ECLI:NL:GHAMS:2023:1487, Gerechtshof Amsterdam, 20-06-2023, 200.302.900/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg erfdienstbaarheid. Inbreuk op erfdienstbaarheid. Eigendom dienend erf rust bij gezamenlijke appartementseigenaars, die niet allen zijn gedagvaard. Gelegenheid oproeping gezamenlijke eigenaars dienend erf.

GERECHTSHOF AMSTERDAM                         
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	                : 200.302.900/01
    
    
    
      zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15-293796/HA ZA 19-606
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 juni 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    wonend te [woonplaats 1] ,
    
      2. [appellant 2],
    wonend te [woonplaats 1] ,
    
      3. [appellant 3],
    wonend te [woonplaats 2] ,
    
      4. [appellant 4],
    wonend te [woonplaats 1] ,
    
      5. [appellante 5] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
    
      6. [appellante 6] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
    
      7. [appellante 7] B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1VERENIGING VAN EIGENAARS [adres] ,
    gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
    
      2. [geïntimeerde 2] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
    
      3. [geïntimeerde 3] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats 4] ,
    
      4. [geïntimeerde 4] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
    
      5. [geïntimeerde 5] B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats 5] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
    
      Appellanten worden hierna gezamenlijk aangeduid als [appellanten] Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk aangeduid als [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk als de VvE, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] .
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Het pand van de voormalige Figee machinefabriek in [plaats] is bij een herontwikkeling in 2010 geschikt gemaakt voor kleinere bedrijfsunits en ateliers. Het complex is opgedeeld en in appartementsrechten gesplitst. Een deel van het complex (‘de hoge hal’) grenst aan een lagere hal (‘de lage hal’). Daartussen bevindt zich een verticaal vlak dat oorspronkelijk bestond uit een stalen raamwerk met daarin glas. Ten gunste van de lage hal en ten laste van de hoge hal is een erfdienstbaarheid gevestigd, onder meer en kort gezegd inhoudende instandhouding van de bestaande toestand. Het in het raamwerk aanwezige glas is in 2010 door de toenmalige eigenaar van (de appartementsrechten in) de hoge hal verwijderd. Deze eigenaar is in 2013 veroordeeld tot terugplaatsing van het glas. Dat vonnis is niet uitgevoerd; de eigenaar ging failliet. Deze procedure gaat in de kern over de vraag of de eigenaren van de appartementsrechten in de hoge hal en hun VvE gehouden zijn het glas terug te plaatsen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 15 november 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 1 september 2021, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] (en nog een mede-gedaagde) als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Tijdens de mondelinge behandeling op 28 maart 2023 hebben mr. M. Bakhuis, advocaat te [plaats] , namens [appellanten] en mr. Schelhaas voornoemd namens [geïntimeerden] het woord gevoerd aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. [appellanten] hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben hun standpunt toegelicht en vragen van het hof beantwoord. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog hun vorderingen (inclusief de in hoger beroep vermeerderde eis) zal toewijzen met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
    
    
    
       [appellanten] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1
      De door de rechtbank onder 2.1 (met uitzondering van de laatste alinea daarvan) van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet betwist. Ook het hof zal daar van uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang. Die feiten zijn, aangevuld met andere onomstreden feiten, de volgende.
      
    
    
      3.2
      De voormalig Figee machinefabriek aan de [straatnaam 1] in [plaats] (hierna: het complex) is bij akte van 9 november 2001 gesplitst in drie (appartementsrechten, rechtgevend op het gebruik van drie) bedrijfshallen, waaronder ‘Hal 2’, ook wel aangeduid als ‘de hoge hal’. Bij akte van 19 september 2008 is de hoge hal ondergesplitst en is de VvE opgericht. In deze splitsingsaktes is de hierna (rov. 3.5) te noemen op 8 juni 2001 gevestigde erfdienstbaarheid opgenomen. 
      
