ECLI:NL:GHSHE:2008:BF9943, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-08-2008, 96/00542
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is strafrechtelijk veroordeeld voor het hebben bereid van ongeveer 30.000 capsules met de stof MDA. Uit dat arrest blijkt dat belanghebbende ruim 36 kilo Piperonal, de werkzame grondstof voor XTC, voorhanden had. In zijn aangifte heeft hij geen resultaat uit de productie of handel in verdovende middelen vermeld. De inspecteur heeft op basis van de aanwezige hoeveelheid Piperonal een omzet van XTC geschat van fl. 1.500.000 en dit, na aftrek van kosten, bij belanghebbendes inkomen geteld. 
        Belanghebbende heeft gesteld dat de bewijslast niet mag worden omgekeerd, omdat van hem niet mocht worden verlangd dat hij zou meewerken aan de tegen hem ingestelde strafvervolging door aangifte te doen van de voordelen behaald uit de handel in verdovende middelen. Het hof verwerpt deze stelling onder verwijzing naar HR 27 februari 2004, BNB 2004/225: een belastingplichtige wordt niet ontheven van zijn verplichting om de vereiste aangifte te doen, door de omstandigheid dat tegen hem een strafvervolging is ingesteld. Nu vaststaat dat belanghebbende in elk geval een opbrengst van fl. 40.000 niet in de aangifte heeft verwerkt, oordeelt het hof dat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan en dat de bewijslast derhalve terecht is omgekeerd. Voorts heeft de inspecteur een redelijke schatting gemaakt door de omzet te berekenen op basis van de ingekochte hoeveelheid Piperonal. Belanghebbende is er volgens het hof niet in geslaagd om aan te tonen dat de productie het experimentele stadium niet is ontstegen. De correctie van de inspecteur dient dan ook in stand te blijven.

BELASTINGKAMER
      Nr. 96/00542
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X thans wonende te Y tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen te Q van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Z, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 1991.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.436.738.
      Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.415.268.
      Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
      De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
    
    
    De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 27 juni 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur. 
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.1. Belanghebbende, geboren in 1949, dreef in 1991, onder de naam "A" een onderneming die zich bezig hield met de handel in reinigingsprodukten.
    
    2.2. Op 11 oktober 1991 is belanghebbende aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet. Bij belanghebbende en anderen is huiszoeking gedaan waarbij voorwerpen behorend tot de inventaris van een laboratorium en bescheiden in beslag zijn genomen.
    
    2.3. Bij arrest van 15 december 1992, parketnr. 00.000000.00, heeft de strafkamer van dit Hof bewezen verklaard, samengevat weergegeven, dat belanghebbende in de periode mei - juni 1991 tezamen met anderen opzettelijk een hoeveelheid van ongeveer 30.000 capsules met een stof bevattende MDA heeft bereid, dat belanghebbende op 11 oktober 1991 opzettelijk ongeveer 11,85 gram van een stof bevattende MDA aanwezig heeft gehad en dat belanghebbende op 11 oktober 1991 om het opzettelijk vervaardigen van MDA voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist dat die voorwerpen en stoffen bestemd waren tot het plegen van dat feit. Met betrekking tot het verweer van belanghebbende dat jegens hem onrechtmatig is gehandeld doordat zijn telefoon is afgetapt, heeft de strafkamer onder meer overwogen, samengevat weergegeven, dat er door twee C.I.D.-informanten tussen juli 1989 en november 1990 melding is gemaakt van betrokkenheid van belanghebbende bij levering van grondstoffen voor vervaardiging van amfetamine aan bekende amfetaminehandelaren, dat belanghebbende persoonlijk en telefonisch contact onderhield met die amfetaminehandelaren en in november 1990 betrokken was bij een gepland amfetamine-transport. Met betrekking tot de straftoemeting heeft de strafkamer onder meer overwogen dat het Hof het tenlastegelegde bijzonder ernstig acht, aangezien belanghebbende - met het oogmerk om grote winsten te behalen - de initiatiefnemer is geweest tot het opzetten van een laboratorium voor de productie van MDA, daarvoor de dekmantel van zijn eigen bedrijf heeft gebruikt, medewerkers heeft geworven en na een periode van experimenteren daadwerkelijk een hoeveelheid van 30.000 capsules met een stof bevattende MDA heeft geproduceerd. Te dezer zake is belanghebbende veroordeeld tot, samengevat weergegeven, een gevangenisstraf voor de tijd van drie jaar, waarvan zes maanden voorwaardelijk, onder aftrek van voorarrest. 
    
