ECLI:NL:RBROT:2023:4803, Rechtbank Rotterdam, 07-06-2023, C/10/640858 / HA ZA 22-526
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Gebrekkige wandcoating. Beroep op de garantie slaagt. Benoeming deskundige om te beoordelen of de aangeboden herstelmethode een deugdelijk voorstel betrof en of de uiteindelijke gekozen herstelmethode een verbetering is t.o.v. het overeengekomen werk.

vonnis


RECHTBANK ROTTERDAM




Team handel en haven






zaaknummer / rolnummer: C/10/640858 / HA ZA 22-526






Vonnis van 7 juni 2023






in de zaak van





de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid



BEZEMER BOUW B.V.

,


gevestigd en kantoorhoudende te Bergambacht,


eiseres,


advocaat mr. P. Feenstra te Zoetermeer,





tegen





de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid



MAGNA VLOERENINDUSTRIE B.V.

,


gevestigd te Gouda en kantoorhoudende te Bergambacht,


gedaagde,


advocaat mr. G.A. van Gorcom te Veenendaal.






Partijen zullen hierna Bezemer en Magna genoemd worden.








1

De procedure



1.1.


Tot de processtukken behoren:




de dagvaarding van 20 juni 2022, met producties 1 tot en met 19;




de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 9;




de oproepingsbrieven van de rechtbank van 15 september 2022;




de brieven van de rechtbank van 30 november 2022 met een zittingsagenda;




de brief van 25 november 2022 van Bezemer, met producties 19 tot en met 29;




de brief van 9 december 2022 van Bezemer, met productie 30;




de brief van 12 december 2022 van Bezemer, met productie 31;




de mondelinge behandeling van 15 december 2022 en de ter zitting overgelegde spreekaantekeningen van de zijde van Bezemer en Magna.










2

De feiten



2.1.


Bezemer is een bouwonderneming. Magna is een vloerenbedrijf dat zich onder meer met wandcoating en vloerafwerking bezighoudt.





2.2.


Na een aanbestedingstraject heeft Bezemer in juni 2017 als aannemer een overeenkomst gesloten met de publiekrechtelijke rechtspersoon BAR-Organisatie als opdrachtgever ter zake van de renovatie van een sporthal aan de [adres01] te [plaats01] . In de technische omschrijving is, voor zover van belang, het volgende bepaald:





“ WANDAFWERKINGEN:




(…)




- Wanden alle toiletten en doucheruimten afwerken met SENSO Wall”







2.3.


Voor een deel van de te verrichten werkzaamheden heeft Bezemer in oktober 2017 een overeenkomst gesloten met Magna. In deze overeenkomst – door Bezemer op 9 oktober 2017 en door Magna ondertekend en gedateerd op 2 oktober 2017 – is, voor zover relevant, het volgende bepaald:





“B. Het werk en werkplan




Aannemer heeft opgedragen aan onderaannemer, die deze opdracht heeft aanvaard, het volgende werk van stoffelijke aard, hierna te noemen 'het werk':







Het leveren en uitvoeren van de volgende werkzaamheden conform TO Sporthal [plaats01] d.d. 27 maart 2017:




(…)




WANDAFWERKINGEN: - Wanden alle toiletten en doucheruimten afwerken met Arturo wandcoating EP3800 (kleur: n.t.b.), incl. Arturo sanitaireplint, h: 50/70mm - bestaande tegelplint overlagen met Arturo gietvloer, kleur: Soft Stone - Stucwerk, d: 8mm sausklaar, type: Gyproc Unique WR/Rifino Top t.b.v. Arturo wandcoating




(…)







D. Toepasselijke voorwaarden en garantie(s)







Op de overeenkomst en overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, zijn de volgende voorwaarden van toepassing:





1. De bij onderhavige Modelovereenkomst van Onderaanneming 2014 behorende Algemene Voorwaarden voor Onderaanneming 2014, hierna te noemen 'AVvO2014'.




(…)






Garantie(s)




Er geldt een garantietermijn van 5 jaar na oplevering van de door de onderaannemer uitgevoerde werkzaamheden. De garantieverklaring dient bij oplevering door de onderaannemer af te worden gegeven. De betaling van de laatste termijn zal pas plaats vinden na ontvangst van de garantieverklaring. Indien van toepassing is een model garantieverklaring bijgevoegd.







E. Aanvang van het werk, uitvoeringsduur, gefixeerde schadevergoeding en onderhoudstermijn







Aanvang




Onderaannemer zal met de uitvoering van het werk een aanvang maken op:




28-08-2017







Gereed zijn werk




Het werk dient gereed te zijn:




-

uiterlijk op 06-10-2017




(...)