    
    
      3.3
      Onderdeel van het complex is de hoge hal in het midden van het complex en  een aangrenzende, lagere, bakstenen hal aan [straatnaam 2] (hierna: ‘de lage hal’). [appellanten] zijn ieder eigenaar van een bedrijfsunit in de lage hal (hierna: de bedrijfsunits). [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] zijn (voormalig) eigenaar van appartementsrechten in de hoge hal. Er zijn nog meer eigenaars van appartementsrechten in de hoge hal; zij zijn niet opgeroepen in deze procedure. De gezamenlijke eigenaars van de appartementsrechten in de hoge hal vormen de VvE.
      
    
    
      3.4
      Tussen de lage hal en de hoge hal bevindt zich een verticaal vlak dat ten tijde van de vestiging van de hierna te noemen erfdienstbaarheid bestond uit een stalen raamwerk (hierna: het stalen raamwerk) en een glaswand (hierna: de glaswand). 
      
    
    
      3.5
      Ten laste van (kort gezegd) de hoge hal en ten behoeve van (kort gezegd) de lage hal is bij notariële akte van 8 juni 2001 een erfdienstbaarheid gevestigd, die onder meer inhoudt:
      
      
        
          4.(…) 
        
        
          1. (…)
        
        
          a. de erfdienstbaarheid, waardoor blijft gehandhaafd de toestand, zulks overeenkomstig de thans bestaande situatie, waarin de percelen en de zich thans daarop bevindende opstallen ten opzichte van elkaar bevinden, speciaal voor wat betreft de (…) leidingen, alsmede kabels (…) en voorts voor wat betreft het hebben van en instandhouden van luifels, steunpunten, overbouwingen en al hetgeen een onlosmakelijk onderdeel van de bebouwing vormt en zich in, op, aan of boven het lijdend erf bevindt; [hierna: de erfdienstbaarheid]
      
      
      
        De erfdienstbaarheid is telkens opgenomen in de akten van levering van de aan [appellanten] overgedragen bedrijfsunits.
      
      
    
    
      3.6
      Het complex is in 2010 herontwikkeld. De glaswand is toen in opdracht van de voormalig eigenaar van (één of meer appartementsrechten in) de hoge hal, WVO Vastgoed Ontwikkeling B.V. (hierna: WVO), verwijderd. Door deze verwijdering is de achterkant van de bedrijfsunits in de lage hal blootgesteld aan weersinvloeden. Bij deze herontwikkeling is in de hoge hal onder meer een kantoorgebouw gerealiseerd met daarboven een parkeerdek.
      
    
    
      3.7
      In opdracht van [appellanten] heeft ir. [naam] (hierna: [naam] ) van [bedrijf] B.V. na de hiervoor omschreven herontwikkeling een onderzoek uitgevoerd aan de aansluiting tussen de hoge hal en de lage hal. Daarvan heeft [naam] op 12 november 2010 een rapport opgemaakt. Daarin is onder meer vermeld:
      
      
        [p.3] Het dak van de westelijke hal [de hoge hal, hof] wordt gedragen door de oude kolommen (…) De staat van de kolommen is redelijk tot matig. Er zijn meerdere lokaties waar roestvorming het staal heeft aangetast. De conservering is oud. (…) Omdat de hoofdstaalconstructie ingesloten was binnen de gevel van metaalplaat en glas, werd voldoende bescherming geboden. (…)
        [p.5] - alle kolommen zijn blootgesteld aan weersinvloeden. De suggestie van de eigenaar van de hoge hal dat met enkele glasstroken voldoende bescherming wordt geboden, onderschrijven wij niet.
        
          - het hulpstaal voor de beglazing in de langsgevels bovendaks is aanwezig maar roestende. Het glas zelf is verwijderd, vermoedelijk vanwege benodigde daglichttoetreding en vanwege enige ventilatie voor het parkeerdek. De aansluiting naar beneden [naar de lage hal, hof] is rondom waterdicht gemaakt met (…) maar een beperkte levensduur kent. 
        
          (…) door het weghalen van de beglazing (…) is de binnenmuur [muur achterkant lage hal, hof] opeens een buitenmuur geworden zonder isolatie.
      
