ECLI:NL:RBNNE:2023:2282, Rechtbank Noord-Nederland, 13-06-2023, KL-10086464 \ CV EXPL  22-4884 T
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Consumentenrecht, 
        online platform voor erotische content, niet gebleken van professioneel handelen,
        daarom consument boetebeding oneerlijk

RECHTBANK 
      NOORD-NEDERLAND
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Leeuwarden
    
    
    
      Zaaknummer: 10086464 \ CV EXPL  22-4884
    
    
    
      
        Vonnis van 13 juni 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        F2F B.V., 
      te Amsterdam,
      eisende partij,
      hierna te noemen: F2F,
      gemachtigde: mr. K. Konings,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , 
      te [plaats] ,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      procederend in persoon.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 27 september 2022
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 8 maart 2023
      - de akte van F2F.
      
    
    
      1.2.
      
        [gedaagde] heeft niet op de akte van F2F gereageerd. 
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      F2F, dat kortweg staat voor Friends2Follow, exploiteert een online platform op het internet. Op dit platform plaatsen zogenoemde 'creators' content. Daarbij bestaat er zowel gratis content als exclusieve content, waar gebruikers van het platform voor dienen te betalen als zij dit willen kunnen bekijken. Deze content bestaat voornamelijk uit erotisch getinte foto's en/of video's. Creators kunnen geld verdienen als zij zich als zodanig aanmelden bij F2F en exclusieve content aanbieden aan de gebruiker van het platform. 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] heeft zich op 8 april 2022 aangemeld op het platform van F2F. 
      
    
    
      2.3.
      Bij het aanmeldproces op het platform dient een gebruiker altijd de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van F2F te accepteren. Artikel A7.3. van de algemene voorwaarden bepaalt:
      
      
        
          "A.7.3. Users must at all times maintain written documentation sufficient to confirm that all persons depicted in its submitted Materials are over the age of eighteen (18) years (or over the age of majority according to the applicable laws in the User's and the persons in question's location) and will provide such confirmation to F2F upon the latter's first request. Moreover, Users are strictly forbidden from submitting Materials depicting any persons other than themselves, unless such other persons are Creators as meant in this Agreement and have agreed and confirmed their approval for such submission as meant in Article C.4."
        
      
      
      
        In artikel A10.3. is voor het geval van overtreding van artikel A7.3. het volgende boetebeding opgenomen:
      
      
      
        "A.10.3. In the event F2F discovers User violated the provisions of Article A.7. or Article   A.8, User will immediately be liable to pay a fine to F2F of 10.000 euro for each such violation, without prejudice to F2F's right to claim damages and any other claims F2F may have on User relating to such violations."
      
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde] heeft erotische foto's op het platform geplaatst waarop niet zij zelf maar waarop andere personen waren te zien en waarvoor zij geen toestemming heeft gevraagd. 
      
    
    
      2.5.
      De gemachtigde van F2F heeft [gedaagde] op 25 mei 2022 per aangetekende brief gewezen op het plaatsen van foto's van anderen zonder de vereiste toestemming en op grond van artikel A10.3. van de algemene voorwaarden betaling verzocht van de contractuele boete van € 10.000,-. [gedaagde] heeft de aangetekende brief niet op het PostNL-punt afgehaald. 
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 24 juni 2022 is [gedaagde] nogmaals verzocht de contractuele boete aan F2F te betalen. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      F2F vordert - samengevat - dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt tot het betalen aan F2F van € 10.023,56, vermeerderd met wettelijke rente over € 10.000,- vanaf 23 juli 2022 en proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
    
      
        
          [gedaagde] heeft in strijd gehandeld met artikel A.7.3 van de algemene voorwaarden
      
    
    
