ECLI:NL:GHSHE:2023:2408, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-07-2023, 200.328.197_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: artikel 354 Fw / artikel 349a lid 2 en 3 FW / hoewel appellante toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van meerdere uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen (informatie- en de sollicitatieplicht), wordt de duur van de wettelijke schuldsaneringsregeling maximaal verlengd / het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep waarin appellante in staat van faillissement is verklaard

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 20 juli 2023
      Zaaknummer	: 200.328.197/01 
      Insolventienummers	: [nummer]
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] of appellante, 
      advocaat: mr. ing. J.G. van Ek te Heerlen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 6 juni 2023.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met één productie (het vonnis waarvan beroep), ingekomen ter griffie van dit hof op 12 juni 2023, heeft appellante het hof verzocht het vonnis van 6 juni 2023 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat appellante toegelaten blijft tot de WSNP, indien nodig onder verlenging van de duur van de WSNP met een termijn die het hof gepast acht.
      
    
    
      2.2.
      Bij brief van 4 juli 2023 met bijlagen, ingekomen ter griffie van dit hof op 5 juli 2023, heeft de bewindvoerder haar reactie op het beroepschrift gegeven en het hof bericht dat haars inziens een schone lei nu niet gerechtvaardigd is.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 juli 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      
        
          appellante, bijgestaan door mr. Van Ek;
        
        
          mevrouw [bewindvoerder] , hierna te noemen: de bewindvoerder en 
        
        
          mevrouw [beschermingsbewindvoerder 1] en mevrouw [beschermingsbewindvoerder 2] van [onderneming] , hierna te noemen: de beschermingsbewindvoerders. 
        
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de rechtbank Limburg van de zitting van 25 mei 2023, ter zake het verzoek tot tussentijdse (aldus de ‘kop’ van het proces-verbaal) beëindiging van de schuldsaneringsregeling zonder schone lei onder gelijktijdige omzetting in een faillissement;
        
        
          de met V6-formulier ingediende aanvullende bijlagen (nr. 1 tot en met 4) namens appellante, ingekomen ter griffie van dit hof op 23 juni 2023 en
        
        
          de ingediende aanvullende bijlagen (nr. 5 tot en met 10) namens appellante, ingekomen ter griffie van dit hof op 6 juli 2023.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Ter terechtzitting en uit de stukken is gebleken dat over de goederen die aan appellante als rechthebbenden toebehoren of zullen toebehoren een bewind is ingesteld als bedoeld in artikel 1:431 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). Uit het feit dat de beschermingsbewindvoerders tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aanwezig waren, blijkt dat de beschermingsbewindvoerders bekend zijn met het hoger beroep dat appellante heeft ingesteld en in het kader daarvan in de gelegenheid zijn gesteld, van welke gelegenheid zij in appel ook gebruik hebben gemaakt, om hun visie over dit hoger beroep te geven (vgl. HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV4010).
      
    
    
      3.2.
      Bij vonnis van 26 mei 2020 is ten aanzien van appellante de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.
      
    
    
      3.3.
      Op 16 mei 2023 heeft de bewindvoerder de rechtbank verzocht de toepassing van de schuldsaneringsregeling te beëindigen zonder verlening van de zogenaamde schone lei. De rechter-commissaris heeft zich met het verzoek van de bewindvoerder akkoord verklaard.
      
    
    
      3.4.
      Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de toepassing van de schuldsaneringsregeling op grond van artikel 354 lid 1 Fw beëindigd, zonder toekenning van de schone lei, omdat zij toerekenbaar in de nakoming van uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende kernverplichtingen is tekortgeschoten, te weten de informatie- en sollicitatieplicht. De spontane inlichtingenplicht is volgens de rechtbank niet (in voldoende mate) nagekomen. De rechtbank heeft daarbij aldus geen toepassing gegeven aan artikel 354 lid 2 Fw, zodat op grond van artikel 358 lid 2 Fw aan appellante geen “schone lei” is verleend. Vanwege de aanwezigheid van baten, heeft de rechtbank met ingang van de dag waarop de uitspraak tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling in kracht van gewijsde zal zijn gegaan in het faillissement van [appellante] tot rechter-commissaris mr. J. Schreurs-van de Langemheen en tot curator [bewindvoerder] benoemd en heeft het salaris voor de bewindvoerder vastgesteld op € 3.458,46. 
      