      
    
    
      3.8
      
        [appellanten] (met uitzondering van [appellante 6] B.V.) hebben vanaf 2011 tegen WVO geprocedeerd over (de gevolgen van) de verwijdering van de glaswand. In die procedure hebben zij de erfdienstbaarheid aan hun vorderingen ten grondslag gelegd. Bij vonnis van 4 december 2013 heeft de rechtbank Noord-Holland voor recht verklaard dat de verwijdering van de glaswand een inbreuk vormde op de erfdienstbaarheid. WVO is daarom veroordeeld tot het terugplaatsen van (veiligheids)glas en – wanneer WVO dit niet (tijdig) zou doen – betaling van vervangende schadevergoeding van € 150.000,-. WVO is failliet gegaan en heeft niet aan het vonnis voldaan. 
      
    
    
      3.9
      De appartementsrechten van WVO zijn in november 2017 openbaar geveild en door [geïntimeerde 5] gekocht. De levering aan [geïntimeerde 5] vond plaats op 10 januari 2018. In artikel 7 van de toepasselijke veilingvoorwaarden werd naar het in rov. 3.8 genoemde vonnis verwezen en daarin is verder opgenomen:
      
      
        
          (…) Koper dient er rekening mee te houden dat hem wordt verzocht voor terugplaatsing van het glas in de glaswand te zorgen, bij gebreke waarvan koper in rechte kan worden betrokken door de eisers in voornoemd vonnis.(…)
        
      
      
    
    
      3.10
      In opdracht van [appellanten] heeft [naam] in februari 2020 opnieuw een opname ter plaatse gedaan. Daarvan heeft hij op 20 februari 2020 een rapport opgemaakt. Daarin staat onder meer het volgende.
      
      
        	[p. 2] In 2010 zijn tekortkomingen benoemd. Sindsdien is er niets gebeurd en is de situatie achteruit gegaan, terwijl dit bovendien extra risico’s geeft. (…)
        
          	De kern van dit onderzoek is vooral gericht op de gevolgen van verwijderde beglazing in het bovendaks gedeelte, waardoor weer en wind een vrij spel hebben op de oude constructie (…)
        
        	[p. 12] De hoofdconstructie draagt niet alleen het dak, maar steunt ook de gevelconstructie welke bestand moet zijn tegen wind. Dit geeft aanzienlijke krachten en onderstreept het belang voor het conserveren door middel van het inpakken en terugzetten van de beglazing van bovendaks gevel.
      
      
      
        
          	Die beglazing was geplaatst in het volgende systeem: (lokaal draagsysteem)
        
      
      
        
          
            in aluminium profielen
          
        
        
          
            gesteund door een stalen bovenregel (sterk roestend), tussenregel en onderregel (elk ongeveer 8.4 m. lang), en enkele stijlen die drukken tegen de bovenregel, tussenregel en onderregel.
          
        
      
      
      
        
          	Het terugplaatsen van beglazing kan nog steeds wat betreft de goede staat van de aluminium profielen, maar de staalprofielen zijn achteruit gegaan.
        
      
      
      
        [p. 14] Van belang: wind van buiten, drukt het glas in de sponning, maar wind van binnen, drukt het glas uit de profielen vandaan. Het volstaat daarom niet om het glas simpelweg vast te zetten met te geringe middelen zoals kit of stopverf. Er zijn mechanische verbindingen nodig en/of er is noodzaak voor het dichtmaken van heel hal 2 om de winddruk te halveren.
      
