ECLI:NL:RBLEE:2011:BU5520, Rechtbank Leeuwarden, 22-11-2011, AWB 11/699
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Ongeschiktheidsontslag. Geen benadeling door wijziging ontslagdatum. Salarisspecificatie. Besluitbegrip Algemene wet bestuursrecht. Zelf voorzien.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    procedurenummer: AWB 11/699 
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 22 november 2011 als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in het geding tussen
    
    
      [naam],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde: mr. M.J.M. van Sambeek, werkzaam bij ACP Politievakbond te Leusden,
    
    
    en 
    
    
      de beheerder van het Korps landelijke politiediensten,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. M.J. Timmer-Van Dishoeck, werkzaam bij verweerder.
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij brief van 8 februari 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder eiser mededeling gedaan van zijn besluit op bezwaar betreffende de toepassing van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp). Tegen dit besluit heeft eiser beroep aangetekend. De zaak is behandeld ter zitting van de rechtbank, gehouden op 26 oktober 2011. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder is voornoemde gemachtigde verschenen. 
    
    
    
      Motivering
      Feiten 
      1.1	Bij besluit van 4 augustus 2009 heeft verweerder eiser met ingang van 10 augustus 2009 als aspirant aangesteld bij de Dienst Koninklijke en Diplomatieke Beveiliging voor de duur van de initiële opleiding met een maximum van twee jaar. Eiser zou worden opgeleid tot persoonsbeveiliger. 
      1.2	Bij brief van 31 mei 2010 heeft verweerder eiser bericht dat hij voornemens is eiser ontslag te verlenen, omdat eiser niet beschikt over de vereiste eigenschappen voor de functies van persoonsbeveiliger en aspirant en niet beschikt over de vereiste competenties en beroepshouding van een executief politieambtenaar. 
      1.3	Per brief van 7 juni 2010 heeft eiser zijn zienswijze ingediend op het voorgenomen ontslag. 
      1.4	Bij besluit van 29 juni 2010, verzonden op 6 juli 2010, heeft verweerder eiser op grond van artikel 89, vierde lid, van het Barp met ingang van 5 juli 2010 eervol ontslag verleend vanwege het niet bezitten van de geschiktheid die voor de dienst is vereist en is toepassing gegeven aan artikel 89, vijfde lid, van het Barp. 
      1.5	Eiser heeft zich op 30 juni 2010 ziek gemeld.
      1.6	Bij brief van 12 augustus 2010 is bezwaar gemaakt tegen het ontslagbesluit. 
      1.7	Uit een salarisspecificatie van de maand juli 2010 blijkt dat eiser een basissalaris van bruto € 300,87 (bezoldiging tot 5 juli 2010) heeft ontvangen en een incidentele toelage van bruto € 5.036,52 (vergoeding op grond van artikel 89, vijfde lid, van het Barp). Uit de salarisspecificatie van de maand augustus 2010 blijkt dat verweerder het restant aan bezoldiging van de maand juli aan eiser heeft betaald en de bezoldiging van augustus 2010. Voorts blijkt dat de incidentele toelage van € 5.036,52 is ingehouden op het salaris; dat resulteert in een vordering van verweerder op eiser ter hoogte van € 674,88. Uit de salarisspecificatie van de maand september 2010 blijkt dat eiser voor die maand bruto
      € 310,90 als basissalaris heeft ontvangen (voor de periode 1 tot 5 september) en netto 
      € 1.155,74 (onder meer vakantie-uitkering) als incidentele toeslag. Er wordt een bedrag van netto € 674,88 ingehouden (vordering vorige periode) op de betaling. Uit een salarisspecificatie van de maand oktober 2010 blijkt dat eiser voor die maand zijn volledige bezoldiging heeft ontvangen en een bedrag van € 2.438,67 als nabetaling voor de niet (volledig) betaalde bezoldiging in september 2010.
      1.8	Bij besluit van 12 oktober 2010 heeft verweerder de ingangsdatum van het ontslag gewijzigd naar 5 september 2010. 
      1.9	Bij brief van 25 oktober 2010 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de salarisspecificatie van september 2010.
      1.10	Bij brief van 18 november 2010 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen het besluit van 12 oktober 2010.
      1.11	Bij het bestreden besluit heeft verweerder, deels onder overneming van het advies van de Bezwaaradviescommissie inzake personele aangelegenheden Korps landelijke politiediensten (BAC) het bezwaar van 12 augustus 2010 ongegrond verklaard. Verweerder heeft de ingangsdatum van het ontslag gehandhaafd op 5 september 2010. Het bezwaar tegen de salarisspecificatie heeft verweerder ongegrond verklaard. Verweerder heeft besloten dat eiser voor de periode 5 juli tot 5 september 2010 niet gelijktijdig aanspraak kan maken op de vergoeding op basis van artikel 89, vijfde lid, van het Barp en op doorbetaling van zijn bezoldiging op grond van artikel 39, eerste lid, van het Besluit bezoldiging politie (Bbp). 
    
