ECLI:NL:GHARL:2023:7298, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-08-2023, 200.302.184
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep van ECLI:NL:RBOVE:2021:3463;
        Geldleningen door bestuurder tevens middellijk 50% aandeelhouder ten behoeve van vennootschap; na akten van geldleningen volgden meer geldleningen; doorleenconstructie: geldleningen aan bestuurder tevens middellijk 50% aandeelhouder die op zijn beurt doorleende aan vennootschap; vernietiging door echtgenote; doorleenconstructie ontduiking van toestemmingsvereiste? vergelijking met ECLI:NL:GHARN:2011:1766; geen misbruik van omstandigheden; gevolgen van voldoening aan vonnis.
      
      
      Artikelen 1:88 en 89, 3:44 en 6:43 en 44 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.302.184
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 247823)
    
    
    
      
        arrest van 29 augustus 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant in het principaal hoger beroep, 
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: een der gedaagden,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. S.J. Bruins Slot,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Overhaghe Beheer B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
      appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres, 
      hierna: Overhaghe,
      advocaat: mr. S.V.M. Stevens.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 juli 2022 hier over. Daarbij is een mondelinge behandeling gelast. 
    
    
      1.2
      Wegens ziekte van de advocaat van Overhaghe hebben partijen in overleg met het hof afgezien van de op 6 februari 2023 bepaalde mondelinge behandeling en de gelegenheid gekregen om elk nog een akte te verzoeken.
      
    
    
      1.3
      Het verdere verloop blijkt uit het volgende.
      - een akte van [appellant] van 7 maart 2023 onder meer houdende wijziging van eis in principaal appel met een productie;
      - een antwoordakte van Overhaghe van 4 april 2023 met producties.
      
    
    
      1.4
      Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op de door hen aan het hof overgelegde processtukken en heeft hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De voorgeschiedenis
    
    
      
        Waar deze zaak over gaat.
      
    
    
    
      2.1
      Deze zaak gaat over geldleningen door een bestuurder in privé ( [appellant] ) ten behoeve van zijn middellijke 50%-vennootschap (Peter Langhout Reizen B.V.) en vernietiging van die geldleningen door zijn echtgenote op grond van artikel 1:88 BW en door hemzelf wegens misbruik van omstandigheden ex artikel 3:44 BW.
      
      
        
          Wat voorafging.
        
      
      
    
    
      2.2
      
        Havi (Reizen B.V. en Beheer B.V., gedreven door [appellant] ) en Overhaghe (DEA [naam1] ) hielden elk 50% van de door Stichting BTG (Benga, later KIDZ genaamd) uitgegeven certificaten van aandelen in Peter Langhout Reizen B.V. (verder: PLR). Zij waren, naast [naam2] , bestuurders van PLR. 
        Op basis van schriftelijke overeenkomsten van geldlening van 8 oktober 2018 en 29 november 2018 met als hoofdelijk aansprakelijk verklaarde schuldenaren [appellant] en [naam2] heeft Overhaghe telkens € 250.000 overgemaakt op hun aanwijzing naar PLR. Na termijnbetalingen door PLR bedroeg de restantvordering op 8 augustus 2019 nog € 197.500. Volgens Overhaghe heeft zij op 5 en 6 september 2019 € 30.000 respectievelijk € 120.000 naar PLR overgeboekt, op 20 september 2019 € 50.000, op 11 oktober 2019 nog eens € 50.000 en ten slotte op 22 november 2019 een laatste € 50.000 (dus € 300.000 in totaal).
      
      
      
        
          de vordering
        
      
      
    
    
      2.3
      Na opeising van de geldleningen op 12 december 2019 en 3 januari 2020 en faillietverklaring van PLR per 31 december 2019 heeft Overhaghe onder beslagleggingen [appellant] en [naam2] gedagvaard tot hoofdelijke terugbetaling van geldleningen van (€ 197.000 + € 300.000, dus in totaal) € 497.500 met contractuele rente en buitengerechtelijke kosten.
      
      
        
          het vonnis van de rechtbank
        
      
      
    
    
      2.4
      In de hoofdzaak heeft de rechtbank in haar (eind-)vonnis van 4 augustus 2021, na verstekverlening tegen [appellant] , hem en (in conventie:) [naam2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Overhaghe van € 198.750 met de contractuele rente en daarnaast [appellant] nog eens veroordeeld tot betaling aan Overhaghe van € 298.750 met de contractuele rente, alles met veroordeling van beiden in de beslag- en proceskosten.
      
      
        
          de grieven in het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      2.5
      
        In het principaal hoger beroep bestrijdt [appellant] onder grief 1.2 de omvang van de gestelde betalingsverplichting. Onder grief 1.1 roept hij de vernietiging door zijn echtgenote van de geldleningen in en wil hij die subsidiair wegens misbruik van omstandigheden vernietigd zien. Grief 1.3 komt op tegen de proceskostenveroordeling. 
        In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep richt Overhaghe een grief tegen rov. 6.19 van het vonnis, inhoudend dat de in oktober en november 2019 verstrekte bedragen van in totaal € 100.000 niet onder de werking van de geldleningsovereenkomsten vallen.
      