    
    
      3.5.
      
        Appellante kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Zij heeft in het beroepschrift – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte op grond van de verkregen inlichtingen tot het oordeel is gekomen, dat appellante niet aan de verplichtingen van de schuldsaneringsregeling heeft voldaan, en wel zodanig, dat die tekortkomingen niet buiten beschouwing kunnen blijven, en de WSNP wordt beëindigd.
        Klaarblijkelijk wordt het appellante door de rechtbank kwalijk genomen dat zij psychische klachten heeft en dat zij de bewindvoerder daarover onvoldoende heeft geïnformeerd. Het is echter opmerkelijk dat appellante zich al per 17 augustus 2021 heeft ziekgemeld en blijkbaar sinds 21 augustus 2021 niet meer heeft gewerkt, zonder dat dat feit gevolgen heeft gehad voor het WSNP-traject, zoals een tussentijdse beëindiging of een waarschuwing van de rechter-commissaris, aldus appellante. 
        Als het bezwaar tegen de beëindiging van de Ziektewet per 22 december 2022 door het UWV ongegrond zou worden verklaard, dan kan er theoretisch sprake zijn van een nieuwe Ziektewetperiode met ingang van 15 februari 2023 nu appellante zich per 15 februari 2023 wederom ziek heeft gemeld bij het UWV.
        Een sollicitatieplicht geldt in ieder geval niet bij een ziektewetuitkering. Onduidelijk is in dit
        stadium in hoeverre er in het kader van de WNSP een ontheffing werd verleend voor de
        sollicitatieverplichting van appellante. Appellante betwist, dat zij verwijtbaar niet dan wel onvoldoende heeft gesolliciteerd.
        De door de rechtbank gestelde feiten en omstandigheden hadden naar de mening van
        appellante geen aanleiding moeten zijn tot beëindiging van de WSNP.
        Appellante wenst te benadrukken dat zij bereid is en blijft, om zich ten volle in te zetten om aan de door de WSNP-bewindvoerder opgelegde verplichtingen te voldoen.
      
      
      
        3.5.1.
        Hieraan is door en namens appellante ter zitting in hoger beroep – kort weergegeven – toegevoegd dat appellante depressief was. De oorzaak van de psychische klachten ligt in het verleden, maar de klachten zijn pas later na de ingangsdatum van de schuldsanering naar boven gekomen. Volgens appellante heeft de psycholoog PTSS met uitgestelde expressie gediagnostiseerd. Door de depressie had appellante weinig energie, vergat ze veel dingen en kreeg ze weinig gedaan. Dit was volgens appellante de reden waarom ze de bewindvoerder niet goed heeft geïnformeerd. Volgens appellante gaat het thans veel beter. Zo is ze meer bewust van de dingen die spelen, is ze actiever en informeert ze de bewindvoerder weer zoals het hoort. Appellante krijgt therapie in de vorm van EMDR. Inmiddels heeft ze circa 11 à 12 sessies gehad en er zullen er nog ongeveer 10 volgen. Naar aanleiding van een vraag van het hof heeft appellante aangegeven de bewindvoerder te zullen informeren als appellante weer (deels) kan werken en dat het voor haar duidelijk is om te moeten communiceren met de bewindvoerder. Appellante heeft verder aangegeven dat het solliciteren haar veel moeite zou kosten als ze nog steeds niet lekker in haar vel zit, maar dat ze zich wel voor 100% in zou zetten. 
        
      
    
    
      3.6.
      
