ECLI:NL:GHAMS:2023:1639, Gerechtshof Amsterdam, 11-07-2023, 200.306.980/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In geschil is of geïntimeerde de Service Agreement tussen partijen rechtsgeldig op grond van de bepalingen van deze overeenkomst heeft opgezegd. Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis waarin de vorderingen van appellante zijn afgewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 		: 200.306.980/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/682008 / HA ZA 20-366
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juli 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] GMBH,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] , [land] ,
      appellante,
      advocaat: mr. W.A. Vader te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E.R. Koster te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Tussen partijen is in geschil of [geïntimeerde] de met [appellante] overeengekomen Service Agreement (die hierna ook ‘de SA’ zal worden genoemd) rechtsgeldig op grond van art. 14.3 in samenhang met art. 10.1 van de SA heeft opgezegd. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank waarin alle vorderingen van [appellante] zijn afgewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 17 januari 2022 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 oktober 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met een productie;
    - memorie van antwoord, met een productie.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 februari 2023 doen toelichten, [appellante] door mr. Vader voornoemd en door mr. K.F. Lieuw, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. Koster voornoemd en door mr. E.W.M. Rinnooy Kan, advocaat te Rotterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overhandigd. [geïntimeerde] heeft nog een productie in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen om terug te betalen al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, met rente, en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. 
    
    
    
      De in eerste aanleg ingestelde vorderingen van [appellante] luiden, om uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    1. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van EUR 2.378.093,75, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, zulks telkens te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 19 juli 2019 tot de dag van volledige voldoening van deze hoofdsom;
    
    2. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een schadevergoeding van EUR 525.000 aan gederfde winst en EUR 128.983,18 aan gemaakte kosten, althans tot een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen schadevergoeding, althans tot een schadevergoeding, voor zover die de gevorderde bedragen te boven gaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    3. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van de buitengerechtelijke kosten voor een bedrag van EUR 6.775,-;en
    
    4. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten bestaande uit EUR 157 aan nasalaris advocaat in geval van niet-betekenen van het vonnis te vermeerderen met EUR 82 aan nasalaris in geval betekening van het vonnis en de explootkosten, alles te vermeerderen met wettelijke rente te berekenen van zeven dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening daarvan.
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en - uitvoerbaar bij voorraad - [appellante] zal veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Waar nodig heeft het hof de bewoording daarvan aangepast en de feiten aangevuld met andere feiten. De feiten komen neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] is actief op het gebied van live-entertainment, in het bijzonder op het gebied van het ontwikkelen en uitvoeren van musicals. Het gaat daarbij (voornamelijk) om grote, internationale, kostbare producties. [appellante] richt zich op ‘printing services’ voor (groot) zakelijke klanten. 
      
    
    
      3.2.
      Partijen hebben in de periode vanaf januari 2016 tot en met medio juni 2016 onderhandeld over een Service Agreement op basis waarvan [appellante] voor [geïntimeerde] drukwerk zou verzorgen, zoals kaartjes, folders, flyers en posters. 
      
    
    
      3.3.
      
        De advocaat van [geïntimeerde] heeft op 2 juni 2016 een e-mail aan [appellante] gezonden, waarin hij enkele wijzigingen heeft voorgesteld op de conceptovereenkomst die op dat moment voorlag. Deze e-mail luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
        
          ‘(…)
        
        
          Please find attached the mark-up of the agreement with the changes requested by the
        
        
          
            [geïntimeerde] board. (…) the most important changes are:
        
        
          (…)
        
        
          10.1
        
        
          and 14.3: our board has expressed the wish to have some form of emergency termination clause in the agreement, just for the situation that things simply do
        
        
          not work out at all. 1 have drafted a — in my view — reasonable proposal
        
        
          relating to the situation where [appellante] subsequently, over the course of a contract
        
        
          year, is not able to deliver. Please let me know if this is acceptable.
        
        
          (…)’
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        Op 10/15 juni 2016 is de Service Agreement tot stand gekomen. De SA is voor een periode van ten minste drie jaar aangegaan. In de overeenkomst wordt [geïntimeerde] aangeduid als ‘Principal’ en [appellante] als ‘Contractor’. De overeenkomst trad in werking op 15 juni 2016 en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
        
          ‘(…)
        
        
          1. CONTRACTUAL SERVICES / SERVICE SPECIFICATIONS
        
      
      
    
    
      1.1
      
        The Principal shall charge the Contractor for the agreed term of this Agreement with the provision and supply of the following services and products in accordance with the service specifications attached as Annex 1 (
        “Service Specifications”
        ) as well as with Individual Orders (as defined in Clause 3.1 below) and requests for services placed under and in accordance with this Agreement:
      
      
      
        
          • 	Production and delivery of print products, as typically offered by the Contractor, in accordance with this Agreement (“
          Print Products
          ”)
        
        
          (…)
        
        
          4.	PROVISION OF SERVICES IN GENERAL
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.2
      
        
          The Contractor shall use its best efforts to satisfy all individual Orders under the Agreement and shall make sure that all Print Products, Logistic Services, Graphics Services, Print Services and all other goods and services provided under or for the benefit of this Agreement adhere to the acknowledged standards of quality in the market and the specifications as set forth in this Agreement and/or each Individual Order. The Contractor shall further use its best efforts to ensure that its service quality, responsiveness and customer attention adhere to the highest standards of quality in the market.
        
        
          (…)
        
      
      
        5.	COORDINATION / CONTACT PERSONS
      
      
      
        
          In order to ensure a smooth process and ensure the agreed quality of service, the Parties agree to discuss any issues and tasks ahead in regular meetings and, if need be, develop a joint solution. The Principal shall ensure that issues and suggestions from the different areas of its company and any involved third party companies, if applicable, (e.g. agencies) will be discussed in such meetings. The respective contact persons as well as any other employees of both parties whose presence might be sensible of necessary, if applicable, shall participate in such meetings.
        
        
          (…)
        
        
          In addition, the Parties shall set up a steering committee to ensure efficient implementation of this Agreement and the required processes, in particular during the starting phase of this Agreement. The steering committee (…) shall meet on short notice if so requested by either Party. Such meetings shall be convened and held as required in each individual case. 
        
        
          (…)
        
      
      
        8.	PRICES AND RENUMERATION
      
      
        (…)
      
    
    
      8.2
      
        
          The Principal shall pay the Contractor a service fee of EUR 1,500 excluding VAT per month for the provision of the services listed in Clause 1 (the “
          Service Fee
          ”). The contractor may be eligible for reimbursement of the Service Fee in accordance with the mechanism described in Clause 8.11.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      8.10
      
        The Principal shall guarantee to the Contractor Individual Orders via the Web-to-Print Platform or Individual Orders (see Clause 3) for Print Products and Graphics Services a minimum net sales amount of 1 million Euros, excluding value-added tax and on the basis of the List Prices, (“
        Minimum Business
        ”) for each year of the term of this Agreement (“
        Contract Year
        ”). 1f the actual net sales amount fails short of the Minimum Business, the Contractor may be eligible for reimbursement in accordance with the mechanism described in Clause 8.11. The amounts of the First Opt-out and the Second Opt-out will count toward the Minimum Business. For the avoidance of doubt, all Individual Orders made by the Principal Affiliates - or by the Principal on behalf of the Principal Affiliates - will count toward the Minimum Business,
      
      
    
    
      8.11
      
        After the Term has ended, Parties will jointly establish what the total amount of individual Orders via the Web-to-Print Platform or Individual Orders (as defined in Clause 3) for Print Products and Graphics Services has been over the course of the Term (including, for the avoidance of doubt, any and all Individual Orders via the Web-to-Print Platform or Individual Orders by the Principal Affiliates) (the “
        Total Business
        ”).
      
      
      
        (a) 	1f the Total Business exceeds the Minimum Business per Contract Year (e.g. the Total Business exceeds a net sales amount of EUR 3 million Euros, the “
        First Threshold
        ”), the Contractor will not receive any form of reimbursement. The Contractor will however reimburse the Service Fee over the three contract years to the Principal.
      
