ECLI:NL:RBLIM:2023:4201, Rechtbank Limburg, 05-07-2023, C/03/302979 / HA ZA 22-128
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2023-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schending portretrecht door gebruikmaking foto's in reclame-uitingen? Gebruiker dient te bewijzen dat voor dit gebruik toestemming is verleend. Schade wordt begroot aan de hand van de tarieven van de Stichting Beeld Anoniem.

RECHTBANK Limburg
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: C/03/302979 / HA ZA 22-128
    
    
    
      
        Vonnis van 5 juli 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser] , 
    
      te [woonplaats 1] ,2. [eiseres], 
      te [woonplaats 2] ,
      eisende partijen,
      hierna samen te noemen: [eisende partijen] en afzonderlijk [eiser] en [eiseres] ,
      advocaat: mr. C.G. Mensink te Almelo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap [gedaagde] , tevens h.o.d.n. [handelsnaam], 
      te Geleen, gemeente Sittard-Geleen,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      advocaat: mr. J.H.M. Daniëls te Sittard, gemeente Sittard-Geleen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding en de daarbij overgelegde producties 1 tot en met 13 - de conclusie van antwoord en de daarbij overgelegde producties 1 tot en met 6 - de akte overlegging producties 14 tot en met 24 van [eisende partijen]
      - de akte wijziging van eis van [eisende partijen]
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 april 2023.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] en [eiseres] zijn een echtpaar. [eiser] is professioneel fotomodel. Ook [eiseres] werkt als fotomodel, maar alleen samen met [eiser] .
      
    
    
      2.2.
      
        Het handelsregister vermeldt als activiteiten van [gedaagde] : ‘Winkels in bovenkleding en mode-artikelen (algemeen assortiment). Groot- en detailhandel in en fabricage van confectie-artikelen o.h.g.v. dames-, heren- en kindermode’. Verder is vermeld dat [naam gevolmachtigde] de gevolmachtigde van [gedaagde] is, met een volledige volmacht.
        
          [gedaagde] maakt gebruik van de handelsnaam [handelsnaam] . Haar website ( [website] ) vermeldt het nummer waarmee [gedaagde] in het handelsregister is opgenomen. Ook staan daarop de fysieke winkels vermeld waarin onder de naam [handelsnaam] kleding wordt verkocht.
      
      
    
    
      2.3.
      
        [eisende partijen] en [gedaagde] hebben op 30 oktober 2020 deelgenomen aan een zogenaamde ‘TFP-shoot’ (time for print/ time for portfolio), georganiseerd door fotograaf [naam fotograaf] (hierna: ‘de fotografe’). [eiser] en [eiseres] namen deel als fotomodellen en [gedaagde] leverde de trouwpakken die gedragen werden tijdens de TFP-shoot. Andere partijen die hieraan hebben meegedaan waren o.a. een ontwerpster van bruidsmode, een goudsmid, een bloemist, de locatie, een weddingplanner, een visagiste en nog 4 andere modellen. De deelnemers hebben geen betaling in geld ontvangen, maar wel de beschikking gekregen over de gemaakte foto’s van dus onder andere [eiser] , deels samen met [eiseres] .
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde] heeft voormelde foto’s van [eisende partijen] geplaatst op haar sociale media kanalen, althans op haar website. Tevens zijn grote posters/billboards met de foto’s geplaatst in fysieke winkels waarin onder de naam [handelsnaam] kleding wordt verkocht. In die winkels zijn ook ansichtkaarten verspreid met daarop de foto’s afgebeeld.
      
    
    
      2.5.
      Bij aangetekende brief van 19 augustus 2021 van de raadsman van [eisende partijen] (productie 6 van [eisende partijen] ) is [gedaagde] erop aangesproken dat zij inbreuk zou maken op het portretrecht van [eisende partijen] Namens [eisende partijen] wordt in de brief gesteld dat de aan de TFP-shoot deelnemende partijen zijn overeengekomen dat de foto’s uitsluitend op hun website en op social media geplaatst mogen worden. Het gebruik in en rondom de filialen van [handelsnaam] valt daaronder niet, aldus [eisende partijen] in de brief. Zij hebben [gedaagde] gesommeerd de foto’s van [eisende partijen] te verwijderen en verwijderd te houden en daarnaast vergoeding van de door hen geleden schade gevorderd. 
      
    
    
      2.6.
      Per e-mail d.d. 26 augustus 2021 (productie 7 van [eisende partijen] ) heeft [naam gevolmachtigde] namens ‘ [handelsnaam] ’ gereageerd op de brief van 19 augustus 2021 en aan de advocaat van [eisende partijen] geschreven dat het standpunt van [eisende partijen] niet juist is, omdat “fotograaf [naam fotograaf] heeft afgesproken met het model [eiser] [eiseres] dat al het fotomateriaal gebruikt kon worden op een wijze zoals die door [handelsnaam] gebruikt wenste te worden (kortom vrijelijk gebruik) de heer [eiser] [eiseres] heeft hiermee ingestemd.”
      