        De bewindvoerder heeft in de brief van 4 juli 2023 als reactie op het beroepschrift – kort weergegeven – het hof bericht dat zij op 30 juni 2023 van appellante de beslissing op bezwaar van het UWV heeft ontvangen. Het UWV heeft het bezwaar van appellante tegen de beslissing van 23 november 2022 ongegrond verklaard. 
        Op 22 maart 2023 heeft appellante bij het UWV aangegeven dat zij met ingang van 15 februari 2023 opnieuw ziek is. Volgens het UWV is deze ziekmelding niet tijdig ontvangen en wordt appellante 10% gekort op haar uitkering, aldus de bewindvoerder.
        Vanaf 17 mei 2023 ontvangt appellante volgens de bewindvoerder weer een ziektewetuitkering. 
        De spontane informatie ten aanzien van het ziek zijn, de behandeling en aanvullende onderliggende informatie verloopt volgens de bewindvoerder al geruime tijd niet zoals de regels van de schuldsaneringsregeling van appellante verlangen (vanaf het 5de verslag). Dit blijkt ook uit de voorliggende verslaglegging. Hierdoor is een schone lei nu niet gerechtvaardigd, aldus de bewindvoerder.
      
      
      
        3.6.1.
        
          De bewindvoerder heeft hieraan ter zitting in hoger beroep – kort weergegeven – toegevoegd dat appellante zich in het verleden niet aan de verplichtingen heeft gehouden, maar dat het thans iets beter gaat en dat het appellante nu wel lukt om de bewindvoerder te informeren. 
          De bewindvoerder heeft verder aangegeven dat er geen overleg met de rechter-commissaris is geweest over een vrijstelling van de sollicitatieplicht, omdat dit niet aan de orde was vanwege de informatie van het UWV over de ziektewetuitkering. De bewindvoerder was echter niet bekend met de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 8 augustus 2022 (horend bij de beslissing van het UWV van 23 november 2022) en dat appellante meer dan 65% zou kunnen verdienen van het loon dat zij verdiende voordat ze ziek werd.
          De bewindvoerder heeft haar verzoek om de schuldsaneringsregeling te beëindigen in principe gehandhaafd, maar ze heeft wel aangegeven welwillend tegenover een verlenging van de schuldsanering te staan als appellante aangeeft te willen bewijzen dat ze alle verplichtingen wil en kan nakomen. 
        
        
      
    
    
      3.7.
      De beschermingsbewindvoerders hebben aangegeven dat zij niet volledig op de hoogte waren over hoe appellante zich voelde, omdat ze niet de rapportage van de verzekeringsarts van 8 augustus 2022 hadden. Voor appellante was het moeilijk te begrijpen dat de verplichtingen van de WSNP losstaan van de verplichtingen vanuit het UWV gezien haar klachten. Volgens de beschermingsbewindvoerders probeert appellante sinds de procedure in eerste aanleg bij de rechtbank alle informatie naar hen door te sturen, zodat zij de bewindvoerder vervolgens kunnen inlichten. Tot slot hebben de beschermingsbewindvoerders aangegeven dat de ZW-uitkering met terugwerkende kracht per 17 februari 2023 is toegekend.
      
    
    
      3.8.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        3.8.1.
        Bij het einde van de termijn gedurende welke de toepassing van de schuldsaneringsregeling van kracht is, dient op de voet van artikel 354 lid 1 Fw (dit artikel is per 1 juli 2023 niet gewijzigd) te worden vastgesteld of de schuldenaar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Bij deze vaststelling geldt als maatstaf of een tekortkoming, in het licht van alle omstandigheden van het geval, een duidelijke aanwijzing vormt dat het bij de schuldenaar aan de van hem te vergen medewerking aan een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling heeft ontbroken. Ingevolge artikel 354 lid 2 Fw (dit artikel is per 1 juli 2023 niet gewijzigd) dient de rechter voorts na te gaan of er aanleiding bestaat om te bepalen dat een tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis buiten beschouwing blijft.
        
      
      
        3.8.2.
        