    
    
      Het geschil
      2.1	Eiser voert aan dat zijn functioneren negatief is beïnvloed door het pestgedrag van de leden van zijn lesgroep en de heersende groepscultuur binnen deze groep. Ook had de groep het vertrouwen in hem opgezegd. Verweerder heeft verzuimd als goed werkgever te handelen, omdat hij niet is overgeplaatst naar een andere groep. Hij heeft daardoor geen eerlijke kans gekregen om zijn functioneren te verbeteren en zijn geschiktheid te laten zien. Ook heeft verweerder nagelaten onderzoek te doen naar de heersende cultuur binnen de groep. Dit acht eiser onzorgvuldig en in strijd met het principe van goed werkgeverschap. Uit de door eiser behaalde resultaten in de selectieprocedure blijkt dat hij beschikt over de gevraagde competenties. Eiser voert voorts aan dat een wettelijke grondslag voor het wijzigen van de ontslagdatum ontbreekt. Dat deze wijziging in stand is gelaten door verweerder vanwege de nadelige gevolgen voor zijn pensioenopbouw is geen geldige motivering voor het wijzigingsbesluit. Ook is het ontslagbesluit van 29 juni 2010 niet ingetrokken, zodat de ontslagdatum 5 juli 2010 is gebleven. Eiser stelt dat verweerder met de wijziging van de ontslagdatum wil voorkomen dat hij voor de periode van 5 juli tot 5 september 2010 aanspraak kan maken op betaling als bedoeld in artikel 89, vijfde lid, van het Barp en daarnaast op doorbetaling van de bezoldiging op grond van artikel 39, eerste lid, van het Bbp. Dubbele aanspraken worden door het Barp niet uitgesloten. Indien eiser niet arbeidsongeschikt was geworden, was de ingangsdatum van het ontslag niet gewijzigd. De ziekte van eiser kan geen reden zijn om terug te komen op het besluit van 29 juni 2010. 
      2.2	Verweerder stelt zich op het standpunt dat hoge eisen worden gesteld aan de betrouwbaarheid van een persoonsbeveiliger. De dagelijkse praktijk van het werk en de groepsdynamica vereisen dat collega's volledig op elkaar kunnen vertrouwen. Eiser plaatste zich volgens verweerder buiten de groep, kwam regelmatig te laat, toonde geen zelfinzicht en hinderde op deze wijze het groepsproces. Gelet op de vereiste betrouwbaarheid en de omstandigheid dat een persoonsbeveiliger nauw samenwerkt met collega's in een team, heeft verweerder geconcludeerd dat eiser niet beschikt over de eigenschappen die essentieel zijn voor een goede uitoefening van de functie van persoonsbeveiliger. Vanaf het eerste jaar van de initiële politieopleiding zijn eisers houding en gedrag als onvoldoende beoordeeld en heeft hij onvoldoende ontwikkeling laten zien. Er is volgens verweerder voldoende getracht eiser binnen de groep werkzaam te laten zijn. Eiser is een eerlijke kans op verbetering geboden. Er bestaat geen verplichting om eiser in een andere groep werkzaam te laten zijn. Voorts is verweerder van mening dat eiser reeds ongeschikt is voor de functie van persoonsbeveiliger op grond van het feit dat hij op 30 juni 2010 door ernstige psychische beperkingen volledig arbeidsongeschikt is geworden. De salaristechnische verwerking van de ziekte van eiser is voor verweerder aanleiding geweest om de ontslagdatum te wijzigen naar 5 september 2010. Verweerder heeft de gewijzigde ontslagdatum vervolgens in bezwaar gehandhaafd, omdat het nadelig is voor eisers pensioenopbouw om de ontslagdatum weer op 5 juli 2010 te bepalen. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat aan zowel artikel 39, eerste lid, van het Bbp als artikel 89, vijfde lid, van het Barp het behoud van bezoldiging over de daarin beschreven termijnen ten grondslag ligt, zodat niet gelijktijdig aanspraak kan worden gemaakt op beide.
    