      
      
        
          voldoening aan het vonnis
        
      
      
    
    
      2.6
      
        Op 1 april 2022 is namens [appellant] € 219.397,95 aan Overhaghe betaald uit de verkoop van de woning te [plaats1] . [appellant] had daarin een onverdeeld aandeel, waarop Overhaghe beslag had gelegd. 
        Bij akte van 7 maart 2023 heeft [appellant] uiteengezet dat deze betaling in mindering moet strekken op een vordering van Overhaghe áls zij deze zou hebben. Verder heeft hij bij die akte, zonder bezwaar van Overhaghe, zijn eis gewijzigd en gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 4 augustus 2021 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Overhaghe alsnog zal afwijzen en Overhaghe voorwaardelijk zal veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van de onverschuldigd betaalde € 219.397,95, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2022 en met veroordeling van Overhaghe in de kosten van beide instanties, althans het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        de ontvankelijkheid in het hoger beroep
      
    
    
    
      3.1
      In de rechtbankprocedure is tegen [appellant] verstek verleend en is zijn medegedaagde [naam2] wel in het geding verschenen. Tussen alle partijen werd één eindvonnis gewezen (op 4 augustus 2021) dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. Voor [appellant] stond het rechtsmiddel van verzet niet open, maar wel dat van het hoger beroep, dat hij heeft ingesteld.
      
      
        
          bevoegdheid en toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      3.2
      De geldleningsovereenkomsten van 8 oktober 2018 en 29 november 2018 verklaren beide dat Nederlands recht van toepassing is en dat de rechtbank Arnhem bevoegd is. Over haar bevoegdheid en het toepasselijke recht heeft de rechtbank overwogen:
    
    
      6.4.
      
        Artikel 7 lid 1 Rv bepaalt dat indien de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van een van de gedaagden, hem ook rechtsmacht toekomt ten aanzien van in hetzelfde geding betrokken andere gedaagden, mits tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Reeds omdat door Overhaghe is gesteld dat haar vorderingen zijn gebaseerd op (dezelfde) geldleningsovereenkomsten met [naam2] en [appellant] is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van een voldoende nauwe band tussen de vorderingen tegen [naam2] en tegen [appellant] .
      
    
    
      6.5.
      
        
          Naar het oordeel van de rechtbank is zij bovendien op grond van artikel 6 aanhef en onder a Rv bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen jegens [appellant] . Dit artikellid bepaalt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in zaken betreffende verbintenissen uit overeenkomst, als de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, in Nederland is uitgevoerd of uitgevoerd moet worden. Om de plaats van uitvoering te bepalen, dient in dit geval aan de hand van de Verordening (EG) Nr. 593/2008 (hierna: Rome I) te worden bezien wat het toepasselijke recht is volgens het internationaal privaatrecht van de aangezochte rechter. Uit de aan de vorderingen ten grondslag liggende geldleningsovereenkomsten volgt onweersproken dat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt voor Nederlands recht, zodat overeenkomstig artikel 3 Rome I de overeenkomst door het Nederlands recht wordt beheerst. Op grond van artikel 6:116 BW dient de betaling aan een schuldeiser te worden gedaan aan de woonplaats van de schuldeiser op het tijdstip van de betaling. Overhaghe is gevestigd in Nederland, zodat hieruit voortvloeit dat de prestatie in Nederland moest worden uitgevoerd en de absolute bevoegdheid van de Nederlandse rechter hier dus (ook) uit voortvloeit.
        
        Het hof onderschrijft deze overwegingen over de bevoegdheid en het toepasselijke recht.
      
      
      
        
          de geldleningen
        
      
      
    
    
      3.3
      De geldleningsovereenkomsten van 8 oktober 2018 en 29 november 2018 met [naam2] en [appellant] als hoofdelijke schuldenaren hielden in dat de lening op hun verzoek zou worden gestort op een bankrekening van PLR. [appellant] bestrijdt wel dat hij en [naam2] daarom zouden hebben verzocht, maar heeft tegen de dwingende bewijskracht van die beide akten geen tegenbewijs aangeboden of geleverd, zodat die betwisting niet opgaat. Bij die overmaking naar PLR had [appellant] persoonlijk belang omdat (zijn familiebedrijf) Havi 50% van de certificaten in PLR hield en (door terbeschikkingstelling van touringcars met chauffeurs) busreizen uitvoerde voor touroperator PLR.
      
      
        
          de op de geldleningen volgende relevante e-mailwisseling waarbij [appellant] was betrokken
        
      
      
    
    
      3.4
      Na beide schriftelijke overeenkomsten van geldlening van 8 oktober 2018 en 29 november 2018 zijn de volgende e-mails van belang. De hierna onder 3.4.1 en 3.4.2 te citeren e-mails heeft het hof niet ontleend aan producties uit de conclusiewisseling tussen Overhaghe en [naam2] maar aan de vaststelling ervan in rov. 3.7 en 3.8 van het vonnis. Daartegen heeft [appellant] geen grief gericht, zodat het hof deze als vaststaand moet aannemen.
      
