraak te maken op vergoeding van proceskosten.
    
    
    
    6. Beslissing
    
    Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:
    
    Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak.
    
    
    Aldus vastgesteld op 20 maart 2001 door J.A. Meijer, voorzitter,  M.E. van  Hilten  en - in  verband  met  het  per 1 februari 2000 defungeren van A.L.C. Simons - P. Fortuin, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, waarnemend-griffier.
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 20 maart 2001
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ  's-Hertogenbosch).
      2.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. 
      Indien belanghebbende beroep in cassatie instelt, bedraagt dit griffierecht fl. 160,=. 
      Indien het bestuursorgaan beroep in cassatie instelt en de uitspraak van het Hof in stand blijft, is een griffierecht van fl. 630,= verschuldigd.
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.