ECLI:NL:RBALK:2008:BC5557, Rechtbank Alkmaar, 05-02-2008, 07/1116
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2008-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De rechtbank is van oordeel dat de bij eiseres werkend aangetroffen vreemdeling niet als zelfstandige, maar als werknemer van eiseres moet worden beschouwd.  Zij baseert zich op de verklaring van de vreemdeling, zoals deze is neergelegd in het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van de Arbeidsinspectie. De rechtbank gaat uit van de juistheid van deze verklaring. De door de vreemdeling geschetste feitelijke werksituatie leidt tot de vorenstaande conclusie. Dit betekent dat eiseres over een tewerkstellingsvergunning had moeten beschikken. Nu deze ontbrak, heeft eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden. Het beroep op het lex mitiorbeginsel slaagt niet. De rb ziet evenmin reden voor matiging van de boete. Beroep ongegrond.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector Bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer: 07/1116 WAV
    
    Uitspraak van de enkelvoudige kamer 
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam ],
      gevestigd te [plaats],
      eiseres,
      gemachtigde mr. G.J.K. van Andel,
    
    
    tegen
    
    
      de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 
      verweerder.
    
    
    
    Ontstaan en loop van de zaak
    
    Bij besluit van 11 september 2006 heeft verweerder aan eiseres een boete ad € 8.000,00 opgelegd wegens het tewerkstellen van een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 3 april 2007 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting van 20 december 2007 behandeld, waar eiseres is vertegenwoordigd door [naam], bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. J.E. Tichelaar.
    
    
    Motivering
    
    1.	De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Blijkens het op ambtsbelofte respectievelijk op ambtseed opgemaakte boeterapport van 21 maart 2006 hebben drie inspecteurs van de Arbeidsinspectie op 8 februari 2006 een viertal personen aangetroffen die in een bedrijfspand aan [adres] te [plaats] werkzaamheden verrichtten. De verrichte arbeid bestond  - onder meer - uit het sorteren van bloembollen, die op een transportband lagen. Deze arbeid werd onder andere verricht door [naam] (hierna: [naam]), van Poolse nationaliteit en vreemdeling in de zin van artikel 1 sub c van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Ten behoeve van deze vreemdeling is geen tewerkstellingsvergunning aangevraagd of afgegeven. De wettelijke vertegenwoordiger van eiseres en [naam] zijn verhoord door de Arbeidsinspectie.
    
    2.	Verweerder stelt zich op het standpunt dat [naam] niet als zelfstandige kan worden aangemerkt, maar dat eiseres als haar werkgever moet worden aangemerkt. Dat betekent dat eiseres over een tewerkstellingsvergunning voor [naam] diende te beschikken. Verweerder meent dat de volgende omstandigheden erop wijzen dat [naam] feitelijk werknemer van eiseres en geen zelfstandige is. Tussen [naam] en eiseres geldt er geen schriftelijke overeenkomst. Er was slechts een offerte. [naam] verrichtte arbeid welke ook door ander personeel van eiseres werd verricht. [naam] heeft verklaard dat eiseres iedere dag toezicht hield op de werkzaamheden, dat eiseres de opdrachten gaf en wijzigde, dat eiseres haar werktijden bepaalde en dat eiseres bepaalde hoe de werkzaamheden verricht moesten worden. Voorts maakte [naam] gebruik van machines en gereedschappen van eiseres en is niet duidelijk hoeveel eiseres voor de totale opdracht zou ontvangen. Het uurloon dan wel het bedrag per kist is volgens verweerder bovendien te laag om als zelfstandige werkzaam te kunnen zijn. Ook is niet gebleken dat [naam] nieuwe opdrachtgevers aan het werven was. Verweerder stelt dat de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav eiseres volledig kan worden aangerekend, aangezien zij onvoldoende inspanningen heeft verricht om de overtreding te voorkomen.
    
