ECLI:NL:RBZWB:2023:5595, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 09-08-2023, C/02/404757 / HA ZA 22-681 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakoming akte van opstal.

vonnis

    
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

    
    
      
Cluster II Handelszaken

    
    
    
      
Breda

    
    
    
    
      
zaaknummer / rolnummer: C/02/404757 / HA ZA 22-681

    
    
    
      

Vonnis van 9 augustus 2023


    
    
    
      
in de zaak van

    
    
    
      

[eiser in conventie01]

,

      
wonende te [woonplaats01] ,

      
eiser in conventie,

      
verweerder in reconventie,

      
advocaat mr. P.J.M. Boomaars te Breda,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
      
de publiekrechtelijke rechtspersoon

      

GEMEENTE DRIMMELEN

,

      
zetelende te Made,

      
gedaagde in conventie,

      
eiseres in reconventie,

      
advocaat mr. R.M.F. de Martines te Breda.

    
    
    
    
      
Partijen zullen hierna [eiser in conventie01] en de gemeente genoemd worden.

    
    
  
  
    

1

De procedure

    
      
1.1.

      
Het verloop van de procedure blijkt uit:

      
        
          
het tussenvonnis van 1 maart 2023 en de daarin genoemde stukken,

        
        
          
de conclusie van antwoord in reconventie,

        
        
          
de akte overlegging producties van [eiser in conventie01] met productie 14,

        
        
          
het B8 formulier van de gemeente met productie 35,

        
        
          
de aantekeningen van de mondelinge behandeling van 27 juni 2023 en de bij die gelegenheid door [eiser in conventie01] overgelegde spreekaantekeningen voor zover het de voorgedragen onderdelen ‘Zuiver boetebeding’ en ‘Elke overtreding’ betreft.

        
      
      
    
    
      
1.2.

      
Ten slotte is vonnis bepaald.

      
    
  
  
    

2

De feiten

    
      
2.1.

      
[eiser in conventie01] is eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres01] te [plaats01] (kadastraal aangeduid als [kadastrale aanduiding01] ). Op het daarnaast gelegen perceel bevindt zich [ontmoetingscentrum] dat eigendom is van de gemeente.

    
    
      
2.2.

      
De entree van [ontmoetingscentrum] bevond zich jarenlang op het perceel van [eiser in conventie01] .

      
    
    
      
2.3.

      
Het gebruik van het perceel van [eiser in conventie01] door de gemeente is vastgelegd in een opstalakte van 8 maart 2001 die afhankelijk is van een gesloten huurovereenkomst voor het perceel van 19 februari 2001.

      
- In de opstalakte staat het volgende vermeld:

      
        

‘(...)


        

Einde recht van opstal


      
      

j. Bij het einde van het recht van opstal dient de opstaller het perceel vrij van gebouwen en beplanting aan de eigenaar op te leveren en voorts bestraat en ingericht, een en ander zoals nader tussen de huurder en de verhuurder te bepalen. Indien partijen daaromtrent - binnen twee maanden na beëindiging van de onderhavige huurovereenkomst - géén overeenstemming mochten bereiken, zal een en ander op - voor partijen bindende wijze -


      
        

dienen te worden bepaald door één deskundige, aan te wijzen door de kantonrechter binnen wiens ressort het verhuurde is gelegen. De kosten van gemelde deskundige komen voor rekening van de huurder. De kosten van verwijdering van gebouwen en beplanting komen geheel voor rekening van de opstaller. Indien de opstaller niet binnen drie weken na beëindiging van het recht van opstal de gebouwen en beplanting heeft verwijderd, is het de eigenaar toegestaan zulks te doen op kosten van de opstaller.


        

Boetebepaling


      
      

k. De opstaller is aan de eigenaar een boete van negenenzestig duizend en negentig gulden (f 69.090,00) verschuldigd voor elke overtreding van de bepalingen van deze akte, indien hij blijkt na de eerste aanmaning in verzuim te zijn en de gevolgen daarvan niet binnen een maand te hebben weggenomen. Eventueel verschuldigde boeten laten onverlet de mogelijkheid voor de eigenaar volledige schadevergoeding te vorderen.


      

(...)

’

      
    
    
      
2.4.

      
Bij e-mail van 20 december 2019 heeft de gemeente de huurovereenkomst met [eiser in conventie01] opgezegd tegen 31 december 2020.

      
    
    
      
2.5.

      
Partijen hebben vanaf december 2019 gecorrespondeerd over de wijze van de inrichting van het perceel.

      
    
    
      
2.6.

      
Tussen het voorterrein van [eiser in conventie01] en de stoep heeft altijd een heg gestaan, bestaande uit beukenplanten. Die heg is in 2019 met toestemming van [eiser in conventie01] tijdelijk verwijderd in verband met de herinrichting van de naastgelegen [straatnaam01] . De heg is op 25 mei 2020 weer teruggeplaatst. In 2021 heeft de gemeente de heg opnieuw verwijderd. Daarna is 40 cm achter de plaats waar de heg voorheen stond een hekwerk geplaatst.