      
      
        (b)	1f the Total Business consists of a net sales amount between EUR 2,400,000 (the “
        Second Threshold
        ”) and EUR 3,000,000, the Principal will reimburse the Contractor for an amount equal to 50% of the gap between the Total Business and the First Threshold.
      
      
      
        (c)	1f the Total Business consist of a net sales amount below the Second Threshold, the Principal will reimburse the Contractor for an amount equal to (i) 50% of the gap between the Second Threshold and the First Threshold and (ii) 100% of the gap between the Total Business and the Second Threshold.
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
        10	WARRANTY, LIABILITY
      
      
    
    
      10.1
      
        
          The Contractor shall be obliged to provide the contractual services to be rendered with the diligence of a prudent businessman and. If a contractual service is not rendered by the Contractor in accordance with the Agreement and/or the relevant Individual Order, such order shall be performed subsequently without undue delay and free of charge. In case of defects (i.e. Print Products materially deviating from the requirements set forth In Clause 4.2) the Principal shall be entitled to subsequent improvement free of charge. Any defect which is not timely remedied by the Contractor and results in a delay of delivery or any other form of damage to the Principal and was not caused by Force Majeure as set out in Clause 11 of this Agreement shall be deemed a deficiency for the purposes of Clause 14.3 (“
          Deficiency
          ”).
        
        
          (…)
        
        
          14	TERM
        
      
      
    
    
      14.1
      
        This Agreement shall take effect on 15 June 2016 (the “
        Effective Date
        ”) for The Netherlands and Germany and shall have a term of three (3) years after the Effective Date (the “
        Term
        ”). After expiry of the Term, the Parties will negotiate in good faith in regard to an extension of the Agreement. After the Term, the Contractor will in any case have a right of last call on any new print service agreement that the Principal plans to enter into (meaning that the Contractor may improve the offer that the Principal plans to enter into at that time, obliging the Principal to enter into a new agreement with the Contractor). Any ordinary termination - other than specifically referred to in this Clause 14 - beyond that shall be excluded.
      
      
    
    
      14.2	(…)
      
        For the avoidance of doubt, any termination or notice under this Agreement shall be made in writing.
      
      
    
    
      14.3
      
        
          If ten (10) or more Deficiencies as defined in Clause 10.1 which have an aggregate order value of at least 5% of the Total Business take place within one Contract Year, the Principal may terminate the Agreement within ten (10) business days after giving prior written notice of such termination.
        
        
          (…)
        
        
          15	FINAL PROVISIONS
        
      
      
    
    
      15.1	(…)
      
        if and to the extent that the Agreement (…) contain a gap; such shall be closed by means of a provision that corresponds to what the contractual parties intended or would have intended if they had considered the gap in the Agreement or the service certificate.
      
      
    
    
      15.2
      
        
          The parties to this Agreement shall be obliged to take any measure that are necessary, conductive of suitable to ensure that the purpose of the Agreement and the Service Specifications is achieved, including without limitation, making declarations, signing documents and cooperating in any other way.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      15.5
      
        This Agreement shall be governed by and construed in accordance with Dutch law.
      
      
    
    
      15.6
      
        
          The Parties agree that all claims in respect of this Agreement may be heard and determined exclusively by the competent court in Amsterdam. Each Party hereby irrevocably submit to the jurisdiction of such court.
        
        
          (…)’
        
      
      
    
    
      3.5.
      Na de start van de samenwerking heeft [appellante] van [geïntimeerde] verschillende opdrachten gekregen voor drukwerk voor [land] of Nederland. In [land] werd over de uitvoering van de opdrachten gecommuniceerd met mevrouw [naam] . Zij heeft ten aanzien van verschillende opdrachten aan [appellante] bericht dat zij aanmerkingen op de uitvoering van de opdrachten had. Dit heeft er onder meer toe geleid dat in sommige gevallen een herdruk heeft plaatsgevonden en/of kosten niet in rekening zijn gebracht of facturen zijn gecrediteerd.
      
    
    
      3.6.
      Over het verloop van de samenwerking en de uitvoering van de opdrachten is door partijen voorts in verschillende besprekingen gesproken. Verder zijn partijen in november 2016 maatregelen overeengekomen ter bevordering van de door [appellante] te leveren kwaliteit.
      
    
    
      3.7.
      Op 5 december 2016 heeft [geïntimeerde] in een bespreking met [appellante] kenbaar gemaakt dat zij voornemens was de Service Agreement met een beroep op art. 14.3 van de SA op te zeggen. Op dat moment had [geïntimeerde] voor een totaalbedrag van € 321.906,25 aan opdrachten aan [appellante] verstrekt. Daarvan kwam € 161.892,16 uit [land] . 
      
    
    
      3.8.
      
        Eveneens op 5 december 2016 heeft [geïntimeerde] [appellante] een brief gestuurd. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
        
          ‘(…)
        
        
          As discussed in our meeting on 5 December 2016 we would like to inform you that [geïntimeerde] B.V. intends to terminate the Service Agreement with [appellante] GmbH (“
          
            [appellante]
          
          ”, the “
          Agreement
          ”) as per 19 December 2016. You may regard this letter as the notice required under Clause 14.3 of the Agreement.
        
        
          
            [appellante] bas been aware of the several - severe - issues that [geïntimeerde] has encountered due to orders or services not being performed in accordance with the
        
        
          Agreement (material defects, late delivery, et cetera). [geïntimeerde] appreciates
        
        
          the constructive talks that have taken place with [appellante] to resolve these issues, but has
        
        
          to conclude that since problems keep arising in especially the German operation,
        
        
          termination is now the only option for [geïntimeerde] , especially since the German team has indicated that working with [appellante] is no longer an option.
        
        
          
            [geïntimeerde] therefore terminates the Agreement as per 19 December 2016 in
        
        
          accordance with Clause 14.3 of the Agreement. Attached is an overview listing various
        
        
          examples Individual Orders which have not been delivered or produced in accordance
        
        
          with the Agreement and therefore qualify as deficiency as set out in Clause 10.1.
        
        
          Although this list should not be considered all-encompassing, the aggregate value of the deficiencies listed in Annex A to this letter – EUR 121.315,65 – far exceeds the minimum threshold for termination referred to in Clause 14.3 of the Agreement, which mentions a minimum aggregate value of EUR 50,000 (5% of the yearly Total Business, assuming that the total business Is EUR 3,000,000 as set out in Clause 8.10 of the Agreement).
        
        
          (…)
        
        
          
            [geïntimeerde] thanks [appellante] for the cooperation and the efforts to resolve the issues and regrets this outcome.
        
        
          (…)
        
        
          ANNEX A - OVERVIEW OF CERTAIN DEFICIENCIES
        
        
          (…)’
        
      
      
    
    
      3.9.
      In Annex A bij deze brief heeft [geïntimeerde] 18 opdrachten beschreven die volgens [geïntimeerde] als een Deficiency zijn te kwalificeren als bedoeld in art. 14.3 van de SA. Daarbij heeft zij de bijbehorende omzet per opdracht vermeld, met een totaal van € 121.315,65. Van opdracht 17 heeft [geïntimeerde] achteraf erkend dat geen sprake was van een Deficiency.
      
    
    
      3.10.
      
        
          [appellante] heeft op 8 december 2016 hierop gereageerd en zich op het standpunt gesteld dat een opzegging niet rechtsgeldig is. De brief van [appellante] luidt, voor zover hier van belang:
        
          ‘(…)
        
        
          First of all, please let us express that we highly value [geïntimeerde] as a customer and that we enjoy the seamless and productive cooperation with [geïntimeerde] . We believe that we have taken all efforts to render first-class service to [geïntimeerde] and that we have fully complied with our obligations under the agreement. You will understand that the notice letter therefore came as a surprise to us. (…) 
          
          In particular, many of the complaints raised by the German [geïntimeerde] team are no defects under the Service Agreement of have been fully remedied by [appellante] . Please see attached as Annex an overview explaining our position on each of the complaints in detail.
        