    
    
      2.7.
      Bij brief d.d. 1 september 2021 aan [gedaagde] (productie 8 van [eisende partijen] ) heeft de raadsman van [eisende partijen] als volgt gereageerd: 
      
      
        “U maakt zonder toestemming gebruik van foto’s van cliënten voor andere doeleinden dan waarvoor cliënten u toestemming hebben verleend. Van toestemming in de zin van de Auteurswet is slechts sprake indien de geportretteerden – in casu cliënten – expliciet hebben ingestemd met – in onderhavig geval – het gebruik de foto’s op ansichtkaarten en in de winkel. Dat is echter niet het geval. Cliënten hebben u nimmer toestemming gegeven voor het onbeperkte commerciële gebruik van de afbeeldingen.
      
      
      
        
          U had ook kunnen – en moeten – weten dat cliënten voor het (gratis) gebruik van de foto’s op ansicht kaarten en op grote posters in en rondom de winkel nimmer toestemming hadden gegeven, vanwege onder meer hun hoge mate van verzilverbare populariteit. Cliënten worden thans door het grote publiek geassocieerd met uw onderneming, terwijl zij daarvoor geen enkele vorm van vergoeding hebben ontvangen.
        
      
      
      
        
          Laat ik alvast voorsorteren op uw eventuele verweer waarin u aangeeft dat cliënten door mee te werken aan de fotoshoot (impliciet) toestemming hebben verleend voor het gebruik van de foto’s. Dat cliënten zich hebben laten portretteren wil nog niet zeggen dat zij toestemming hebben gegeven voor het onbeperkte gebruik van de foto’s door [handelsnaam] . Voor publicatie van een in opdracht gemaakt portret is immers altijd toestemming nodig van de geportretteerden en die toestemming ontbreekt in onderhavig geval. Dat betekent dat u inbreuk heeft gemaakt – en blijkt maken – op het portretrecht van cliënten.
        
      
      
      
        
          U stelt zich op het standpunt dat cliënten de hiervoor bedoelde toestemming wel hebben verleend. U geeft echter niet aan waaruit blijkt dat cliënten u toestemming hebben verleend voor het onbeperkte en commerciële gebruik van de foto’s.
        
      
      
      
        
          Derhalve verzoek ik u om uiterlijk binnen 24 uur na heden aan ondergetekende bewijsstukken te verstrekken waaruit ondubbelzinnig blijkt dat u de hiervoor bedoelde toestemming van cliënten hebt ontvangen.
        
      
      
      
        
          Indien ik de hiervoor bedoelde stukken niet binnen 24 uur na heden van u heb ontvangen, staat vast dat u inbreuk heeft gemaakt (en blijft maken) op het portretrecht van cliënten en dat u aansprakelijk bent voor de door cliënten geleden en nog te lijden schade als gevolg van die inbreuk op hun portretrechten.”
      
      
    
    
      2.8.
      
        
          [naam gevolmachtigde] heeft op 2 september 2021 in een e-mail namens ‘ [handelsnaam] ’ (productie 9 van [eisende partijen] ) laten weten bij zijn standpunt te blijven en daarbij meegedeeld: “Overigens wij zouden niet mee gedaan hebben aan de
        
          foto shoot als we het foto materiaal niet vrijelijk zouden kunnen gebruiken […]. Ter onderbouwing heeft hij een verklaring van de fotografe overlegd (productie 10 van [eisende partijen] ), waarin de fotografe onder meer schrijft: “Met iedere partij die meedeed aan de styled shoot is vooraf besproken dat de foto’s door alle partijen vrij voor eigen gebruik en portfolio op onder andere website en social media gebruikt mochten worden. Het gebruik van de foto’s door [handelsnaam] op hun website en social media is dan ook conform de gemaakte afspraken. Het gebruik van de foto’s als afdruk in de winkels is ook conform de gemaakte afspraken, in die zin dat er in de omschrijving “Vrij voor eigen gebruik op onder andere website en social media” geen beperking of expliciete beschrijving benoemd wordt die dit gebruik verbiedt.”
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Na wijziging van eis vorderen [eisende partijen] – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      1. primair) voor recht verklaart dat [gedaagde] de portretrechten van [eisende partijen] heeft geschonden en/of dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eisende partijen] heeft gehandeld, 
      2. [gedaagde] veroordeelt om alle door of namens haar openbaargemaakte foto’s waarop (portretten van) [eiser] en/of [eiseres] zijn afgebeeld te verwijderen en verwijderd te houden, op verbeurte van een dwangsom, 
      3. [gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van de door [eisende partijen] tot aan de dagvaarding geleden schade tot een bedrag van € 13.977,96 incl. BTW, te vermeerderen met rente,
      4. [gedaagde] veroordeelt tot vergoeding aan [eisende partijen] van de daadwerkelijk door [eisende partijen] gemaakte kosten voor juridische bijstand ad € 15.692,55 en de nakosten.
      