      
        3.4.1
        
          Bij e-mailbericht 5 september 2019 heeft [naam1] aan [naam2] , [appellant] en [naam3] (CFO bij Havi Travel) onder meer meegedeeld:
          
            “Jullie hebben aangegeven op korte termijn €150.000 nodig te hebben inzake de overbrugging voor de periode september t/m oktober 2019.
          
          
            (…) hedenochtend heb ik € 30.000 naar jullie laten overboeken.
          
          
            Aldus nu nog te betalen € 120.000.
          
          
            Na ondertekening van bijgaande overeenkomst zal ik het resterende bedrag ad € 120.000 aan jullie overboeken.
          
          
            (...)”.
        
        
      
      
        3.4.2
        
          Bij e-mailbericht van 6 september 2019 (10:30 uur) heeft [naam3] (van Havi) aan [naam2] en [appellant] (cc) het volgende meegedeeld:
          
            “Als bijlage waarnaar verwezen moet worden in het contract. Er wordt hierin melding gemaakt van lening van €350k, in sept. waarnaar direct €200k (is feitelijk €197.500,-, de 200k laten we even zo gemakshalve) wordt afgelost op de oude schuld. De oude schulden zijn hiermee vereffend. De 2e tranche van € 150k volgt in de week van 18 dec., waarmee het saldo van de nieuwe schuld op € 500k staat. Het betreffende contract, gisteren gestuurd door [naam1] , is niet juist. [appellant] en [naam2] staan niet persoonlijk garant, dat is Havi Beheer. En zo moet het contract dus ook worden opgesteld.
          
          
            Daarnaast is de verwijzing van terugbetaling voor 31-12-2019 onjuist. Aflossing (van totale schuld van € 500k) geschiedt volgens de cashflow forecast (start 27 dec, laatste betaling 14 aug 2020 (…)”
          
        
        
      
      
        3.4.3
        
          Bij e-mailbericht van 6 september 2019 (16:33 uur) heeft [naam1] aan [naam2] en
          
            [appellant] onder meer meegedeeld:
          
            “Naar aanleiding van jullie verzoek m.b.t. de dit jaar nog benodigde liquiditeiten bericht ik als volgt: In het 4e kwartaal 2018 heb ik jullie 500k geleend (2 x 250k), De hoofdsom en rente zou terugbetaald worden per 1 juli 2019. Jullie hebben in 2019 van deze 500k 303k terugbetaald, waardoor er nog een restbetaling overbleef van ca 197k.
          
          
            Deze week heb ik (op jullie verzoek) 30K gestort vanwege crediteuren die jullie moesten betalen. Door deze storting resteert aldus nog door jullie terug te betalen 227k (197k + 30k). Daarnaast is jullie verzoek of ik heden een aanvullend bedrag kan storten van 120K (150 minus de gisteren betaalde 30k).
          
          
            Wij hebben van jullie een liquiditeitsprognose gekregen. Daarin is opgenomen te verkrijgen extra liquiditeiten van 300k uit te betalen in twee delen (150k per direct en 150k in week 51).
          
          
            Indien wij van de in 2018 ter beschikking gestelde 500k nu een bedrag gaan terugstorten van 120K komt de betreffende lening weer uit op 227k + 150k ofwel 377k.
          
          
            Ik ben bereid heden 120k van de door jullie gedane aflossingen terug te storten, waarmee de oorspronkelijke lening van 500K weer uitkomt op 377k, indien jullie mij bevestigen akkoord te zijn met deze terugstorting van de door jullie in 2019 gedane aflossingen. Daarnaast ben ik bereid om in december 2019 nader met jullie te overleggen voor een aanvullend bedrag van ca 150k.
          
          
            (…)
          
          
            Na jullie bevestiging akkoord te zijn met bovenvermelde terugstorting zal ik heden nog 120k laten storten.”
          
        
        
      
      
        3.4.4
        
          Bij e-mailbericht van 6 september 2019 (16:43 uur) heeft [naam2] aan (onder
          meer) [naam1] en [appellant] het volgende meegedeeld:
          
            “Op dit moment zal [appellant] in bed. Maar ik kan mij akkoord verklaren met de inhoud van je mail. (…)”.
          
        
        
      
      
        3.4.5
        
          Per e-mail van 6 september 2019 (23:52 uur) heeft [naam1] aan [naam2] (met [appellant] in de cc) onder meer bericht:
          
            “Zojuist heeft [naam4] € 120.000 naar jullie overgeboekt.”
          
        
        
      
      
        3.4.6
        
          Bij e-mailbericht van 9 september 2019 (07:15 uur) heeft [appellant] aan (onder meer) [naam1] en [naam2] meegedeeld:
          
            “Dank voor het gestelde vertrouwen. ik heb het onderstaande verhaal gelezen maar het zegt mij niet heel veel. maar als jullie het er met elkaar over eens zijn dan vind ik het ook goed. (... )".
          
