ECLI:NL:GHSHE:2001:AA9687, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-01-2001, 00/03101
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 00/03101
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    Uitspraak van de President van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch als bedoeld in artikel 8:84, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op na te melden verzoek van de heer J. te A (hierna: verzoeker).
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      Met dagtekening 7 september 2000 heeft het Hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen X van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) verzoeker over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 juli 2000 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van fl. 320.490,= aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging. Ter zake van deze naheffingsaanslag (hierna: de naheffingsaanslag) is voorts een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van fl. 1.257,=.
      Met toepassing van het bepaalde in artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Invorderingswet 1990 is de naheffingsaanslag terstond en tot het volle bedrag invorderbaar verklaard. Ter voorkoming van het afvoeren van de handelsvoorraad van verzoeker heeft diens vader, de heer P. te A, aan de Ontvanger een bankgarantie van fl. 320.000,= verstrekt. Tegen de naheffingsaanslag heeft verzoeker op 14 september 2000 een bezwaarschrift ingediend bij de Inspecteur. Op 27 oktober 2000 heeft de Inspecteur verzoeker medegedeeld de uiterste datum voor het doen van uitspraak op dit bezwaarschrift - kennelijk met toepassing van het bepaalde in artikel 25, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 2000) - te verlengen tot 14 september 2001. Ten tijde van na te melden mondelinge behandeling had de Inspecteur nog geen uitspraak op dit bezwaarschrift gedaan. 
      Bij schrijven van 3 november 2000 met bijlagen, door de President ontvangen op 6 november 2000, heeft verzoeker op de voet van het bepaalde in artikel 8:81 van de Awb verzocht een voorlopige voorziening te treffen, bestaande uit
      (a) het de Inspecteur gelasten de naheffingsaanslag te verminderen tot nihil, althans tot een ander door de President in goede justitie te bepalen bedrag, dan wel het schorsen van de naheffingsaanslag, en
      (b) het de Ontvanger gelasten de vorenvermelde bankgarantie binnen twee werkdagen na de dagtekening van de uitspraak van de President terug te geven.
      Ter zake van dit verzoek heeft de Griffier van verzoeker een recht geheven van fl. 225,=.
      De Inspecteur heeft met dagtekening 29 november 2000 een verweerschrift, met drie bijlagen, ingediend.
      Bij brieven van 8 januari 2001 heeft verzoeker de President en de Inspecteur een deel van de verslagen van Talkline doen toekomen alsmede de namen en adressen van de drie getuigen die door hem naar de mondelinge behandeling zullen worden meegebracht.
      De mondelinge behandeling van het verzoek heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van 11 januari 2001 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord verzoeker en diens advocaat de heer mr.  R, verbonden aan R C.S. te M, alsmede, namens de Inspecteur, de heer drs. L., bijgestaan door de heren R. en S. , allen verbonden aan de vorengenoemde eenheid van de rijksbelastingdienst.
      Verzoeker heeft te dezer zitting een pleitnotitie voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de President en aan de Inspecteur. Voorts heeft verzoeker te dezer zitting een groot aantal verslagen van Talkline ter inzage gegeven en zijn de drie door verzoeker meegebrachte personen gehoord. 
      Na de mondelinge behandeling van het verzoek heeft de Inspecteur - overeenkomstig een daartoe ter zitting gemaakte afspraak - bij brief van 11 januari 2001 aan de President en aan verzoeker een aantal gegevens doen toekomen met betrekking tot de vermogenspositie van de  vader van verzoeker.
    
    
    
    2. Vaststaande feiten
    
    2.1. Verzoeker handelt onder de naam J. Electronics in onder meer auto hifi-apparatuur en  gsm-apparatuur. Hij is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). 
    
    
      2.2. In het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, heeft verzoeker facturen uitgereikt aan F. Trading B.V.B.A. te E, België (hierna: F.), E D te J, België (hierna: D), A Tl S.L. te A, Spanje, B. G A, België, C Center te A, België en enige andere in België of Duitsland gevestigde (rechts)personen.
      Op deze facturen (hierna: de facturen) heeft verzoeker geen omzetbelasting in rekening gebracht; hij heeft de levering van de op de facturen vermelde goederen (veelal gsm-apparatuur) aangemerkt als intracommunautaire leveringen en heeft ter zake van deze leveringen dan ook geen omzetbelasting op aangifte voldaan.
      Het door verzoeker op de facturen in rekening gebrachte bedrag beloopt in totaal 
      fl. 2.130.461,=.
    