        
          (…) However, please let us point out at this [geïntimeerde] that the requirements for an early termination of our Service Agreement are not given and that the termination does not have legal effect. We therefore cannot accept [geïntimeerde] notice letter. Consequently, for reasons of precaution, we would like to point out that [geïntimeerde] -Germany acts in breach of the Service Agreement as no Last-Call Option was offered to [appellante] since December 1, 2016.
        
        
          (…)’
        
      
      
    
    
      3.11.
      De brief van 8 december 2016 en een gesprek van 2 februari 2017 hebben er niet toe geleid dat [geïntimeerde] van haar beslissing is teruggekomen. Dit heeft [geïntimeerde] aan [appellante] bevestigd in een e-mail van 21 februari 2017. 
      
    
    
      3.12.
      
        [appellante] heeft bij brief van 20 april 2017 herhaald bij haar standpunt te blijven dat de ‘notice given by [geïntimeerde] on 5 December 2016 is not effective and not accepted’. Verder heeft zij hierin uitgesproken nog steeds bereid te zijn de dienstverlening voort te zetten, inclusief de uitoefening van de ‘Last Call option’ als bedoeld in de SA.
      
    
    
      3.13.
      
        [geïntimeerde] heeft hierop per e-mail van 16 mei 2017 negatief gereageerd, waarna [appellante] op 13 juli 2017 nogmaals haar bereidheid tot nakoming heeft bevestigd en tevens heeft aangekondigd dat zij gebruik zal maken van haar rechten om vorderingen in te stellen tegen [geïntimeerde] , in het bijzonder gerelateerd aan de jaarlijkse minimumomzet zoals volgt uit de artikelen 8.10 en 8.11 van de SA.
      
    
    
      3.14.
      Na afloop van de oorspronkelijke contractduur van drie jaren heeft [appellante] , bij brief van 4 juli 2019, betaling gevorderd van [geïntimeerde] van € 2.378.093,75, te voldoen binnen twee weken na 4 juli 2019, zijnde volgens [appellante] het verschil tussen de behaalde omzet en de minimale omzet berekend over drie jaren gerekend vanaf de start van de samenwerking.
      
    
    
      3.15.
      
        [geïntimeerde] heeft niet betaald en op 20 maart 2020 heeft [appellante] [geïntimeerde] gedagvaard.
      
    
    
      3.16.
      
        [geïntimeerde] heeft per brief van 18 mei 2020 aan [appellante] geschreven dat de Service Agreement (voor zover vereist) werd ontbonden op grond van art. 6:265 BW.
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1.
      De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met acht grieven op. 
      
      
        
          De (hoge) drempel voor opzegging is gehaald
        
      
      
    
    
      4.2.
      Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.
      
    
    
      4.3.
      
        [geïntimeerde] heeft in reactie op de vorderingen van [appellante] het (bevrijdende) verweer gevoerd dat zij de Service Agreement tussentijds rechtsgeldig op grond van art. 14.3 in samenhang met art. 10.1 van de SA heeft opgezegd. Volgens [geïntimeerde] zijn daarmee haar verplichtingen jegens [appellante] komen te vervallen. 
      
    
    
      4.4.
      De stelplicht en bewijslast dat de opzegging rechtsgeldig was, rusten op [geïntimeerde] . 
      
    
    
      4.5.
      
        [geïntimeerde] heeft, samengevat, het volgende naar voren gebracht. Het verplicht moeten voortzetten van een mislukte samenwerking met [appellante] zou schadelijk zijn voor [geïntimeerde] en voor de door haar gedreven onderneming. Daarom is er een opzeggingsbevoegdheid in de Service Agreement opgenomen. Het ging in de korte periode dat [geïntimeerde] en [appellante] samenwerkten mis bij grote en kleine opdrachten, met en zonder spoed, zowel in Nederland als in Duitsland . Bovendien verliep het contact met [appellante] stroef. De samenwerking met [appellante] stroomlijnde het proces op het gebied van drukwerk niet, zoals [geïntimeerde] met de Service Agreement beoogde te bereiken, maar verstoorde het juist. [geïntimeerde] heeft de problemen steeds teruggekoppeld aan [appellante] , maar zij leek hiervoor niet open te staan. De vereiste verbeteringsslag bleef uit en [geïntimeerde] was genoodzaakt zich op de opzeggingsbevoegdheid van art. 14.3 SA te beroepen. Dat heeft zij per brief van 5 december 2016 op goede gronden gedaan. Een significant deel van de printopdrachten van [appellante] vertoonde gebreken en overeengekomen leveringstermijnen werden (te) vaak niet gehaald. 
      
    
    
      4.6.
      
        [appellante] heeft het betoog van [geïntimeerde] weersproken. Haar standpunt luidt, samengevat, als volgt. Het uitgangspunt van de Service Agreement was dat de samenwerking van partijen ten minste drie jaar zou duren, zodat [appellante] in staat was haar investeringen terug te verdienen. De opzegging van [geïntimeerde] heeft geen effect gesorteerd. Wanneer tussentijds werd opgezegd, moest strikt worden voldaan aan de vereisten van art. 14.3 SA. Dit betreft immers een uitzondering op de hoofdregel dat de Service Agreement is aangegaan voor de duur van ten minste drie jaren. Alleen wanneer aan de overeengekomen (hoge) drempel voor tussentijdse opzegging was voldaan, en ‘things simply do not work out at all’, mocht worden opgezegd. Dit volgt uit de e-mail van de advocaat van [geïntimeerde] van 2 juni 2016. Er moesten ten minste tien Deficiencies zijn als bedoeld in art. 10.1 SA. Deze moesten samen ten minste 5% van de totale business vertegenwoordigen. Die tien Deficiencies moesten daarom samen minimaal € 50.000 aan ‘order value’ vertegenwoordigen, zijnde 5% van de gegarandeerde jaarlijkse omzet van € 1.000.000,-. De opzegging is niet rechtsgeldig, omdat de (hoge) drempel van art. 14.3 SA niet is gehaald.
      
    
    
      4.7.
      Het hof neemt in aanmerking dat het (uiteindelijke) aantal door [geïntimeerde] aan de opzegging ten grondslag gelegde Duitse Deficiencies onbetwist zeventien is, met een opdrachtwaarde van (afgerond) € 122.922,-. 
      
    
    
      4.8.
      Er zijn ook Nederlandse kwesties die [geïntimeerde] als Deficiency heeft aangemerkt. In geschil is of deze mogen meetellen bij de vraag of de opzegging rechtsgeldig is, omdat deze kwesties in de brief van 5 december 2016 door [geïntimeerde] niet zijn genoemd. Uit processueel oogpunt ziet het hof aanleiding dat nog even in het midden te laten en eerst de zeventien Duitse kwesties aan een onderzoek te onderwerpen. Daarbij zal het hof aanvangen met de leveringen die volgens [geïntimeerde] te laat waren. 
      
    
    
      4.9.
      In het merendeel van de productaanvragen heeft [geïntimeerde] een termijn voor de levering genoemd. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat sprake is van een Deficiency telkens wanneer er pas na de overeengekomen termijn geleverd werd. 
      
    
    
      4.10.
      Het betoog van [appellante] komt, samengevat, op het volgende neer. Een vertraging in de levering kan pas als Deficiency worden aangemerkt als (i) de levering niet uiterlijk op de indicatieve leveringsdatum plaatsvond, en (ii) de levering ook daarna, in de herstelfase, met onredelijke en/of onnodige vertraging plaatsvond. Dit komt tot uitdrukking in art. 10.1 SA door het gebruik van de woorden ‘subsequently’ ‘undue delay’ en ‘subsequent’ in de tweede en derde volzin daarvan. Er kan dus pas sprake zijn van een Deficiency nadat de levering in tweede instantie met vertraging plaatsvond. Bij een andere uitleg was de herstelmogelijkheid in de Service Agreement zinledig geweest. Van fatale termijnen is hier geen sprake, de term ‘Gewünschter Lieftermin’ kwalificeert in elk geval niet als zodanig, aldus [appellante] . 
      