        
        
      
      
        3.4.7
        
          Op 20 september 2019 is er tussen [naam1] en [naam5] (bestuurder van Benga) gecorrespondeerd via de mail. In deze berichten valt, voor zover van belang. het volgende te lezen:
          
            [naam5] :
          
            “(...) [naam1] . In vervolg op mijn mail aan [naam2] (... ) Ook vraagt hij of je morgen een bedrag van 50K kunt overboeken als onderdeel van het herstel van de lening aan hem en [appellant] . Dit bedrag is absoluut nodig om mensen toegang tot hotels te krijgen. Een soort dwangcrediteuren dus: dat verhaal en dreiging herken ik meer dan een ieder. (.. . ) [naam5] "
          
          
            [naam1] :
          
            "( ... ) [naam5] , Ik heb amper inzicht in het reilen en zeilen van [naam2] en PLR etc. etc. Ik ga op jouw advies af. Dus als jij adviseert om 50k over te boeken, dan zal dit gebeuren onder de voorwaarden zoals jij eerder voorstelde:
          
          
            (...) 2. deze 50k wordt gestort als onderdeel van het herstel van de lening aan hem en [appellant] (dus de huidige 500k weer vol laten lopen). Hoe gaan we dit bevestigen? (... ) Groet. [naam1] "
          
          
            [naam5] :
          
            "Hennie gesproken en hij gaat akkoord met de voorwaarden als geschreven. Kun je opdracht geven om nu de 50k over te boeken? Gr [naam5] ”
          
          
            [naam1] :
          
            " [naam5] , dus nu 50k overboeken zonder eerst onderstaande drie punten duidelijk te laten bevestigen??? Gr [naam1] ".
          
        
        
      
      
        3.4.8
        
          Per e-mail van 3 oktober 2019 heeft [appellant] aan [naam5] , [naam4] , [naam2] en [naam3] onder meer bericht:
          
            “Namens de directie is het mijn plicht om jullie als mede aandeelhouders met spoed op de hoogte te brengen van de ernstige acute situatie die er Havi bij Travel Groep is ontstaan.
          
          
            De situatie is dusdanig dreigend dat een kans op faillissement realiteit is en geen dreiging.
          
          
            (…)
          
          
            Ik hoef niet te vertellen wat de gevolgen voor PLR zijn bij faillissement van Havi daar er een vordering is van meer dan €1.7 mio van Havi op PRL.
          
          
            (…)”.
          
        
        
      
    
    
      3.5
      Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze e-mailwisseling in samenhang met de beide voorafgegane geldleningsovereenkomsten van 2018 dat Overhaghe, [appellant] en [naam2] daarbij in 2019 hebben voortgeborduurd op die geldleningsovereenkomsten die als het ware een raamwerk vormden voor nieuwe gelduitleningen. Bij al deze e-mails (behalve die tussen [naam1] en [naam5] van 20 september 2019, maar dat is niet doorslaggevend) was [appellant] namelijk steeds betrokken, deels als de afzender, deels als geadresseerde en deels in de cc. Waar [appellant] in zijn e-mailbericht van 9 september 2019 (07:15 uur) zijn goedkeuring hechtte aan “het onderstaande verhaal”, betreft dat allereerst de meteen daaronder opgenomen mail van ( [naam1] van) Overhaghe over de overboeking van € 120.000, maar ook de weer daaronder staande mail van ( [naam1] van) Overhaghe van 6 september 2019 (16:33 uur) over het hele voorafgaande kredietverloop, de storting van € 30.000 en de bereidheid tot betaling van € 120.000 en tot nader overleg in december 2019 over een aanvullend (krediet-)bedrag van circa € 150.000. Het was veeleer in het belang van [appellant] (met via de omzetafhankelijke Havi een 50%-belang in PLR) dan van [naam2] (alleen maar directeur van PLR) dat Overhaghe met die kredietverlening de liquiditeit van PLR overeind hield. [appellant] , medebestuurder van PRL, heeft op geen enkel moment afstand genomen van de in de e-mailwisseling omschreven kredietcontinuaties noch aangevoerd daartegen na de uitbetalingen (aan PLR) te hebben geprotesteerd. Tegen deze achtergrond mocht Overhaghe er, behoudens andersluidende afspraken, die niet zijn ingeroepen, gerechtvaardigd op vertrouwen dat haar betaling van de latere bedragen van € 30.000, € 120.000 en € 50.000 in september 2019, van € 50.000 op 11 oktober 2019 en van € 50.000 op 22 november 2019 zou plaatsvinden onder de voortdurende raamwerking van de geldleningsovereenkomsten en dan ook zou leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] naast [naam2] als de geldleners.
      