      
      
        [p. 16] de situatie, afroesten, en inwatering is intussen desastreus verslechterd en niet meer te conserveren. Het is noodzakelijk (…) de gevel dicht te maken (…)
      
      
      
        [p. 24] Op de vraag ‘is de huidige situatie een bedreiging voor de stabiliteit van de stalen constructie’ antwoordt [naam] bevestigend, waarbij hij vermeldt dat het om meerdere soorten ‘constructie’ gaat:  
        
          de hoofddraagconstructie van de oude zware kolommen (…) [p. 25] verzwakt door roestvormingen (…). De kans op bezwijken wordt het grootst bij de combinatie tussen normale dakbelasting en extreme horizontale windbelasting. (…)
        [p. 26] de lokale constructie. Het gaat daarbij om de stalen profielen tussen de hoofdkolommen in. De horizontale elementen noemen we ‘regels’en de verticale ‘stijlen’. Zij vormen tesamen een raster, die aluminium T-profielen draagt, waarin van oorsprong glaselementen (draadglas) geplaatst waren, totdat die door ‘hal 2’ verwijderd zijn, met aanzienlijk ongunstige gevolgen voor hal 1 [de lage hal, hof] (…)
        [p. 28] (…) als de hal 2 een open karakter houdt door alle gevelopeningen, ontstaat ook een vergelijkbare windkracht van binnen naar buiten en kan de lokale constructie bij bezwijken op het bestaande dak van hal 1 vallen. Dat is gevaarlijk (…): de lichtstraten [boven op het dak van de lage hal, hof] zijn daartegen absoluut niet bestand door de breukgevoeligheid van het glas ervan en de lokale dakelementjes van hal 1 (…) buitengewoon kwetsbaar. (…) Omdat er verblijfsruimten gelegen zijn onder dit dak, is dit levensbedreigend.
      
      
      
        
          Het toe te passen glas dient voorts te voldoen aan:
        
      
      
        - sterkte tegen lokale hoge winddruk
      
      
        - doorvalglas
      
      
        - weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag vanaf hal 2 naar hal 1.
      
      
      
        
          De oorspronkelijke vorm van ‘draadglas’ voldoet niet aan de huidige regelgeving maar werd, als deze destijds aanwezig was gebleven, geaccepteerd als voldoende, (…). Gevolg is, dat nieuw te plaatsen glas moet voldoen aan de huidige regels en richtlijnen van nieuwbouw. (…)
        
      
      
      
        [p. 31] In dit geval zijn er tekortkomingen aan de binnenlangsmuur tussen hal 1 en hal 2:
      
      
        a. de muur (…) is alleen geschikt als binnenmuur, niet als buitengevel, terwijl door het open karakter van hal 2, het een buitengevel is geworden (…)
      
      
      
        Bij het rapport zijn foto’s uit 2010 en 2020 bij elkaar gezet en vergeleken.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      
        De procedure bij de rechtbank
      
    
    
    
      4.1
      
        Samengevat hebben [appellanten] gevorderd:
        
          Primair: 
      
      - een verklaring voor recht dat de verwijdering van de glaswand een inbreuk vormt op de erfdienstbaarheid;
      - [geïntimeerden] te gebieden binnen 90 dagen na het vonnis veiligheidsglas, of vergelijkbaar glas, aan te brengen in de bestaande ijzeren constructie;
      
        
          Subsidiair:
        
        
          [geïntimeerden] te gebieden het stalen raamwerk volledig te restaureren, prepareren, verven of coaten, op zo’n manier dat aantasting van dit raamwerk wordt voorkomen,
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling in de proceskosten. 
      
      
    
    
      4.2
      Kort gezegd hebben [appellanten] de (inbreuk op de) erfdienstbaarheid aan hun vorderingen ten grondslag gelegd.
      
    
    
      4.3
      
        [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd. Voor zover in hoger beroep van belang komt dat hierna aan de orde.
      