    
    
      2.3. Bij een in opdracht van de Inspecteur bij verzoeker ingesteld onderzoek naar de naleving van de wettelijke bepalingen op het gebied van de omzetbelasting is geconstateerd dat verzoeker behoudens de facturen niet over boeken en bescheiden beschikt waaruit blijkt dat de op de facturen vermelde goederen daadwerkelijk naar een andere lid-staat van de Europese Economische Gemeenschap (hierna: lid-staat) zijn vervoerd. De goederen zijn contant betaald in, voornamelijk, Belgische valuta. Tijdens dit onderzoek heeft verzoeker verklaard de goederen zelf naar de buitenlandse afnemers te hebben vervoerd. 
      Naar aanleiding van de bevindingen bij dit onderzoek heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat verzoeker niet, zoals geëist door artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Besluit), overtuigend met boeken en bescheiden de toepasselijkheid van het nultarief op de levering van de op de facturen vermelde goederen heeft aangetoond en dat verzoeker ter zake van de levering van deze goederen derhalve omzetbelasting naar het algemene tarief is verschuldigd. In verband hiermede heeft hij van verzoeker bij de naheffingsaanslag een bedrag van 17,5/117,5 x 
      fl. 2.130.461,= is, afgerond, fl. 317.302,= aan omzetbelasting nageheven. Daarnaast is in de naheffingsaanslag op grond van artikel 37 van de Wet nog een bedrag van fl. 3.188,= aan omzetbelasting begrepen.
    
    
    2.4. In zijn verweerschrift heeft de Inspecteur verklaard alsnog aangetoond te achten dat de goederen welke op de ten name van A T S.L. staande facturen zijn vermeld, daadwerkelijk naar Spanje zijn overgebracht en aldaar door deze zijn verworven, en dat hij in verband daarmede de naheffingsaanslag met het ter zake van deze facturen daarin begrepen bedrag van 17,5/117,5 x fl. 76.830,= is, afgerond, fl. 11.443,= zal verminderen. Ter zitting heeft de Inspecteur verklaard dat deze vermindering nog niet is verleend.
    
    
      2.5. Bij zijn onder 1 vermelde verzoek heeft verzoeker, voor zover na de onder 2.4 vermelde verklaring van de Inspecteur nog van belang, de volgende stukken overgelegd:
      - na het opleggen van de naheffingsaanslag opgemaakte verklaringen van F., D, B.. G en C Center, volgens welke de aan hen gefactureerde goederen met een vervoermiddel met kenteken 00-00-XX zijn vervoerd naar onderscheidenlijk E, J en A
      - bankbescheiden waaruit blijkt dat door hem in het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft niet onaanzienlijke bedragen aan Belgische valuta zijn omgewisseld in Nederlands geld, en
      - bescheiden waaruit blijkt dat door Dutchtone N.V. aan verzoeker geleverde prepay pakketten niet zijn geactiveerd.
    
    
    2.6. Voorafgaande aan de zitting heeft verzoeker stukken overgelegd en ter zitting heeft verzoeker stukken ter inzage verstrekt waaruit blijkt dat het gsm-toestel van verzoeker, dan wel het gsm-toestel van een bij verzoeker in dienst zijnde broer, dan wel het gsm-toestel van een andere werknemer van verzoeker, zich op de data welke op de facturen zijn vermeld, in België bevond.
    
    2.7. Voor de heffing van de vermogensbelasting per 1 januari 1999 heeft de vader van verzoeker een vermogen aangegeven van fl. 1.000.359,=. Hierin is begrepen een bedrag van fl. 404.483,= aan effecten en een bedrag van fl. 262.812,= aan banktegoeden.
    
    
    3. Gronden van het verzoek
    
    Voor de gronden van het verzoek verwijst de President kortheidshalve naar het verzoekschrift van 3 november 2000 en de door verzoeker ter zitting voorgedragen en overgelegde pleitnotitie.
    
    
    4. Verweer van de Inspecteur
    
    Voor het verweer van de Inspecteur verwijst de President kortheidshalve naar diens verweerschrift van 29 november 2000. De Inspecteur concludeert tot afwijzing van het  verzoek voor zover dat onder 1 onder (a) is vermeld en tot niet-ontvankelijkverklaring van het verzoek voor zover dat aldaar onder (b) is vermeld.
    
    
    5. Mondelinge behandeling van het verzoek
    
    Partijen hebben ter zitting hun standpunten bepleit, doch hebben bij die gelegenheid - afgezien van hetgeen reeds in de Vaststaande feiten is verwerkt - geen nieuwe argumenten aangevoerd. 
    