    2.4. Uit een aan het arrest van de strafkamer van het Hof ten grondslag liggend proces-verbaal van de Regionale tactische recherche blijkt dat belanghebbende in 1991 bij de firma B B.V. 36,8 kilogram Piperonal heeft besteld en geleverd gekregen. Piperonal wordt beschouwd als de werkzame grondstof voor XTC en aanverwante artikelen. Eén kilogram Piperonal komt overeen met één kilogram gereed product. De capsules waarin belanghebbende XTC en vergelijkbare producten produceerde en verkocht bevatten 0,1 tot 0,5 gram gereed product. Gemiddeld bevatten deze capsules 0,35 gram gereed product. De verkoopopbrengst van een capsule bedroeg ongeveer ƒ 15.
    
    2.5. Belanghebbende heeft met dagtekening 9 juli 1992 aangifte gedaan voor het onderhavige jaar. Deze aangifte is bij de Inspecteur binnengekomen op 13 juli 1992. In zijn aangifte maakt belanghebbende melding van een winst uit zijn onder de naam A gedreven onderneming van ƒ 45.729. Van enig resultaat uit de productie of handel in verdovende middelen wordt geen melding gemaakt. 
    
    
      2.6. Bij brief van 31 maart 1994 heeft de Inspecteur zijn voornemen om af te wijken van de ingediende aangifte kenbaar gemaakt aan belanghebbende. Hij heeft daarbij de omzet van XTC geschat op 
      ƒ 1.500.000, berekend als volgt: 36.800 gram ingekochte Piperonal gedeeld door 0,35 gram per capsule, maal de verkoopprijs per capsule van ƒ 15. Vervolgens heeft de Inspecteur de totale kosten verband houdende met de productie en verkoop van XTC geschat op ƒ 100.000. Na bezwaar heeft de Inspecteur alsnog extra kosten ten bedrage van 
      ƒ 21.469,51 in aftrek toegelaten.
    
    
    
    3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
    
    3.1.1. Heeft de Inspecteur terecht de zogenoemde omkering van de bewijslast toegepast wegens het niet doen van de vereiste aangifte?
    
    3.1.2. Mag van belanghebbende worden verlangd dat hij bewijst dat hij voor niet meer dan ƒ 40.000 aan XTC-pillen heeft verkocht?
    
    3.1.3. Moet op basis van het strafrechtelijk onderzoek dat tegen belanghebbende is ingesteld worden geconcludeerd dat hij voor niet meer dan ƒ 40.000 aan XTC-pillen heeft verkocht?
    
    3.1.4. Mocht de Inspecteur bij zijn schatting van de hoogte van de winst van belanghebbende uitgaan van de inkoop van 36,8 kilogram Piperonal en de daaruit te bereiden hoeveelheid XTC-pillen? 
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting toegevoegd:
    
    
      Inspecteur:
      Ik begrijp dat de zeer lange duur van deze procedure ten dele is veroorzaakt door de omstandigheid dat belanghebbende aanvankelijk niet bij een mondelinge behandeling van de zaak aanwezig kon zijn doordat hij was gedetineerd in België, en dat het nadien geruime tijd geduurd heeft voordat zijn adres kon worden achterhaald. 
      Wij hebben een redelijke schatting gemaakt van het inkomen van belanghebbende uit de handel in verdovende middelen. Bij gebrek aan andere harde gegevens zijn wij uitgegaan van de bekende inkoop van de grondstof Piperonal. Die bedroeg 36,8 kg. Op basis daarvan zijn wij uitgegaan van een productie en verkoop van 30.000 pillen en een winst van 40.000 gulden. Die schatting is niet onredelijk, met name ook omdat er verklaringen van getuigen zijn volgens welke er in werkelijkheid meer Piperonal is ingekocht. XTC wordt voor de verkoop geproduceerd. En het is van algemene bekendheid dat ook "slechte" pillen worden verkocht. 
    