      
        Voor het geval de vorderingen 2, 3 en 4 niet toewijsbaar zouden blijken op de onder vordering 1 vermelde primaire grondslag, hebben [eisende partijen] ook een subsidiaire en meer subsidiaire grondslag aangevoerd.
      
      
    
    
      3.2.
      Ter onderbouwing van hun vorderingen stellen [eisende partijen] dat er sprake is van schending van hun portretrecht als bedoeld in van artikel 19 juncto artikel 20 Auteurswet. Er is sprake van een portret in opdracht. Ingevolge voornoemde bepalingen is voor het openbaar maken van de foto’s toestemming van de geportretteerden vereist. [eisende partijen] hebben ingestemd met het gebruik voor eigen gebruik/website/social media, maar niet met het commerciële en langdurige gebruik van de foto’s voor een landelijke campagne. De foto’s van [eisende partijen] worden al geruime tijd gebruikt voor grote posters in en buiten de winkels van [gedaagde] en op ansichtkaarten. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisende partijen] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eisende partijen] met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisende partijen] in de kosten van deze procedure. Zij stelt primair dat de verkeerde partij is gedagvaard. Subsidiair stelt zij dat het haar op basis van de gemaakte afspraken vrij stond de foto’s te gebruiken. Ook wordt de hoogte van de gevorderde schadevergoeding betwist.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Is de juiste partij gedagvaard?
      
    
    
    
      4.1.
      
        [gedaagde] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de verkeerde partij is gedagvaard, omdat ‘de overeenkomst’ niet met [gedaagde] is gesloten maar met een andere partij. De afspraken zijn gemaakt door [bedrijfsnaam] te [land] , eventuele aanspraken dienen daar neergelegd te worden. [gedaagde] is een groothandel die wel de naam [handelsnaam] gebruikt, maar zelf geen winkels exploiteert. Zij heeft slechts opgetreden als leverancier van de trouwpakken voor de fotoshoot. De verweten gedragingen heeft zij nooit kunnen verrichten, omdat zij geen fysieke winkels heeft. Ze gebruikt de merknaam [handelsnaam] alleen in haar webwinkels.
      
    
    
      4.2.
      
        [eisende partijen] hebben zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde] wel de juiste partij is, daar de foto’s door [gedaagde] gebruikt zijn en waren te zien in haar winkels. [gedaagde] heeft inbreuk gemaakt op het portretrecht van [eisende partijen] en daarvoor hoeft zij geen contractspartij van [eisende partijen] te zijn. [eisende partijen] betwisten dat er een andere [handelsnaam] -vennootschap zou bestaan die de foto’s heeft gebruikt in de fysieke winkels. Daartoe voert zij het volgende aan. Op de website van [gedaagde] is te zien waar de winkels van [gedaagde] zijn gevestigd, inclusief adressen, telefoonnummers etc. Als op die website vervolgens detailinformatie wordt opgevraagd over één van de winkels, opent er een nieuwe pagina met detailinformatie van die desbetreffende winkel, maar er verschijnt geen ander KvK-nummer in beeld. Nog steeds staat het KvK-nummer van [gedaagde] dan onder in beeld op de webpagina.
      
      
        Voorts betwisten [eisende partijen] de stelling van [gedaagde] dat [eisende partijen] , nadat [gedaagde] door hen bij brief van 19 augustus 2021 was aangeschreven, zijn geïnformeerd over het vermeende feit dat de verkeerde partij is aangeschreven. In die brief van 19 augustus 20121 staat dat de foto’s “… in en rondom de filialen van [handelsnaam]” zonder toestemming zijn gebruikt. In de reactie op deze brief is het gebruik van de foto’s door [gedaagde] niet ontkend en is niet gesteld dat de verkeerde partij is aangeschreven. Er is daarentegen inhoudelijk geantwoord en gesteld dat de fotograaf met [eisende partijen] zou hebben afgesproken: “... dat al het fotomateriaal gebruikt kon worden op een wijze zoals die door [handelsnaam] gebruikt wenste te worden...”. De brief is ondertekend met: [naam gevolmachtigde] , [handelsnaam] . Naar aanleiding van de brief van 1 september 2021 heeft [naam gevolmachtigde] opnieuw
        inhoudelijk gereageerd. Hij schreef: “Overigens wij zouden niet mee gedaan hebben aan de
        
          foto shoot als 
          we
           het foto materiaal niet vrijelijk zouden kunnen gebruiken...”. Dit is, aldus [eisende partijen] , opnieuw een bevestiging dat [gedaagde] , handelende onder de naam [handelsnaam] , het materiaal gebruikte. Ook wijzen zij erop dat deze e-mail ook niet de stelling bevat dat de verkeerde partij zou zijn aangeschreven. Opnieuw was het onderschrift: [naam gevolmachtigde] , [handelsnaam] .
      