    
    
      4.4
      Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Samengevat heeft de rechtbank daartoe het volgende overwogen. In 2013 heeft de rechtbank al voor recht verklaard dat de verwijdering van de glaswand door WVO een inbreuk op de erfdienstbaarheid vormt. Daarom hebben [appellanten] geen belang meer bij de door hen opnieuw gevorderde verklaring voor recht. De erfdienstbaarheid houdt een passieve verplichting in. Er is in de akte geen nevenverplichting of onderhoudsverplichting opgenomen voor andere dan de daar specifiek genoemde onderdelen (bovengrondse leidingen en kabels, afvoer van regen- en gootwater etc). Deze passieve verplichting houdt voor de betrokken eigenaren in dat zij ‘de thans bestaande toestand’ van het complex moeten handhaven. De woorden ‘thans bestaande situatie’ kunnen niet anders worden gelezen dan dat daarmee steeds de huidige staat van het complex wordt bedoeld. Vanaf het moment van verkrijging van het dienend erf door [geïntimeerden] , dat wil zeggen vanaf het moment dat zij verplichtingen kregen op grond van de erfdienstbaarheid, was de bestaande situatie zonder de glaswand. [geïntimeerden] hebben zich aan hun passieve verplichting gehouden door de destijds bij verkrijging van de appartementsrechten op het dienend erf bestaande toestand van het complex tot op heden te handhaven. De erfdienstbaarheid kan daardoor geen grondslag bieden voor de door [appellanten] primair en subsidiair gevorderde geboden. In de rapporten van [naam] is niet te lezen dat op dit moment een bepaalde kritieke grens is bereikt die tot acuut handelen noodzaakt. Artikel 5:55 BW biedt dus geen grondslag voor de gevorderde geboden, voor zover daarop door [appellanten] een beroep wordt gedaan. Zij stellen tot slot dat de VvE ertoe gehouden is de individuele eigenaren tot nakoming van de erfdienstbaarheid te verplichten. [appellanten] hebben echter geen vordering ingesteld met die strekking, noch daarvoor een wettelijke grondslag aangevoerd, aldus de rechtbank.
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.5
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met acht grieven op. 
      
      
        
          Grondslag vorderingen. Grief 1
        
      
      
    
    
      4.6
      
        [appellanten] hebben aan hun vorderingen de inbreuk op de erfdienstbaarheid ten grondslag gelegd. In hoger beroep hebben zij met grief 1 aangevoerd dat daarnaast de VvE en alle eigenaren van de hoge hal onrechtmatig handelen door de inbreuk op de erfdienstbaarheid te laten voortbestaan. Het hof begrijpt de eerste grief zo dat [appellanten] betogen dat de rechtbank de grondslag te beperkt heeft opgevat. Wat daar ook van zij, in hoger beroep is duidelijk dat [appellanten] aan hun vorderingen ook ten grondslag leggen dat het laten voortbestaan van de inbreuk op de erfdienstbaarheid jegens hen onrechtmatig is.
      
      
      
      
        
          Belang bij verklaring voor recht. Grief 2
        
      
      
    
    
      4.7
      Met grief 2 zijn [appellanten] opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank dat zij geen belang hebben bij de gevorderde verklaring voor recht. Zij wijzen erop dat de in deze zaak gevorderde verklaring voor recht ziet op andere eigenaren dan WVO. 
      
    
    
      4.8
      De grief slaagt. [geïntimeerden] waren immers geen partij in de procedure waarin de rechtbank in 2013 voor recht verklaarde dat de verwijdering van de glaswand een inbreuk vormde op de erfdienstbaarheid en het is niet duidelijk of zij als rechtsopvolgers van WVO hebben te gelden. Uit het vonnis uit 2013 blijkt niet in welke hoedanigheid WVO is veroordeeld (als enig eigenaar dienend erf of als een van de appartementseigenaren).  Overigens is evenmin een beroep op artikel 236 Rv gedaan. [appellanten] hebben daarom belang bij een ook jegens [geïntimeerden] uitgesproken verklaring voor recht met de gevorderde inhoud. Dat de verwijdering van de glaswand een inbreuk vormde op de erfdienstbaarheid is door [geïntimeerden] erkend. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.
      
      
        
          Uitleg erfdienstbaarheid. Grieven 3,4 en 5.
        