    
    
      Belanghebbende: 
      In de strafzaken was ik een ontkennende verdachte. De heer C was mijn advocaat. Veel papieren uit die tijd heb ik niet meer voorhanden. Ik heb geen geld om de aanslagen te betalen. Alles wat ik had heb ik betaald aan mijn advocaten om de strafzaken te voeren. Ik kan alles nu wel weer laten uitzoeken door advocaten maar dat wordt veel te duur. Ik begrijp dat deze procedure niet gaat over de invordering van de aanslagen en dat ik afspraken over de inning van de aanslagen moet maken met de ontvanger van 's Rijks belastingen. 
      In de strafzaak ging het niet om de hoogte van mijn verkopen en inkomsten, maar het ging om de aangetroffen pillen en grondstoffen. Er is wel vastgesteld dat ik voor ƒ 40.000 heb verkocht, maar de aanslag is veel hoger.
      Ik wil geen geld meer stoppen in advocaten en procedures. Ik ben nu niet meer actief in de illegaliteit en wil schoon schip maken. 
      In 1992 zei de rechtbank dat ik miljoenen zou hebben. Toen heb ik gezegd: "stel maar een ontnemingsvordering in en kom het halen". Ik heb dat geld helemaal niet. Die ontnemingsvordering is ook nooit gekomen.
      Als mijn advocaat zegt dat er ƒ 40.000 is binnengekomen dan zal dat wel waar zijn. Ik weet dat niet meer. Maar er is gewoon niets over. 
      Ik was aan het kijken of ik die pillen kon maken. Maar dat is mislukt. Ik had een bedrijfje. Wij deden bacteriologische onderzoeken. Toen kreeg ik een receptje voor XTC en heb geprobeerd dat te maken. In het begin was het drie keer niks. Toen kwam er uiteindelijk toch iets uitrollen. Daarvoor was het steeds maar proberen en opnieuw proberen. Toen ben ik opgepakt en veroordeeld. Daarna kwam de belastingaanslag. Maar dat geld heb ik echt niet verdiend. Het was de eerste keer dat ik met justitie in aanraking kwam. Ik ben in die tijd ook ernstig bedreigd door ene D. Er is toen ook iemand voor mijn ogen doodgeschoten.  
    
    
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    4.1. Belanghebbende verzet zich tegen toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast, stellende dat van hem niet mocht worden verlangd dat hij zou meewerken aan de tegen hem ingestelde strafvervolging door aangifte te doen van de voordelen behaald uit de handel in verdovende middelen. Dit betoog faalt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 februari 2004, nr. 37 465, onder meer gepubliceerd in BNB 2004/225, geoordeeld dat de omstandigheid dat ten tijde van de vragen van de inspecteur een strafvervolging tegen de belanghebbende is ingesteld, hem niet ontheft van de in artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) neergelegde, voor een ieder geldende verplichtingen tot informatieverstrekking ten behoeve van de belastingheffing te zijnen aanzien. Dienovereenkomstig geldt, naar het oordeel van het Hof, dat de belastingplichtige niet wordt ontheven van zijn verplichting om de vereiste aangifte te doen, door de omstandigheid dat tegen hem een strafvervolging is ingesteld. 
    
    4.2. Vaststaat dat belanghebbende in elk geval een opbrengst van ƒ 40.000 niet in de door hem ingediende aangifte heeft verwerkt. Deze opbrengst is zowel relatief als absoluut bezien aanzienlijk. Hiervan uitgaande stelt de Inspecteur terecht dat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan en dat het beroep moet worden verworpen tenzij gebleken is, dat en in hoeverre, de uitspraak op bezwaar onjuist is. 
    
