ECLI:NL:GHDHA:2021:194, Gerechtshof Den Haag, 27-01-2021, BK-20/00567
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Uitspraak na verwijzingsarrest van de Hoge Raad van 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1245.
        Belanghebbende heeft de mogelijkheid gekregen te participeren in de waardeontwikkeling van het concern waarbinnen hij op dat moment werkzaam was. Daartoe heeft belanghebbende certificaten van aandelen verworven in een concernvennootschap. De verwerving van die certificaten is (gedeeltelijk) gefinancierd met de opbrengst uit de verkoop aan een onderdeel van het concern van aandelen van een vennootschap waarin belanghebbende middellijk aandeelhouder was.
        De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat (primair) met de verkoop van aandelen en (subsidiair) in samenhang met de verwerving van certificaten een voordeel uit dienstbetrekking is behaald en heeft in dat verband loonheffing nageheven van de toenmalige werkgever van belanghebbende. De werkgever heeft de loonheffing vervolgens verhaald op belanghebbende die het bedrag als voorheffing wenst te verrekenen.
        Na verwijzing is in geschil of de Inspecteur de aanslag IB/PVV met toepassing van het leerstuk van interne compensatie kan handhaven. Het Hof volgt de Inspecteur in zijn subsidiaire stelling.
        Aangezien de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de aandelen op het moment van verkoop nihil was en de certificaten op het moment van verwerving een waarde van € 225.000 hadden, heeft belanghebbende een voordeel uit dienstbetrekking genoten.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      meervoudige kamer
      nummer BK-20/00567
    
    
    
    Uitspraak van 27 januari 2021
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      [X] te [Z] , belanghebbende,
    (gemachtigden: M.J.C. Merkus en J. Kastelein)
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, de Inspecteur,
    (vertegenwoordigers: […] en […] )
    
    
      op het hoger beroep van de Inspecteur en het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (de Rechtbank) van 11 september 2018, nr. HAA 17/2947.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2014 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 158.992 met verrekening van een bedrag aan loonheffing van € 97.144 (de aanslag).
      
    
    
      1.2
      Belanghebbende heeft een verzoek om ambtshalve vermindering zoals bedoeld in artikel 9.6 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) ingediend. Het verzoek om ambtshalve vermindering is bij voor bezwaar vatbare beschikking afgewezen door de Inspecteur.
      
    
    
      1.3.
      Met instemming van partijen is tegen de voormelde beschikking rechtstreeks beroep ingesteld. De beslissing van de Rechtbank luidt:
      
      
        “-	verklaart het beroep voor zover gericht tegen het niet (tijdig) nemen van een beslissing niet-ontvankelijk;
        -	verklaart het beroep voor zover gericht tegen de beschikking gegrond;
        -	vernietigt de beschikking waarbij het verzoek om ambtshalve vermindering is afgewezen;
        -	vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 158.992, met verrekening van een bedrag van loonheffing ad € 214.144 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
        -	veroordeelt [de Inspecteur] in de proceskosten van [belanghebbende] tot een bedrag van € 1.002;
        -	draagt [de Inspecteur] op het betaalde griffierecht van € 46 aan [belanghebbende] te vergoeden.”
      
      
    
    
      1.4.
      De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam. Belanghebbende heeft daartegen verweer gevoerd en heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      1.5.
      Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 24 september 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3593, het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard waardoor het niet is toegekomen aan de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van belanghebbende. De beslissing van het Gerechtshof Amsterdam luidt:
      
      
        “-	bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
      
      - veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.024; en
      - bepaalt het van de inspecteur te heffen griffierecht op € 508.
      
    
    
      1.6.
      De Staatssecretaris van Financiën heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam. Belanghebbende heeft een verweerschrift in cassatie ingediend. De Advocaat-Generaal heeft op 9 juni 2020 een conclusie genomen (ECLI:NL:PHR:2020:584).
      
    
    
      1.7.
      De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1245, BNB 2020/128 (het verwijzingsarrest), het beroep in cassatie gegrond verklaard. De beslissing van de Hoge Raad luidt:
      
      
        “-	verklaart het beroep in cassatie gegrond,
      
      - vernietigt de uitspraak van het Hof, en
      - verwijst de zaak naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest.”
      
    
    
      1.8.
      Beide partijen hebben gebruik gemaakt van de gelegenheid een schriftelijke conclusie naar aanleiding van het verwijzingsarrest in te dienen. De Inspecteur heeft bij brief van 1 december 2020 een pleitnota ingediend. Ter zitting van het Hof hebben belanghebbende en zijn gemachtigde elk eveneens een pleitnota ingediend.
      
    
    
      1.9.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 9 december 2020. Beide partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Op 18 mei 2009 is [A B.V.] opgericht door [B B.V.] en [C B.V.] .
      
    
    
      2.2.
      
        [B B.V.] is opgericht op 4 april 1999. In de periode van 21 december 2007 tot 1 oktober 2013 werden alle aandelen in [B B.V.] gehouden door [D B.V.] Vanaf 1 oktober 2013 houdt [E B.V.] 100 percent van de aandelen in [B B.V.] . Alle aandelen in [E B.V.] worden gehouden door [D B.V.]
      
    
    
      2.3.
      