      
        
          de terbeschikkingstelling van de gelden
        
      
      
    
    
      3.6
      
        
          [appellant] betwist dat de deelbedragen van de € 300.000 daadwerkelijk aan PLR zijn overgemaakt. In het licht van de beide overeenkomsten van geldlening, die verplichtten tot uitbetaling of doorbetaling op de bankrekening van PLR en de terugbetalingsverplichting afstemden op de bedrijfsvoering van PLR, de hiervoor geciteerde e-mails en de hieruit gebleken voortdurende liquiditeitskrapte van PLR heeft [appellant] zijn kale betwisting dat alle die betalingen daadwerkelijk aan PLR hebben plaatsgevonden onvoldoende gemotiveerd. Dit geldt eens te meer nu [naam6] , echtgenote van [appellant] , bij brief van 5 januari 2021 aan Overhaghe onder meer heeft bericht:
        
          “Ik heb begrepen dat u zich op het standpunt stelt dat de heer [naam2] en mijn echtgenoot geld van u hebben geleend, terwijl het geld bestemd was voor Peter Langhout Reizen. Het geld is door u rechtstreeks aan Peter Langhout Reizen is voldaan en Peter Langhout Reizen heeft (een gedeelte van) het geleende geld ook rechtstreeks aan (u, hof) terugbetaald.” De uitbetalingen aan PLR staan daarom voldoende vast.
      
      
      
        
          
            [naam2] , niet [appellant]
        
      
      
    
    
      3.7
      De rechtbank heeft in rov. 6.19 onder verwijzing naar een e-mail van [naam2] van 7 oktober 2019 geoordeeld dat de in oktober en november 2019 verstrekte bedragen van in totaal € 100.000 (tweemaal € 50.000) niet onder de werking van de geldleningsovereenkomsten vallen. Dit oordeel heeft zij alleen maar gegeven (in conventie) ten aanzien van [naam2] naar aanleiding van zijn e-mail van 7 oktober 2019, maar niet ten opzichte van [appellant] . Er bestaat geen goede reden om in de zaak van [appellant] hetzelfde te oordelen juist omdat uit die e-mail naar voren komt dat het niet gaat om de belangen van [naam2] , die tegen een zekerheidstelling protesteerde, maar die van [appellant] .
      
    
    
      3.8
      Grief 1.2 in het principaal hoger beroep gaat niet op. Nu de aan de grief in het incidenteel hoger beroep verbonden voorwaarde niet is vervuld, komt die grief niet meer aan de orde.
      
      
        
          de vernietigingsverklaring van de geldleningsovereenkomsten door [appellant] echtgenote
        
      
      
    
    
      3.9
      
        Bij brief van 5 januari 2021 heeft [naam6] , echtgenote van [appellant] , aan Overhaghe onder meer het volgende bericht:
        
          “Ik heb begrepen dat u zich op het standpunt stelt dat de heer [naam2] en mijn echtgenoot geld van u hebben geleend, terwijl het geld bestemd was voor Peter Langhout Reizen. Het geld is door u rechtstreeks aan Peter Langhout Reizen is voldaan en Peter Langhout Reizen heeft (een gedeelte van) het geleende geld ook rechtstreeks aan (u, hof) terugbetaald. De reden dat mijn man en de heer [naam2] in de overeenkomst als partij zijn opgenomen is dat u zekerheid wilde voor de terugbetaling van het geld door Peter Langhout Reizen.
        
          Gelet op het vorenstaande was op grond van artikel 1:88 BW mijn toestemming vereist voor het aangaan van de overeenkomst door mijn echtgenoot. Aangezien ik niet bekend was met de overeenkomst heb ik die toestemming niet gegeven en die zou ik ook nooit hebben gegeven als ik wel bekend zou zijn geweest met deze overeenkomst. Daarom vernietig ik deze overeenkomsten hierbij op grond van artikel 1:89 Burgerlijk Wetboek.”
        
      
      
    
    
      3.10
      Volgens artikel 1:88, lid 1, aanhef en onder c. BW behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt. Een rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met het vorige artikel heeft verricht, is volgens artikel 1:89 BW vernietigbaar.
      
    
    
      3.11
      Formeel waren alleen [appellant] en [naam2] de (onderling hoofdelijk verbonden) geldleners van Overhaghe en was PLR niet eens de schuldenaar van Overhaghe. Maar materieel lijkt het erop dat de geldleningsovereenkomsten ertoe strekten dat Overhaghe geld beschikbaar zou stellen aan PLR als ware zij schuldenaar en dat de verplichtingen van [appellant] en [naam2] jegens Overhaghe ten doel hadden om haar zekerheid te bieden voor de terugbetaling van de ten behoeve van PRL beschikbaar gestelde gelden. Het hof verwijst hiervoor ook naar de onder 3.4 opgenomen mailwisseling over de steeds terugkerende liquiditeitsbehoefte van PLR en de verzoeken tot (nog meer) geldleningen als tijdelijke overbrugging voor de benarde liquiditeitspositie van PLR. 
      