      
    
    
      
2.7.

      
        
De gemeente heeft in de e-mail van 30 juli 2021 aan [eiser in conventie01] geschreven:

        

‘- Afwatering eigen terrein. Het terrein is gisteren ingemeten. Ik heb geconstateerd dat het straatwerk bij de ingang van de deur 1 cm hoger ligt dan de rollaag van de kelderramen. We gaan het straatwerk aanpassen zodat het minimaal 2 cm. lager komt te liggen dan de rollaag van de kelderramen. Ook plaatsen we een tegelkolk achter de poort aan het einde van het pad. Hiermee voldoet de afwatering. (...). De werkzaamheden t. b. v. de afwatering worden eind augustus opgepakt.


      
      
        
          

Hekwerk en groenstrook. Tijdens ons gesprek van vorige week stelde u aan mij de vraag wanneer het groen aan de voorzijde van het hek werd geplaatst. Omdat ik twijfelde aan u vraag of wij hierover ook afspraken hadden gemaakt heb ik het e.e.a. na gevraagd bij [naam01] . Voor het aanpassen van het straatwerk n.a.v. het verwijderen van de ingang van [ontmoetingscentrum] hebben we de bijgevoegde tekening opgesteld. Deze heeft u van mij ontvangen en op basis van deze tekening hebben we de herstel ingezet. Bij ons ( [naam01] en mij) is het niet bekend dat wij afspraken hebben gemaakt voor de aanleg van groenstroken voor het hekwerk.


        
        
          

Wij gaan er dan ook vanuit dat alle werkzaamheden n.a.v. het verwijderen van de ingang van [ontmoetingscentrum] zijn afgerond.


        
      
      

De werkzaamheden t.b.v. de afwatering worden eind augustus opgepakt.’


      
    
    
      
2.8.

      
        
Bij e-mail van 11 oktober 2021 heeft de gemeente het volgende aan [eiser in conventie01] meegedeeld.

        

‘(…)


        

Wij willen graag een gang naar de rechtbank voorkomen. Het lijkt ons niet nodig om de situatie dermate hoog op te laten lopen.


      
      
      
        

Daarom stellen wij voor om de heg te plaatsen onder de voorwaarde dat wij een vaststellingsovereenkomst sluiten waarin beschreven wordt wat er opgeleverd moet worden. Hierin zal dan ook opgenomen worden dat na het plaatsen van de heg en zaken die verder opgenomen worden de zaak wordt gesloten en de notaris aan de slag kan om de overeenkomsten te vernietigen. Zo kunnen wij volgens ons het beste een einde maken aan de ontstane reactie.


      
      
      
        

Ik hoor graag van u hoe u hier in staat.’


      
      
    
    
      
2.9.

      
        
Bij e-mail van 12 oktober 2021 heeft [eiser in conventie01] als volgt gereageerd.

        

‘Dank voor uw bericht.


        

Laten we de door u voorgestelde weg inslaan. Graag zie ik snel tegemoet een vaststellingsovereenkomst die onderdeel gaat uitmaken van het einde van de huurovereenkomst en het verwijderen van het opstal recht. Kunt u de heer [naam02] opdracht geven de werkzaamheden uit te voeren en de heer [naam03] de akte op te stellen.


        

(…)’


      
      
    
    
      
2.10.

      
Bij exploot van 25 maart 2022 heeft de deurwaarder namens [eiser in conventie01] een afschrift van de opstalakte aan de gemeente betekend en bevel gedaan tot betaling van een contractuele boete van € 31.620,19 binnen twee dagen omdat zij is tekort geschoten in de verplichting om het perceel op een bepaalde wijze op te leveren.

      
    
    
      
2.11.

      
Bij brief van 20 april 2022 heeft de gemeente betwist een contractuele boete verschuldigd te zijn omdat er volgens haar geen overeenstemming is bereikt over de inrichting van het perceel.

      
    
    
      
2.12.

      
Op 18 mei 2022 heeft [eiser in conventie01] op grond van de opstalakte executoriaal beslag laten leggen op onroerende zaken van de gemeente. Dat beslag is op 11 juli 2022 opgeheven omdat het was gelegd op basis van de een afschrift van de opstalakte in plaats van de grosse.

      
    
    
      
2.13.

      
Op 20 juni 2022 heeft de gemeente het opstalrecht laten doorhalen bij de notaris en het kadaster.

      
    
    
      
2.14.

      
Op 9 augustus 2022 heeft [eiser in conventie01] de grosse van de opstalakte laten betekenen aan de gemeente en erna executoriaal beslag laten leggen op vijf percelen van de gemeente en onder [bedrijf01] VOF, [bedrijf02] VOF en [bedrijf03] VOF.

      
    
    
      
2.15.