      
      
    
    
      4.9
      
        [appellanten] hebben aangevoerd dat de rechtbank de woorden ‘thans bestaande situatie’ ten onrechte aldus uitlegt dat daarmee steeds de huidige staat van het complex wordt bedoeld. Volgens [appellanten] is met ‘de thans bestaande situatie’ de situatie ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid bedoeld. Dat is door [geïntimeerden] als juist erkend, zodat dit onderdeel geen verdere bespreking behoeft.
      
    
    
      4.10
      
        [appellanten] zijn verder opgekomen tegen de overweging van de rechtbank dat [geïntimeerden] zich aan hun passieve verplichting hebben gehouden door de destijds bij verkrijging van (de appartementsrechten op) het dienend erf bestaande toestand te handhaven. Volgens [appellanten] moeten echter ook de VvE en de latere eigenaren zich de inhoud van de erfdienstbaarheid aantrekken en deze naleven. 
      
    
    
      4.11
      
        [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat het hier om een algemene, niet op de specifieke situatie (glaswand) gerichte erfdienstbaarheid gaat, die als passieve verplichting moet worden uitgelegd. De erfdienstbaarheid houdt geen actieve verplichting in. De nu door [appellanten] aangesproken partijen hebben de erfdienstbaarheid nageleefd door de situatie zoals zij die aantroffen te handhaven, aldus [geïntimeerden]
      
    
    
      4.12
      Het hof stelt het volgende voorop. De inhoud van een erfdienstbaarheid wordt bepaald door de akte van vestiging (artikel 5:73 lid 1 BW). Bij de uitleg van de inhoud ervan komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het [appellante 6] van de gehele inhoud van de akte.
      
    
    
      4.13
      Vooralsnog volgt het hof [geïntimeerden] niet in hun stelling dat de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling uitsluitend ziet op een passieve verplichting. Weliswaar duiden de woorden ‘blijft gehandhaafd de toestand’ en ‘instandhouden’ op een in beginsel passieve verplichting, maar de bewoordingen ‘speciaal voor wat betreft (…) het instandhouden van (…) al hetgeen een onlosmakelijk onderdeel van de bebouwing vormt (…)’ omvat ook een actieve verplichting. Onder omstandigheden zal het dienend erf immers actief moeten handelen teneinde de erfdienstbaarheid na te leven. Zo zal door tijdsverloop en de invloed van het weer actief handelen nodig zijn om de situatie zoals die ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid bestond, te handhaven en voor instandhouding van (bijvoorbeeld) de onlosmakelijke onderdelen van de bebouwing zorg te dragen. Voor zover [geïntimeerden] hebben bedoeld te betogen dat de last die een erfdienstbaarheid op het dienend erf legt, enkel kan bestaan uit een dulden of niet-doen (artikel 5:71 lid 1 BW) verliezen zij uit het oog dat de last ook kan bestaan in een verplichting tot onderhoud, zoals bepaald in artikel 5:71 lid 2 BW. De in deze zaak in de erfdienstbaarheid opgenomen verplichting tot instandhouding ‘van (…) al hetgeen een onlosmakelijk onderdeel van de bebouwing vormt’, valt daaronder.
      
    
    
      4.14
      Iets anders dan de uitleg van de akte waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd, is de vraag wat het gevolg is van een door een voormalige eigenaar van het dienend erf gemaakte inbreuk op de erfdienstbaarheid voor opvolgende eigenaars van het dienend erf. Het goederenrechtelijke karakter van een erfdienstbaarheid brengt mee dat de verplichting om de erfdienstbaarheid na te leven ook rust op opvolgende eigenaren van het dienend erf. [geïntimeerden] hebben dat weliswaar erkend, maar zij menen dat aan de verplichting tot naleving wordt voldaan door handhaving van de situatie zoals de opvolgende eigenaar die heeft aangetroffen. De door [geïntimeerden] daaraan ten grondslag gelegde uitleg van de erfdienstbaarheid (enkel passieve verplichting) wordt vooralsnog niet gevolgd, zoals hiervoor is overwogen. Bovendien is een erfdienstbaarheid een last waarmee nu eenmaal het dienend erf is bezwaard (artikel 5:70 lid 1 BW). Dat heeft tot gevolg dat van de op de eigenaren van het dienend erf rustende verplichting om de erfdienstbaarheid na te leven, deel uitmaakt de verplichting om een op de erfdienstbaarheid gemaakte inbreuk op te heffen, ook als die inbreuk door een vorige eigenaar van het dienend erf is gemaakt. 
      