    
    
      3.12
      In rov. 6.14 (die alleen geldt ten opzichte van [naam2] ) heeft de rechtbank dan ook terecht een onderscheid gemaakt tussen de onderlinge hoofdelijke verbondenheid tussen [naam2] en [appellant] jegens Overhaghe enerzijds (de formele situatie) en een hoofdelijkheid van [naam2] en [appellant] voor PLR anderzijds (de aangenomen materiële situatie). Uit de brief van de echtgenote van [appellant] en [appellant] standpunt in hoger beroep blijkt dat het echtpaar [appellant] slechts het oog heeft gehad op de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] en [naam2] tot zekerheid voor de terugbetaling door PLR, niet op de onderlinge hoofdelijkheid van [appellant] en [naam2] jegens Overhaghe (dus los van PLR). Dit verklaart ook waarom [appellant] zijn blik helemaal heeft gericht op de stelling dat de geldleningsovereenkomsten met het oog op (het omzeilen van) het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1, aanhef en sub c. BW in de vorm zijn gegoten van een geldlening door alleen [appellant] en [naam2] , dus volgens hem een opgetuigde constructie met geen ander doel dan om de ingevolge artikel 1:88 BW vereiste toestemming te ontgaan.
      
    
    
      3.13
      
        In het door [appellant] aangehaalde arrest van dit hof van 19 juli 2011 heeft het hof in een enigszins vergelijkbare situatie geoordeeld:
        
          “dat het in beginsel niet mogelijk is om niet in het artikel omschreven overeenkomsten onder het bereik daarvan te brengen op de grond dat deze materieel dezelfde strekking hebben en/of evenzeer nadelig voor de andere echtgenoot zijn als de in de wet genoemde overeenkomsten. Anders dan de rechtbank oordeelde, is voor het maken van een uitzondering op deze strakke regel niet voldoende dat de direct betrokkenen — de geldgever (Overhaghe), de formele geldnemer (de gebroeders Langhout) en de werkelijke geldnemer (Benga) — "desbewust" hebben ingestemd met een constructie die materieel gelijk staat met een in artikel 1:88 lid 1 onder c BW genoemde. Naar het oordeel van het hof zou voor een dergelijke uitzondering wel plaats kunnen zijn wanneer de constructie — de gekozen rechtshandeling of het samenstel van rechtshandelingen — de strekking heeft om de ingevolge artikel 1:88 BW vereiste toestemming te ontgaan. Daartoe is vereist dat er voldoende aanwijzingen voorhanden zijn dat de rechtshandeling met het oog op het toestemmingsvereiste is gegoten in de vorm van een rechtshandeling die de wet – artikel 1:88 lid 1 onder c BW - niet met zoveel woorden noemt, maar die materieel gelijk staat aan een van de in die bepaling wel opgesomde figuren.”
      
      
    
    
      3.14
      
        Het is dan aan [appellant] , die immers de vernietiging(-sverklaring) inroept, om voldoende feiten en/of omstandigheden aan te voeren en zo nodig te bewijzen dat zo’n situatie zich hier heeft voorgedaan. 
        In zijn memorie van grieven heeft [appellant] geanticipeerd op het standpunt van Overhaghe. Volgens hem komt dat standpunt hierop neer dat Overhaghe niet (rechtstreeks) met PLR van doen wilde hebben en slechts geld ter beschikking wilde stellen aan/voor PLR wanneer [appellant] en [naam2] in privé zouden mee tekenen en zodoende (maximaal) verantwoordelijk en aansprakelijk zouden worden voor de investering in PLR. [appellant] bestrijdt vervolgens dat Overhaghe niets met PLR van doen wilde hebben aangezien Overhaghe net zozeer bij PLR betrokken was als [appellant] , dat Overhaghe maximale commitment wilde verkrijgen van [appellant] en [naam2] en dat zij, [appellant] en [naam2] , het zouden zijn geweest die hebben verzocht om de gelden rechtstreeks aan PLR over te maken. Zij werden kortom behandeld als borg. Volgens [appellant] had Overhaghe geen rechtens te respecteren belang bij de gekozen constructie.
      
      
    
    
      3.15
      
        Hierover oordeelt het hof als volgt.
        Het was destijds zeker zo dat Havi (van [appellant] ) en Overhaghe in het najaar van 2018 elk 50% van de certificaten van aandelen in PLR hielden en dat dus [appellant] minstens een gelijk belang had als Overhaghe bij het oplossen van de in elk najaar herhaalde liquiditeitstekorten van PLR. Duidelijk is ook dat Overhaghe daarnaast steeds is opgetreden als de geldschieter ten behoeve van PLR. De gelden werden (op verzoek van de geldleners) gestort op een bankrekening van PLR en de terugbetalingsverplichtingen waren afgestemd op haar bedrijfsvoering. Dit sluit allemaal niet uit dat zo’n investeerder tot waarborg van een zo groot mogelijk persoonlijk commitment van PLR’s medebestuurder [appellant] (voor de mede certificaathouder Havi) ervoor heeft gekozen dat [appellant] en [naam2] dan, met het door hen van Overhaghe geleende, zelf van haar zouden lenen en als gelduitleners zouden optreden tegenover PLR als hun schuldenaar. Een door [appellant] beweerde strekking tot omzeiling staat niet vast en is ook niet voorshands voldoende aannemelijk, terwijl in redelijkheid niet valt in te zien waarom op Overhaghe in dit opzicht een verzwaarde motiveringsplicht voor haar verweer zou rusten. Al met al heeft [appellant] niet hard gemaakt dat Overhaghe deze constructie heeft gekozen met het doel om de ingevolge artikel 1:88 BW vereiste toestemming te ontgaan. Er was voor Overhaghe ook helemaal geen noodzaak die toestemming te ontgaan omdat het voor Overhaghe heel eenvoudig zou zijn geweest om de geldverstrekkingen afhankelijk stellen van de toestemming van [appellant] echtgenote en anders deze geldleningen te weigeren. 
        De vernietiging van de geldleningsovereenkomsten door de echtgenote van [appellant] heeft dan ook geen effect.
      