        [C B.V.] is opgericht op 5 maart 2009. Belanghebbende houdt alle aandelen in [C B.V.] . 
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende is op 15 juni 2009 in dienst getreden bij [A B.V.] . In de periode van 15 juni 2009 tot en met 31 december 2012 was hij werkzaam als algemeen directeur bij [A B.V.] . Met ingang van 1 januari 2013 tot 1 april 2015 was belanghebbende werkzaam voor [B B.V.] in de functie van algemeen directeur.
      
      
        2.5.1.
        Het maatschappelijke aandelenkapitaal van [A B.V.] bedroeg bij oprichting € 90.000 (= 90.000 aandelen van € 1,-). Het maatschappelijke aandelenkapitaal omvat 85.500 aandelen A en 4.500 aandelen B.
        
      
      
        2.5.2.
        Bij de oprichting van [A B.V.] zijn 17.100 aandelen A en 900 aandelen B geplaatst. De aandelen A werden tot 7 september 2009 gehouden door [B B.V.] en vanaf genoemde datum door [F B.V.]
        
      
      
        2.5.3.
        
          [C B.V.] hield vanaf de datum van oprichting van [A B.V.] de 900 aandelen B. [C B.V.] heeft hiervoor een bedrag van € 150.000 betaald; € 900 in de vorm van aandelenkapitaal en € 149.100 in de vorm van agio.
        
      
      
        2.5.4.
        Op 22 april 2014 heeft [C B.V.] alle 900 aandelen B in [A B.V.] , en daarmee haar (5 percent) aandelenbelang, verkocht en geleverd aan [E B.V.] . Er is geen waarderingsrapport opgemaakt op basis waarvan de (ver)koopprijs van € 225.000 is bepaald.
        
      
    
    
      2.6.
      De verkoop van de aandelen B in [A B.V.] (aandelen [A B.V.] ) en de hierna vermelde verwerving van certificaten van aandelen in [G B.V.] (certificaten [G B.V.] ) hebben plaatsgevonden in het kader van belanghebbendes deelname aan een Management Participation Plan (MPP). De stukken van het geding bevatten een door [naam organisatie] opgesteld aanbod gedateerd 30 januari 2014 betreffende “MPP shares [D B.V.] Proposal to [belanghebbende]”. Het aanbod vermeldt voor zover van belang:
      
      
        “Proposal to [belanghebbende]
        •	[Belanghebbende] is offered the opportunity to invest EUR 375.000 in [D B.V.] its MPP.
        •	The investment date will be set at (retro active) 1 October 2013.
        •	EUR 225.000 of this investment will be financed by the sale of the shares (to the Company) that [belanghebbende] holds (indirectly) in [ [A B.V.] ].
        •	The remainder of the investment will be financed by a loan of EUR 150.000, to be provided by the Company.
      
      
      
        	(…)
      
      
      
        Funding
        -	Out of the total investment of EUR 375.000 [belanghebbende] will fund EUR 225K by sale of his [ [A B.V.] ]-shares to the Company.”
      
      
    
    
      2.7.
      De akte van verkoop en levering aandelen [A B.V.] is verleden op 22 april 2014 waarbij [C B.V.] is vermeld als “Verkoper” en [E B.V.] als “Koper”. De akte vermeldt, voor zover van belang:
      
    
  
  
    “2.Koopsom
    
      2.1
      De koopsom van de Aandelen bedraagt tweehonderdvijfentwintigduizend eur. (EUR 225.000)
    
    
      2.2
      De koopsom wordt voldaan op een nader overeen te komen wijze.”
      
    
    
      2.8.
      
        [C B.V.] en belanghebbende hebben op 22 april 2014 een (indirect) belang in [G B.V.] verworven door de uitgifte van certificaten van (gewone en preferente) aandelen in [G B.V.] door [Stichting G] .
      
    
    
      2.9.
      De door de [Stichting G] gehouden gewone aandelen in [G B.V.] worden in de certificaathouderovereenkomst die is gesloten tussen [Stichting G] en [G B.V.] enerzijds en belanghebbende en [C B.V.] anderzijds (hierna: certificaathouderovereenkomst) Commons genoemd.
      
    
    
      2.10.
      In de certificaathouderovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
      
      
        “ACHTERGROND:
      
      
      
        (A)	[ [G B.V.] ] is de houder van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [H B.V.] , [I B.V.] en [ [E B.V.] ]. [ [G B.V.] ] is houder van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [D B.V.] ;
        (B)	[Belanghebbende] is werkzaam bij de [D B.V.] en krijgt in deze hoedanigheid de gelegenheid om te participeren in de waarde ontwikkeling van [D B.V.] ;
        (C)	De participatie heeft de vorm van de verwerving van een (indirect) belang in [ [G B.V.] ] in de vorm van door [ [Stichting G] ] uit te geven:
      
      
      
        -	certificaten (de “Certificaten-C”) van 157.500 Commons tegen betaling van een bedrag van in totaal tweehonderdvijfentwintig duizend euro (EUR 225.000) (de “Inleg-C”);
        -	certificaten (de “Certificaten-P”) van 150.000 CumPrefs 8 subklasse I tegen betaling van een bedrag van in totaal eenhonderdvijftig duizend euro (EUR 150.000) (de “Inleg-P”);
      
      
      