    
    
      4.11.
      In een geval als het onderhavige, waarin partijen van mening verschillen over wat zij precies zijn overeengekomen, zal de rechter aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, de betekenis van hun afspraken dienen vast te stellen (hierna ook: het Haviltex-criterium). Op basis van hetgeen door partijen naar voren is gebracht, oordeelt het hof als volgt. 
      
    
    
      4.12.
      
        In de slotzin van art. 10.1 SA is omschreven wanneer er een (relevante) Deficiency is:  
        ‘Any defect which is not timely remedied by the Contractor and results in a delay of delivery or any other form of damage to the Principal and was not caused by Force Majeure as set out in Clause 11 of this Agreement shall be deemed a deficiency for the purposes of Clause 14.3 (“Deficiency”).
      
      
    
    
      4.13.
      Een ‘defect’ als hier bedoeld, is volgens art. 10.1 SA een ‘Print Product’ dat materieel afwijkt van de eisen gesteld in art. 4.2 van de SA. [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat de term ‘Print Product’ zowel de vervaardiging als de levering van drukwerk omvat. Deze uitleg sluit aan bij de tekst van art. 1.1 SA. [appellante] heeft dit overigens ook niet (voldoende) weersproken, zodat het bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt strekt.
      
    
    
      4.14.
      Niet bij alle leveringen werd door partijen een voor de voldoening bepaalde termijn afgesproken (opdracht 11 is een voorbeeld waarbij dat niet is gebeurd). Als voor de levering wél een termijn was overeengekomen, stond deze termijn vermeld op elke productaanvraag van [geïntimeerde] en werd deze door [appellante] bevestigd op elke, met die productaanvraag corresponderende, opdrachtbevestiging. Deze termijn maakte in dat geval onderdeel uit van de specificaties waaraan het product moest voldoen. [appellante] heeft daarom redelijkerwijs moeten begrijpen dat er een ‘Print Product’ was dat materieel afweek van de daaraan gestelde eisen, en daarmee dus van een (relevant) defect, telkens wanneer een afgesproken termijn niet werd gehaald.
      
    
    
      4.15.
      Het drukwerk waarvoor een leveringstermijn werd afgesproken, stond ten dienste van het bedrijf van [geïntimeerde] , waarbij reclame werd gemaakt of de verkoop werd bevorderd van live-entertainment die in een bepaalde periode liep. [geïntimeerde] heeft gesteld dat elke vertraging in de levering (direct) tot schade leidde, alleen al omdat het publiek gedurende die vertraging niet werd bereikt. Vertraging in de levering (‘delay of delivery’) wordt in overeenstemming daarmee in de laatste volzin van art. 10.1 SA uitdrukkelijk als schadelijk voor [geïntimeerde] aangemerkt. Dit is immers de ‘delay of delivery’, en daarmee een vorm van ‘damage’, waarnaar die bepaling verwijst. [appellante] heeft ook dit niet voldoende weersproken.
      
    
    
      4.16.
      Mede gelet op de aard van de Service Agreement in verband met de omstandigheden van het geval, en in het bijzonder de kern van het bedrijf van [geïntimeerde] , heeft [appellante] daarom redelijkerwijs moeten begrijpen dat tijdig herstel als bedoeld in de slotzin van art. 10.1 SA (‘timely remedied’) betrekking heeft op herstel binnen de voor de voldoening afgesproken termijn, als die er was. Ingeval die termijn niet werd gehaald, leverde dat (direct) een Deficiency op waarmee het opzeggingsmechanisme van art. 14.3 SA in werking trad. Er hoefde dan niet te worden vastgesteld hoe lang de vertraging precies had geduurd en er was geen ingebrekestelling door [geïntimeerde] vereist. De Deficiency kon ook niet meer worden hersteld. 
      
    
    
      4.17.
      Het voorgaande geldt evenzeer als in de productaanvraag niet ‘Liefertermin’, maar ‘Gewünschter Liefertermin’ stond vermeld. Uit de opdrachtbevestigingen van [appellante] blijkt bovendien dat [appellante] ook bij deze bewoordingen de termijn als een voorgeschreven ‘Lieferzeit’ of ‘Liefertermin’ heeft opgevat. Hetgeen [appellante] verder heeft aangevoerd, noopt niet tot een andere uitleg van de afspraken van partijen en kan daarom verder onbesproken blijven. 
      
    
    
      4.18.
      
        [appellante] heeft subsidiair betoogd dat pas sprake kan zijn van een ongeoorloofde vertraging wanneer geleverd is na de afgesproken fatale leveringstermijn. Dit ligt voor de hand en [geïntimeerde] heeft dit ook niet gemotiveerd weersproken, zodat het bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt strekt.
      
    
    
      4.19.
      Het hof begrijpt uit de stellingen van [geïntimeerde] (samengevat in haar productie 34) dat [geïntimeerde] vindt dat de opdrachten 1, 4, 7, 8, 10, 11, 12, 15 en 16 te laat zijn uitgevoerd. Met inachtneming van de betwisting van [appellante] , overweegt het hof daarover als volgt.
      
      
        
          Opdracht 1 – opdrachtwaarde € 1.280,-
        
      
    
    
      4.20.
      Voor de posters waarop deze opdracht zag, was de uiterste datum voor de levering 11 juli 2016. Uit de e-mails die over deze opdracht zijn gewisseld, blijkt dat de posters door [appellante] zijn hersteld. [geïntimeerde] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat dit herstel door [appellante] niet uiterlijk op de uiterste datum voor de levering heeft plaatsgevonden. Daarmee staat de Deficiency vast.
      
      
        
          Opdracht 4 – opdrachtwaarde € 1.190,33
        
      
    
    
      4.21.
      Ook voor de posters waarop deze opdracht zag, was de uiterste datum voor de levering 11 juli 2016. Ook deze posters zijn door [appellante] hersteld. Onvoldoende weersproken is dat dit herstel niet uiterlijk op de uiterste datum voor de levering heeft plaatsgevonden. Daarmee staat de Deficiency vast.
      
      
        
          Opdracht 7 – opdrachtwaarde € 17.432,92
        
      
    
    
      4.22.
      
        De mailing waarop deze opdracht zag, is te laat aangeboden bij Austrian Post, waarna de mailing door het weekend dat volgde meerdere dagen te laat is bezorgd. Anders dan [appellante] meent, ligt dit niet in de risicosfeer van [geïntimeerde] . Blijkens de productaanvraag van [geïntimeerde] diende de mailing uiterlijk op 30 september 2016 plaats te vinden en uit de opdrachtbevestiging van [appellante] volgt dat [appellante] heeft begrepen wat [geïntimeerde] van haar vroeg, te weten dat de mailing 1 dag daarvoor werd aangeboden bij Austrian Post. Op de opdrachtbevestiging is namelijk vermeld:
        
          ‘Lieferung:		Belegexemplare zur Versandfreigabe 1 Tag vor PAL
        
        
          Lieferzeit:		PAL 30.09’
        
        De post is te laat aangeboden bij Austrian Post. Daarmee staat de Deficiency vast.
      
      
      
        
          Opdracht 8 – opdrachtwaarde € 915,83
        
      
    
    
      4.23.
      Voor de posters waarop deze opdracht zag, was de uiterste datum voor de levering 7 oktober 2016. De posters zijn door [appellante] hersteld. [appellante] heeft de stelling van [geïntimeerde] dat dit niet binnen de oorspronkelijke leveringstermijn is gebeurd, niet voldoende weersproken. Daarmee staat de Deficiency vast.
      