      
Bij vonnis in kort geding van 6 oktober 2022 heeft de voorzieningenrechter in conventie de beslagen opgeheven en [eiser in conventie01] verboden om op grond van de grosse van de opstalakte verdere executiemaatregelen te treffen. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de gemeente veroordeeld om binnen een maand na betekening van het vonnis een (beuken)haag aan te brengen danwel terug te plaatsen aan de stoepzijde van het hekwerk aan de voorzijde van het perceel van [eiser in conventie01] en om de afwateringsproblematiek op het perceel van [eiser in conventie01] op te lossen zoals de gemeente heeft toegezegd in de e-mail van 30 juli 2021.

      
    
    
      
2.16.

      
De gemeente heeft in november 2022 de heg geplaatst.

      
    
    
      
2.17.

      
Op 1 november 2022 heeft [bedrijf04] en [bedrijf05] in opdracht van de gemeente werkzaamheden uitgevoerd aan de afwatering.

      
    
  
  
    

3

Het geschil

    
in conventie

    
    
      
3.1.

      
[eiser in conventie01] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de gemeente tot betaling van € 125.406,72 aan contractuele boetes, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding met veroordeling van de gemeente in de proceskosten en de nakosten.

      
      
        
[eiser in conventie01] legt aan haar vordering ten grondslag dat de gemeente niet tijdig aan de verplichtingen heeft voldaan die die voortvloeien uit de opstalakte van 8 augustus 2000 zodat de gemeente diverse contractuele boetes verschuldigd is geworden.

      
      
    
    
      
3.2.

      
De gemeente voert verweer. De gemeente voert aan dat zij niet heeft gehandeld in strijd met de opstalakte waardoor zij ook geen boete verschuldigd kan zijn. Bovendien heeft [eiser in conventie01] al nakoming gevorderd van de verplichtingen uit de opstalakte en daarom kan hij geen nakoming meer vorderen van het boetebeding. Tot slot komt de boete voor matiging in aanmerking.

      
    
    
      
3.3.

      
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

      
      
        

in reconventie


      
      
    
    
      
3.4.

      
De gemeente vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat zij heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van artikel j van de opstalakte met veroordeling van [verweerder in reconventie01] in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente daarover.

      
    
    
      
3.5.

      
[verweerder in reconventie01] voert verweer. [verweerder in reconventie01] voert aan dat de gemeente geen belang bij haar vordering heeft en dat de gemeente niet heeft voldaan aan artikel j van de opstalakte.

      
    
    
      
3.6.

      
        
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

        

4. De beoordeling


        

in conventie


      
    
    
      
4.1.

      
Partijen zijn het er over eens dat de gemeente de overeenkomst met [eiser in conventie01] heeft opgezegd tegen 31 december 2020. De verplichtingen van de gemeente bij het einde van het opstalrecht worden omschreven in artikel 6 onder j van de opstalakte. De gemeente dient het perceel vrij van gebouwen en beplanting aan [eiser in conventie01] op te leveren en voorts bestraat en ingericht, een en ander zoals nader tussen de gemeente en [eiser in conventie01] te bepalen. Tussen partijen is in geschil of er afspraken zijn gemaakt over de inrichting van het perceel van [eiser in conventie01] .

      
    
    
      
4.2.

      
[eiser in conventie01] stelt dat er in het kader van de uitvoering van artikel 6 onder j uit de opstalakte afspraken zijn gemaakt over de volgende onderwerpen:

      
- de terugplaatsing van de heg;

      
- het verhelpen van de afwateringsproblematiek;

      
- het opstellen van een vaststellingsovereenkomst;

      
- de doorhaling van het recht van opstal.

      
[eiser in conventie01] stelt dat de gemeente deze afspraken niet is nagekomen. Daarom is de gemeente op grond van artikel 6 onder k van de opstalakte vier maal de contractuele boete ad € 31.351,66 (ƒ 69.090,00), dus in totaal € 125.406,72 verschuldigd. [eiser in conventie01] heeft de gemeente op 20 februari 2022 en op 26 juli 2022 aangezegd dat de boetes verschuldigd zijn.

      
      
        

het verhelpen van de afwateringsproblematiek


      
      
    
    
      
4.3.

      
Ter onderbouwing van zijn stelling dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het verhelpen van de afwateringsproblematiek beroept [eiser in conventie01] zich op de door hem als productie 15 overgelegde de e-mail van de gemeente van 30 juli 2021.

      
    
    
      
4.4.

      
De gemeente voert aan dat zij heeft aangegeven de afwatering te zullen herstellen conform de wensen [eiser in conventie01] , onder de aanname dat het perceel dan geheel zou zijn ingericht conform de wensen van [eiser in conventie01] . Met andere woorden, de gemeente bood dit aan onder de aanname dat er dan overeenstemming zou bestaan over de inrichting van het perceel. Dit blijkt volgens de gemeente uit de e-mail van 30 juli 2021 waarin zij onder het laatste gedachtestreepje schrijft: ‘

Wij gaan er dan ook vanuit dat alle werkzaamheden n.a.v. het verwijderen van de ingang van [ontmoetingscentrum] zijn afgerond.’