        (D)	[Belanghebbende] is met [D B.V.] overeengekomen dat zijn participatie voor een deel (en wel de Certificaten-P) zal geschieden via en worden gehouden door [ [C B.V.] ], een door hem gehouden vennootschap;
      
      
      
        (E)	Partijen wensen in deze overeenkomst de voorwaarden en bepalingen met betrekking tot de hiervoor omschreven participatie in [ [G B.V.] ] door middel van de Certificaten neer te leggen.
        (…)”
      
      
    
    
      2.11.
      De Certificaten-C heeft [Stichting G] uitgegeven aan belanghebbende en de Certificaten-P aan [C B.V.] .
      
    
    
      2.12.
      Blijkens onderdeel 3.1 van de certificaathouderovereenkomst hebben belanghebbende en [C B.V.] het bedrag van de inleg van in totaal € 375.000 op de Certificaten-C en de Certificaten-P als volgt voldaan:
      
      
        i) 	[C B.V.] draagt de vordering (ten bedrage van € 225.000) die zij heeft op [E B.V.] in verband met de verkoop aan [E B.V.] van de 900 aandelen B in [A B.V.] op 22 april 2014 over aan [G B.V.] .
        ii) 	Belanghebbende leent een bedrag van € 150.000 van [E B.V.] . Het bedrag dat belanghebbende leent, wordt door [E B.V.] direct aan [G B.V.] betaald.
      
      
    
    
      2.13.
      
        [G B.V.] is op 22 april 2014 via [H B.V.] houder van alle aandelen in [D B.V.] en heeft een aandelenbelang (een indirect meerderheidsbelang) in [E B.V.] en in [B B.V.] .
      
    
    
      2.14.
      De financieel directeur van de [D B.V.] heeft in een e-mail van 22 januari 2016 gericht aan [de Inspecteur] vermeld dat [A B.V.] de laatste drie jaren verliesgevend is geweest. Dit blijkt ook uit de geconsolideerde commerciële jaarrekening 2014 van [G B.V.] .
      
    
    
      2.15.
      Blijkens de geconsolideerde balans van [A B.V.] bedroeg het eigen vermogen van [A B.V.] per het einde van het boekjaar 2014 (30 april 2014) € 3.626.000 negatief.
      
    
    
      2.16.
      
        [A B.V.] heeft in 2013 een middellange termijnplanning opgesteld waarin de verwachtingen voor de toekomst zijn opgenomen voor wat betreft de ontwikkeling van de omzet en de EBITDA. Belanghebbende is betrokken geweest bij het opstellen van de toekomstverwachtingen van [A B.V.] . Deze verwachtingen zijn in datzelfde jaar aan de bank gepresenteerd ter verkrijging van een lening. In opdracht van de bank is de opgestelde toekomstverwachting door PwC beoordeeld. De gevraagde lening is verstrekt. In de in 2.14 vermelde e-mail van 22 januari 2014 schrijft de financieel directeur dat [A B.V.] een zeer kleine winst zou maken wanneer overeenkomstig de middellange termijnplanning een omzet gerealiseerd zou worden van € 9.000.000.
      
    
    
      2.17.
      Bij voornoemd e-mailbericht van de financieel directeur aan de Inspecteur van 22 januari 2016 is als bijlage de “notulen BU overleg [E B.V.] van 23 april 2014” gevoegd. De notulen vermelden onder meer:
      
      
        “Datum		:	woensdag 23 april 2014
        Aanwezig	:	(…), [belanghebbende], (…)
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Besloten wordt om de activiteiten van [ [A B.V.] ] binnen afzienbare tijd te staken binnen [E B.V.] en voor die activiteiten een koper dan wel licentienemer te vinden. In verband met te compenseren fiscale verliezen zal de vennootschap vooralsnog niet worden ontbonden.”
      
      
    
    
      2.18.
      De stukken van het geding bevatten de door een accountant gecontroleerde en goedgekeurde geconsolideerde commerciële jaarrekening 2013/2014 (“Annual Report”) van [G B.V.] . De jaarrekening vermeldt onder meer:
      
    
  
  
    “12 Discontinued operations
    
      On 23 April the Group announced the decision of its Board of Directors to discontinue the [ [A B.V.] ] operations.
      The operations of the [ [A B.V.] ] business have been classified as a discontinued operation held for distribution to equity holders. The distribution of [ [A B.V.] ] is expected to be completed by end of calendar year 2014.” 
    
    
    
      2.19.
      De financieel directeur heeft in een e-mail van 14 januari 2016 gericht aan de Inspecteur met betrekking tot waarde op 22 april 2014 van de aandelen [A B.V.] bericht:
      
      
        “(…)
        Niet veel lang later hebben we als directie besloten deze aktiviteiten te staken vanwege de verliezen en de slechte outlook (want budget is slechts een voorspelling, actueel ging het slechter). Daarom hebben we vorig jaar reeds bij [de Belastingdienst] dit pro aktief aangegeven en gesteld dat er geen waarde zat in de aandelen van deze BV.
        (…)”
      
      
    
    
      2.20.
      Per 5 september 2014 zijn de statutaire posities van [belanghebbende] binnen [B B.V.] (en iedere andere vennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van de [D B.V.] ) beëindigd. [B B.V.] heeft op 5 september 2014 de arbeidsovereenkomst met belanghebbende opgezegd per 1 april 2015. In verband met deze beëindiging was [B B.V.] aan belanghebbende een beëindigingsvergoeding van € 105.000 (bruto) verschuldigd.
      