      
        
          Opdracht 10 – opdrachtwaarde € 12.795,22
        
      
    
    
      4.24.
      Uit de productaanvraag van [geïntimeerde] en de opdrachtbevestiging van [appellante] volgt dat het drukwerk waarop deze opdracht zag geleverd moest worden op 20 oktober, 21 oktober, 24 oktober en 7 november. [geïntimeerde] stelt dat delen van opdracht 10 te laat zijn uitgevoerd. [appellante] betwist dit, maar de correspondentie waarop [geïntimeerde] een beroep heeft gedaan bevestigt de juistheid van haar stelling. [appellante] heeft daar onvoldoende tegenovergesteld. Daarmee staat de Deficiency vast.
      
      
        
          Opdracht 11 - € 264,-
        
      
    
    
      4.25.
      Anders dan [geïntimeerde] meent, kan het hof niet vaststellen dat er voor de wenskaarten waarop deze opdracht zag een datum voor de levering was afgesproken. Er is bovendien een herdruk geleverd waarover kennelijk niet is geklaagd. Daarom moet worden aangenomen dat de wenskaarten zonder onnodige vertraging zijn hersteld en daarna voldeden. Een Deficiency is daarom niet komen vast te staan.
      
      
        
          Opdracht 12 – totale opdrachtwaarde € 23.522,34
        
      
    
    
      4.26.
      De dispensers die tot deze opdracht behoorden, dienden op 4 november 2016 te worden geleverd. De levering van de dispensers heeft volgens de onvoldoende gemotiveerd betwiste stelling van [geïntimeerde] pas op 8 november 2016 plaatsgevonden. Daarmee staat de Deficiency vast.
      
      
        
          Opdracht 15 – opdrachtwaarde € 2.304,86
        
      
    
    
      4.27.
      
        Bij de productaanvraag voor de posters waarop deze opdracht zag, is 24 november 2016 als uiterste leverdatum vermeld. Op de opdrachtbevestiging van [appellante] is vermeld:
        
          ‘Leiferzeit:			7 Arbeitstage nach Druckdateneingang
        
        
          (…)
        
        
          Liefertermin
        
        
          Mittwoch, 16.11.2016’.
        
        Uit een e-mail van 8 november 2016 van [appellante] volgt dat de posters uiterlijk op 9 november 2016 om 10:00 uur zouden worden gedrukt. Vaststaat dat er op 18 november 2016 is geleverd. Dit is zeven dagen na de datum waarop de posters zijn gedrukt (als vermeld op de opdrachtbevestiging van [appellante] ) en binnen de termijn die op de productaanvraag van [geïntimeerde] staat. Een Deficiency kan daardoor niet worden vastgesteld.
      
      
      
        
          Opdracht 16 – opdrachtwaarde € 1.999,88
        
      
    
    
      4.28.
      De posters waarop deze opdracht zag, moesten volgens de productaanvraag van [geïntimeerde] en de opdrachtbevestiging van [appellante] uiterlijk op 11 november 2016 worden geleverd. [appellante] heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat er te laat, want op 17 november 2016 nog posters zijn geleverd. Daarmee staat de Deficiency vast.
      
    
    
      4.29.
      De slotsom van het voorgaande is dat er bij ten minste zeven van de kwesties die [geïntimeerde] aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, sprake was van een Deficiency omdat de levering te laat had plaatsgevonden. 
      
    
    
      4.30.
      Bij de overige kwesties spitst de discussie van partijen zich toe op de vraag of het materiaal gebrekkig was. Op basis van het Haviltex-criterium, en meer in het bijzonder de stellingen die van belang zijn voor de beantwoording van de (ook hier) aan de orde zijnde vragen van uitleg, overweegt het hof als volgt alvorens de individuele kwesties te bespreken.
      
    
    
      4.31.
      
        [appellante] heeft moeten begrijpen, ook gelet op de formulering van art. 14.3 SA, dat de opdrachtwaarde op zichzelf niet relevant was voor de vraag of een bepaalde kwestie als Deficiency kwalificeert. [geïntimeerde] mocht erop vertrouwen dat [appellante] elke opdracht (groot en klein) tijdig en correct zou uitvoeren. 
      
    
    
      4.32.
      Van gebrekkig drukwerk is volgens art. 10.1 SA sprake als het drukwerk materieel afweek van de vereisten als bedoeld in art. 4.2 SA. Indien het gebrek niet tijdig was hersteld en dit had geresulteerd in enige vorm van schade, was er op grond van de slotzin van art. 10.1 SA een Deficiency waarmee het opzeggingsmechanisme van art. 14.3 SA in werking trad.
      
    
    
      4.33.
      Tussen partijen is niet in debat dat [geïntimeerde] een absoluut topsegment bedient en dat de producties waarvoor het drukwerk werd gemaakt, tot de drukbezochtste en duurste voorstellingen ter wereld behoren, met titels als The Lion King, Tarzan, Mary Poppins en Aladdin. Het drukwerk van [appellante] moest representatief zijn voor de kwaliteit en, zoals [geïntimeerde] onbetwist heeft geformuleerd, het spektakel waar [geïntimeerde] als merk voor staat. Ook naar eigen zeggen van [appellante] waren de kwalitatieve eisen op grond van de Service Agreement immers aldus dat het drukwerk moest voldoen aan de ‘highest standard of quality in the market’, waarmee volgens [appellante] werd bedoeld dat een kwaliteit moest worden geleverd die gelijk is aan de hoogste in de markt (‘gelijk aan de hoogste standaard’, zie 54 memorie van grieven). [appellante] heeft daarom redelijkerwijs moeten begrijpen dat drukwerk materieel afweek als het niet aan deze kwaliteitseis voldeed.
      
    
    
      4.34.
      In het licht van het voorgaande heeft [appellante] voorts redelijkerwijs kunnen en moeten begrijpen dat het voor [geïntimeerde] , met het oog op het behouden (en waar mogelijk versterken) van haar marktpositie, van cruciaal belang was dat de presentatie en promotie van de voorstellingen van de vereiste, hoogste kwaliteit waren, en dat [geïntimeerde] schade leed, telkens wanneer het drukwerk niet aan de hoogste standaard voldeed. De geleden schade behoeft niet nauwkeurig te worden vastgesteld. Hier volstaat dat [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist heeft gesteld dat gebrekkig drukwerk, zoals bij de hierna te bespreken kwesties aan de orde, de verkoop negatief beïnvloedt en tot reputatieschade voor het bedrijf van [geïntimeerde] leidt in relatie tot (potentiële) bezoekers, theaters, buitenreclame-exploitanten en licentiegevers. Dergelijke schade is nu eenmaal moeilijk te kwantificeren. Artikel 10.1 SA vereist dat ook niet. 
      
    
    
      4.35.
      
        [geïntimeerde] mocht besluiten gebrekkig drukwerk te gebruiken om haar schade te beperken, als dat beter was dan een herdruk te accepteren die niet meer binnen de afgesproken termijn kon worden geleverd (en dus geen ‘timely remedy’ was). Anders dan [appellante] kennelijk meent, nam dat de Deficiency niet weg. [appellante] heeft zelf bij diverse kwesties voorgesteld de betrokken opdracht niet in rekening te brengen, een compensatie te betalen, of een korting toe te passen, kennelijk om aan het nadeel van [geïntimeerde] tegemoet te komen. Ook deze handreikingen waren echter geen ‘timely remedies’. Zij namen de Deficiency ook niet weg; de Deficiency had zich dan immers al voorgedaan. [appellante] heeft niets naar voren gebracht dat tot een andere uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraken noopt. 
      
    
    
      4.36.
      Met inachtneming van het voorgaande, zal het hof hierna de opdrachten 2, 3, 5, 6, 9, 13, 14 en 18 bespreken. Om een dubbeltelling van Deficiencies zoveel mogelijk te voorkomen, worden de opdrachten 1, 4, 7, 8, 10, 11, 12, 15 en 16 bij deze opsomming buiten beschouwing gelaten. Louter ten overvloede overweegt het hof met betrekking tot opdracht 12 nog als volgt. Deze opdracht bestond uit deelopdrachten. Zoals hiervoor is geoordeeld, zijn de dispensers te laat geleverd. Een ander deel van de opdracht was gebrekkig. Dit geldt bijvoorbeeld voor de folders waarvan [appellante] heeft bevestigd dat de zalmkleur ontbrak. 
      