      
    
    
      4.3.
      Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat [eisende partijen] terecht hebben aangevoerd dat voor de toewijzing van hun vordering op basis van de primaire grondslag niet vereist is dat er een overeenkomst (van opdracht?) tussen hen en [gedaagde] is gesloten. De uit het portretrecht voortvloeiende rechten zijn immers niet afhankelijk van een onderliggende overeenkomst. Om dezelfde reden is niet relevant wie de organisator van de fotoshoot was. Of [gedaagde] kan worden aangesproken op de beweerdelijke inbreuk op het portretrecht van [eisende partijen] is afhankelijk van het antwoord op de vraag of [gedaagde] de gebruiker is geweest van de foto’s in de fysieke winkels of voor het gebruik daarvan door derden verantwoordelijk is.
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagde] heeft niet weersproken dat, zoals [eisende partijen] , stellen, zij niet alleen de handelsnaam [handelsnaam] voert, maar ook op haar website verwijst naar de fysieke winkels waarin onder die naam kleding wordt verkocht en waarin de posters/billboards zijn geplaatst en de ansichtkaarten zijn verspreid (zie 4.2).
      
      
        Eveneens onbetwist is dat - zoals ook uit de door [eisende partijen] aangehaald correspondentie volgt (zie wederom 4.2) - op het moment dat [gedaagde] namens [eisende partijen] wordt aangesproken op de beweerdelijke inbreuk op het portretrecht door het gebruik van de foto’s in de fysieke winkels, daarop niet de reactie is dat de verkeerde partij is aangesproken. Sterker nog, namens [gedaagde] gaat gevolmachtigde [naam gevolmachtigde] inhoudelijk in op de claim van [eisende partijen] en op het als zodanig erkende gebruik van de foto’s (dat volgens hem legitiem was, zie hierna).  Hoe dit te rijmen is met de stelling dat [gedaagde] niet de gebruiker van de foto’s in de fysieke winkels was, is zijdens [gedaagde] niet toegelicht, terwijl dat in de gegeven omstandigheden wel van haar mocht worden verwacht indien zij haar standpunt deugdelijk had willen onderbouwen.   
      
      
      
        Verder acht de rechtbank relevant dat vaststaat dat in ieder geval de door [eiser] op de foto’s gedragen kleding is aangeleverd door [gedaagde] en dat gesteld noch gebleken is dat er een andere mannenkledingleverancier was. Ook staat vast dat het de bedoeling was dat de foto’s aan alle deelnemers van de shoot, waaronder dus [gedaagde] , ter beschikking zouden worden gesteld. De aldus aan de deelnemers ter beschikking gestelde foto’s zijn vervolgens gebruikt in de fysieke winkels die worden gedreven onder de door [gedaagde] gebruikte handelsnaam en die op haar website zijn vermeld. Dit past in het plaatje dat dit gebruik in de fysieke winkels door of namens deelnemer [gedaagde] geschiedt en is geschied.
      
      
      
        Alle voormelde omstandigheden tezamen leiden de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde] de foto’s van [eisende partijen] mede heeft gebruikt in de fysieke winkels, te weten op de billboards/posters en de ansichtkaarten. De blote stelling van [gedaagde] dat de fotografe de foto’s aan de fysieke winkels heeft gegeven doet daar niet aan af. Dat betekent namelijk niet dat het gebruik in de fysieke winkels niet het gebruik is door [gedaagde] . Dat is het per definitie wel het geval als [gedaagde] de uitbater of eigenaar van de winkels is, zoals in ieder geval haar website suggereert en in overeenstemming is met de gegevens in het handelsregister (zie 2.2.). Maar [gedaagde] hoeft niet de uitbater of eigenaar van de fysieke winkel te zijn om de foto’s aldaar te gebruiken; voor zichzelf (als verkoper van de gefotografeerde kleding) en/of ten behoeve van de kennelijk gelieerde uitbater of eigenaar van de fysieke winkel. Een andere mogelijkheid is dat [gedaagde] heeft ingestemd met het gebruik van de foto’s door een derde. In dat geval is zij ook voor dat gebruik verantwoordelijk, indien blijkt dat daarmee inbreuk is gemaakt op het portretrecht van [eisende partijen] Voor zover [gedaagde] bedoeld heeft te stellen dat de fotograaf de foto’s uit eigener beweging aan een andere vennootschap met de handelsnaam [handelsnaam] heeft gegeven en deze vennootschap de foto’s zonder instemming van [gedaagde] heeft gebruikt, acht de rechtbank dat onvoldoende onderbouwd. [gedaagde] heeft daar immers geen toelichting op gegeven, wat -  gegeven de hier aangehaalde feiten en omstandigheden - wel van haar mocht worden verwacht. Zij heeft niet gesteld welke vennootschap dit dan zou betreffen, geen bewijs aangedragen dat de fotograaf de foto’s aan deze vennootschap ter beschikking heeft gesteld, niet uitgelegd waarom [naam gevolmachtigde] dit voorafgaand aan de procedure niet heeft aangevoerd en niet uitgelegd waarin de fotografe aanleiding zou hebben gezien om de foto’s zonder aanwijzing daartoe van [gedaagde] aan een niet-deelnemer te verstrekken. De slotsom is dat het verweer dat niet de juiste rechtspersoon is gedagvaard, wordt verworpen.
      