    
    
      Wettelijk kader
      3.1	Artikel 89, vierde lid, onder b, en vijfde lid, van het Barp, luidt als volgt: 
      4. Aan de aspirant die gedurende de initiële opleiding en aan de ambtenaar aangesteld voor de uitvoering van de politietaak dan wel de ambtenaar aangesteld voor de uitvoering van technische, administratieve of andere taken ten dienste van de politie, die gedurende de proeftijd niet de geschiktheid blijkt te bezitten die voor de dienst wordt vereist, kan eervol ontslag worden verleend, mits een opzeggingstermijn in acht wordt genomen van:
      b. twee maanden, indien de ambtenaar ten tijde van de opzegging direct daaraan voorafgaand ten minste zes maanden maar korter dan twaalf maanden ononderbroken in dienst is geweest.
      5. Het ontslag kan, al dan niet op aanvraag van de ambtenaar, ingaan vóór de afloop van de opzeggingstermijn. Indien dit niet op aanvraag van de ambtenaar geschiedt, wordt hem over de tijd die aan de opzeggingstermijn ontbreekt, een bedrag uitbetaald gelijk aan de laatstgenoten bezoldiging, vermeerderd met de vakantieuitkering, berekend op voet van hoofdstuk 6 van het Bbp.
      3.2	Artikel 39, eerste lid, van het Bbp bepaalt dat de gewezen ambtenaar die wegens ziekte, ontstaan voor het tijdstip van ingang van zijn ontslag, niet zijnde een ontslag op grond van artikel 87a, artikel 88, artikel 88a, artikel 88b dan wel artikel 94, eerste lid, aanhef, onderdelen e of f, van het Barp nog ongeschikt is een naar aard en omvang soortgelijke functie te vervullen, zolang hij ongeschikt tot werken is wegens ziekte, doch niet langer dan een tijdvak van ten hoogste 78 weken, aanspraak heeft op de doorbetaling van zijn bezoldiging overeenkomstig de volgende tabel:
      a. de eerste 26 weken 100% van de bezoldiging;
      b. de tweede 26 weken 90% van de bezoldiging;
      c. de derde 26 weken 80% van de bezoldiging.
    
    
    