      
        
          Opdracht 2 – opdrachtwaarde € 300,12
        
      
    
    
      4.37.
      Volgens [geïntimeerde] was de resolutie te laag van de geleverde posters waarop deze opdracht zag. [geïntimeerde] heeft een productie overgelegd om haar stelling te onderbouwen. Deze productie bevestigt wat [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht. Mede omdat [appellante] destijds een gratis herdruk heeft aangeboden, had [appellante] haar betwisting nader moeten onderbouwen. Bij gebreke daarvan wordt de Deficiency als vaststaand beschouwd.
      
      
        
          Opdracht 3 – opdrachtwaarde € 15.892,-
        
      
    
    
      4.38.
      
        [geïntimeerde] stelt dat de geleverde folders voor de musical Tanz der Vampire waarop deze opdracht zag niet diepzwart, maar aanzienlijk grijzer/grauwer waren dan de producten die [geïntimeerde] tot dat moment door andere drukkers voor deze musical had laten maken. Volgens [geïntimeerde] is een diepzwarte kleur kenmerkend voor de look & feel van de musical Tanz der Vampire. [appellante] heeft dat op zichzelf niet betwist, zodat dat tot uitgangspunt strekt. [geïntimeerde] heeft een productie overgelegd die haar stelling onderbouwt, en voorts staat vast dat [geïntimeerde] destijds een gratis herdruk is aangeboden. In het licht daarvan had [appellante] haar betwisting nader moeten onderbouwen. Bij gebreke daarvan wordt de Deficiency als vaststaand beschouwd.
      
      
        
          Opdracht 5 – opdrachtwaarde € 51,20
        
      
    
    
      4.39.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de flyer waarop deze opdracht zag niet conform de opdracht is uitgevoerd omdat de flyer niet dubbelzijdig full color, maar slechts enkelzijdig was bedrukt. Dat was niet wat [geïntimeerde] had gevraagd. De ‘remedy’ die [appellante] heeft aangeboden, kon de Deficiency niet wegnemen. Daarmee staat de Deficiency vast. 
      
      
        
          Opdracht 6 – opdrachtwaarde € 4.326,97
        
      
    
    
      4.40.
      Tussen partijen is niet in geschil dat – in elk geval een deel van – de mailing waarop deze opdracht zag niet aan de kwaliteitseisen voldeed omdat, kort gezegd, de ontvangen folders er zeer slordig uitzagen vergeleken met de voorbeelden op basis waarvan [geïntimeerde] de folders voor verzending had vrijgegeven. Volgens [appellante] heeft het gebrek zich buiten Hamburg niet voorgedaan. Zelfs als dat juist is, heeft [appellante] echter onvoldoende weersproken dat er in Hamburg zo’n 4.000 aangetaste folders onder potentiële bezoekers zijn verspreid. De Deficiency staat daarmee vast. Hetgeen [appellante] verder naar voren heeft gebracht, kan in dit oordeel geen verandering brengen. 
      
      
        
          Opdracht 9 – opdrachtwaarde € 1.618,66
        
      
    
    
      4.41.
      Niet in geschil is dat er discussie bestond over de boekjes waarop deze opdracht zag. Volgens [geïntimeerde] vertoonden de boekjes meerdere mankementen (vlekken/strepen/scheef ingebonden). [geïntimeerde] heeft producties overgelegd die haar stelling onderbouwen. Verder heeft [geïntimeerde] gewezen op een e-mail van [appellante] van 26 oktober 2016 waarin [appellante] schreef: ‘Die Bilder Deiner Belegexemplare sprechen ja für sich.’ Gelet hierop had [appellante] haar betwisting nader moeten onderbouwen. De ‘remedy’ die [appellante] heeft aangeboden, kon de Deficiency niet wegnemen. Daarmee staat de Deficiency vast.
      
      
        
          Opdracht 13 – opdrachtwaarde € 1.386,93
        
      
    
    
      4.42.
      
        [geïntimeerde] stelt dat sprake is van een Deficiency omdat [appellante] de vouchers waarop deze opdracht zag in een verkeerd soort dozen had verpakt. [appellante] betwist dat en wijst erop dat de vouchers zelf niet waren beschadigd. Dat laatste heeft [geïntimeerde] niet weersproken. Verder neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] niet concreet heeft gesteld dat zij ten tijde van deze opdracht al een voorkeur voor een bepaalde verpakkingswijze had uitgesproken. De Deficiency is daarmee onvoldoende onderbouwd. De Deficiency is dus niet komen vast te staan.
      
      
        
          Opdracht 14 – opdrachtwaarde € 5.392,22
        
      
    
    
      4.43.
      
        [geïntimeerde] stelt dat de bestelde kaarten waarop deze opdracht zag bij de levering niet op de juiste wijze waren verpakt. Zij onderbouwt dat, onder verwijzing naar een foto en de opdrachtbevestiging van [appellante] , samengevat, als volgt. Na het debacle bij opdracht 13, hebben partijen overleg gevoerd. In dat overleg heeft [geïntimeerde] benadrukt dat drukwerk steeds deugdelijk en handzaam in kartonnen dozen moest worden verpakt. Hieraan heeft [appellante] niet voldaan. [geïntimeerde] heeft als gevolg daarvan schade geleden; zij heeft de folders zelf opnieuw moeten verpakken, wat veel werk heeft gekost. [appellante] heeft het betoog van [geïntimeerde] onvoldoende weersproken. In de productaanvraag van [geïntimeerde] , en op de opdrachtbevestiging van [appellante] , staat namelijk met zoveel woorden vermeld: ‘ordnungsgemaβ verpacken’. Dit is tot de specificaties gaan behoren waaraan de levering moest voldoen. Genoegzaam is komen vast te staan dat de 16.000 kaarten door [geïntimeerde] opnieuw moesten worden verpakt, omdat deze los op een pallet waren gestapeld. Daarmee staat de Deficiency vast.
      
      
        
          Opdracht 18 – opdrachtwaarde € 32.248,85
        
      
    
    
      4.44.
      
        
          [geïntimeerde] stelt dat de bijlage waarop deze opdracht zag gebrekkig was. Volgens haar was het papier van de bijlage rimpelig en viel de bijlage uit elkaar omdat de lijm losliet. [geïntimeerde] heeft een foto van de bijlage in het geding gebracht en de bijlage ter zitting aan [appellante] en het hof getoond. Hierbij heeft het hof geconstateerd dat de middelste pagina inderdaad loszat en eruit viel. [appellante] heeft geen exemplaar van de bijlage getoond waarbij dit niet zo was. Het voorgaande biedt steun voor de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] dat het drukwerk niet voldeed aan de kwaliteitseisen die [geïntimeerde] op grond van de Service Agreement mocht verwachten. Daarvoor vindt het hof bovendien steun in het rapport van de eigen deskundige van [appellante] , die heeft geconstateerd:
        
          ‘In vorliegender Sache (…), ist der ausgeführte Klebefalz im Risikobereich hinsichtlich der Verklebung und Haltbarkeit des Mittelblattes einzustufen. (…)’. 
        
        Een uitvoering die in het ‘risicogebied’ valt, voldoet niet aan een kwaliteit die gelijk is aan de hoogste in de markt. Hetgeen [appellante] hier tegenin heeft gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden. Daarmee staat de Deficiency vast. 
      
      
    
    
      4.45.
      Een optelsom leert dat er ten aanzien van zeven kwesties is komen vast te staan dat er een Deficiency was omdat de uitvoering van de opdracht gebrekkig was. 
      
    
    
      4.46.
      Samen met de zeven onder 4.29 hiervoor genoemde Deficiencies, waren er enkel in [land] dus al veertien Deficiencies in een periode van (slechts) een half jaar. Deze Deficiencies vertegenwoordigden gezamenlijk een opdrachtwaarde van € 118.966,54. Een significant deel van de Duitse ‘Print Products’ vertoonde dus gebreken (zowel in verhouding tot het totale aantal opdrachten als de totale waarde daarvan). Daarom is ruimschoots aan de (hoge) drempel van art. 14.3 SA voldaan. 
      