      
      
        
          Schending portretrechten
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        [eisende partijen] beroepen zich op de artikelen 19 en 20 van de Auteurswet, die betrekking hebben op het maken van een portret in opdracht. Zij stellen dat er sprake was van een opdracht, omdat zij foto’s van zichzelf lieten maken door de fotografe ten behoeve van hun portfolio.
      
    
    
      4.6.
      Ook naar het oordeel van de rechtbank is er gelet op de genoemde omstandigheden sprake van een in opdracht gemaakt portret zoals bedoeld in artikel 19 van de Auteurswet. Het ingaan op een aanbod tot portrettering met aflevering van het portret is een opdracht in de zin van het artikel. Aanwezigheid van een opdracht veronderstelt niet per se betaling voor het portretteren. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat [eisende partijen] zich terecht beroepen op de bescherming die de artikelen 19 en 20 van de Auteurswet bieden. Uit deze artikelen volgt dat de portretten niet mogen worden gebruikt zonder de toestemming van de geportretteerde.
      
    
    
      4.7.
      
        [eisende partijen] stellen dat zij uitsluitend hebben ingestemd met gebruik van de foto’s door andere deelnemers aan de fotoshoot ten behoeve van hun portfolio, hun website en op social media. Onder verwijzing naar een als productie 4 en 25 door hen overlegde verklaring van de fotografe stellen [eisende partijen] dat de afspraak gold dat de deelnemers de foto’s konden aanwenden voor ‘eigen gebruik/website/social media’. Volgens hen houdt dit in dat - conform hetgeen in de fotowereld algemeen geldt -  de foto’s die zijn gemaakt bij een TFP-shoot door de deelnemers enkel voor eigen gebruik in hun portfolio, op hun website en social media worden verstrekt en dat de foto’s niet zijn bestemd voor commercieel gebruik. Daarnaast hebben zij WhatsApp-berichten tussen de fotografe en [eiseres] en andere deelnemers (weddingplanner en visagist) overgelegd (producties 13, 18, 19 en 21 van [eisende partijen] ) waarin - kort gezegd - staat dat het volgens dezen niet de bedoeling was dat de foto’s zouden worden gebruikt zoals nu in de fysieke winkels is geschied.  Ook stellen [eisende partijen] dat het niet voorstelbaar is dat zij akkoord zijn gegaan met het vrijelijk aan [gedaagde] ter beschikking stellen van het fotomateriaal, waar modellenwerk in ieder geval [eiser] broodwinning is. In dat kader merken [eisende partijen] , onder verwijzing naar enkele zogenoemde ‘principeverklaringen’ ten behoeve van potentiële opdrachtgevers, op dat het gebruik van [eiser] beeltenis in de campagne van [gedaagde] / [handelsnaam] betekent dat hij vermoedelijk gedurende enige tijd niet meer in aanmerking komt voor ander modellenwerk op het gebied van kleding. Verder wijzen [eisende partijen] erop dat zij eerst tijdens de fotoshoot er mee bekend werden dat [gedaagde] de kleding verzorgde. Ook toen is er volgens [eisende partijen] niet gesproken over het gebruik van de foto’s door [gedaagde] . Onder die omstandigheden kan volgens [eisende partijen] niet worden geoordeeld dat zij expliciet of impliciet de noodzakelijke toestemming hebben gegeven.
      
    
    
      4.8.
      