Nu er aanvullende eisen door [eiser in conventie01] werden gesteld, bestaat er nog altijd geen overeenstemming over de inrichting van het perceel van [eiser in conventie01] .

      
    
    
      
4.5.

      
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de e-mail van 30 juli 2021 dat tussen partijen is overeengekomen dat de gemeente de problemen met de afwatering zou verhelpen. Onder het eerste gedachtestreepje staat de wijze van herstel van de afwatering vermeld. Dat dit de uitvoering van een afspraak tussen partijen betreft volgt uit hetgeen onder het tweede gedachtestreepje is vermeld ten aanzien van de groenstrook voor het hekwerk, namelijk dat de gemeente ‘twijfelde aan u vraag of wij hierover

ook

(onderstreping rechtbank) afspraken hadden gemaakt heb ik het e.e.a. na gevraagd bij [naam01] .’ Dit impliceert dat ten aanzien van de afwatering (wel) een afspraak is gemaakt.

      
      
        
Dat deze afspraak is gemaakt onder de voorwaarde dat er dan overeenstemming zou bestaan over de inrichting van het perceel, blijkt niet uit de e-mail. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit het vermelde onder het derde gedachtestreepje slechts worden afgeleid dat de gemeente er (alleen) zelf vanuit ging dat met de uitvoering van de afwatering en herstel conform de tekening, het perceel van [eiser in conventie01] correct door haar is ingericht. Feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de gemeente er op mocht vertrouwen dat [eiser in conventie01] daar ook vanuit ging, voert de gemeente niet aan.

        
De gemeente heeft haar verweer dan ook onvoldoende feitelijk onderbouwd.

      
      
    
    
      
4.6.

      
De gemeente voert verder aan dat de afspraak over de afwatering niet onder het bereik van artikel j van de opstalakte valt. De afwateringsproblemen zijn ontstaan door de herinrichting van de [straatnaam01] in 2019 en bestonden dus al vóórdat de huurovereenkomst en opstalakte eindigden en de gemeente werkzaamheden heeft verricht aan het voorterrein van [eiser in conventie01] . De aanpak van de afwatering staat los van de herinrichting van het voorterrein van [eiser in conventie01] , aldus de gemeente.

      
    
    
      
4.7.

      
Als reactie stelt [eiser in conventie01] op de mondelinge behandeling dat de bestrating van het voorterrein in het kader van de herinrichting hoger is aangelegd. De afwateringsproblemen zijn volgens [eiser in conventie01] dus mede veroorzaakt door de wijze van herinrichting van het voorterrein door de gemeente. Het had vervolgens op de weg van de gemeente gelegen om hierop te reageren en haar verweer nader te onderbouwen. Dit heeft de gemeente echter nagelaten. Het verweer van de gemeente wordt dan ook als onvoldoende feitelijk onderbouwd verworpen. De afspraak over de afwatering valt dan ook onder het bereik van het bepaalde in artikel j van de opstalakte.

      
      
        

de terugplaatsing van de heg


      
      
    
    
      
4.8.

      
Ter onderbouwing van haar stelling dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de terugplaatsing van de heg beroept [eiser in conventie01] zich op de door hem als productie 18 overgelegde e-mails van 11 en 12 oktober 2021.

      
    
    
      
4.9.

      
De gemeente betwist dat er overeenstemming is bereikt over terugplaatsing van de heg. Volgens de gemeente was het aanbod voorwaardelijk. De gemeente is bereid een heg te plaatsen onder de voorwaarde dat er (kort gezegd) volledige overeenstemming wordt bereikt en het geschil in het geheel is opgelost. Er wordt in de e-mail van 11 oktober 2021 dus expliciet een aantal voorwaarden genoemd, zoals het sluiten van een overeenkomst waarin wordt omschreven wat moet worden opgeleverd. Pas als al die voorwaarden zijn vervuld kan er een verplichting ontstaan voor de gemeente om een heg te plaatsen, aldus de gemeente.

      
    
    
      
4.10.

      
        