      Beoordeling van het geschil
      4.1 	In het onderhavige geding is allereerst in geschil of het ontslag terecht is gebaseerd op artikel 89, vierde lid, van het Barp, op grond waarvan verweerder bevoegd is om ontslag te verlenen aan de aspirant, die niet de geschiktheid blijkt te bezitten die voor de dienst wordt vereist. Een dergelijk ontslag dient te berusten op voldoende concrete gegevens waaruit die ongeschiktheid blijkt. Tevens geldt in het algemeen de eis dat de ambtenaar met zijn tekortkomingen is geconfronteerd en in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren.
      4.2	De rechtbank is van oordeel dat op basis van de voorhanden zijnde gegevens voldoende aannemelijk is dat eiser niet in voldoende mate beschikt over de eigenschappen voor de functie van aspirant of persoonsbeveiliger en overweegt daartoe als volgt. Allereerst blijkt uit het verslag van het voortgangsgesprek van 28 januari 2010 dat het functioneren van eiser als onvoldoende is beoordeeld. Kern van de kritiek is dat eiser in stressvolle situaties niet altijd berekenbaar is, zijn wijze van communiceren niet duidelijk is, hij regelmatig te laat komt, bij feedback zich steeds verdedigt en moeite heeft op de juiste wijze te communiceren en hierbij te schakelen. Ook heeft eiser onvoldoende inzicht in de gevolgen van zijn gedrag en heeft hij onvoldoende zelfinzicht. De kritiekpunten zijn met voorbeelden onderbouwd en zijn door eiser niet weersproken. Uit een verslag van een gesprek op 17 december 2009 blijkt voorts dat eiser destijds, door medestudenten uit zijn lesgroep en trajectbegeleider [naam], reeds is aangesproken op zijn gedrag. Voorts blijkt uit een verslag van een gesprek op 11 mei 2010 dat eiser op 7 mei 2010 tegen zijn collega's, tijdens een geëscaleerd gesprek, heeft gezegd dat hij zijn wapen mee naar huis nam en dat hij zijn wapen nog eens extra zou doorladen. Daarnaast blijkt de rechtbank uit de gespreksverslagen van 28 januari, 23 maart en 27 april 2010 dat eiser de mogelijkheid is geboden om zijn functioneren te verbeteren en dat hij hierbij gecoacht is door docent [naam]. Naar het oordeel van de rechtbank kon verweerder zich dan ook op het standpunt stellen dat eiser onvoldoende heeft gepresteerd en onvoldoende verbetering heeft laten zien in zijn houding en gedrag. Dat eiser, zoals hij heeft gesteld, door de selectieperiode is gekomen en in dat kader is getest op geschiktheid, doet hier niet aan af. Eiser dient immers ook gedurende de opleiding voldoende te presteren en voldoende ontwikkeling te laten zien. 
      4.3	Ten aanzien van het door eiser gestelde pestgedrag, overweegt de rechtbank dat eiser onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij werd gepest. Eiser heeft slechts aangegeven dat zijn collega's hem op 24 november 2009 niet hebben geïnformeerd over een wijziging aangaande het carpoolen en heeft nog een aantal miscommunicaties opgesomd over het carpoolen. Daaruit blijkt echter onvoldoende dat sprake was van pestgedrag. Laat staan dat daaruit blijkt dat dit eisers functioneren heeft beïnvloed. Dat binnen de lesgroep sprake is van een groepscultuur en het merendeel van de groep op 22 maart 2010 heeft aangegeven geen vertrouwen meer in eiser te hebben, maakt evenmin dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. Uit de gespreksverslagen komt duidelijk naar voren dat eiser regelmatig te laat te kwam en zich hierdoor en door zijn houding buiten de groep heeft geplaatst. Ook blijkt dat leden van de groep aanvankelijk hebben getracht hem bij de groep te betrekken en is het vertrouwen door een deel van de groep pas in hem opgezegd nadat eiser al gedurende enkele maanden de gelegenheid was geboden zijn gedrag te verbeteren. Daarbij komt dat, gelet op de functie waartoe eiser werd opgeleid, van hem mocht worden verwacht dat hij nauw kan samen werken met collega's. Eiser kan dan ook niet worden gevolgd in zijn stelling dat verweerder hem in een andere groep had moeten plaatsen. Van een verplichting dienaangaande is geen sprake. Evenmin is gebleken dat eiser tijdens het verbetertraject om overplaatsing heeft verzocht. Daarbij komt dat eisers onvoldoende functioneren in de groep slechts een van de redenen is waarom hij niet geschikt is bevonden (zie 4.2). 
      4.4	Ten aanzien van het besluit tot wijziging van de ontslagdatum (zie 1.8) overweegt de rechtbank dat een bestuursorgaan in het algemeen gesproken bevoegd moet worden geacht een eerder genomen besluit dat naar zijn opvatting onjuist moet worden geacht, alsnog in te trekken of te wijzigen (zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), van 12 juni 2001, LJN AB3262, gepubliceerd op rechtspraak.nl). De wetgever is blijkens artikel 6:18, eerste lid, van de Awb uitgegaan van de, buiten het kader van een bezwaar- of beroepsprocedure, (mogelijke) bevoegdheid tot intrekking of wijziging van een besluit. Op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb wordt het bezwaar van eiser tegen het besluit van 29 juni 2010 mede geacht te zijn gericht tegen het wijzigingsbesluit.  
      4.5	De rechtbank overweegt voorts dat voornoemde bevoegdheid wordt begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het rechtszekerheidsbeginsel. In bepaalde gevallen kan toepassing van dat beginsel met zich brengen dat tot het nemen van een wijzigingsbesluit niet (zonder meer) kan worden overgegaan. Van zo'n situatie is naar het oordeel van de rechtbank hier geen sprake. Anders dan eiser stelt, wordt hij door het wijzigen van de ontslagdatum niet benadeeld. Ook indien de ontslagdatum op 5 juli 2010 was gehandhaafd, had eiser gedurende de periode van 5 juli tot 5 september 2010 niet zowel aanspraak kunnen maken op het bedrag gelijk aan de laatstgenoten bezoldiging over de tijd die het aan opzeggingstermijn ontbreekt op grond van artikel 89, vijfde lid, van het Barp als op doorbetaling van zijn bezoldiging bij ziekte op grond van artikel 39, eerste lid, van het Bbp. Beide artikelen hebben ten doel om de bezoldiging van eiser door te betalen gedurende de in die artikelen genoemde periodes. Nu eisers bezoldiging bij een ontslag met ingang van de oorspronkelijke datum van 5 juli 2010 op grond van artikel 89, vijfde lid, van het Barp reeds twee maanden (ineens) werd doorbetaald, brengt een redelijke uitleg van artikel 39, eerste lid, van het Bbp met zich dat eiser niet gelijktijdig aanspraak kan maken op doorbetaling van zijn bezoldiging bij ziekte. Eiser kreeg immers zijn bezoldiging over de in geding zijnde periode al doorbetaald. 