        
          [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat er tussen partijen afspraken gelden die inhouden dat [gedaagde] van de foto’s vrijelijk gebruik mochten en mogen maken. Zij verwijst daartoe naar de afspraak dat de foto’s ook bestemd waren voor ‘eigen gebruik’. Ook doet zij een beroep op de door haar als productie 5 overgelegde (ongedateerde) schriftelijke verklaring van de fotografe waarin onder meer staat: ‘Het gebruik van de foto’s als afdruk in de winkels is ook conform de gemaakte afspraken, in die zin dat er in de omschrijving “vrij voor eigen gebruik op andere website en social media” geen beperking of expliciete beschrijving benoemd wordt die dit gebruik verbiedt’. Daarnaast heeft [gedaagde] op 25 maart 2022 gedateerde verklaringen van de fotografe, de kennelijk betrokken goudsmid en de weddingplanner over de fotoshoot overgelegd. Deze drie verklaringen zijn nagenoeg identiek en luiden - voor zover van belang - als volgt: ‘Aan deze fotoshoot deden verschillende leveranciers en partijen uit de weddingbranche mee […] en verschillende modellen, waaronder ook de modellen [eiseres] . Vooraf is telefonisch (en via Whats-app) contact geweest met al deze partijen over onder andere de organisatie en verwachting van de shoot. Met alle betrokkenen is de afspraak gemaakt dat de […] gemaakte […] foto’s door eenieder vrijelijk gebruikt konden worden’.
        Ook voert [gedaagde] aan dat een eventuele schending van het portretrecht onbewust is gebeurd.	
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank stelt voorop dat de stelling van [gedaagde] dat toestemming is verleend voor het gebruik in de fysieke winkels een bevrijdend verweer is. De bewijslast van die stelling ligt dus bij [gedaagde] . Gelet op het gemotiveerde standpunt van [eisende partijen] kan thans niet worden vastgesteld dat [gedaagde] het bewijs heeft geleverd of voorshands geacht moet worden te hebben geleverd. Daarbij is onder meer van belang dat in deze procedure moet worden vastgesteld of [eisende partijen] aan [gedaagde] expliciet of impliciet toestemming hebben gegeven voor het gemaakte gebruik van de foto’s, zodat niet zonder meer van belang is wat de opinie van andere deelnemers over hun verhouding tot [eisende partijen] is. Ook is relevant dat beide partijen verwijzen naar verklaringen die worden toegeschreven aan de fotografe en de weddingplanner, welke verklaringen niet zonder meer met elkaar in overeenstemming te brengen zijn. Ten aanzien van de relevantie van de als productie 5 door [gedaagde] overgelegde verklaring van de fotografe kan nog worden opgemerkt dat het er niet op aankomt of in een tussen partijen geldende afspraak bepaald gebruik is verboden maar of in een dergelijke afspraak toestemming voor bepaald gebruik is besloten. Dat is niet hetzelfde.
      
      
        Hoewel vaststaat dat er rondom de fotoshoot geen rechtstreeks contact tussen [eisende partijen] en [gedaagde] is geweest over het gebruik van de foto’s, betekent dat niet zonder meer dat er tussen hen geen afspraken zouden kunnen gelden. Ook de vraag of er tussen partijen een afspraak geldt moet worden beoordeeld aan de hand van het zogenoemde Haviltex-criterium, waaruit - kort gezegd - volgt dat dit afhangt van de redelijke verwachtingen van partijen. Niet uitgesloten is dat die verwachtingen redelijkerwijs kunnen worden gebaseerd op hetgeen een ander - [gedaagde] noemt de fotografe - met zowel [eisende partijen] als [gedaagde] heeft afgesproken of besproken, mogelijk in het kader van een meerpartijenafspraak. Het ontbreken van rechtstreeks contact kan dus niet op zichzelf tot de conclusie leiden dat het standpunt [gedaagde] moet worden verworpen.
      
      
      
        Het vorenstaande leidt ertoe dat [gedaagde] in zal worden opgedragen te bewijzen dat door [eisende partijen] toestemming is verleend voor verdergaand gebruik van de foto’s dan het gebruik waarvoor [eisende partijen] stellen toestemming te hebben gegeven, waaronder het gebruik in de fysieke winkels. 
      
      
    
    
      4.10.
      Slaagt [gedaagde] er in het bewijs te leveren, zullen de vorderingen van [eisende partijen] worden afgewezen. Het gebruik van de foto’s door [gedaagde] is dan immers rechtmatig vanwege de daartoe verleende toestemming.
      