De rechtbank is van oordeel dat uit de e-mailcorrespondentie van 11 en 12 oktober 2021 blijkt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de plaatsing van een heg op het perceel van [eiser in conventie01] . Bij e-mail van 11 oktober 2021 heeft de gemeente aan [eiser in conventie01] voorgesteld een heg te plaatsen met sluiting van een vaststellingsovereenkomst en [eiser in conventie01] heeft daarop bij e-mail van 12 oktober 2021 akkoord gegeven. Dat het aanbod van de gemeente slechts voorwaardelijk is, is door de gemeente onvoldoende feitelijk onderbouwd. Daartoe wordt het volgende overwogen. Volgens de gemeente was de tekening uit 2019 het uitgangspunt voor de herinrichting. Dit betrof een aanpassing van het straatwerk en de plaatsing van het hekwerk met een poort. In aanvulling hierop zijn partijen overeengekomen dat het hekwerk 30 cm teruggeplaatst zou worden en dat de regenpijp naar de voorkant van [ontmoetingscentrum] verplaatst zou worden. Bij e-mail van 18 juli 2021 heeft [eiser in conventie01] de gemeente tot terugplaatsing van de heg verzocht. In juli 2021 hebben partijen contact gehad over de ontstane afwateringsproblemen en blijkens de e-mail van de gemeente van 30 juli 2021 hebben partijen overeenstemming bereikt over het verhelpen van de afwateringsproblemen op het perceel van [eiser in conventie01] . In het licht van het vorenstaande had het op de weg van de gemeente gelegen om te stellen dat er in oktober 2021 met betrekking tot de inrichting van het perceel van [eiser in conventie01] nog een ander geschil dan de heg was waarover afspraken zouden moeten worden gemaakt. De gemeente stelt dat zij een totaalafspraak wilde maken, maar zij stelt niet wat de totaalafspraak dan moest inhouden. Dat er nog een vaststellingsovereenkomst moest worden opgesteld is geen reden anders te oordelen nu een vaststellingsovereenkomst slechts de vastlegging van de afspraken betreft.

        
Dit betekent dat partijen over de heg een afspraak hebben gemaakt die valt onder het bereik van artikel j van de opstalakte.

      
      
      
        

het opstellen van een vaststellingsovereenkomst


      
      
    
    
      
4.11.

      
[eiser in conventie01] stelt dat partijen in het kader van de afwikkeling van het opstalrecht zijn overeengekomen dat er door de gemeente een vaststellingsovereenkomst zou worden opgesteld. Ter onderbouwing beroept [eiser in conventie01] zich op de e-mailwisseling van 11 en 12 oktober 2021.

      
    
    
      
4.12.

      
De gemeente betwist dat is overeengekomen dat er door haar een vaststellingsovereenkomst zou worden opgesteld. De gemeente voert verder aan dat partijen na 11 oktober 2021 nooit een overeenstemming hebben bereikt die in een vaststellingsovereenkomst kon worden neergelegd.

      
    
    
      
4.13.

      
Artikel j van de opstalakte betreft de inrichting van het perceel van [eiser in conventie01] . Dat partijen een vaststellingsovereenkomst zouden opstellen houdt weliswaar verband met de inrichting van het perceel van [eiser in conventie01] maar betreft niet de inrichting zelf. Zoals hiervoor reeds is overwogen legt een vaststellingsovereenkomst de gemaakte afspraken over de inrichting vast. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de afspraak over het opstellen van een vaststellingsovereenkomst onder het bereik van artikel j van de opstalakte valt.

      
      
        

de doorhaling van het recht van opstal


      
      
    
    
      
4.14.

      
[eiser in conventie01] stelt dat het recht van opstal in het kader van de afwikkeling van het opstalrecht notarieel dient te worden doorgehaald. [eiser in conventie01] kan dit niet eenzijdig. Door in strijd met artikel 6 onder k (de rechtbank begrijpt onder i) van de opstalakte niet tijdig voor doorhaling van het opstalrecht zorg te dragen heeft de gemeente in strijd met de opstalakte gehandeld.

      
    
    
      
4.15.

      
De gemeente voert aan dat opstalrecht van rechtswege is vervallen bij het eindigen van de huurovereenkomst. Het doorhalen van het opstalrecht was dus niet nodig om het opstalrecht te doen vervallen. Verder blijkt uit niets dat de gemeente verplicht was om het opstalrecht door te halen. Dat volgt ten eerste niet uit de akte. [eiser in conventie01] verwijst ook niet naar enige bepaling in de akte die een dergelijke verplichting omvat. Het opstalrecht is - al voor de procedure in kort geding - doorgehaald. De gemeente heeft aan die doorhaling medewerking verleend. Er is geen sprake van weigering en er is geen boete verbeurd.

      
    
    
      
4.16.

      
        
[eiser in conventie01] beroept zich op artikel 6 onder i van de opstalakte. Hierin is het volgende bepaald:

‘De eigenaar en de opstaller kunnen bij notariële akte, gevolgd door inschrijving van een afschrift of uittreksel van die akte in de openbare registers, afstand doen van het recht van opstal.’


        
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan uit het bepaalde onder k van artikel 6 van de opstalakte geen verplichting voor de gemeente worden afgeleid om het recht van opstal door te halen. Dat de gemeente pas na sommatie het recht van opstal heeft doorgehaald, betreft dan ook geen overtreding van een bepaling van de opstalakte waarvoor ingevolge artikel 6 onder k een boete is verschuldigd.

      
      
      
        

het aantal overtredingen


      
      
    
    
      
4.17.

      
        
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er over de heg en de afwatering afspraken zijn gemaakt. Door de gemeente is niet weersproken dat deze afspraken na sommatie niet tijdig door de gemeente zijn uitgevoerd. Tussen partijen is in geschil of dit betekent dat er twee boetes door de gemeente zijn verschuldigd of één.