      4.6	Voor zover het beroep betrekking heeft op de salarisspecificatie van september 2010 overweegt de rechtbank als volgt. Eiser heeft bezwaar en beroep aangetekend tegen de salarisspecificatie van september 2010 voor zover daarmee is besloten dat eiser gedurende de opzeggingstermijn geen recht had op zowel betaling op grond van artikel 89, vijfde lid, van het Barp als op bezoldiging op grond van artikel 39, eerste lid, van het Bbp. Niet in geschil is dat eiser voor de periode na 5 september 2010 recht heeft op bezoldiging op grond van artikel 39, eerste lid, van het Barp. De rechtbank overweegt voorts dat zij ambtshalve dient te beoordelen of verweerder het bezwaar tegen deze specificatie terecht ontvankelijk heeft verklaard. Beoordeeld moet worden of in de salarisspecificatie van september 2010 in zoverre een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb is vervat, waartegen bezwaar en beroep openstaat. Naar vaste jurisprudentie (CRvB, 24 mei 2002, LJN AE3942) kan de rechtsgeldigheid van een reeds eerder in rechte onaantastbaar geworden besluit waarbij over de grondslag van periodiek te betalen salaris of uitkering is beslist, niet bij elke betaling opnieuw (integraal) aan de orde worden gesteld. Voor zover over een element van de salaris- of uitkeringsvaststelling al bij een eerdere (beslissing tot) betaling is beslist en dit element toen niet is aangevochten, is die salaris- of uitkeringsvaststelling in zoverre in rechte onaantastbaar geworden. Indien bij een gebruikelijke periodieke betaling geen wijziging optreedt ten opzichte van de vorige betaling is in het algemeen geen sprake van een besluit. Dit is anders indien en voor zover die niet-wijziging een weigering impliceert van een besluit dat genomen had behoren te zijn. Te denken valt aan de weigering het salaris- of uitkeringsbedrag aan te passen in verband met een uit een toepasselijke rechtsregel voortvloeiende trendmatige verhoging. 4.7	De rechtbank is van oordeel dat de salarisspecificatie van september 2010 geen wijziging in voornoemde zin bevat. Uit de salarisspecificatie van juli 2010 blijkt dat eiser geen bezoldiging krijgt betaald op grond van artikel 39, eerste lid, van het Bbp. Eiser ontving alleen een betaling gelijk aan twee maanden bezoldiging op grond van artikel 89, vijfde lid, van het Barp. Nu de impliciete weigering om eiser daarnaast op grond van artikel 39, eerste lid, van het Bbp te bezoldigen destijds (in juli 2010) niet is aangevochten, is de salarisvaststelling in zoverre rechtens onaantastbaar geworden. De impliciete weigering van het betalen van de bezoldiging op grond van artikel 39, eerste lid, van het Bbp in september 2010, is derhalve een herhaling van de eerder genomen beslissing hieromtrent. Nu zo'n herhaling niet is gericht op enig rechtsgevolg is geen sprake van een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Verweerder heeft het bezwaar van eiser dan ook ten onrechte ontvankelijk geacht. Het beroep zal daarom in zoverre gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal in zoverre vernietigd worden. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het bezwaar voor zover gericht tegen de salarisspecificatie alsnog niet-ontvankelijk te verklaren.
      4.8	Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat het beroep voor het overige ongegrond is. Nu het beroep voor zover dit betrekking heeft op de salarisspecificatie van september 2010 gegrond zal worden verklaard, veroordeelt de rechtbank verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb in de proceskosten. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht bedragen de proceskosten van eiser € 874,00 ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (beroepschrift één punt; verschijnen ter zitting één punt; gewicht van de zaak: gemiddeld; waarde per punt € 437,00). 
    
    
    
      Beslissing
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond voor zover dit betrekking heeft op de salarisspecificatie van september 2010;
      - vernietigt het bestreden besluit voor zover dit betrekking heeft op de salarisspecificatie van september 2010;
      - voorziet zelf in de zaak, in die zin dat het bezwaar van eiser van 25 oktober 2010 niet-ontvankelijk wordt verklaard en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      - verklaart het beroep ongegrond voor zover dit betrekking heeft op het ontslag en de wijziging van de ingangsdatum van het ontslag;
      - veroordeelt verweerder tot vergoeding van de proceskosten tot een bedrag van € 874,00;
      - bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 152,00 aan eiser vergoedt.
    
    
    Aldus gegeven door mr. P.G. Wijtsma, voorzitter, en door mrs. C.H. de Groot en A. Schwartz, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J. Jukema-Teertstra als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 22 november 2011.
    
    
      w.g. J. Jukema-Teertstra
      w.g. P.G. Wijtsma
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat voor partijen het rechtsmiddel hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in art. 6:13 juncto 6:24 Awb.
    
    
    Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
    
    
      	de Centrale Raad van Beroep
      	Postbus 16002
      	3500 DA  Utrecht
    
    
    In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.