    
    
      4.11.
      Als [gedaagde] het hen opgedragen bewijs niet leveren of als zij afzien van het leveren van bewijs, dan zal de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] de portretrechten van [eisende partijen] heeft geschonden en dat [gedaagde] (aldus) onrechtmatig jegens [eisende partijen] heeft gehandeld, worden toegewezen. Dan staat immers vast dat het gebruik van de foto’s door [gedaagde] een inbreuk vormt op het portretrecht van [eisende partijen] en het maken inbreuk op een anders recht is een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW. De rechtbank merkt op dat [gedaagde] niet heeft gesteld op grond waarvan dit anders zou zijn vanwege de beweerdelijk onbewuste schending van het portretrecht, zodat alleen al om die reden aan die stelling voorbij moet worden gegaan. Voor zover [gedaagde] bedoelt te stellen dat de onrechtmatige daad haar niet zou kunnen worden toegerekend, kan zij daarin niet worden gevolgd. In de - voor dit geval aan te nemen - situatie dat zij zonder toestemming gebruik heeft gemaakt van het portretrecht van [eisende partijen] , dient haar dit op basis van schuld, in de zin van verwijtbaarheid, worden toegerekend. Zij heeft dan willens en wetens ongeoorloofd gebruik gemaakt van het recht van [eisende partijen] , wat haar dan kan worden verweten. Indien [gedaagde] zich op een schulduitsluitingsgrond zou kunnen beroepen, zou dat de conclusie overigens niet anders maken. De hier aangenomen onrechtmatige daad zou haar immers ook op grond van de verkeersopvattingen moeten worden toegerekend.
      
      
        Als [gedaagde] het bewijs niet levert zal zij tevens worden veroordeeld om binnen drie dagen nadat het in deze te wijzen vonnis is betekend, alle door of namens haar openbaargemaakte foto’s waarop (portretten van) [eiser] en/of [eiseres] zijn afgebeeld te verwijderen en verwijderd te houden, op verbeurte van een dwangsom. Tegen deze vordering is geen apart verweer gevoerd.
        
          Schadevergoeding
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        [eisende partijen] vorderen tevens vergoeding van de schade die zij hebben geleden ten gevolge van de schending van het portretrecht, primair op grond van artikel 6:162 BW.
      
    
    
      4.13.
      Ter onderbouwing van hun vordering stellen [eisende partijen] dat [gedaagde] lange tijd foto’s van [eisende partijen] heeft kunnen gebruiken voor commerciële doeleinden, zonder dat daar een rechtsgrond aan ten grondslag lag en zonder dat [eisende partijen] daarvoor een vergoeding hebben gekregen. Bovendien is het zeer waarschijnlijk dat [eiser] in zijn hoedanigheid van professioneel model opdrachten is misgelopen en nog steeds misloopt. Andere kledingwinkels zullen geen model inhuren dat al het gezicht is van de concurrent. Daarbij hebben [eisende partijen] verwezen naar de al aangehaalde principeverklaringen, waaruit blijkt dat het gebruikelijk is dat een model wordt geacht niet voor een concurrent van de opdrachtgever te werken na ‘livegang’ van de campagne en dat het model moet verklaren een bepaalde periode voorafgaande aan de campagne niet voor een concurrent van de opdrachtgever te hebben gewerkt. Tevens zijn e-mails van castingbureaus overgelegd waaruit dit eveneens blijkt. [gedaagde] zal de waarde van de ontvangen diensten alsnog aan [eisende partijen] moeten betalen.
      
    
    
      4.14.
      
        Voor de hoogte van de schadevergoeding zoeken [eisende partijen] aansluiting bij de door Stichting Beeld Anoniem (voorheen: Stichting Foto Anoniem) gehanteerde tarieven. Deze stichting biedt vrijwaring voor auteursrechtelijke aanspraken op onder andere foto’s tegen vaste tarieven die, volgens de stichting, redelijk zijn en regelmatig worden getoetst middels contact met representanten uit verschillende disciplines binnen de wereld van fotografie. [eisende partijen] hebben op basis van de door de stichting gehanteerde tarieven een berekening opgesteld die is gebaseerd op een schending van het portretrecht van februari 2021 tot en met februari 2022 (tot dagvaarding) voor zowel [eiser] , als [eiseres] :
        I. Ansichtkaart
        € 241,- (+ 50% toeslag voor reclame/PR gebruik) = 361,50 excl. 21 % BTW, €437,42 incl. BTW,
        II. Point of view (kennelijk een verwijzing naar de categorie ‘point of sale’)
        Inbreuk portretrecht vanaf februari 2021:
        € 1.054,- + 5% per (12) maand = € 1.892,83 excl. 21% BTW, € 2.290,32 incl. BTW
        III. Buitenreclame
        Inbreuk portretrecht vanaf februari 2021:
        € 1.961,- + 5% per (12) maand = € 3.521,69 excl. 21% BTW, € 4.261,24 incl. BTW
      
      
      
        Totale schadevergoeding per persoon: € 6.988,98
        € 6.988,98 x 2 = € 13.977,96 incl. BTW voor [eiser] en [eiseres] samen.
      
      
      
        Daarbij zijn [eisende partijen] bij de categorieën ‘Ansichtkaart’ en ‘Point of sale’ uitgegaan van het tarief voor de laagste oplage. De tarieven lopen op bij hogere oplagen.
      