      
        
          Instortingsgevaar? Grief 6
        
      
      
    
    
      4.15
      Met grief 6 komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de gestelde dreigende instorting niet blijkt uit het rapport van [naam] van 2020. Volgens [appellanten] blijkt uit dat rapport wel dat ‘een kritieke grens is bereikt’. Zij hebben verder betoogd dat ‘los van de vraag of een kritieke grens is bereikt, de schade door [geïntimeerden] moet worden hersteld.’
      
    
    
      4.16
      
        [geïntimeerden] wijzen terecht erop dat de vorderingen van [appellanten] niet zijn gebaseerd op een gesteld instortingsgevaar. Voor zover [appellanten] deze grief hebben bedoeld als extra argument voor toewijzing van hun vorderingen, overweegt het hof het volgende. In zijn rapport maakt [naam] duidelijk dat hij grote zorg heeft over de conditie van de draagconstructie, maar er blijkt niet een acuut instortingsgevaar uit. Daarbij komt dat [naam] met het oog op de conditie en bescherming van de draagconstructie (waarop de vorderingen niet zien) het belang van het terugzetten van de glaswand onderstreept. Dat laatste is de inzet van deze procedure en reeds nodig met het oog op opheffing van de inbreuk op de erfdienstbaarheid. De grief hoeft verder geen bespreking. 
      
      
        
          Verplichting VvE. Grief 7
        
      
      
    
    
      4.17
      Volgens [appellanten] is de VvE gehouden om haar individuele leden te verplichten tot nakoming van de erfdienstbaarheid. De rechtbank heeft overwogen dat [appellanten] geen vordering met die strekking hebben ingesteld en evenmin een wettelijke grondslag hebben aangevoerd. De rechtbank is daarom aan deze stelling van [appellanten] voorbij gegaan. Met grief 7 komen [appellanten] hiertegen op. 
      
    
    
      4.18
      De grief slaagt niet. [appellanten] hebben niet gevorderd de VvE te gebieden om haar individuele leden te verplichten de erfdienstbaarheid na te komen. Uit de toelichting van de grief leidt het hof af dat het [appellanten] vooral erom gaat, dat volgens hen de VvE onrechtmatig handelt door niets te ondernemen om de inbreuk op de erfdienstbaarheid op te heffen. Gelet op hetgeen hierna volgt behoeft dit punt vooralsnog geen verdere bespreking.
      
      
        
          De vorderingen
        
      
      
    
    
      4.19
      
        [appellanten] hebben in hoger beroep hun bij de rechtbank ingestelde vorderingen gehandhaafd. Zij hebben pas bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof hun eis gewijzigd. Dat is in strijd met de twee conclusieregel en te laat. Het hof heeft de eiswijziging daarom niet toegelaten, met uitzondering van de volgende aanvulling op het primair gevorderde gebod: ‘dat zij er voor moeten zorgen dat de bestaande ijzeren constructie geschikt is gemaakt voor terugplaatsing van het glas’.
      
      
        
          Tegen welke partijen toewijsbaar?
        
      
      
    
    
      4.20
      
        [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat de vorderingen van [appellanten] zien op gemeenschappelijke gedeelten en dat daarvan alleen de VvE eigenaar is. De vorderingen van [appellanten] zijn daarom hoe dan ook niet toewijsbaar tegen de individuele (voormalige) eigenaren van de appartementsrechten in de hoge hal, aldus [geïntimeerden] 
      
    
    
      4.21
      Het hof volgt [geïntimeerden] daarin niet. Anders dan zij aanvoeren is de hoge hal door de splitsing in appartementsrechten eigendom geworden van de gezamenlijke appartementseigenaars. Iedere eigenaar heeft een onverdeeld aandeel in de gemeenschap. De VvE is geen eigenaar van de gemeenschappelijke delen. Zij is wel verantwoordelijk voor het beheer van die gemeenschappelijke delen.  
      