      4.1.
      F2F vordert [gedaagde] te veroordelen tot het betalen van een contractuele boete van € 10.000,- omdat zij in strijd met artikel A7.3 van de algemene voorwaarden beelden op het platform heeft gedeeld van andere personen dan zijzelf waarvoor zij geen toestemming heeft gevraagd. [gedaagde] heeft erkend dat zij foto's via Google van het internet heeft gehaald en geen toestemming heeft gevraagd voor het gebruik van die foto's. Volgens [gedaagde] had zij geen kwaad in de zin, heeft zij dit niet bewust gedaan en is zij van het platform af gegaan nadat F2F hierover contact met haar heeft gezocht. 
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] heeft aangegeven dat zij bij het aanmeldproces overal op 'ja' heeft geklikt. Hierdoor staat vast dat zij de algemene voorwaarden heeft geaccepteerd. Deze zijn dan ook van toepassing op de overeenkomst. Dat betekent dat [gedaagde] in principe de contractuele boete volgens artikel A.10.3. aan F2F zou moeten betalen, omdat vast staat dat zij zonder toestemming foto's van andere personen heeft geplaatst en daarmee in strijd heeft gehandeld met artikel A.7.3. van de algemene voorwaarden. 
      
    
    
      4.3.
      Voordat de kantonrechter kan beslissen dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot het betalen van de boete, moet zij eerst beoordelen of [gedaagde] in dit geval in de relatie tot F2F als consument kan worden aangemerkt en of er nationale (of Europeesrechtelijke) regels  van het consumentenrecht zijn die aan het toewijzen van de vordering van F2F in de weg staan. 
      
      
        
          Heeft [gedaagde] gehandeld als consument?
        
      
    
    
      4.4.
      
        Een consument wordt door artikel 6:230g lid 1 onder a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en de Richtlijn consumentenrechten (2011/83/EU) omschreven als 'een natuurlijke persoon, niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf'. 
        De tegengestelde begrippen 'consument' en 'handelaar' moeten worden uitgelegd in verhouding tot elkaar (vgl: HvJ EU 3 oktober 2013, C-59/12, r.o. 33 (Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs); HvJ EU 4 oktober 2018, C-105/17, r.o. 33 (Kamenova)).
        Over het begrip 'handelaar' is door het Hof van Justitie EU aangegeven dat dit een functioneel begrip is waarvoor moet worden nagegaan of de contractuele verhouding (of de handelspraktijk) deel uitmaakt van de activiteiten die een persoon beroepsmatig verricht. 
        Er is niet een enkel criterium of aanknopingspunt voor de kwalificatie als handelaar, of een partij handelt in het kader van een beroep of bedrijf moet worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval. Daarvoor zijn onder meer de volgende criteria relevant:
        – de al dan niet georganiseerde wijze van de verkoop;
        – winstoogmerk; 
        – of de verkoper beschikt over informatie en technische vaardigheden waarover de consument niet noodzakelijk beschikt; 
        – de rechtsvorm van de verkoper en met name of die hem in staat stelt handelsdaden te stellen; 
        – verband met de commerciële of beroepsmatige activiteit van de verkoper;
        – btw-plichtigheid; 
        – of de verkoper die optreedt namens of voor rekening van handelaren een vergoeding of een deel van de winst ontvangt;
         – de inkoop van tweedehands of nieuwe goederen voor de verkoop, waardoor de verkoopactiviteit met een zekere regelmaat, frequentie en/of gelijktijdig met zijn commerciële beroepsactiviteit plaatsvindt; 
        – het type en de waarde van de te koop aangeboden producten, met name of ze allemaal van hetzelfde type zijn of dezelfde waarde hebben, en in het bijzonder of het aanbod is geconcentreerd op een beperkt aantal producten (HvJ EU 4 oktober 2018, C-105/17, r.o. 38 (Kamenova). 
        Ook andere criteria kunnen een rol spelen en indien voldaan is aan een of meerdere criteria wil dat nog niet zeggen dat er sprake is van een handelaar. Het enkele feit dat een verkoop een winstoogmerk heeft of dat een persoon tegelijkertijd op een onlineplatform een aantal advertenties plaatst waarin nieuwe of tweedehandsgoederen te koop worden aangeboden is op zichzelf niet voldoende om die persoon als een handelaar aan te merken (HvJ EU 4 oktober 2018, C-105/17, r.o. 40 en 44 (Kamenova). De omvang van de onlineverkoop kan ook relevant zijn. Het kan zijn dat het online verkopen een bepaald volume of frequentie krijgt (of andere kenmerken) zodat het daarmee buiten de sfeer van privéactiviteiten valt. (HvJ EU 12 juli 2011, C-324/09 (l’Oreal/eBay). 
      