    
    
      2.21.
      Belanghebbende en [C B.V.] hebben wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en [B B.V.] de Certificaten-C en de Certificaten-P - op grond van het bepaalde in de artikelen 9.1 en 9.2 van de certificaathouderovereenkomst - te koop aangeboden aan [G B.V.] en [Stichting G] . Naar aanleiding van de beëindiging van de dienstbetrekking van belanghebbende is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen [B B.V.] , [A B.V.] , [E B.V.] , [Stichting G] en [I B.V.] (voorheen: [G B.V.] ) enerzijds en [C B.V.] en belanghebbende anderzijds. Uit deze vaststellingsovereenkomst volgt dat [I B.V.] zowel de Certificaten-C als de Certificaten-P heeft gekocht voor € 1 en dat deze koopprijs door een onafhankelijke waarderingsdeskundige ( [naam waarderingsdeskundige] ) is vastgesteld.
      
    
    
      2.22.
      Uit de geconsolideerde jaarrekening 2013/2014 van [G B.V.] volgt dat het eigen vermogen van [G B.V.] als gevolg van kapitaalstortingen en agioreserves is toegenomen van een bedrag van negatief € 81.415.000 tot een bedrag van positief € 126.950.000 per 30 april 2014. Voorts volgt daaruit dat de langlopende verplichtingen zijn teruggebracht van € 120.134.000 tot € 49.570.000 en de kortlopende verplichtingen zijn teruggebracht van € 219.433.000 tot € 73.829.000.
      
      
    
  
  
    Oordeel van de Rechtbank
    
    3. De Rechtbank heeft, voor zover thans van belang, overwogen:
    
    
      “Waarde van de aandelen [A B.V.] d.d. 23 april 2014
      36.	Partijen houdt verdeeld of aan het aandelenpakket [A B.V.] een waarde in het economische verkeer moet worden toegekend, in het bijzonder of deze waarde overeenkomt met een bedrag van € 225.000. Voorts houdt hen verdeeld of aan het daartegenover ontvangen pakket certificaten van aandelen [G B.V.] eveneens een waarde in het economische verkeer kan worden toegekend. Daarbij heeft [de Inspecteur] zich op het standpunt gesteld dat een eventueel voordeel uit de aandelenswap als loon uit dienstbetrekking bij [belanghebbende] in aanmerking dient te worden genomen. (…)
    
    
    
      37.	De kern van [het] betoog [van de Inspecteur] is dat op 23 april 2014 het besluit tot staking van de activiteiten van [A B.V.] is genomen, dat is één dag na de aandelenswap. Dan kan niet worden gezegd dat de waarde moet worden bepaald op basis van winstverwachtingen, maar is louter het eigen vermogen van [A B.V.] van belang. Vaststaat dat het eigen vermogen op 30 april 2014 € 3.626.000 negatief was. Evenzo staat vast dat [A B.V.] in de voorliggende boekjaren louter verliezen heeft geleden, met uitzondering van het (korte) boekjaar van 1 januari 2011 tot en met 31 januari 2011. De rechtbank is van oordeel dat nu [belanghebbende] stelt dat de afgestane aandelen een waarde in het economische verkeer vertegenwoordigen, op hem de bewijslast rust. Naar het oordeel van de rechtbank is [belanghebbende] niet in zijn bewijslast geslaagd. Daarbij merkt de rechtbank ter onderbouwing nog nader het volgende op.
    
    
    
      38.	De (deel)vraag die hierbij moet worden beantwoord, is welke datum bepalend is voor de vaststelling van de waarde in het economische verkeer van de afgestane aandelen: oktober 2013, zoals [belanghebbende] in zijn primaire standpunt verdedigt waarbij naar zeggen van [belanghebbende] het aandelenpakket [A B.V.] een waarde in het economische verkeer vertegenwoordigde van € 225.000, of de datum van de aandelenoverdracht, 22 april 2014, zoals [de Inspecteur] betoogt. De rechtbank is van oordeel dat deze laatste datum beslissend is. Immers op 22 april 2014 hebben [belanghebbende] en zijn werkgever overeenstemming bereikt over de aandelenswap. Bijgevolg gaat de rechtbank voorbij aan de door [naam organisatie] vervaardigde waardebepaling van de aandelen [A B.V.] (bijlage 12 bij het beroepschrift). [De Inspecteur] heeft zich op het feitelijk juiste standpunt gesteld dat op de transactiedatum van 22 april 2014 een document ontbreekt waaruit de gestelde waarde van € 225.000 van de afgestane aandelen [A B.V.] kan worden herleid. Een zodanig bescheid is niet in geding gebracht. Voor wat betreft de waarde in het economische verkeer van de afgestane aandelen is het gelijk daarom aan [de Inspecteur]. Voor de daaraan te verbinden gevolgen voor de aanslag ib/pvv zal de rechtbank hierna ingaan op de vraag welke waarde aan het als tegenprestatie ontvangen pakket van certificaten van aandelen [G B.V.] moet worden toegekend.
    