          Het hof is van oordeel dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van meerdere uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Appellante heeft namelijk in de eerste plaats niet aan de informatieplicht voldaan. 
          Appellante heeft zich op 17 augustus 2021 ziekgemeld. Onder meer uit het verslag van 21 juni 2022 van de bewindvoerder blijkt dat appellante heeft verzuimd de bewindvoerder hierover te informeren en dat de bewindvoerder pas na navraag hierover werd geïnformeerd. Het verslag vermeldt voorts dat appellante zich onvoldoende zou hebben gerealiseerd dat deze informatie van belang zou kunnen zijn voor de schuldsaneringsregeling en dat appellante heeft toegezegd de bewindvoerder uitgebreid te blijven informeren. 
          Blijkens het vervolgverslag van 21 december 2022 van de bewindvoerder informeert [appellante] haar echter nog steeds onvoldoende ten aanzien van de ontwikkelingen met betrekking tot haar gezondheid / herstel. 
          Vervolgens blijkt uit de informatie in het procesdossier dat de bewindvoerder de beslissing van het UWV van 23 november 2022, inhoudende dat appellante met ingang van 24 december 2022 geen recht meer heeft op een ziektewetuitkering, pas op 28 maart 2023 na verzoek harerzijds van appellante heeft ontvangen. Ter zitting in hoger beroep heeft de bewindvoerder aangegeven dat zij niet bekend was met de daarbij horende verzekeringsgeneeskundige rapportage van 8 augustus 2022 waaruit blijkt dat appellante gedeeltelijk arbeidsongeschikt was.
        
        
      
      
        3.8.3.
        
          Appellante heeft daarnaast niet voldaan aan de sollicitatieplicht. 
          Appellante heeft met ingang van 24 december 2022 geen recht meer op een ziektewetuitkering, omdat het UWV heeft beslist dat appellante op 16 augustus 2022 meer dan 65% zou kunnen verdienen van het loon dat zij verdiende voordat ze ziek werd. In de daarbij horende verzekeringsgeneeskundige rapportage van 8 augustus 2022 – op 24 juni 2022 heeft het fysiek spreekuurcontact met de verzekeringsarts plaatsgevonden – staat dat volgens de verzekeringsarts er sprake is van verminderde benutbare mogelijkheden als rechtstreeks gevolg van ziekte of gebrek. Volgens het daarbij horende arbeidsdeskundig rapport van 23 november 2022 kan appellante haar eigen werk nu niet meer doen, maar is zij wel geschikt voor ander werk, zoals administratief ondersteunend medewerker. Weliswaar heeft appellante tegen de beslissing van het UWV van 23 november 2022 bezwaar gemaakt, maar het UWV heeft op 12 juni 2023 het bezwaar ongegrond verklaard.  
          Op 22 maart 2023 heeft appellante zich met ingang van 15 februari 2023 opnieuw ziekgemeld. Het UWV heeft bij brief van 30 juni 2023 beslist dat appellante vanaf 17 mei 2023 een ziektewetuitkering krijgt. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is door de beschermingsbewindvoerders aangegeven dat appellante met terugwerkende kracht per 17 februari 2023 ziektewetuitkering ontvangt.
        
        
        
          3.8.3.1. Uit het voorgaande volgt dat appellante per 16 augustus 2022 gedeeltelijk arbeidsgeschikt was en dat per die datum de sollicitatieplicht in beginsel weer is gaan gelden nu er geen vrijstelling van de rechter-commissaris was. Doordat appellante de bewindvoerder niet heeft geïnformeerd over het spreekuur met de verzekeringsarts op 24 juni 2022 en over de rapportage van 8 augustus 2022, heeft de bewindvoerder ook niet de mogelijkheid gekregen om naar aanleiding daarvan te handelen, zoals het overleggen met de rechter-commissaris over aanvullend onderzoek in het kader van een vrijstelling en/of juist anderszins appellante wijzen op haar in beginsel geldende hernieuwde inspanningsverplichting.
          In ieder geval had appellante door de beslissing van het UWV van 23 november 2022 kunnen weten dat per direct de sollicitatieplicht gedeeltelijk weer op haar is gaan rusten. 
          Blijkens het eindverslag van 16 mei 2023 van de bewindvoerder heeft appellante in de periode van 24 december 2022 enkel één overzicht van vier sollicitaties aan het UWV in januari 2023 overgelegd. Onderliggende bewijsstukken heeft de bewindvoerder niet aangetroffen. Het hof trof deze stukken, zoals sollicitatiebrieven, ook niet aan. Productie 5 is een overzicht van een aantal sollicitatieactiviteiten, zoals netwerkgesprekken, die enkel zijn verricht op 2 en 3 januari 2023. 
          Het hof stelt vast dat appellante gedurende de periode van 16 augustus 2022 dan wel van 23 november 2022 tot 17 februari 2023 niet aan de sollicitatieplicht heeft voldaan. 
          Dat appellante van 25 januari 2023 tot en met in ieder geval 24 maart 2023 door het UWV – vanuit de WW – blijkens de aanvullende bijlagen (productie 6) was vrijgesteld van de sollicitatieplicht, maakt het voorgaande niet anders. Een vrijstelling van het UWV betekent (nog) niet een vrijstelling van de sollicitatieplicht in het kader van de schuldsanering.
        