      
    
    
      4.15.
      Aansluiting zoeken bij de tarieven van Stichting Beeld Anoniem acht [gedaagde] in dit kader niet juist. Dat heeft volgens haar niets met de concrete schade te maken. Volgens [gedaagde] dient dan eerder aansluiting gezocht te worden bij de door [eisende partijen] voorafgaand aan de procedure – in het kader van een poging tot het treffen van een minnelijke – genoemde € 1.750,-. Tevens trekt [gedaagde] in twijfel of door [eiseres] , die inviel omdat er een ander vrouwelijk model nodig was, hetzelfde bedrag kan worden gevraagd als door [eiser] .
    
    
      4.16.
      De rechtbank zal, indien wordt toegekomen aan de begroting van de schade van [eisende partijen] , het standpunt daarover van [eisende partijen] volgen. Zij hebben hun stellingen met een verwijzing naar de tarieven die Stichting Beeld Anoniem immers voldoende onderbouwd. Daar tegenover moet het hiervoor weergegeven verweer van [gedaagde] als een onvoldoende gemotiveerde betwisting gelden. Van haar had immers mogen worden verwacht dat zij zou uitleggen waarom de door [eisende partijen] aangehouden bedragen - waarvan de achtergrond en relevantie zijn toegelicht - niet correct zijn. Dat liet [gedaagde] na. De rechtbank ziet geen aanleiding om verschil te maken tussen [eiseres] en [eiser] . Door [eisende partijen] zijn diverse overeenkomsten en foto’s overgelegd waaruit blijkt dat [eiseres] geregeld werkzaamheden verricht als model, samen met [eiser] en soms hun dochter. 
      
    
    
      4.17.
      Indien [gedaagde] niet slaagt in het leveren van bewijs, zal zij dus tevens worden veroordeeld tot het vergoeden van de schade die [eisende partijen] hebben geleden als gevolg van het schenden van de portretrechten, welke schade derhalve tot en met de dag der dagvaarding alsdan wordt begroot op een bedrag ad € 13.977,96 incl. BTW.
      
      
        
          Kosten rechtsbijstand
        
      
      
    
    
      4.18.
      Op grond van artikel 1019h Rv vorderen [eisende partijen] van [handelsnaam] vergoeding van de daadwerkelijk door hen gemaakte kosten voor rechtsbijstand, zowel buitengerechtelijk als gerechtelijk. 
      
    
    
      4.19.
      Een vordering wegens inbreuk op het portretrecht is echter geen vordering die is gericht op handhaving van een recht van intellectuele eigendom als bedoeld in art. 1019h Rv. Dat het portretrecht is neergelegd in de Auteurswet, doet niet af aan de omstandigheid dat inbreuk hierop moet worden gezien als een species van de ‘gewone’ onrechtmatige daad; aldus Rb. Amsterdam (vzr.) 5 december 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BC4567, IER 2008/18 (Van Basten/Dutch Filmworks) en Rb. Midden-Nederland 9 januari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:24, NJF 2020/86 (Spec Entertainment). Deze rechtbank sluit zich daarbij aan. De vordering zal daarom in ieder geval worden afgewezen voor zover meer dan het liquidatietarief wordt gevorderd.
      
      
        
          Tot slot
        
      
      
    
    
      4.20.
      In afwachting van de eventuele bewijslevering zijdens [gedaagde] zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      draagt [gedaagde] op te bewijzen dat door [eisende partijen] toestemming is verleend voor verdergaand gebruik van de foto’s van de fotoshoot dan het gebruik waarvoor [eisende partijen] stellen toestemming te hebben gegeven, waaronder het gebruik in de fysieke winkels,
      
    
    
      5.2.
      bepaalt (MK)dat, indien [gedaagde] bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van mr. B.R.M. de Bruijn, rechter, in het gerechtsgebouw te Maastricht aan het St. Annadal 1 op een datum en tijdstip als door de rechter zal worden bepaald, nadat [gedaagde] bij akte heeft opgegeven of getuigen zullen worden voorgebracht, in dat geval onder opgave van het aantal en – zo mogelijk – de personalia van de getuigen,
    
    
      5.3.
      verwijst in dat geval de zaak naar de rol van 19 juli 2023 voor akte houdende opgave getuigen aan de zijde van [gedaagde] , alsmede voor akte houdende verhinderdata in de maanden november 2023 t/m maart 2024 aan de zijde van beide partijen;
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat [gedaagde] indien zij het bewijs niet of niet uitsluitend door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, zij die bewijsstukken en/of andere bewijsmiddelen op de rol van 19 juli 2023 in het geding moet brengen;
      
    
    
      5.5.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. B.R.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2023.
      
      
      
        EvdS