    
    
      39.	[Belanghebbendes] subsidiaire standpunt, namelijk dat de verkregen certificaten van aandelen in [G B.V.] vijf maanden na de verkrijging € 0 waard waren en derhalve op het moment van de verkrijging al aanzienlijk minder waard waren dan € 225.000, dient [belanghebbende] met feiten en/of omstandigheden te onderbouwen. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat hij zich in een dwangpositie bevond om de voorwaarden van de aandelenswap en de in dat verband gestelde voorwaarden te accepteren. Datzelfde geldt voor de andere werknemers/managers die eveneens een identiek pakket certificaten van aandelen [G B.V.] hebben moeten afnemen; dit in het kader van het behoud van zijn respectievelijk hun dienstbetrekking. Voorts is tussen partijen in geschil of de certificaten van aandelen [G B.V.] een intrinsieke waarde vertegenwoordigden op of omstreeks 22 april 2014 of dat louter sprake is van ongewisse toekomstverwachtingen. Naar het oordeel van de rechtbank staat niet dan wel onvoldoende weersproken vast dat het eigen vermogen van het volledige bedrijf op 30 april 2014 negatief € 3,6 miljoen bedroeg. Daarnaast is van belang dat vaststaat dat de waarde in het economische verkeer van de certificaten van aandelen [G B.V.] per 1 april 2015 (de datum waarop de arbeidsovereenkomst van [belanghebbende] werd beëindigd) door een onafhankelijke deskundige is vastgesteld op € 0,-. Partijen hebben deze waarde als uitgangspunt genomen bij de financiële afwikkeling van de arbeids- en aandeelhoudersrelatie. Naar het oordeel van de rechtbank staat niet dan wel onvoldoende weersproken vast dat de waarde van de certificaten van aandelen [G B.V.] minder dan een jaar voorafgaand aan de datum waarop de waarde van de certificaten is vastgesteld (substantieel) hoger was. Onder die omstandigheden kan aan de ontvangen certificaten van aandelen [G B.V.] slechts een verwachtingswaarde worden toegekend, uitsluitend ingegeven door de hoop dat de winstgevendheid van het concern weer een stijgende lijn zou gaan vertonen.
    
    
    
      40. 	Per saldo heeft [belanghebbende] derhalve geen voordeel genoten uit de vorenvermelde aandelenswap. De vraag of een eventueel voordeel tot het belastbaar inkomen uit werk en woning dient te worden gerekend behoeft derhalve geen beantwoording. Ook op dit punt is het gelijk aan [belanghebbende].
    
    
    
  
  
    Het verwijzingsarrest
    
    
      4.	De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest – voor zover van belang - overwogen:
    
    
    
      “2.2.1	Voor het Hof was in geschil of de op belanghebbende verhaalde loonheffing ten bedrage van € 117.000 als voorheffing mag worden verrekend met de aanslag IB/PVV voor het jaar 2014, in het bijzonder of sprake is van een als loon in aanmerking te nemen voordeel uit dienstbetrekking, behaald met de verkoop van bepaalde aandelen en de koop van bepaalde certificaten van aandelen.
    
    
    
      2.2.2
      Het Hof heeft geoordeeld dat de op belanghebbende verhaalde loonheffing van € 117.000 mag worden verrekend met de aanslag IB/PVV voor het jaar 2014.
      
    
    
      2.2.3
      Het Hof heeft verder geoordeeld dat de Inspecteur niet een (subsidiair) standpunt heeft ingenomen, inhoudende dat hij bij een hoger bedrag aan te verrekenen loonheffing het belastbare inkomen uit werk en woning met een beroep op interne compensatie verhoogt met het voordeel dat in zijn visie is behaald met de aandelenverkoop. De Inspecteur heeft geen expliciet beroep gedaan op interne compensatie en ook overigens niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig aangegeven van die mogelijkheid gebruik te willen maken, terwijl dat gelet op het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1227, wel is vereist. Daarom hoeft niet de vraag te worden beantwoord of sprake is van een als loon in aanmerking te nemen voordeel uit dienstbetrekking, behaald met de verkoop van bepaalde aandelen en de koop van bepaalde certificaten van aandelen, aldus het Hof.
      
    
    
      2.3
      Het middel is gericht tegen het hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordeel van het Hof. Het middel betoogt dat in het standpunt van de Inspecteur in hoger beroep herhaaldelijk zonder voorbehoud is uitgedrukt dat de inspecteur de inkomstenbelasting over het na te vorderen loonbestanddeel wenst te verrekenen met de te verrekenen nageheven/verhaalde loonbelasting.
      
      
        2.4.1
        Indien een belastingplichtige in (hoger) beroep een aanslag op een bepaald punt bestrijdt, staat het de inspecteur vrij een beroep te doen op interne compensatie. Zo de inspecteur van die bevoegdheid gebruik wil maken, dient hij daarvan in de procedure echter uitdrukkelijk en ondubbelzinnig blijk te geven.
        
      
      
        2.4.2
        
          Het oordeel van het Hof dat aan laatstgenoemde eis niet is voldaan, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover dat oordeel erop neer komt dat de Inspecteur in de procedure de bewoordingen “beroep op interne compensatie” had moeten gebruiken. De hiervoor in 2.4.1 vermelde maatstaf omvat niet dat doorslaggevend is of de Inspecteur die bewoordingen heeft gebruikt.
          Het bestreden oordeel is onbegrijpelijk voor zover het inhoudt dat een beroep op interne compensatie geen deel uitmaakt van het standpunt van de Inspecteur in hoger beroep. Uit de gedingstukken valt niet anders af te leiden dan dat de Inspecteur zonder voorbehoud tot uitdrukking heeft gebracht dat bij verrekening van de in 2.1.2 vermelde loonheffing ook het loon waarop die loonheffing ziet in de heffing van IB/PVV moet worden betrokken, en dat belanghebbende hiertegen gemotiveerd verweer heeft gevoerd.
          Op grond van het voorgaande slaagt het middel.
        