    
    
      4.47.
      Anders dan [appellante] meent, deed zich daarmee de situatie voor dat ‘things simply do not work out at all’, zoals bedoeld in de e-mail van de advocaat van [geïntimeerde] van 2 juni 2016 en zoals vertaald naar art. 14.3 van de SA. De Deficiencies, in onderling verband en samenhang bezien, rechtvaardigden dat het in december 2016 tot een beëindiging van de Service Agreement kwam. Voor een nadere toets aan het proportionaliteits- of subsidiariteitsvereiste is, anders dan [appellante] bepleit, geen plaats. 
      
    
    
      4.48.
      Op grond van al het voorgaande falen de grieven 1 en 3. De Nederlandse opdrachten kunnen bij deze uitkomst verder onbesproken blijven, omdat een beoordeling van die kwesties niet tot een andere beslissing van de zaak kan leiden. 
      
      
        
          
            [geïntimeerde] heeft rechtsgeldig opgezegd
        
      
      
    
    
      4.49.
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat [geïntimeerde] alleen al op grond van de Duitse Deficiencies bevoegd was de Service Agreement op te zeggen. Het hof verwerpt de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] daarbij misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Hetgeen [appellante] daarvoor heeft gesteld, kan in het licht van de vaststaande feiten en hetgeen hiervoor is overwogen, niet tot een succesvol beroep op art. 3:13 BW leiden. Ook voor het oordeel dat de opzegging een onrechtmatige daad of een toerekenbare tekortkoming oplevert, is geen grond. 
      
    
    
      4.50.
      Evenmin kan gelet op het voorgaande worden aanvaard dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [geïntimeerde] niet bevoegd was de Service Agreement op te zeggen, omdat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Tevens verwerpt het hof de stelling van [appellante] dat er voor de opzegging aanvullende eisen golden. 
      
    
    
      4.51.
      Wat betreft die aanvullende eisen heeft [appellante] het volgende naar voren gebracht: (i) pas na verloop van één volledig contractjaar kon worden opgezegd, en (ii) na de aankondiging van de opzegging ontbreekt een daadwerkelijke opzegging. 
      
    
    
      4.52.
      De uitleg van [appellante] dat pas na verloop van één volledig contractjaar kon worden opgezegd, omdat eerst ná verloop van een volledig contactjaar ‘als het ware’ de balans kon worden opgemaakt, wordt nu voor het eerst in hoger beroep bepleit. Dit late tijdstip duidt erop dat ook [appellante] dat eerder niet zo heeft begrepen. 
      
    
    
      4.53.
      De uitleg van [appellante] is ook niet logisch en strookt niet met de bedoeling van het opzeggingsmechanisme. Daarmee hebben partijen immers een voorziening getroffen voor het risico dat de samenwerking niet zou lopen zoals door partijen bij aanvang beoogd. In dat geval moest [geïntimeerde] de samenwerking met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn van tien werkdagen kunnen beëindigen. Van [geïntimeerde] kon redelijkerwijs niet worden verwacht dat zij nog maanden zou wachten met een opzegging tot na de afloop van een contactjaar. [appellante] heeft bovendien niet (voldoende) toegelicht welke zin een dergelijke wachttijd zou hebben, in aanmerking genomen dat al aan de voorwaarden voor opzegging was voldaan.
      
    
    
      4.54.
      Met [geïntimeerde] acht het hof het niet geloofwaardig dat [appellante] op basis van de zinsnede in de e-mail van de advocaat van [geïntimeerde] van 2 juni 2016: ‘over the course of a contract year’ tot een andere uitleg is gekomen of redelijkerwijs heeft kunnen komen. Deze zinsnede komt in art. 14.3 SA niet terug, en is daarin evenmin anderszins tot uitdrukking gebracht. De bewoordingen van art. 8.11 SA, waarop [appellante] zich in dit verband beroept, nopen niet tot een ander oordeel, alleen al omdat art. 8.11 SA niet op de opzegging ziet. 
      
    
    
      4.55.
      Voor een uitleg contra proferentem van art. 14.3 SA, zoals door [appellante] bepleit, is gelet op het voorgaande evenmin aanleiding.
      
    
    
      4.56.
      Verder ontbreekt volgens [appellante] , na de aankondiging van de opzegging, een daadwerkelijke opzegging. Ook daarin volgt het hof [appellante] niet. 
      
    
    
      4.57.
      
        
          [appellante] betoogt dat zij de brief van 5 december 2016 (destijds) slechts als een intentieverklaring heeft opgevat, en dat er uiterlijk tien dagen later nog een brief gestuurd had moeten worden waarmee de Service Agreement daadwerkelijk werd opgezegd. [geïntimeerde] heeft op 5 december 2016 evenwel mondeling aan [appellante] kenbaar gemaakt dat zij voornemens was de Service Agreement op te zeggen. In de brief van diezelfde datum heeft [geïntimeerde] dat herhaald, en daarbij tevens de Service Agreement met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn daadwerkelijk opgezegd. In die brief staat:
        
          ‘ [geïntimeerde] therefore terminates the Agreement as per 19 December 2016 in accordance with Clause 14.3 of the Agreement.’ 
        
        Deze tekst is duidelijk en kan door [appellante] redelijkerwijs niet anders zijn begrepen. 
      
      
    
    
      4.58.
      Ook overigens is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste uit art. 14.2 SA en de laatste zin van art. 14.3 SA. Het standpunt van [appellante] dat de aankondiging van de opzegging en de opzegging niet in ‘een en dezelfde brief’ konden plaatsvinden, dient naast de overeengekomen opzegtermijn van tien werkdagen geen redelijk doel, en levert daarom geen redelijke uitleg van de Service Agreement op. 
      
    
    
      4.59.
      Uit het voorgaande volgt dat grief 2 faalt.
      
    
    
      4.60.
      Er is onvoldoende gesteld voor het oordeel dat partijen hebben bedoeld overeen te komen dat, telkens wanneer zich een Deficiency voordeed, [geïntimeerde] – expliciet – aan [appellante] kenbaar moest maken dat zij de desbetreffende kwestie aanmerkte als een Deficiency in de zin van de artikelen 10.1 en 14.3 SA. [appellante] mocht dat ook niet als vormvereiste verwachten. 
      
    
    
      4.61.
      Onder verwijzing naar de artikelen 5 en 15.2 SA bepleit [appellante] nu voor het eerst in hoger beroep dat elke Deficiency apart tijdens bijeenkomsten van de ‘steering committee’ (Steerco) diende te worden behandeld. Dat is weinig aannemelijk en [geïntimeerde] heeft bovendien onvoldoende weersproken gesteld dat de Steerco daarvoor niet in het leven geroepen was. 
      
    
    
      4.62.
      Ook in art. 15.2 SA (de zogenoemde ‘boiler plate’ bepaling) kan het hof geen aanknopingspunt vinden voor het oordeel dat [geïntimeerde] binnen de context van het opzeggingsmechanisme eerst met [appellante] in overleg diende te treden over iedere Deficiency alvorens die aan de opzegging ten grondslag kon worden gelegd. Bovendien heeft [geïntimeerde] destijds over elke Deficiency geklaagd bij [appellante] , getuige de uitvoerige correspondentie die tussen partijen is gevoerd. Anders dan [appellante] meent, is daarmee afdoende aan het beginsel van hoor en wederhoor voldaan, voor zover dat beginsel gold in de contractuele verhouding tussen partijen. Het standpunt van [appellante] dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan willekeur, kan daarom (ook) niet worden aanvaard. 
      