      
    
    
      4.5.
      In dit geval heeft [gedaagde] zich aangemeld als creator waardoor zij door het exclusief beschikbaar stellen van beeldmateriaal geld kon verdienen. Die enkele aanmelding maakt nog niet dat ervan moet worden uitgegaan dat [gedaagde] heeft gehandeld in de uitoefening van haar beroep of bedrijf en dat zij niet als consument kan worden aangemerkt. Iedereen kan zich namelijk aanmelden bij F2F als creator. Het is voor consumenten op een platform als F2F redelijk eenvoudig om zich als creator aan te melden en beeldmateriaal te delen met het doel iets bij te verdienen. Daarom is het ook zeer aantrekkelijk voor kwetsbare consumenten om foto's en video's te delen op het platform. Daarom zijn er andere omstandigheden nodig om te kunnen beoordelen of [gedaagde] al dan niet professioneel heeft gehandeld. 
      
    
    
      4.6.
      
        De kantonrechter neemt de volgende omstandigheden in aanmerking.
        Niet is gebleken dat een van de vereisten voor de aanmelding als creator is dat de persoon ingeschreven moet staan bij de Kamer van Koophandel. Ook is niet gebleken dat het rekeningnummer dat [gedaagde] heeft opgegeven een bedrijfsrekening betreft. Ook is het de kantonrechter onbekend op welke manier [gedaagde] in haar levensonderhoud voorziet en welk beroep zij eventueel uitoefent. Verder is niet duidelijk of [gedaagde] met het plaatsen van het beeldmateriaal het doel had geld te verdienen om daarmee in haar levensonderhoud te voorzien of dat het plaatsen van de foto's meer hobbymatig was bedoeld. Niet gebleken is dat [gedaagde] geld heeft verdiend met het plaatsen van foto's/filmpjes. Uit de door F2F overgelegde akte maakt de kantonrechter op dat [gedaagde] zich op 8 april 2022 bij F2F heeft aangemeld en dat zij tot en met 6 mei 2022 in totaal 157 foto's/filmpjes heeft geüpload. Daarvan heeft zij (volgens de schermafbeelding in de akte van F2F) in ieder geval op 14 april 2022 ten minste zeven geüpload en op 6 mei 2022 één. Door F2F is gesteld dat [gedaagde] de 157 foto's/filmpjes heeft geüpload om geld mee te verdienen, maar dit blijkt niet uit de door haar overgelegde schermafbeeldingen. Ook is niet door F2F aangegeven welke bedragen [gedaagde] met de foto's/filmpjes wenste te verdienen. Omdat het uploaden van de beelden slechts in een korte periode heeft plaatsgevonden en onduidelijk is welke bedragen [gedaagde] daarmee wilde verdienen, is de kantonrechter niet gebleken van een georganiseerde verkoop. Het in een korte periode uploaden van foto's met de bedoeling daar geld aan te verdienen betekent nog niet direct dat een persoon als handelaar moet worden aangemerkt. Het platform van F2F is namelijk voor een groot publiek toegankelijk, zodat ook personen daarvan gebruik kunnen maken die slechts af en toe of voor een korte periode iets willen bijverdienen. Net zoals personen die af en toe iets via Marktplaats.nl verkopen niet als handelaar worden aangemerkt, geldt dat ook voor personen die af en toe beelden delen op een platform als dat van F2F.
        De conclusie is dat de kantonrechter niet kan vaststellen dat [gedaagde] professioneel heeft gehandeld. Daarom is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat [gedaagde] in de rechtsverhouding tot F2F als consument moet worden aangemerkt. 
      