        
      
    
    
      2.5
      De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.”
      
      
    
  
  
    Omschrijving geschil na verwijzing en conclusies van partijen
    
    
      5.1.
      Na verwijzing is in geschil of de Inspecteur de aanslag met toepassing van het leerstuk van interne compensatie terecht heeft gehandhaafd. Meer specifiek is in geschil of sprake is van een als loon in aanmerking te nemen voordeel uit dienstbetrekking. De Inspecteur beantwoordt beide vragen bevestigend, belanghebbende beantwoordt beide vragen ontkennend.
      
    
    
      5.2.
      Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat:
      
        
          belanghebbende de bij zijn werkgever nageheven loonheffing van € 117.000, welk bedrag op hem is verhaald, mag verrekenen met de aanslag;
        
        
          voor zover wordt geoordeeld dat belanghebbende met de verkoop en levering van de aandelen [A B.V.] en/of de verwerving van de certificaten [G B.V.] een voordeel heeft genoten, dat voordeel als loon uit dienstbetrekking heeft te gelden;
        
        
          de relevante datum voor de vaststelling van de waarde van de aandelen [A B.V.] en/of de certificaten [G B.V.] 22 april 2014 is, namelijk de dag van verkoop en levering van de aandelen respectievelijk de dag van verwerving van de uitgegeven certificaten.
        
      
      
    
    
      5.3.
      
        De Inspecteur concludeert primair en subsidiair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot bevestiging van de beschikking waarbij het verzoek om ambtshalve vermindering van de aanslag is afgewezen. De Inspecteur heeft daarbij aangevoerd dat de aanslag, gelet op het door belanghebbende in 2014 behaalde voordeel van € 225.000, per saldo niet tot een te hoog bedrag is vastgesteld.
        Voor zover het Hof oordeelt dat het behaalde voordeel lager is dan € 225.000, verzoekt de Inspecteur het Hof het belastbaar inkomen uit werk en woning te verhogen met het door het Hof vast te stellen voordeel, onder verrekening van de daarmee corresponderende loonheffing.
      
      
    
    
      5.4.
      Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Voor zover het Hof toekomt aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, omdat het Hof oordeelt dat de waarde van de certificaten [G B.V.] per 22 april 2014 meer bedraagt dan nihil, concludeert belanghebbende tot een waarde van de aandelen [A B.V.] per 22 april 2014 van ten minste € 225.000.
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      6.1.
      
        De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende in 2014 een voordeel heeft genoten van € 225.000 welk voordeel, onder verrekening van de afgedragen loonheffing, als loon uit dienstbetrekking in aanmerking moet worden genomen (het beroep op interne compensatie). Hiervan uitgaande leidt de op belanghebbende verhaalde en te verrekenen loonheffing van € 117.000 niet tot een lagere aanslag.
        De Inspecteur stelt in dit verband primair dat de verkoop en levering van de aandelen [A B.V.] en de verwerving van de uitgegeven certificaten [G B.V.] twee afzonderlijke rechtshandelingen zijn en dat bij de beoordeling of sprake is van een voordeel uit dienstbetrekking slechts gekeken moet worden naar de verkoop en levering van de aandelen [A B.V.] door [C B.V.] aan [E B.V.] . Hierbij geldt dat [E B.V.] alleen bereid was € 225.000 te betalen voor de waardeloze aandelen [A B.V.] omdat belanghebbende, enig aandeelhouder van [C B.V.] , werkzaam was bij een dochtervennootschap van [E B.V.] . 
        Voor zover de verkoop en levering van de aandelen [A B.V.] en de verwerving van de certificaten [G B.V.] in samenhang moeten worden beoordeeld, stelt de Inspecteur subsidiair eveneens dat een voordeel uit dienstbetrekking is genoten van € 225.000, bestaande uit het verschil tussen de waarde van de aandelen [A B.V.] (nihil) en de waarde van de uitgegeven certificaten [G B.V.] (€ 225.000).
      
      
    
    
      6.2.
      Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij geen voordeel uit dienstbetrekking heeft genoten. Anders dan de Inspecteur is belanghebbende van mening dat de verkoop van de aandelen [A B.V.] en de verwerving van certificaten [G B.V.] tezamen één samenhangende transactie vormt, te weten een aandelenswap. Aangezien de aandelenswap ertoe heeft geleid dat belanghebbende waardeloze certificaten [G B.V.] heeft verkregen, heeft hij met die transactie geen voordeel behaald. Hiervan uitgaande is niet van belang of aan de aandelen [A B.V.] een waarde kan worden toegekend.
      