    4.3. Belanghebbende stelt voorts dat hij door zijn vrijheidsbeneming en de inbeslagneming van diverse bescheiden, niet over de benodigde gegevens beschikte om aangifte te kunnen doen. Dit betoog faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat vaststaat dat belanghebbende met dagtekening 9 juli 1992 aangifte heeft gedaan. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat hij in zijn aangifte geen opgaaf kon doen van het resultaat behaald met de productie van en de handel in verdovende middelen, wordt die stelling door het Hof verworpen. Tot de stukken van het geding behoren lijsten met in beslag genomen goederen. Daartoe behoren weliswaar enkele agenda's, aantekeningen en facturen, maar uit die lijsten blijkt niet dat een enigszins samenhangende administratie in beslag genomen is. Ook overigens is niet gebleken van het bestaan van een zodanige administratie. Voorts heeft belanghebbende na de beëindiging van de strafzaak en teruggaaf van de in beslag genomen bescheiden, geen nadere opstelling van het resultaat uit de productie en verkoop van verdovende middelen ingebracht, terwijl hij hiertoe wel de gelegenheid had. In dit verband is niet zonder betekenis dat belanghebbende in zijn aanvullend beroepschrift doet stellen dat zijn gemachtigde in de gelegenheid is gesteld de stukken uit de voormalige strafzaak tegen belanghebbende te bestuderen. Uit het voorgaande leidt het Hof af dat het niet de inbeslagneming van bescheiden is geweest die eraan in de weg stond dat belanghebbende aangifte deed van zijn resultaat uit de productie en handel van verdovende middelen, doch veeleer het niet voeren van een deugdelijke administratie ter zake van die activiteiten.
    
    4.4. Belanghebbende bestrijdt verder de stelling van de Inspecteur dat het op de weg van belanghebbende ligt om aan te tonen dat hij niet meer dan voor ƒ 40.000 aan XTC-pillen heeft verkocht. Belanghebbende stelt dat het onmogelijk is om aan deze negatieve bewijslast te voldoen, en dat dit bewijs daarom niet van hem verlangd kan worden. Aldus miskent belanghebbende echter de strekking van de in artikel 25, lid 6, en artikel 29 (oud) van de AWR neergelegde regeling ter zake van de zogenoemde omkering van de bewijslast. Doordat belanghebbende tekortgeschoten is in zijn verplichting tot het doen van de vereiste aangifte is het voor de Inspecteur evenzeer onmogelijk om te kunnen controleren of belanghebbende wel meer dan ƒ 40.000 aan XTC-pillen heeft verkocht. De gevolgen van de hieruit voortvloeiende onmogelijkheid om de werkelijke omzet en winst te achterhalen, moeten voor rekening van belanghebbende komen.
    
    4.5. Ten slotte stelt belanghebbende dat er slechts één keer voor ƒ 40.000 aan XTC-pillen is verkocht en dat de productie verder nimmer het experimentele stadium te boven is gekomen, waardoor een berekening van de omzet en de winst op basis van de ingekochte hoeveelheid Piperonal, mede door de inbeslagneming van een restant van deze stof, geen redelijke schatting van de winst oplevert. Dienaangaande stelt het Hof voorop dat een berekening van de omzet op basis van de ingekochte hoeveelheid grondstoffen in een geval als het onderhavige in beginsel een goed uitgangspunt voor een redelijke schatting van de bruto omzet vormt. De stelling van belanghebbende dat een aftrek moet worden toegepast vanwege de bij inbeslagneming nog aanwezige hoeveelheid Piperonal kan hem niet baten omdat de Inspecteur hiertegenover gemotiveerd stelt dat belanghebbende ook uit andere, niet traceerbare bronnen over deze grondstof moet hebben beschikt. Belanghebbende is er niet in geslaagd het tegendeel overtuigend aan te tonen. Evenmin is belanghebbende er in geslaagd om overtuigend aan te tonen dat de productie het experimentele stadium niet is ontstegen. Het Hof is daarom van oordeel dat ook in het onderhavige geval de schatting van de bruto omzet op basis van de traceerbare inkoop van Piperonal tot een redelijke benadering van het behaalde resultaat leidt. Belanghebbende heeft geen afzonderlijke grieven aangevoerd tegen de op de geschatte bruto omzet in mindering te brengen kosten, zodat ook de benadering van het resultaat behaald met de productie en handel in verdovende middelen in stand moet blijven. 
    
    4.6. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen is het Hof van oordeel dat het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is. Diens uitspraak moet in stand blijven.
    
    
    5. Proceskosten
    
    Nu het beroep moet worden verworpen acht het Hof geen termen aanwezig voor veroordeling van de Inspecteur tot een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met het beroep heeft moeten maken.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak.
    
    
    Aldus gedaan op 28 augustus 2008 door R.J. Koopman, voorzitter, N. van Beelen en J.W. Zwemmer, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken. 
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 28 augustus 20008 
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.