    
    
      4.22
      Uit het feit dat [appellanten] behalve de VvE ook nog enkele (voormalige) appartementseigenaars hebben gedagvaard en ook uit hun stellingen kan worden afgeleid dat zij de VvE pro se in deze procedure hebben betrokken en niet in haar hoedanigheid van vertegenwoordiger van de gezamenlijke appartementseigenaars. Uit de stellingen van [geïntimeerden] blijkt dat zij dat ook zo hebben opgevat. De verplichting om de inbreuk op de erfdienstbaarheid op te heffen rust op de eigenaar van het dienend erf. Dat zijn in dit geval de gezamenlijke eigenaars van de appartementsrechten in de hoge hal. Het hof zal [appellanten] in de gelegenheid stellen de gezamenlijke appartementseigenaars op te roepen (artikel 118 Rv, artikel 5:134 BW). De gezamenlijke appartementseigenaars zullen vervolgens de gelegenheid krijgen om bij akte hun standpunt kenbaar te maken. 
      
    
    
      4.23
      Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        
          Suggestie aan partijen
        
      
      
    
    
      4.24
      Zoals uit het voorgaande blijkt is het hof voorlopig van oordeel dat het hoger beroep van [appellanten] in zoverre succes heeft dat de inbreuk op de erfdienstbaarheid ongedaan moet worden gemaakt. Dat zou dan kunnen leiden tot een veroordeling van de gezamenlijke eigenaars en (op de voet van artikel 5:113 lid 4) de VvE om ervoor te zorgen dat de bestaande ijzeren constructie geschikt wordt gemaakt voor terugplaatsing van het glas en vervolgens de terugplaatsing van het glas. Denkbaar is dat het hof die veroordeling versterkt met een dwangsom, zij het in een andere vorm dan gevorderd. Het is immers moeilijk voorspelbaar binnen welke termijn de werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd. Afgezien van het vinden van een aannemer zal ook rekening moeten worden gehouden met eisen die de gemeente stelt. Dwangsommen kunnen eventueel wel worden gekoppeld aan tijdsvakken, bijvoorbeeld aan een periode waarbinnen een aannemer moet worden aangetrokken en een omgevingsvergunning moet worden aangevraagd en een periode waarin na verlening van een omgevingsvergunning de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. 
      
    
    
      4.25
      Het belang van [geïntimeerden] en de gezamenlijke appartementseigenaars zal vooral financieel van aard zijn. Het belang van [appellanten] zal vooral zien op het behoud van de lage hal en de veiligheid binnen de bedrijfspanden. Het gezamenlijk belang ligt bij een goede staat van de hoge hal. Het ongedaan maken van de inbreuk op de erfdienstbaarheid vergt een complexe inspanning en zal kostbaar zijn. Het hof zal (moeten) oordelen aan de hand van de vorderingen. Partijen hebben uiteraard de vrijheid om daarvan af te wijken en in overleg met elkaar eventuele andere oplossingen te onderzoeken. 
      
    
    
      4.26
      Gelet op een en ander geeft het hof partijen in overweging om uit het oogpunt van doelmatigheid en kostenbesparing en aan de hand van de reeds beoordeelde punten de zaak door middel van een minnelijke regeling af te ronden, waarna deze procedure op eenstemmig verzoek kan worden doorgehaald.
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      stelt [appellanten] in de gelegenheid om vóór 18 juli 2023 de gezamenlijke appartementseigenaars van de hoge hal op te roepen met het hiervoor in rov. 4.22 omschreven doel;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 15 augustus 2023 voor een akte aan de zijde van de gezamenlijke appartementseigenaars, zoals hiervoor in rov. 4.22 is overwogen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, M.E. Hinskens- van Neck en mr. S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2023.