      
        
          De beoordeling van het voordeel uit dienstbetrekking 
        
      
      
        6.3.1.
        Belanghebbende is in het kader van zijn dienstbetrekking als algemeen directeur bij (een onderdeel van) de [D B.V.] de mogelijkheid geboden te participeren in de waardeontwikkeling van de [D B.V.] via het MPP voor een bedrag van € 375.000. De participatie vond plaats door de verwerving van uit te geven certificaten [G B.V.] . De verwerving van de uitgegeven certificaten is conform de voorwaarden uit het MPP (gedeeltelijk) gefinancierd met de opbrengst uit de direct voorafgaande en daarmee samenhangende verkoop en levering van de aandelen [A B.V.] door [C B.V.] , waarin belanghebbende alle aandelen hield, aan [E B.V.] . Het bedrag van de inleg op de certificaten [G B.V.] is voor € 225.000 voldaan door cessie van de vordering die [C B.V.] had op [E B.V.] als gevolg van de verkoop van de aandelen [A B.V.] aan [E B.V.] . Het resterende bedrag van de inleg heeft belanghebbende voldaan door het aangaan van een lening van € 150.000 bij [E B.V.] , waarbij [E B.V.] voornoemd bedrag direct aan [G B.V.] heeft betaald. 
        
      
      
        6.3.2.
        Aangezien de verkoop van de aandelen [A B.V.] heeft plaatsgevonden ten behoeve van de  verwerving van de uitgegeven certificaten [G B.V.] in overeenstemming met de afspraken uit het MPP is er een zodanig verband tussen die rechtshandelingen dat het daaruit voortkomende voordeel in onderlinge samenhang moet worden bepaald. Dit brengt mee dat het voordeel uit dienstbetrekking bestaat uit het verschil tussen de waarde van de geleverde aandelen [A B.V.] en de waarde van de certificaten [G B.V.] die op dezelfde datum zijn verworven en waarbij de verwervingsprijs (deels) is voldaan door cessie van de vordering van € 225.000 van [C B.V.] op [E B.V.] als gevolg van de verkoop en levering van de aandelen [A B.V.] aan [E B.V.] .
        
        
          
            Waarde aandelen [A B.V.]
          
        
      
      
        6.4.1.
        De Inspecteur heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd aannemelijk gemaakt dat de waarde in het economische verkeer van de aandelen [A B.V.] op het moment van levering (22 april 2014) nihil bedroeg. Uit de door de Inspecteur overgelegde geconsolideerde balans van [A B.V.] volgt dat het eigen vermogen van [A B.V.] per 30 april 2014 in totaal een bedrag van negatief € 3.626.000 bedroeg. Voorts volgt uit de “notulen BU overleg [E B.V.] 23 april 2014” en de geconsolideerde commerciële jaarrekening 2013/2014 van [G B.V.] dat de activiteiten van [A B.V.] per 23 april 2014 zijn gestaakt en dat [A B.V.] slechts werd aangehouden ten behoeve van eventuele verliescompensatie. Hiervan uitgaande is aannemelijk dat op het moment van de aandelenoverdracht reeds duidelijk was dat [A B.V.] geen vrije geldstromen meer zou genereren die ten goede zouden kunnen komen aan de aandeelhouders, hetgeen leidt tot de conclusie dat de aandelen [A B.V.] op het moment van verkoop en levering geen waarde meer vertegenwoordigden.
        
      
      
        6.4.2.
        Belanghebbende heeft daartegenover een hogere waarde van de aandelen [A B.V.] niet aannemelijk gemaakt. Van de in het MPP gehanteerde waarde van de aandelen [A B.V.] van € 225.000 heeft belanghebbende geen onderbouwing verstrekt. Voorts kan de door belanghebbende gemaakte berekening van de waarde van de aandelen [A B.V.] voor 2013 en 2014 die is gebaseerd op het waarderingsvoorschrift in de Term Sheet van 7 april 2009 evenmin als een onderbouwing dienen reeds omdat de in die berekening vermelde royalty’s, zoals de Inspecteur terecht heeft aangevoerd, niet aan [A B.V.] ten goede kwamen.
        
        
          
            Waarde certificaten [G B.V.]
          
        
      
      
        6.5.1.
        
          De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de waarde in het economische verkeer van de certificaten [G B.V.] die belanghebbende en [C B.V.] op 22 april 2014 hebben verworven gelijk is aan de waarde die daaraan in de certificaathouderovereenkomst is toegekend, te weten € 1,43 voor één Certificaat C en € 1 voor één Certificaat P. De door belanghebbende en [C B.V.] verworven certificaten dienen niet lager te worden gewaardeerd dan het bedrag van in totaal € 375.000 waarvoor zij zijn aangeschaft. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de Inspecteur het volgende aangevoerd:
          i)	een overzicht waaruit volgt dat naast belanghebbende nog acht andere managers hebben deelgenomen aan het MPP en in dat verband certificaten C en P hebben gekocht. Uit dat overzicht volgt voorts dat de andere deelnemers dezelfde prijs per certificaat hebben betaald als belanghebbende, te weten € 1,43 voor één Certificaat C en € 1 voor één Certificaat P;
          ii)	de geconsolideerde jaarrekening 2013/2014 van [G B.V.] waaruit volgt dat het eigen vermogen van [G B.V.] per 30 april 2014 als gevolg van kapitaalstortingen en agioreserves is toegenomen van een bedrag van negatief € 81.415.000 tot een bedrag van positief € 126.950.000;
          iii)	de concernbrede inspanningen die werden geleverd om te zorgen voor een stijgende lijn in de winstgevenheid van het concern en de daarmee samenhangende grootschalige herfinanciering en storting van kapitaal en agioreserve.
        