    
      3.	Eiseres stelt dat [naam] wel degelijk als zelfstandige werkzaam was. Daartoe voert zij aan dat eiseres haar bedrijf met ingang van 1 januari 2006 heeft ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en zich als zelfstandige heeft aangemeld bij de Belastingdienst. [naam] was bij eiseres werkzaam op basis van de door haar op 
      4 januari 2006 uitgebrachte offerte. Voor de verrichte werkzaamheden heeft [naam] een factuur gestuurd. Eiseres stelt voorts dat verweerder heeft miskend dat de vraag of er sprake is van ‘arbeid anders dan in loondienst’ primair een kwestie van gemeenschapsrecht is en dat  geen onderscheid gemaakt mag worden tussen Nederlanders en onderdanen van EU-lidstaten en nog toe te treden lidstaten, zoals Polen. De door verweerder gedane verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof) van 20 november 2001 is volgens eiseres niet allesomvattend, aangezien het in dat arrest handelde om andere zelfstandige werkzaamheden dan hier aan de orde. Ter zitting heeft eiseres er verder op gewezen dat de belastingdienst en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan de hand van de zogenoemde “Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking” (hiena: Beleidsregels) beoordelen of al dan niet sprake is van een dienstbetrekking. Op basis van deze Beleidsregels wordt de arbeidsrelatie van [naam] tot eiseres niet als loondienst aangemerkt. Zo geldt dit voor Nederlanders en op dezelfde wijze moet dat ten aanzien van een Poolse onderdaan worden beoordeeld. Anders is sprake van discriminatie op grond van nationaliteit, hetgeen niet is toegestaan. Eiseres wijst er nog op dat [naam] zich pas kort als zelfstandige had gevestigd en dat eiseres haar eerste opdrachtgever was. Aan het niet hebben van andere opdrachtgevers kan in zoverre dan ook geen betekenis toekomen. [naam] bepaalde zelf wanneer ze werkte en hoe ze haar werkzaamheden uitvoerde. Eiseres hield geen toezicht. Ook voert eiseres aan dat zij te goeder trouw heeft gehandeld. Zij heeft navraag gedaan bij de Land- en Tuinbouworganisatie (hierna: LTO) of [naam] met de gemaakte afspraken als zelfstandige kon worden aangemerkt. Dat eiseres zich van geen kwaad bewust was blijkt ook uit het feit dat [naam] op de dag van de controle gewoon aan het werk was, terwijl eiseres op de hoogte was van het feit dat controle zou plaatsvinden. Ter zitting heeft eiseres subsidiair naar voren gebracht dat - als toch sprake zou zijn van overtreding van artikel 2 van de Wav – uit het “lex mitiorbeginsel” volgt dat boeteoplegging achterwege moet blijven of tot een minimaal bedrag teruggebracht dient te worden. Dit omdat alle belemmeringen van vrij werknemersverkeer per 1 mei 2007 zijn komen te vervallen.
    
    
    
      4.	In geschil is de vraag of verweerder het besluit tot oplegging van een boete van 
      € 8.000,00 bij het bestreden besluit terecht heeft gehandhaafd.
      5.	Voor de beoordeling is volgende regelgeving met name van belang. 
    
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wav, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder meer niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. 
    
    Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover van belang, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav, legt een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    
      In de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2007 is bepaald dat bij de berekening van de boete de normbedragen worden gehanteerd die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Tarieflijst). In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00.
      6.1.	Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of [naam] werkzaam was als zelfstandige of dat zij als werknemer van eiseres moet worden beschouwd. Alleen in het laatste geval diende eiseres over een tewerkstellingsvergunning te beschikken. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat ter beantwoording van deze vraag aansluiting moet worden gezocht bij de door het Hof gegeven criteria in het arrest van 20 november 2001 (gepubliceerd in AB 2001/413). Deze criteria moeten, gelet op de door het Hof gekozen bewoordingen, geacht worden in zijn algemeenheid te gelden en niet alleen voor de in het arrest aan de orde zijnde werkzaamheden. Voor het aannemen van zelfstandigheid is aldus vereist dat vaststaat dat de werkzaamheden zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en beloning worden verricht, onder eigen verantwoordelijkheid en tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem/haar wordt betaald.
    
    
    
      6.2.	De rechtbank is van oordeel dat aan de twee eerstgenoemde criteria in dit geval niet is voldaan. Blijkens het door een viertal inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 maart 2006 heeft [naam] verklaard de Nederlandse taal voldoende machtig te zijn en geen gebruik te willen maken van een tolk. Twee van de rapporteurs hebben in het proces-verbaal neergelegd dat zij tijdens het horen van [naam] hebben geconstateerd dat deze de gestelde vragen begreep en dat zij haar antwoorden in goed Nederlands formuleerde. Uit het proces-verbaal blijkt dat [naam] heeft verklaard dat zij bij het verrichten van haar werkzaamheden gebruik maakte van de machines en gereedschappen van eiseres. Verder heeft [naam] verklaard dat eiseres elke dag toezicht hield op haar werkzaamheden, dat eiseres de opdrachten gaf en eventueel wijzigde, dat eiseres haar werktijden bepaalde en tevens bepaalde hoe het werk moest worden verricht. Ook heeft [naam] verklaard dat haar werk ingeval van ziekte of verlof werd verricht door personeel van eiseres. 
      Volgens vaste rechtspraak moet van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal in rechte worden uitgegaan, behoudens bewijs van het tegendeel, dat hier ontbreekt. Dat eiseres een van [naam] afwijkende verklaring heeft afgelegd is hiertoe onvoldoende.
      Aldus is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat de werkzaamheden zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en beloning werden verricht en evenmin dat de werkzaamheden door [naam] onder eigen verantwoordelijkheid werden verricht. Reeds daarom kan niet worden gezegd dat [naam] als zelfstandige werkzaam was en moet zij als werknemer van eiseres worden beschouwd, gelet op de werkzaamheden die zij verrichte.
    
