ECLI:NL:GHARL:2023:6107, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-07-2023, 200.275.553
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Terugkomen bindende eindbeslissing na prejudiciële beslissing Hoge Raad. Beroep billijkheidscorrectie slaagt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.275.553
      zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 7112925
    
    
    
      
        arrest van 18 juli 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        Dexia Nederland B.V.
      
      die is gevestigd in Amsterdam
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde partij,
      maar ook zelf een vordering heeft ingesteld
      hierna: Dexia  
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        
      
      die woont in Doetinchem 
      en bij de rechtbank optrad als eisende partij
      en als verweerder tegen de tegenvordering van Dexia
      hierna: [geïntimeerde]
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 augustus 2021 hier over.
      
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      
        
          de akte van Dexia van 31 augustus 2021
        
        
          de akte van [geïntimeerde] van 28 september 2021
        
        
          de akte van [geïntimeerde] van 31 januari 2023
        
        
          de akte van Dexia van 31 januari 2023
        
      
      
    
  
  
    
      2De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        terugkomen op bindende eindbeslissing
        
      
    
    
      2.1.
      In deze zaak is via de tussenpersoon Spaar Select een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen tussen Dexia en [geïntimeerde] . De overeenkomst is geëindigd met een restschuld. [geïntimeerde] stelt dat zij door Spaar Select is geadviseerd, terwijl Spaar Select niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en dat Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. [geïntimeerde] is daarom van mening dat Dexia gehouden is de volledige door haar geleden schade te vergoeden. Dexia is het daar niet mee eens. Bij tussenarrest van 3 augustus 2021 heeft het hof, samengevat, geoordeeld dat [geïntimeerde] niet door Spaar Select is geadviseerd en Dexia de schade op die grond niet hoeft te vergoeden. Omdat er tussen partijen nog een discussie bestond over de vraag of er sprake was van een oneerlijk beding, heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating over dat beding. 
      
    
    
      2.2.
      In zijn prejudiciële beslissing van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad in een andere Dexia-zaak prejudiciële vragen beantwoord over de toepassing van de schadeverdelingsregeling in Dexia-zaken.  De Hoge Raad heeft daarin verduidelijkt dat het bij de toepassing van de schadeverdelingsregel gaat om een op het financiële toezichtrecht afgestemd toetsingskader om te beoordelen of sprake is van advisering. Daarmee verwierp de Hoge Raad de zogenaamde privaatrechtelijke benadering, waarin de afbakening van het toepassingsbereik van de schadeverdelingsregel van het arrest B/Dexia moet worden bepaald aan de hand van een adviesrelatie in privaatrechtelijke zin. Het hof heeft naar aanleiding van deze uitspraak van de Hoge Raad partijen verzocht zich uit te laten over de vraag of terug moet worden gekomen op de bindende eindbeslissing in het arrest van 3 augustus 2021 over de vraag of [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de effectenleaseovereenkomst door Spaar Select is geadviseerd.
      
    
    
      2.3.
      Het hof stelt voorop dat slechts in uitzonderlijke gevallen teruggekomen kan worden van een bindende eindbeslissing; de rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, is hieraan in beginsel gebonden in het verdere verloop van de procedure. Deze regel geldt echter niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
      
    
    
      2.4.
      Aan de toepassing van de 100%-schadeverdelingsregeling in Dexia-zaken ligt ten grondslag dat volgens het financiële toezichtrecht ten tijde van de totstandkoming van de onderhavige effectenleaseovereenkomst, het een tussenpersoon (cliëntenremisier) niet vrijstond om zonder vergunning op te treden als beleggingsadviseur. Aan Dexia, als aanbieder van een effectenleaseproduct, was het daarnaast verboden om een effectenleaseovereenkomst af te sluiten met een afnemer die voorafgaand aan de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst daartoe was geadviseerd door een tussenpersoon, zonder dat deze over de vereiste vergunning beschikte.
      
    
    
      2.5.
      In de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022  heeft de Hoge Raad het kader gegeven om te bepalen of in een concreet geval sprake was van verboden advisering door een tussenpersoon. De Hoge Raad overwoog dat van een vergunningplichtig advies sprake is wanneer (rov. 2.10.13): 
      - een tussenpersoon een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
      - het gaat om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
      - het gaat om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
      Volgens de Hoge Raad behoeft de tussenpersoon geen vergunning:
      - voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
      - en volgt uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
      
    
    
      2.6.
      Daarnaast heeft de Hoge Raad overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn (rov. 2.10.16):
      
        
          de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
        
        
          de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
        
        
          de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.
        
      
      Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overwoog dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.
      
    
    
      2.7.
      	Het hof heeft in deze zaak in zijn tussenarrest van 3 augustus 2021 geoordeeld dat uit de gestelde feiten en omstandigheden volgt dat [geïntimeerde] in algemene zin heeft aangegeven dat het product geschikt was om vermogensgroei te realiseren, maar dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat de tussenpersoon (een medewerker van Spaar Select) de (totale) financiële situatie van [geïntimeerde] in kaart had gebracht en de effectenovereenkomst deel uitmaakte van een grotere financiële constructie of totaalplan. Het hof concludeerde dat daarom geen sprake was van een gepersonaliseerde aanbeveling en wees het beroep van [geïntimeerde] op de 100%-schadeverdelingsregeling (door toepassing van de billijkheidscorrectie) af. Zoals uit de hiervoor opgenomen overwegingen van de Hoge Raad blijkt, is voor het oordeel dat sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling echter voldoende dat een product is voorgesteld als geschikt voor de afnemer óf berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Nu het hof is uitgegaan van een strengere – en daarmee onjuiste – maatstaf zal het hof met het oog op de goede procesorde terugkomen op zijn eerder gegeven beslissing en deze heroverwegen.
      