        
      
      
        6.5.2.
        Gelet op hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd, heeft hij aannemelijk gemaakt dat de waarde in het economische verkeer van de certificaten [G B.V.] op het moment van  verwerving gelijk was aan de waarde zoals opgenomen in de certificaathouderovereenkomst. Uit de grootschalige herfinanciering alsmede de forse kapitaalstortingen, als gevolg waarvan het eigen vermogen van [G B.V.] is gestegen tot bijna 127 miljoen per 30 april 2014, kan worden afgeleid dat sprake was van een gerechtvaardigde positieve toekomstverwachting. Uit het feit dat naast belanghebbende tevens andere managers tegen dezelfde prijs per certificaat deelnamen aan het MPP alsmede de voorwaarden waaronder zij aan het MPP konden deelnemen volgt dat het management eveneens uitging van positieve toekomstverwachtingen ten aanzien van de winstresultaten van het concern. In dit verband heeft de Inspecteur terecht aangevoerd, dat de participerende managers gelet op hun positie en kennis van de onderneming bij uitstek in staat waren de certificaten [G B.V.] ten tijde van de uitgifte op waarde te schatten.
        
      
      
        6.5.3.
        Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd geeft geen aanleiding te concluderen dat aan de certificaten op de datum van verwerving een lagere waarde moet worden toegekend.
        
      
      
        6.5.4.
        Dat sprake is geweest van een aan dwang vergelijkbare druk voor de werknemers om deel te nemen aan het MPP zoals belanghebbende stelt, heeft hij, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt.
        
      
      
        6.5.5.
        
          Anders dan belanghebbende is het Hof van oordeel dat het waarderingsrapport van [naam waarderingsdeskundige] van 24 oktober 2015 niet kan dienen ter onderbouwing van zijn stelling dat de waarde van de certificaten op het moment van verwerving nihil dan wel veel lager was. Dat waarderingsrapport is opgemaakt ten behoeve van de teruglevering van de certificaten en geeft een onderbouwing van de waarde van de certificaten op het moment van beëindiging van belanghebbendes dienstverband op 1 april 2015, welke waardering in het bijzonder is gebaseerd op de gerealiseerde winsten tussen het moment van verwerving en de teruglevering. De waarde van de certificaten op het moment van verwerving is tussen betrokken partijen kennelijk louter bepaald aan de hand van de verwachtingswaarde. Die toekomstverwachting was op dat moment positief, gelet op de grootschalige herfinanciering en forse kapitaalinjectie in [G B.V.] in samenhang met de in het MPP opgenomen verwachtingen ten aanzien van de waardestijging van de certificaten op korte termijn en de daarmee samenhangende lucratieve exit-strategie.
          Dat in de certificaathouderovereenkomst een aanbiedingsplicht is opgenomen bij beëindiging van het dienstverband doet aan het vorenstaande niet af.
        
        
      
      
        6.5.6.
        Het feit dat in het oorspronkelijk aan belanghebbende gepresenteerde MPP een exitbonus is genoemd terwijl deze niet in de certificaathouderovereenkomst voorkomt, maakt evenmin dat de waarde van de certificaten lager is dan in de certificaathoudersovereenkomst is opgenomen. Uit de certificaathouderovereenkomst volgt reeds dat de exitbonus niet is betrokken in de waardebepaling van de certificaten en in die zin geen invloed heeft gehad op de vastgestelde waarde. Uit het door [naam organisatie] opgestelde aanbod van 30 januari 2014 volgt voorts dat sprake was van een additionele exitbonus die kon worden verstrekt aan belanghebbende in het kader van zijn deelname aan het MPP en lijkt in zoverre slechts een extra incentive voor deelname te zijn geweest.
        
      
    
    
      6.6.
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de waarde van de aandelen [A B.V.] op het moment van levering nihil bedraagt en de waarde van de certificaten [G B.V.] die belanghebbende heeft verworven een waarde hadden van € 225.000. Dit betekent dat belanghebbende in 2014 per saldo een voordeel uit dienstbetrekking heeft genoten van € 225.000. Gelet op de daarmee samenhangende verrekening van de loonheffing van € 117.000 heeft de Inspecteur de aanslag derhalve terecht gehandhaafd.
      
    
    
      6.7.
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het subsidiaire standpunt van de Inspecteur slaagt en het voorwaardelijk incidenteel beroep van belanghebbende niet slaagt.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      6.8.
      Het principaal hoger beroep is gegrond. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is ongegrond.
      
      
    
  
  
    Proceskosten en griffierecht
    
    
      Er is geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    
      
        vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing ten aanzien van het beroep gericht tegen het niet (tijdig) nemen van een beslissing;
      
      
        bevestigt de beschikking waarbij het verzoek om ambtshalve vermindering is afgewezen.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door T.A. de Hek, P.J.J. Vonk en I. Obbink-Reijngoud, in tegenwoordigheid van de griffier R. Wijkstra. De beslissing is op 27 januari 2021 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 
        de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
      
      
        Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan 
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      
      
        Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
      
    
    
    
      
        Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
        a. - de naam en het adres van de indiener;
    
    
        b. - de dagtekening;
    
    
        c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    
    
        d. - de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      
        Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.