    
      Ter zitting zijn de drie door verzoeker meegebrachte personen, te weten diens vader alsmede diens onder 2.6 bedoelde broer en andere werknemer, - zij het, met instemming van verzoeker, niet onder ede of na het afleggen van de gelofte en zonder dat van hun verklaringen proces-verbaal is opgemaakt - gehoord.
      Zij hebben alle drie, kort en zakelijk samengevat, verklaard dat de op de facturen vermelde goederen, ongeacht de op de facturen vermelde afnemer, steeds werden afgeleverd bij een aan het F-plein te A gevestigde winkel, dan wel bij een in of nabij A gelegen loods.
      Daarnaast heeft de vader van verzoeker nog verklaard dat hij, afgezien van de onder 1 vermelde bankgarantie en afgezien van de startfase van de onderneming van verzoeker thans vier à vijf jaar geleden, niet op enigerlei wijze borg staat voor verzoeker of anderszins betrokken is bij de financiering van de onderneming van verzoeker.
    
    
    
    6. Beoordeling van het verzoek
    
    6.1. Op de voet van het bepaalde in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet jo. post a.6 van de bij de Wet behorende tabel II bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lid-staat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen. Ingevolge artikel 12, eerste lid, van het Besluit geldt de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil voor leveringen slechts indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt, dat wil zeggen indien de toepasselijkheid van dat tarief door middel van boeken en bescheiden overtuigend wordt aangetoond.
    
    6.2. De door verzoeker overgelegde en ter zitting ter inzage verstrekte verslagen van Talkline maken misschien wèl aannemelijk dat verzoeker, dan wel diens onder 2.6 bedoelde broer of andere werknemer, zich op de data welke op de facturen zijn vermeld, in België bevond, doch zulks toont naar het voorlopige oordeel van de President nog niet overtuigend aan dat de op de facturen vermelde goederen ook op die data door hen in België werden afgeleverd.
    
    6.3. Gelet op hetgeen de Inspecteur in zijn verweerschrift omtrent F., D, B.. G en C Center heeft vermeld, kent de President aan de door dezen afgegeven verklaringen weinig waarde toe. Op de door D afgegeven verklaringen is bovendien vermeld dat de goederen met een vervoermiddel met kenteken 00-00-XX zijn vervoerd naar J, terwijl de ter zitting gehoorde personen allen hebben verklaard dat de goederen, ongeacht de op de facturen vermelde afnemer, steeds werden afgeleverd bij een aan het F-plein te A gevestigde winkel, dan wel bij een in of nabij A gelegen loods.
    
    6.4. Ingevolge het bepaalde in artikel 12, eerste lid, van het Besluit dient het van verzoeker gevergde bewijs met boeken en bescheiden te worden geleverd. Ter zitting afgelegde getuigenverklaringen zijn, ook indien daarvan proces-verbaal is opgemaakt, naar het voorlopige oordeel van de President niet aan te merken als boeken en bescheiden als in deze bepaling bedoeld.
    
    6.5. Ook de overige door verzoeker overgelegde stukken leveren naar het voorlopige oordeel van de President het van verzoeker verlangde bewijs niet op.
    
    6.6. Gelet op hetgeen onder 6.1 tot en met 6.5 is overwogen, is het naar het voorlopige oordeel van de President bepaald niet uit te sluiten dat de naheffingsaanslag - afgezien van de door de Inspecteur toegezegde vermindering daarvan met fl. 11.443,=, met betrekking tot welke toezegging de President geen enkele reden heeft om aan te nemen dat deze niet door de Inspecteur zal worden nagekomen - in de bodemprocedure stand zal houden.
    
    6.7. Gelet op de verklaring ter zitting van de vader van verzoeker dat hij thans, afgezien van de onder 1 vermelde bankgarantie, niet op enigerlei wijze borg staat voor verzoeker of anderszins bij de financiering van de onderneming van verzoeker is betrokken, alsmede gelet op hetgeen onder 2.7 met betrekking tot de vermogenspositie van de vader van verzoeker is vermeld, is niet aannemelijk geworden dat te dezen sprake is van onverwijlde spoed als bedoeld in artikel 8:81, eerste lid, van de Awb.
    
    6.8. Gelet op het vorenstaande bestaat er naar het oordeel van de President geen reden tot het treffen van enige voorlopige voorziening.
    
    6.9. Bovendien acht de President zich onbevoegd tot het treffen van een voorlopige voorziening als omschreven onder 1 onder (b).
    
    
    7. Proceskosten en griffierecht
    
    
      7.1. Nu het verzoek deels moet worden afgewezen en de President voor het overige deel van het verzoek onbevoegd is en bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, acht de President geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door verzoeker gemaakte proceskosten.
      De Inspecteur heeft ter zitting verklaard geen aanspraak te maken op vergoeding van proceskosten.
    
    
    7.2. De President vindt geen aanleiding te bepalen dat de Inspecteur het door verzoeker betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk dient te vergoeden.
    
    
    8. Beslissing
    
    Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:
    
    De President wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld onder 1 onder (a) af en verklaart zich onbevoegd tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld onder 1 onder (b).
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.A. Meijer, fungerend president, en op 26 januari 2001 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. Th.A.J. Kock, waarnemend-griffier.
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 26 januari 2001