      
      
        
          vernietiging wegens misbruik van omstandigheden?
        
      
      
    
    
      3.16
      
        Subsidiair voert [appellant] aan dat hij verkeerde in een noodtoestand: zijn familiebedrijf Havi was sterk afhankelijk van de omzet die zij bij PLR kon genereren, had opeisbare vorderingen variërend van € 800.000 tot € 1.500.000, terwijl PLR onvoldoende liquiditeit had om aan haar verplichtingen aan Havi te voldoen, met het, later verwezenlijkte, risico van faillissement van Havi en dat [appellant] daadwerkelijk zijn broodwinning zou verliezen alsook (zijn onverdeelde aandeel in) zijn woning. Volgens [appellant] heeft Overhaghe, de enige partij die financieel draagkrachtig genoeg was om PLR te ondersteunen en op de hoogte van [appellant] penibele financiële situatie, hem geleidelijk aan in een fuik getrokken of gelokt, waardoor Havi en daardoor ook hijzelf steeds sterker afhankelijk werd gemaakt van de geldleningen voor het voortbestaan van PLR en hij geen andere keus had dan het accepteren van (hoofdelijke) aansprakelijkheid in privé om PLR van liquiditeit te voorzien en zo het voortbestaan van Havi en zijn eigen broodwinning te waarborgen.
        Overhaghe heeft een en ander gemotiveerd bestreden.
      
      
    
    
      3.17
      
        Hierover oordeelt het hof als volgt.
        Volgens artikel 3:44 lid 1 BW is een rechtshandeling vernietigbaar wanneer zij door onder meer misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen. Misbruik van omstandigheden is, aldus lid 4, aanwezig wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.
      
      
    
    
      3.18
      
        Met [appellant] wil het hof wel aannemen dat hij - met Havi, afhankelijk van de liquiditeitsproblemen van PLR - in toenemende mate in een economische dwangpositie is terechtgekomen en dat ( [naam1] van) Overhaghe daarmee bekend was. 
        Maar verder is dan nog een wettelijk vereiste dat Overhaghe daarvan misbruik heeft gemaakt door het tot stand komen van die (en de latere) geldleningsovereenkomsten te bevorderen ofschoon hetgeen Overhaghe wist of moest begrijpen haar daarvan zou behoren te weerhouden. Daarbij moet eerst worden bedacht dat het juist [appellant] is geweest die, ten behoeve van de omzet van Havi, de kredietverlening wilde en in de eerste plaats zelf bevorderde om haar schuldenaar PLR van voldoende liquiditeit te voorzien. Die druk kwam voort uit de economische omzetafhankelijkheid van Havi van PLR. Op de toezending door Overhaghe van de overeenkomst met betrekking tot de tweede tranche van € 250.000 heeft [appellant] per e-mails van 30 november 2018 aan Overhaghe, met [naam2] in de cc, achtereenvolgens gereageerd:
        (06:12 uur) “Heren,
        
          Deze is niet goed. Deze is tussen havi reizen en overhage en niet met hennie en gerard Prive ( [naam2] en [appellant] , hof). Dit was al bekend. Verder het verzoek het bedrag ten enenmale ivm de continuïteit van de zaak. De reizen beginnen al. (…)” en
        (08:43 uur) “Heren (…)
        
          Ik schijn abuis te zijn over de tenaamstelling. Ik dacht dat het via Havi ging. Mijn excuses. Wel heb ik het verzoek het bedrag in een keer te doen. We kunnen daar de nodige partijen mee gerust stellen.
        
        
          Nogmaals mijn excuses en wil bij deze ook mijn waardering geven over de commitment die er is.”
        