      
      
        
          Ambtshalve toetsing van het consumentenrecht
        
      
    
    
      4.7.
      Ervan uitgaande dat [gedaagde] consument is, overweegt de kantonrechter dat zij op grond van vaste rechtspraak ambtshalve moet beoordelen of er een beroep wordt gedaan op oneerlijke bedingen en of [gedaagde] niet benadeeld wordt in de aan haar toekomende Europeesrechtelijke (en in de wet vastgelegde) rechten. Consumenten moeten als zwakkere partij worden beschermd tegen de veelal sterke positie van handelaren.
      
    
    
      4.8.
      De kantonrechter heeft F2F na afloop van de mondelinge behandeling in de gelegenheid gesteld om stukken over te leggen waaruit blijkt hoe de overeenkomst tot stand komt en welke informatie daarbij wordt verstrekt. Op basis van de door F2F overgelegde stukken is de kantonrechter van oordeel dat F2F aan haar informatieplichten heeft voldaan. 
      
    
    
      4.9.
      Op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie moet de kantonrechter ambtshalve beoordelen of artikel A.10.1 van de algemene voorwaarden (‘het boetebeding’) als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt in de zin van artikel 6:233 sub a BW. De kantonrechter is van oordeel dat dit het geval is. Dat legt zij als volgt uit.
      
    
    
      4.10.
      Artikel 3 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (93/13/EG, ‘de richtlijn’) bepaalt dat een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. In de bijlage bij de richtlijn is een indicatieve en niet uitputtende lijst opgenomen van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Onder 1.e. van die lijst is vermeld het beding dat tot doel of tot gevolg heeft de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen. Artikel 4 lid 1 van de richtlijn houdt in dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst op het moment van de sluiting en alle andere bedingen van de overeenkomst in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.
      
    
    
      4.11.
      Uit het voorgaande vloeit voort dat de eventuele vaststelling door de rechter dat het door haar onderzochte boetebeding een onevenredig hoge schadevergoeding verbindt aan tekortkomingen in de nakoming aan de zijde van de consument en daarmee voldoet aan de omschrijving onder 1.e. van de indicatieve lijst, nog niet toereikend is voor het oordeel dat dat boetebeding oneerlijk is. Ook dan nog moet, aan de hand van de in artikel 4 van de richtlijn genoemde gezichtspunten, worden beoordeeld of het beding het evenwicht in de overeenkomst in strijd met de goede trouw aanzienlijk verstoort.
      
    
    
      4.12.
      De beoordeling of het boetebeding oneerlijk is, moet – zoals gezegd – geschieden aan de hand van de omstandigheden zoals die waren ten tijde van de sluiting van de overeenkomst. Dit betekent dat niet relevant is hoe het boetebeding in het gegeven geval in feite uitpakt, maar slechts hoe het boetebeding in theorie – bezien per datum van totstandkoming – zou hebben kunnen uitpakken. De ernst van de tekortkomingen van [gedaagde] spelen hierin dus geen rol en moeten volledig buiten beschouwing worden gelaten.
      
    
    
      4.13.
      
        F2F heeft aangevoerd dat zij haar verantwoordelijkheid dient te nemen naar haar creators toe op het gebied van hun grondrechten, waaronder de bescherming van de privacy en auteursrechten en dat wetgeving haar dwingt kordaat op te treden tegen auteursinbraken. 
        De kantonrechter is het met F2F eens dat zij een rechtmatig belang heeft bij het optreden tegen de plaatsing van foto's en video's op haar platform waarmee in strijd wordt gehandeld met grondrechten en auteursrechten van andere personen ter voorkoming van het verschijnen van erotische foto's of video's die in strijd zijn met de wet en waarvoor zij aansprakelijk kan worden gesteld. Hiertegen moet zij preventief optreden, niet alleen in haar eigen (financiële) belang, maar ook in het belang van overige gebruikers van haar platform en derde personen waarvan foto's op het platform worden geplaatst. F2F heeft er daarom groot belang bij in haar algemene voorwaarden een afschrikwekkend boetebeding op te nemen.
      