    
    
      4.63.
      De omstandigheid dat art. 5, respectievelijk art. 15.2 SA de verplichting bevat ‘to discuss any issues’ en ‘to take any measures that are necessary (…) including (…) making declarations’, maakt het voorgaande niet anders. [geïntimeerde] heeft, als gezegd,  gedurende de looptijd van de Service Agreement haar klachten tegenover [appellante] geuit. [geïntimeerde] is bovendien met [appellante] in gesprek gegaan en zij heeft daarin bij [appellante] op verbetering aangedrongen. Het komt voor risico van [appellante] dat met deze waarschuwingen niet is voorkomen dat de (hoge) drempel van art. 14.3 SA al binnen een half jaar (ruimschoots) werd gehaald. 
      
    
    
      4.64.
      Het hof constateert, tot slot, dat [appellante] geen belang heeft bij haar klacht dat de rechtbank heeft miskend dat [geïntimeerde] niet eenzijdig kon bepalen of een bepaalde kwestie een Deficiency was. Het hof heeft immers op basis van de argumenten van beide partijen voor alle Duitse kwesties onderzocht of [geïntimeerde] terecht heeft aangenomen dat sprake was van een Deficiency. Het hof heeft zich daarover zelfstandig een oordeel gevormd en de rechtsstrijd in het nadeel van [appellante] beslecht. 
      
    
    
      4.65.
      Het voorgaande betekent dat grief 4 faalt. 
      
    
    
      4.66.
      De slotsom van het voorgaande is dat de Service Agreement door [geïntimeerde] rechtsgeldig is opgezegd.
      
      
        
          Ontbinding niet relevant
        
      
      
    
    
      4.67.
      
        Grief 5 betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat ontbinding op grond van art. 6:265 BW niet mogelijk is, omdat de Service Agreement ontbinding uitsluit.
        De grief mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft het beroep op ontbinding, evenals overigens het beroep van [geïntimeerde] op art. 6:248 lid 2 BW, niet aan haar oordeel ten grondslag gelegd. De grief van [appellante] mist bovendien belang, omdat in hoger beroep niet aan deze verweren van [geïntimeerde] wordt toegekomen, zoals volgt uit de hierna te geven oordelen.
      
      
      
      
      
        
          Geen aanspraak op gemiste omzet 
        
      
      
    
    
      4.68.
      In de artikelen 8.10 en 8.11 SA is de aanspraak van [appellante] neergelegd op vergoeding van (eventueel) misgelopen omzet na afloop van de overeengekomen contractduur van drie jaar, volgens de formule als daar verwoord. 
      
    
    
      4.69.
      
        [appellante] vordert [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 2.378.093,75. Zij stelt ook bij een rechtsgeldige opzegging aanspraak op dat bedrag te hebben. Zelfs wanneer de samenwerking niet zou lopen zoals door partijen bij aanvang beoogd en er een tussentijdse opzegging volgde, diende [appellante] onverkort deze compensatie te krijgen, aldus haar betoog.
      
    
    
      4.70.
      Het hof oordeelt hierover als volgt. Het opzeggingsmechanisme van art. 14.3 SA was voor [geïntimeerde] een bevoegdheid (mogelijkheid) om de overeenkomst tussentijds te beëindigen voor het geval aan de (hoge) drempel van art. 14.3 SA werd voldaan. Een redelijke uitleg brengt mee dat [geïntimeerde] in dat geval de relatie met [appellante] zonder verdere verplichtingen moest kunnen beëindigen. Uit niets blijkt immers dat partijen met het opzeggingsmechanisme een systeem in het leven hebben willen roepen waarbij [appellante] financieel gebaat zou zijn bij een rechtsgeldige opzegging, in die zin dat [geïntimeerde] , na afloop van de oorspronkelijke contractduur van drie jaren, en ondanks de rechtsgeldige tussentijdse beëindiging vanwege Deficiencies aan de zijde van [appellante] , aan [appellante] de omzet zou moeten vergoeden die [appellante] is misgelopen doordat de Service Agreement vroegtijdig tot een einde kwam. [appellante] mocht dit ook redelijkerwijs niet begrijpen of verwachten. 
      
    
    
      4.71.
      Het voorgaande betekent dat er geen aanspraak op gemiste omzet bestaat. Grief 6 faalt.
      
      
        
          Geen aanspraak op gederfde winst  
        
      
      
    
    
      4.72.
      
        [appellante] vordert [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 525.000,-. [appellante] stelt dat zij aanspraak heeft op gederfde winst ter hoogte van ten minste dat bedrag op de grond dat [geïntimeerde] art. 14.1 SA (de zogenoemde ‘Last Call option’) niet heeft nageleefd. Hieromtrent overweegt het hof als volgt. 
      
    
    
      4.73.
      De ‘Last Call option’ houdt in dat [appellante] na afloop van het contract in staat moest worden gesteld een verlenging van de Service Agreement te verkrijgen als zij een aanbod van een derde partij zou evenaren. Een redelijke uitleg van de Service Agreement brengt naar het oordeel van het hof mee dat ook deze voorziening door de rechtsgeldige opzegging is komen te vervallen. De woorden ‘in any case’ in art. 14.1 SA maken dat niet anders. Uit niets blijkt dat partijen hebben bedoeld dat [geïntimeerde] , nadat de (hoge) drempel voor tussentijdse opzegging was gehaald, op grond van de ‘Last Call option’ verplicht zou kunnen worden de mislukte samenwerking met [appellante] te hervatten. [appellante] mocht dat ook niet verwachten. 
      
    
    
      4.74.
      De situatie waarop de ‘Last Call option’ betrekking heeft, heeft zich overigens niet voorgedaan. Onvoldoende weersproken is namelijk dat [geïntimeerde] sinds de opzegging van de Service Agreement met geen enkele andere partij een nieuwe print service agreement is aangegaan. Ook om deze reden komt [appellante] uit hoofde van de ‘Last Call option’ geen vergoeding toe.
      
    
    
      4.75.
      Het voorgaande betekent dat grief 7 faalt.
      
      
        
          Geen aanspraak op € 128.983,18 en € 525.000,-
        
      
      
    
    
      4.76.
      
        [appellante] vordert op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 128.983,18 aan gemaakte kosten en een schadevergoeding van € 525.000,- aan gederfde winst. [appellante] legt daaraan het volgende ten grondslag. Mede omdat [geïntimeerde] in de periode van ongeveer zes maanden slechts voor (afgerond) € 321.000,- aan opdrachten heeft verstrekt, moet [geïntimeerde] de investeringen van [appellante] vergoeden die zij niet heeft kunnen terugverdienen, ook als de Service Agreement rechtsgeldig is opgezegd. [appellante] heeft op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid tevens aanspraak vergoeding van gederfde winst.
      
    
    
      4.77.
      Hierin volgt het hof [appellante] niet. De aard van het opzeggingsmechanisme in de Service Agreement brengt mee dat het voor risico van [appellante] komt dat de overeenkomst niet kon worden uitgediend. Bovendien zijn partijen uitdrukkelijk een opzegtermijn overeengekomen, die [appellante] destijds kennelijk redelijk vond. [geïntimeerde] heeft zich aan die termijn gehouden. Voor vergoeding van investeringen en omzet die niet konden worden (terug)verdiend, bestaat ook anderszins geen grond. 
      
    
    
      4.78.
      Uit het voorgaande volgt dat grief 8 faalt.
      
      
        
          Geen ongerechtvaardigde verrijking
        
      
      
    
    
      4.79.
      Anders dan [appellante] stelt, zijn haar vorderingen evenmin toewijsbaar op grondslag van ongerechtvaardigde verrijking. Aan de vereisten die gelden voor een succesvol beroep op art. 6:212 BW is in deze zaak niet voldaan. 
      
      
        
          Slot
        
      
      
    
    
      4.80.
      De grieven van [appellante] falen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.  De vorderingen van [appellante] zijn niet toewijsbaar. Hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht, behoeft bij gebrek aan belang geen bespreking, omdat het niet tot een andere beslissing kan leiden. 
      
    
    
      4.81.
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep op de wijze als in de beslissing vermeld.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 11.379,- aan verschotten en € 18.177,- voor salaris en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.M. Korsten-Krijnen, mr. W.J.J. Los en mr. A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023.