        Aldus heeft hij zelf met zijn eigen tenaamstelling zijn privé aansprakelijkheid bevorderd en bevestigd, waarop Overhaghe is ingegaan. Dat geen enkele bank PLR meer wilde financieren, maar dat Overhaghe nog wel aanvullende gelden ter beschikking wilde stellen, betekent niet dat zij misbruik van [appellant] economische dwangpositie heeft gemaakt door de geldleningen alleen aan hem (en [naam2] ) in privé te willen verstrekken. De in het licht van de slechte financiële situatie van PLR niet onbegrijpelijke wens van Overhaghe om bij voorkeur een sterker persoonlijk commitment van [appellant] (en [naam2] ) vast te leggen dan zijn (hun) hoofdelijke verbondenheid naast PLR en/of borgtocht te bedingen, behoefde Overhaghe er niet van te weerhouden om de geldleningen alleen maar (onderling hoofdelijk) aan [appellant] en [naam2] persoonlijk te verstrekken en niet (mede) aan PLR.
        Aan [appellant] kan worden toegegeven dat hij daarmee niet alleen het risico van de eerder door Havi verstrekte financiering moest dragen maar ook die van de door Overhaghe nieuw te verstrekken financiering. Maar, anders dan [appellant] aanvoert, heeft dit aan Overhaghe geen onevenredig groot voordeel opgeleverd. [appellant] ziet er namelijk aan voorbij dat hij (c.q. Havi) zelf, anders dan Overhaghe met een gelijk 50%-belang, geen aanvullende leningen kon of wilde verstrekken.
        Verder is niet gebleken is dat Overhaghe bij haar aanvullende financiering een (andere) prestatie of contractuele voorwaarden heeft bedongen die zij in redelijkheid niet had mogen bedingen (bij voorbeeld qua rente en/of aflossing). Van onevenwichtigheid van de contractvoorwaarden (ook [appellant] is een ervaren ondernemer) is ook verder niet gebleken. Al met al was er geen misbruik van omstandigheden, zodat het beroep op vernietiging van alle geldleningsovereenkomsten niet opgaat.
        Grief 1.1 in het principaal hoger beroep treft geen doel.
      
      
      
        
          bewijsaanbiedingen door [appellant]
        
      
      
    
    
      3.19
      
        [appellant] heeft geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom wordt aan zijn bewijsaanbiedingen voorbijgegaan.
      
      
        
          de betaling van de € 219.397,95 namens [appellant] op 1 april 2022
        
      
      
    
    
      3.20
      
        De restitutievordering van € 219.397,95 zal worden afgewezen, maar deze betaling zal uiteraard wel in mindering moeten worden gebracht op [appellant] veroordeling en wel met inachtneming van de toerekeningsregels van de artikelen 6:43 en 44 BW. 
        
          4.	De slotsom
        
      
      
    
    
      4.1
      Het hoger beroep faalt, met dien verstande dat rekening moet worden gehouden met de betaling onder 3.20. De restitutievordering zal worden afgewezen.
      
    
    
      4.2
      
        [appellant] wordt in het ongelijk gesteld. De rechtbank heeft hem terecht in de proceskosten veroordeeld. Ook het hof zal hem veroordelen tot betaling van de proceskosten in het principaal hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad zoals door Overhaghe gevorderd. Op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep valt geen proceskostenveroordeling. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      5.1
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 4 augustus 2021 voor zover in de hoofdzaak gewezen tussen Overhaghe en [appellant] ;
      
    
    
      5.2
      bepaalt dat op de veroordelingen van [appellant] in dat vonnis het op 1 april 2022 betaalde bedrag van € 219.397,95 in mindering moet worden gebracht met inachtneming van de toerekeningsregels van de artikelen 6:43 en 44 BW;
      
    
    
      5.3
      wijst de restitutievordering af;
      
    
    
      5.4
      
        veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van Overhaghe in het principaal hoger beroep:
        	€ 5.610 aan griffierecht
        	€ 7.728 aan salaris van de advocaat van Overhaghe (1,5 procespunt x appeltarief VII);
      
      
    
    
      5.5
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6
      verstaat dat het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep buiten behandeling blijft en geen proceskostenveroordeling meebrengt.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, A.W. Steeg en V. van der Kuil, is ondertekend door de voorzitter en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2023.
      
    
  
  
     producties 1 en 2 bij akte van 9 september 2020
  
  
     producties 5 en 6 bij die akte
  
  
     Er was ook een voorwaardelijke vordering van [naam2] in reconventie en een incidentele vrijwaringsvordering van [naam2] tegen [appellant] ; die zijn nu niet aan de orde.
  
  
     ECLI:NL:RBOVE:2021:3463
  
  
     productie 12 bij memorie van grieven
  
  
     zie artikel 140 lid 3 Rv.
  
  
     productie 4 bij akte van Overhaghe van 9 september 2020 en productie 12 bij akte van Overhaghe van 4 mei 2021
  
  
     productie 4 bij akte van Overhaghe van 9 september 2020 en productie 12 bij akte van Overhaghe van 4 mei 2021
  
  
     productie 4 bij akte van Overhaghe van 9 september 2020 en productie 12 bij akte van Overhaghe van 4 mei 2021
  
  
     productie 4 bij akte van Overhaghe van 9 september 2020 en productie 12 bij akte van Overhaghe van 4 mei 2021
  
  
     productie 13 bij akte van Overhaghe van 4 mei 2021
  
  
     productie 14 bij akte van Overhaghe van 4 mei 2021
  
  
     productie 12 bij memorie van grieven
  
  
     productie 12 bij memorie van grieven
  
  
     in zijn memorie van grieven sub 52 e.v.
  
  
     rov. 3.4 in zaaknummer 200.013.982 tussen Overhaghe en Langhout c.s.; productie 13 bij memorie van grieven en inmiddels ECLI:NL:GHARN:2011:1766
  
  
     sub 55 en 56
  
  
     in zijn memorie van grieven sub 60 e.v.
  
  
     productie 10 bij memorie van grieven
  
  
     in de memorie van grieven sub 68 en sub 81