      
        
          heroverweging beroep op de billijkheidscorrectie - advisering
        
      
      
    
    
      2.8.
         Dexia heeft in haar akte van 31 januari 2023 aangevoerd dat [geïntimeerde] onvoldoende feiten heeft gesteld voor de conclusie dat  sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022. Volgens Dexia blijkt namelijk uit de stellingen van [geïntimeerde] in de dagvaarding en de afgelegde verklaring ter zitting dat door de tussenpersoon geen betekenisvolle inventarisatie is gedaan van de financiële omstandigheden van [geïntimeerde] en dat kennelijk niet is geïnformeerd naar haar financiële doelstellingen. Alleen de maandinleg is afgestemd op de bestedingsruimte van [geïntimeerde] en dat is volgens Dexia onvoldoende om een gepersonaliseerde aanbeveling aan te nemen. In het geval de door [geïntimeerde] gestelde feiten wel tot de conclusie leiden dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, betwist Dexia die feiten en biedt zij tegenbewijs aan. Dexia voert ook aan dat nu [geïntimeerde] een beroep doet op de billijkheidscorrectie de bewijslast ter zake op haar rust en dat op Dexia niet een verzwaarde motiveringsplicht rust. Ook kan van Dexia naar haar zeggen niet worden geëist dat zij destijds nader onderzoek deed naar de aard van de relatie tussen Spaar Select en afnemer.  
      
    
    
      2.9.
      Het hof overweegt als volgt. De stellingen van [geïntimeerde] (zie het tussenarrest onder 4.5 en 4.6) houden mede in dat de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [geïntimeerde] , [geïntimeerde] haar financiële doel aan de adviseur bekend heeft gemaakt (vermogen opbouwen voor renovatie of verbouwing van het huis), de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder heeft voorgesteld (Allround Sparen van Dexia) en dit product als geschikt voor de situatie van [geïntimeerde] heeft voorgesteld ( [geïntimeerde] zou met een maandinleg van NLG 250 vermogen opbouwen voor de renovatie of verbouwing van haar woning). Deze  stellingen in de dagvaarding en de gegeven verklaring ter zitting impliceren dat de tussenpersoon het Allround Sparen product als geschikt voor [geïntimeerde] heeft voorgesteld. Anders dan Dexia meent, is dat gelet op het hiervoor weergegeven beoordelingskader van de Hoge Raad voldoende om aan te nemen dat de tussenpersoon [geïntimeerde] een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan. 
      
    
    
      2.10.
      Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [geïntimeerde] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. In de processtukken zijn immers concrete aanknopingspunten te vinden dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [geïntimeerde] stelt. Zo staat op de tussen [geïntimeerde] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst vermeld “Adviseur: [nummer1] -Spaar Select B V”, welk nummer overeenkomt met het nummer dat wordt vermeld op het aanvraagformulier en waarop ook de naam van de door [geïntimeerde] genoemde adviseur wordt vermeld. Uit het aanvraagformulier blijkt ook dat is gekozen voor het product Allround Sparen met een maandinleg van NLG 250,-. Daarnaast biedt de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie hierna rechtsoverweging 2.13) steun aan het betoog van [geïntimeerde] dat de gesprekken tussen haar en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door haar is gesteld. In het licht hiervan heeft Dexia niet kunnen volstaan met de enkele betwisting van de stellingen van [geïntimeerde] . Dat Dexia de stellingen van [geïntimeerde] over de inhoud van het gesprek mogelijk niet concreet kan betwisten omdat zij daarbij niet betrokken is geweest, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] . Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.
      
    
    
      2.11.
      Het hof komt daarom tot de conclusie dat [geïntimeerde] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) (tegen)bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia de door [geïntimeerde] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
      
      
        
          beroep op de billijkheidscorrectie – wetenschap 
        
      
      
    
    
      2.12.
      Voor het beroep op de 100%-schadeverdelingsregeling (via de billijkheidscorrectie) is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij daarvoor een vergunning nodig had en buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. 
      
    
    
      2.13.
      Dexia heeft als professionele aanbieder van complexe financiële producten ervoor gekozen om haar effectenleaseproducten te distribueren door de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers, zoals Spaar Select. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.  Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een - ook in deze procedure overgelegde - memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst, zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies. 
    
    
      2.14.
      Dexia heeft de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet tegengesproken. Dat leidt tot de conclusie dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte. Dexia had daarom moeten onderzoeken of in het geval van [geïntimeerde] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door haar tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het derhalve op de weg van Dexia had gelegen om nadat [geïntimeerde] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of zij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen. 
      
      
        
          beroep op billijkheidscorrectie - conclusie
        
      
    
    
      2.15.
      De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] volledig door Dexia moet worden vergoed.
      
      
        
          omvang schade
        
      
    
    
      2.16.
      Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde] , bestaande uit de door haar betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [geïntimeerde] , met inbegrip van de door haar genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.
      
      
        
          slotsom
        
      
    
    
      2.17.
      Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      3.1.
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 26 juni 2019;
      
    
    
      3.2.
      
        veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :
        € 324,00 aan griffierecht
        € 2.508,- aan salaris van de advocaat (3 punten x appeltarief I á € 836,-)  
        	Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 
      
      
    
    
      3.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.4.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en W.C. Haasnoot en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2023. 
      
      
      
      
    
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862.
  
  
     HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012
  
  
     HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800
  
  
     Zie o.m. hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984. Zie ook: hof ’s-Hertogenbosch 6 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4076.