        
[eiser in conventie01] stelt dat in artikel 6 onder k van de opstalakte is bepaald dat elke overtreding van de opstalakte is gesanctioneerd met een boete. Volgens [eiser in conventie01] zijn er dus twee overtredingen.

        
De gemeente voert aan dat uit artikel 6 onder k volgt dat sprake is van één overtreding van de opstalakte, te weten overtreding van artikel 6 onder j.

      
      
    
    
      
4.18.

      
        
In artikel 6 onder k is bepaald dat de gemeente een boete is verschuldigd voor elke overtreding van de bepalingen van de opstalakte. In artikel 6 onder j is de verplichting voor de gemeente opgenomen om het perceel bij het einde van het recht van opstal op een door partijen nader te bepalen wijze in te richten. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de tekst dat dit één verplichting betreft. De gemaakte afspraken over de heg en afwatering betreffen beide de verplichting tot de inrichting van het perceel en vallen dus beide onder het bereik van artikel 6 onder j van de opstalakte. Nu de inrichting van het perceel bij het einde van de opstal één verplichting betreft is er sprake van één overtreding. Feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het de bedoeling van partijen is dat er meerdere boetes zijn verschuldigd indien er meerdere fouten in de oplevering zitten, zijn gesteld noch gebleken. Het ligt ook niet voor de hand dat gelet op de omvang van de boete iedere (kleine) fout in de oplevering tot verschuldigdheid van een boete zou leiden.

        
Dit betekent dat [eiser in conventie01] aanspraak kan maken op één boete van € 31.351,68.

      
      
      
        

artikel 6:92 lid 1 BW


      
      
    
    
      
4.19.

      
De gemeente voert aan dat een schuldeiser op grond van het bepaalde in artikel 6:92 lid 1 BW geen nakoming kan vorderen van zowel het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding is verbonden.

      
    
    
      
4.20.

      
[eiser in conventie01] stelt dat sprake is van een zuiver boetebeding, zodat zowel nakoming als de boete kunnen worden gevorderd.

      
    
    
      
4.21.

      
In artikel 6:92 BW is bepaald dat geen nakoming gevorderd kan worden van zowel het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding verbonden is. Hiervan kan echter worden afgeweken, wanneer partijen zijn overeengekomen dat boete en nakoming naast elkaar kunnen worden gevorderd. De boete moet dan niet gezien worden als vervangende schadevergoeding maar als prikkel tot nakoming. Partijen kunnen dus ook een boete zijn overeengekomen die (enkel) een vertraagde nakoming sanctioneert. De vraag of partijen zijn afgeweken van het bepaalde in artikel 6:92 lid 1 BW moet worden beantwoord aan de hand van (hetgeen partijen hebben gesteld over) de uitleg van artikel 6 onder k van de akte.

      
    
    
      
4.22.

      
In artikel 6 onder k van de opstalakte is het volgende bepaald: ‘

Eventueel verschuldigde boeten laten onverlet de mogelijkheid voor de eigenaar volledige schadevergoeding te vorderen.’

Bepaald is dat de verschuldigde boetes naast een volledige schadevergoeding (dus vervangende schadevergoeding, een rechtsgevolg van niet nakoming) kunnen worden gevorderd. Dit duidt erop dat het de bedoeling van partijen is dat naast nakoming boetes kunnen worden gevorderd. Feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat partijen een andere bedoeling hadden, zijn door de gemeente niet gesteld. Dit had wel op haar weg gelegen. Temeer nu [eiser in conventie01] op de mondelinge behandeling stelt dat door de advocaten nadrukkelijk is onderhandeld over de inhoud van de bepalingen van de opstalakte. Naar het oordeel van de rechtbank zijn partijen dan ook afgeweken van het bepaalde in artikel 6:92 lid 1 BW en kan [eiser in conventie01] nakoming van het boetebeding vorderen.

      
      
        

het beroep op matiging van de boete


      
      
    
    
      
4.23.

      
De gemeente doet een beroep op matiging van de boete op grond van artikel 6:94 BW. De gemeente heeft daartoe de volgende omstandigheden genoemd.

      
        
          
Er bestaat geen enkele indicatie dat de schade als gevolg van de beweerdelijke tekortkoming in de nakoming van de gemeente, enigszins in de buurt komt van het boetebedrag.

        
        
          
Er is geen sprake van opzet aan de zijde van de gemeente, maar van een ongelukkige samenloop van omstandigheden.

        
        
          
De boete uit de opstalakte betreft een eenheidsboete die geldt voor elke overtreding van de bepalingen in deze akte.

        
      
      
      
        
De door de gemeente in de conclusie van antwoord genoemde omstandigheid dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiser in conventie01] , is op de mondelinge behandeling ingetrokken.

      
      
    
    
      
4.24.

      
[eiser in conventie01] betwist dat er redenen zijn om de boete te matigen.