    
    
      6.3.	De inschrijving bij de Kamer van Koophandel en de aanmelding bij de belastingdienst doen aan het vorenstaande niets af. Bepalend is immers de feitelijke werksituatie, welke onder 6.2. beschreven is. Ook de vraag waarom [naam] ten tijde van de controle niet over andere opdrachtgevers naast eiseres beschikte, kan aan het voorgaande niets afdoen en kan daarom onbesproken blijven.
      Over het derde onder 6.1. genoemde criterium merkt de rechtbank op dat ten tijde van de controle nog geen betaling aan [naam] voor haar werkzaamheden had plaatsgevonden, zodat de betaalwijze van de beloning in dit geval bij de beoordeling geen rol kan spelen. De offerte en factuur van [naam] aan eiseres behoeven derhalve evenmin bespreking. 
    
    
    7.	De stelling van eiseres dat het bestempelen van [naam] als werknemer van eiseres discriminatie van Poolse onderdanen ten opzichte van Nederlandse onderdanen oplevert, volgt de rechtbank niet. Zoals verweerder ter zitting heeft meegedeeld worden genoemde Beleidsregels niet door hem gehanteerd en zou in het geval van een Nederlandse onderdaan hier ook tot de conclusie zijn gekomen dat deze als werknemer van eiseres moet worden aangemerkt. Alsdan worden dus dezelfde criteria gehanteerd en is van discriminatie geen sprake. De rechtbank onderschrijft deze redenering.
    
    8.	Tenslotte beroept eiseres zich op het zogenoemde “lex mitiorbeginsel”. De rechtbank volgt eiseres hierin evenmin. De omstandigheid dat Nederland heeft besloten per 1 mei 2007 de belemmeringen voor het vrij verkeer van onder meer Poolse werknemers op te heffen, is niet van invloed op het strafwaardige karakter van het overtreden van de verplichting te beschikken over een tewerkstellingsvergunning van voor 1 mei 2007. De gefaseerde openstelling van de Nederlandse arbeidsmarkt is een bewuste keuze geweest. Anders dan eiseres heeft betoogd, volgt uit het loslaten van de beperkingen voor Poolse werknemers dus niet dat het inzicht over de strafwaardigheid van de gedraging is veranderd. Het opheffen van genoemde belemmeringen voor een aantal landen heeft slechts tot gevolg gehad dat de eis van een tewerkstellingsvergunning niet langer geldt ten aanzien van werknemers afkomstig uit die landen.
    
    
      9.	Uit vaste rechtspraak blijkt dat nu de bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie, de evenredigheid van de opgelegde boete vol dient te worden getoetst. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen. 
      Voor zover eiseres bedoeld heeft te stellen dat de ernst van de overtreding zeer gering is nu de onder 8. genoemde belemmeringen zijn opgeheven, volgt de rechtbank dit betoog niet. Deze opheffing is zoals gezegd een bewuste keuze geweest en is niet van invloed op het strafwaardig karakter van de tot 1 mei 2007 geldende verplichting om voor Poolse werknemers over een tewerkstellingsvergunning te beschikken.
      Voor zover eiseres heeft willen betogen dat zij te goeder trouw heeft gehandeld en dat dit reden is tot matiging, volgt de rechtbank eiseres evenmin. Ook indien er vanuit wordt gegaan dat eiseres navraag heeft gedaan bij de LTO of [naam] met de gemaakte afspraken als zelfstandige kon worden aangemerkt, is dit geen reden voor matiging van de opgelegde boete. LTO is immers niet het bevoegde orgaan om een dergelijke beoordeling te maken; dat is verweerder. Aldaar heeft eiseres geen navraag gedaan. Ook indien voor juist wordt gehouden dat eiseres er vanuit ging geen overtreding te begaan, ziet de rechtbank hierin geen aanleiding voor matiging. Nu eiseres niet vooraf concrete informatie bij verweerder heeft ingewonnen, heeft zij het risico genomen een onjuiste inschatting te maken over de aard van de werkrelatie tussen haar en [naam]. De gevolgen van deze foutieve inschatting zijn geheel voor haar rekening. Van omstandigheden die zouden moeten leiden tot matiging van de boete is naar het oordeel van de rechtbank derhalve geen sprake.
    
    
    10.	Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond te achten. Bij deze stand van zaken is voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding.
    
    
     
    Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 5 februari 2008 door mr. J.L. Roubos, rechter, in tegenwoordigheid van  mr. S.L. Mercker, griffier.
     
    griffier			rechter
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen belanghebbenden - in elk geval de eisende partij - en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.