        
      
      
        3.8.4.
        De tekortkomingen kunnen appellante worden toegerekend. Appellante is en was namelijk op de hoogte van de regels zoals die gelden in de schuldsaneringsregeling. Bij aanvang van de schuldsaneringsregeling is appellante over de verplichtingen geïnformeerd en zij heeft bij de toelating tot de schuldsaneringsregeling een formulier met de regels daarvan ondertekend. De regels van de schuldsanering zijn daarna op meerdere momenten nogmaals door de bewindvoerder aan appellante kenbaar gemaakt, zoals bij e-mail van 21 december 2022 over de regels van de arbeid/sollicitatieplicht. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een tekortkoming die, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, buiten beschouwing moet blijven.
        
      
      
        3.8.5.
        
          Hoewel [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van meerdere uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen, ziet het hof echter termen aanwezig om de wettelijke schuldsaneringsregeling na afloop van de reguliere duur van de wettelijke schuldsaneringsregeling te verlengen ingevolge artikel 349a lid 2 en 3 FW (lid 2 is overigens per 1 juli 2023 gewijzigd), indachtig het bepaalde in HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2935, NJ 2014/470, r.o. 3.4.2-3.4.3 en 3.5.4 en HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1203, NJ 2017/288, r.o. 3.4.4. Het hof is namelijk van oordeel dat thans nog geen schone lei kan worden verleend, maar dat de verwachting gerechtvaardigd is dat dit na een verlenging van de termijn eventueel wel mogelijk zal zijn. Het hof neemt hierbij in ogenschouw dat het aannemelijk is dat mede door de mentale gezondheid van appellante zij de informatieplicht niet nakwam. Appellante heeft aangegeven dat zij therapie volgt en dat het inmiddels weer beter met haar gaat. Dat appellante inmiddels de bewindvoerder ook naar behoren informeert, is door de bewindvoerder bevestigd. Volgens appellante zit ze middenin de therapie waarmee ze in januari 2023 is begonnen. Het hof verwacht dus dat appellante ruim voor het einde van de nieuw vast te stellen looptijd de therapie heeft afgerond en dat ze ruim voor die tijd weer (deels) arbeidsgeschikt is en kan gaan solliciteren. Daarbij speelt mee dat appellante ter zitting gemotiveerd overkwam en de bewindvoerder heeft aangegeven welwillend tegenover een verlenging van de schuldsanering te staan.
          Het hof wil daarom de termijn maximaal verlengen, te weten met twee jaar, zodat de verlenging ertoe kan dienen appellante in de gelegenheid te stellen om, bij wijze van herstel van haar aanvankelijke tekortkomingen, gedurende deze verlenging alle uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende kernverplichtingen, waaronder met name ook de informatieverplichting en de - in voorkomend geval - sollicitatieverplichting, naar behoren na te komen.
        
      
      
        3.8.6.
        Nu het hof van oordeel is dat een verlenging van twee jaar geïndiceerd is, zal de verlenging – gegeven de cassatietermijn van 8 dagen als voortvloeiend uit artikel 355 lid 2 Fw jo 351 lid 5 Fw – duren tot 28 juli 2025, nu in de periode 26 mei 2023 tot en met 28 juli 2023 gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 10 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2935) de verplichtingen voortvloeiend uit de toepassing van de schuldsaneringsregeling voor appellante niet gelden. 
      
    
    
      3.9.
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd met inachtneming van het onderstaande.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      bepaalt dat de duur van de wettelijke schuldsaneringsregeling zal worden verlengd tot 28 juli 2025;
    
    
    
      bepaalt dat de uit de wettelijke schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen tijdens de verlenging onverminderd zullen doorlopen;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, S.M.A.M. Venhuizen en M.W.F. Bosters, en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2023.