      
    
    
      
4.25.

      
        
De rechter kan volgens artikel 6:94 BW op verlangen van de schuldenaar een bedongen boete matigen als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechter zal daarbij niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).

        
In een geval het boetebeding een bedrag omvat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, ligt het voor de hand dat in beginsel – in de bewoordingen van artikel 6:94 lid 1 BW – de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om, voor wat betreft het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete, aan de hand van die maatstaf te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming waardoor zij is verbeurd en van de schade die daardoor is veroorzaakt (ECLI:NL:HR:1998:ZC2578).

      
      
    
    
      
4.26.

      
        
De rechtbank is, met inachtneming van deze maatstaf, van oordeel dat er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die maken dat toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.

        
Naar het oordeel van de rechtbank is de bedongen boete van € 31.351,68 niet buitensporig hoog ten opzichte van de door [eiser in conventie01] geleden schade. Op de mondelinge behandeling stelt [eiser in conventie01] dat zijn werkelijke schade tenminste € 50.000,00 bedraagt. [eiser in conventie01] stelt dat hij kosten voor rechtsbijstand heeft moeten maken. Verder stelt [eiser in conventie01] dat de afwatering nog niet in orde is omdat er bij hevige regenbuien er sprake is van wateroverlast en dat aan het herstel van de afwatering kosten zijn verbonden. De gemeente betwist dit niet. De gemeente voert aan dat dit herstel niet onder de afspraken van artikel 6 onder j van de opstalakte valt, maar uit hetgeen hierna in reconventie wordt overwogen volgt dat dit verweer wordt verworpen.

        
Verder is van belang dat [eiser in conventie01] sinds december 2021 heeft getracht om de gemeente te bewegen om het bepaalde in artikel 6 onder j van de opstalakte na te komen en nu de gemeente niet voortvarend te werk is gegaan en de afwatering nog niet in orde is, is het aannemelijk dat hiermee kosten zijn gemoeid. Na de tussen partijen in juli 2021 en oktober 2021 gemaakte afspraken is de gemeente eerst na het vonnis in kort geding van 6 oktober 2022 overgegaan tot nakoming van de gemaakte afspraken. Dat er volgens de gemeente sprake was van een ongelukkige samenloop van omstandigheden komt voor haar rekening en risico. In het licht van het vorenstaande en met name gelet op alle inspanningen die [eiser in conventie01] heeft moeten verrichten om de gemeente in beweging te krijgen, is er geen aanleiding de boete te matigen. De omstandigheid dat de contractuele boete een eenheidsboete is die geldt voor elke overtreding van de bepalingen van de opstalakte is, is in het licht van voornoemde omstandigheden, geen reden anders te oordelen.

        
Het beroep op matiging wordt dan ook verworpen.

      
      
    
    
      
4.27.

      
Uit het vorenstaande volgt dat een bedrag van € 31.351,68 zal worden toegewezen.

      
    
    
      
4.28.

      
Tegen de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van de dagvaarding is geen verweer gevoerd en deze zal daarom worden toegewezen.

      
      
        

in reconventie


      
      
    
    
      
4.29.

      
        
De gemeente legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. De gemeente en [verweerder in reconventie01] hebben inmiddels al jarenlang een geschil over (de afwikkeling van) de inrichting van het perceel van [verweerder in reconventie01] . Beide partijen hebben er belang bij dat er duidelijkheid ontstaat over de juridische situatie. Evenzeer hebben beide partijen er belang bij om te voorkomen dat na deze procedure nadere procedures noodzakelijk zijn. Door uitvoering te geven aan het vonnis in kort geding is de gemeente tegemoet gekomen aan de laatste punten waarop de gemeente volgens [verweerder in reconventie01] tekortgeschoten was in de oplevering van het terrein conform artikel 6 onder j.

        
De gemeente stelt dat partijen conform artikel 6 onder j van de opstalakte een afspraak over de afwatering hebben gemaakt en dat zij de afwatering heeft hersteld conform die afspraak. Dat nu blijkt dat de afspraak over de afwatering onvoldoende effectief is, maakt niet dat zij niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van artikel 6 onder j van de opstalakte.

      
      
    
    
      
4.30.