      
    
    
      4.14.
      Om afschrikwekkende werking te hebben, moet de boete een zekere minimumhoogte hebben, ook gelet op het feit dat met het plaatsen van de erotische foto's en video's door de creator winst kan worden behaald. In dat licht bezien acht de kantonrechter de boete van € 10.000,- bij overtreding van artikel A7.2. van de algemene voorwaarden niet bovenmatig.
      
    
    
      4.15.
      
        Het beding ziet echter niet alleen op de overtreding van artikel A.7.3. maar op iedere overtreding van artikel A.7. en A.8. van de algemene voorwaarden. Daarbij is er geen oog voor verschillen in aard en ernst van de overtredingen. Er is in het beding of elders in de algemene voorwaarden ook geen limiet gesteld aan de boete. Het beding stelt de boete op € 10.000,- voor iedere overtreding. Dat maakt dat het beding cumulatief geïnterpreteerd kan worden, waardoor de boete bij meerdere overtredingen in een korte periode veel hoger kan zijn dan € 10.000,-, ook in die gevallen dat de consument niet op de hoogte is van de overtreding. Het beding maakt het mogelijk dat voor één geplaatste foto of video meerdere boetes in rekening worden gebracht indien daarmee meerdere bepalingen van de artikelen A.7. en A.8. van de algemene voorwaarden worden overtreden. Tevens maakt het beding het mogelijk dat een consument op één dag 100 foto's en video's op het platform plaatst die allemaal in strijd zijn met artikel A.7 en A.8. van de algemene voorwaarden en daarom 100 maal de boete van € 10.000,- verschuldigd wordt. 
        Het feit dat F2F in dit geval ondanks de 157 door [gedaagde] geplaatste foto's en filmpjes slechts eenmaal € 10.000,- in rekening heeft gebracht doet daar niet aan af, omdat - zoals hiervoor al is overwogen - beoordeeld moet worden hoe het beding kan uitpakken. 
      
      
    
    
      4.16.
      Verder is van belang dat het beding, in afwijking van artikel 6:92 BW, ook kan worden ingeroepen wanneer F2F daarnaast aanspraak maakt op schadevergoeding en/of andere vorderingen. Omdat de boete niet in de plaats treedt van een eventuele schadevergoeding kan niet worden meegewogen of deze al dan niet in een redelijke verhouding staat tot de voor F2F te verwachten schade door de gedraging waarop de boete is gesteld.
      
    
    
      4.17.
      Afweging van al wat hiervoor is vermeld, brengt de kantonrechter tot het eindoordeel dat het boetebeding in strijd met de goede trouw het evenwicht in de overeenkomst ten nadele van [gedaagde] aanzienlijk verstoort. De kantonrechter is dan ook voorlopig van oordeel dat het boetebeding in artikel A.10.3. van de algemene voorwaarden die deel uitmaken van de overeenkomst van partijen een onredelijk bezwarend beding is als bedoeld in artikel 6:233 onder a BW. 
      
      
        
          Voornemen tot vernietigen van het boetebeding
        
      
    
    
      4.18.
      
        Het voorgaande brengt met zich dat de kantonrechter van plan is het onredelijk bezwarend beding te vernietigen.
        In het kader van hoor en wederhoor en het feit dat een beding niet tegen de wens van een consument in kan worden vernietigd, worden partijen in de gelegenheid gesteld te reageren op het voornemen van de kantonrechter om het boetebeding te vernietigen. De zaak zal daarom worden verwezen naar de rol van 11 juli 2023 voor akte uitlating aan de kant van F2F. Daarna zal [gedaagde] in de gelegenheid worden gesteld te reageren. 
      
      
    
    
      4.19.
      De kantonrechter zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 11 juli 2023 voor akte uitlating aan de kant van F2F;
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2023.
      
      
      
        c 779