      
        
[verweerder in reconventie01] voert aan dat uit de beslissing in conventie volgt of de gemeente aan haar verplichtingen uit hoofde van artikel j van de opstalakte heeft voldaan. Het instellen van een separate reconventionele vordering is aldus niet nodig en leidt louter tot onnodige extra kosten en processuele handelingen. Voor zover de gemeente met haar vordering tracht te bewerkstelligen dat de rechtbank zich uitlaat over de vraag of de gemeente voldoende uitvoering heeft gegeven aan het kort gedingvonnis, geldt dat de gemeente in dat opzicht eveneens onvoldoende belang bij haar vordering heeft. Voor zover de rechtbank toch toe zou komen aan een inhoudelijke beoordeling van de reconventionele vordering van de gemeente, stelt [verweerder in reconventie01] dat deze vordering niet kan slagen. De gemeente heeft geenszins voldaan aan artikel 6 onder j van de opstalakte. De gemeente is tekort geschoten in de uitvoering van artikel 6 onder j van de opstalakte, hetgeen heeft geleid tot het verbeuren van de contractuele boetes. De heg is teruggeplaatst, daarover heeft [verweerder in reconventie01] geen opmerkingen meer. Het straatwerk is echter rommelig teruggelegd. De gemeente heeft hier onvoldoende oog gehad voor het belang van [verweerder in reconventie01] bij een fraaie uitstraling van zijn perceel. Ook de afwatering is tot nu tot niet in orde omdat er geen overstort naar het naastgelegen kerkhof mogelijk is. De gemeente heeft dus nog niet aan haar verplichtingen voldaan.

        
Op de mondelinge behandeling stelt [verweerder in reconventie01] dat zij geen nakoming van deze gebreken heeft gevorderd omdat de schade gelijk is aan de boetes.

      
      
    
    
      
4.31.

      
        
Uit artikel 6 onder j van de opstalakte vloeit de verplichting van de gemeente voort om het perceel in te richten op een door partijen nader te bepalen wijze.

        
Dat het straatwerk van het perceel conform artikel 6 onder j van de opstalakte is uitgevoerd, stelt de gemeente niet. Niet door de gemeente is betwist dat het straatwerk rommelig is teruggelegd door sommige stenen op hun zijde te leggen. Op dit punt heeft de gemeente dus niet aan haar verplichting voldaan.

        
Verder geldt dat er een probleem met de afwatering op het perceel van [verweerder in reconventie01] is. Oorzaak hiervan is (mede) het door de gemeente in het kader van de inrichting van het perceel te hoog aangelegd straatwerk. De stelling van de gemeente dat de afwatering van het perceel inmiddels wel voldoet, is door [verweerder in reconventie01] betwist. [verweerder in reconventie01] voert aan dat de door de gemeente aangebrachte tegelkolk in een gootje onder een soort dijkje ligt en dat er bij een hevige regenbui water in (de kelder van) het kruisgebouw loopt en de toegang tot het kruisgebouw wordt belemmerd, hetgeen vanwege het maatschappelijke belang van het kruisgebouw een onwenselijke situatie is. Het lag op de weg van de gemeente om hierop te reageren, maar dit heeft zij echter nagelaten. De door de gemeente uitgevoerde afwatering voldoet dan ook niet. Anders dan de gemeente meent, ontslaat de omstandigheid dat partijen afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop de afwatering zal worden uitgevoerd (en die wijze niet blijkt te volstaan), de gemeente niet van haar verplichting om voor een deugdelijke afwatering op het perceel van [verweerder in reconventie01] zorg te dragen.

        
Uit het vorenstaande volgt dat de gemeente niet heeft voldaan aan artikel 6 onder j van de opstalakte. De reconventionele vordering zal daarom worden afgewezen en de overige gevoerde verweren behoeven geen bespreking.

      
      
      
        

in conventie en in reconventie


      
      
      
        

de proceskosten


      
      
    
    
      
4.32.

      
De gemeente zal in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

      
      
        
Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten in conventie aan de zijde van [eiser in conventie01] (griffierecht en salaris) op basis van het toegewezen bedrag op:

      
      
- dagvaarding € 125,03

      
- griffierecht € 1.301,00

      
- salaris advocaat

€ 1.532,00

(2,0 punten × tarief € 766,00)

      
Totaal € 2.958,03

      
      
        
In reconventie worden de kosten aan de zijde van [eiser in conventie01] begroot op € 598,00 (2,0 punten x factor 0,5 x tarief € 598,00) aan salaris advocaat.

      
      
    
    
      
4.33.

      
De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

      
    
  
  
    

5

De beslissing

    
De rechtbank

    
    
      

in conventie


    
    
      
5.1.

      
veroordeelt de gemeente om aan [eiser in conventie01] te betalen een bedrag van € 31.351,68 (éénendertigduizend driehonderdéénenvijftig euro en achtenzestig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 20 december 2022 tot de dag van volledige betaling,

      
    
    
      
5.2.

      
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiser in conventie01] tot op heden begroot op € 2.958,03,

      
    
    
      
5.3.

      
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

      
    
    
      
5.4.

      
wijst het meer of anders gevorderde af,

      
      
        

in reconventie


      
    
    
      
5.5.

      
wijst de vorderingen af,

      
    
    
      
5.6.

      
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [verweerder in reconventie01] tot op heden begroot op € 598,00,

      
    
    
      
5.7.

      
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

      
      
        

in conventie en in reconventie


      
      
    
    
      
5.8.

      
veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 271,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

      
    
    
      
5.9.

      
verklaart dit vonnis in conventie en in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.

      
      
        
Dit vonnis is gewezen door mr. Stoof en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2023.