Onderhoudstermijn




Na de oplevering geldt wel een onderhoudstermijn.




De onderhoudstermijn (indien overeengekomen) heeft een duur van 3 maanden.”







2.4.


Op de overeenkomst van onderaanneming zijn de Algemene voorwaarden van Onderaanneming 2014 (hierna: AvvO 2014) van toepassing verklaard. Deze houden in, voor zover relevant:





“


Artikel 5: Verplichtingen van onderaannemer





1. Onderaannemer is verplicht het werk goed en deugdelijk en naar de bepalingen van de overeenkomst uit te voeren. Hij dient het werk zodanig uit te voeren, dat daardoor schade aan personen, goederen of milieu zoveel mogelijk wordt beperkt.




2. De uitvoering van het werk moet zodanig zijn, dat de totstandkoming van het werk binnen de overeengekomen termijn verzekerd is.




(...)






Artikel 9: Gereed zijn en oplevering van het werk en onderhoudstermijn




(...)





4. Na de dag waarop het werk als opgeleverd geldt, is het werk voor risico van aannemer.




5. De duur van de onderhoudstermijn leggen partijen vast in de overeenkomst.




(...)






Artikel 15: Aansprakelijkheid







Artikel 15.1: Aansprakelijkheid voor oplevering





1. Met in achtneming van het bepaalde in art. 9 lid 3 van deze voorwaarden, zijn het werk en de uitvoering daarvan voor verantwoordelijkheid van onderaannemer met ingang van het tijdstip van aanvang tot en met de dag waarop het werk is opgeleverd.




2. Onverminderd de aansprakelijkheid van partijen krachtens de overeenkomst of de wet, en met in achtneming van het bepaalde in art. 9 lid 3 van deze voorwaarden, is onderaannemer aansprakelijk voor schade aan het werk, tenzij deze schade het gevolg is van buitengewone




omstandigheden tegen de schadelijke gevolgen waarvan onderaannemer in verband met de aard van het werk geen passende maatregelen heeft behoeven te nemen en het onredelijk zou zijn de schade voor zijn rekening te doen komen.




3. Onderaannemer is aansprakelijk voor schade aan andere werken en eigendommen van aannemer voor zover deze door de uitvoering van het werk is toegebracht en te wijten is aan




nalatigheid onvoorzichtigheid of verkeerde handelingen van onderaannemer, zijn eigen of ingeleende arbeidskrachten, zijn onderaannemers of zijn leveranciers.




4. Onderaannemer vrijwaart aannemer tegen aanspraken van derden tot vergoeding van schade, voor zover deze door de uitvoering van het werk is toegebracht en te wijten is aan




nalatigheid, onvoorzichtigheid of verkeerde handelingen van de onderaannemer, zijn eigen of ingeleende arbeidskrachten, zijn onderaannemers of zijn leveranciers.






Artikel 15.2: Aansprakelijkheid na oplevering





1. Na de dag waarop het werk als opgeleverd geldt, is onderaannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk.




2. Het in het eerste lid bepaalde lijdt uitzondering indien sprake is van een gebrek:




a. dat in de onderhoudstermijn aan de dag is getreden, dat redelijkerwijs niet bij oplevering door aannemer onderkend had kunnen worden, en waarvan onderaannemer aannemelijk maakt dat het gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan een omstandigheid, die aan aannemer kan worden toegerekend;




b. dat na afloop van de onderhoudstermijn aan de dag is getreden, dat redelijkerwijs niet bij oplevering door aannemer onderkend had kunnen worden, en waarvan aannemer aannemelijk maakt dat het gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan een omstandigheid, die aan onderaannemer kan worden toegerekend.




3. Voor wat betreft de duur van de aansprakelijkheid geldt hetgeen daarover tussen aannemer en diens opdrachtgever is overeengekomen.






Artikel 15.3: Overige bepalingen





1. In de gevallen als voorzien in art. 15.2 van deze voorwaarden dient aannemer onderaannemer binnen redelijke termijn na ontdekking van het gebrek mededeling te doen en onderaannemer de gelegenheid te geven het gebrek te herstellen.




2. Indien de kosten van herstel van een gebrek niet in redelijke verhouding staan tot het belang van aannemer bij herstel, mag onderaannemer in plaats van herstel volstaan met het betalen van een redelijke schadevergoeding.






Artikel 16: Garantie(s)






1. In de overeenkomst zijn de door onderaannemer te verstrekken garantie(s) omschreven.




2. Garantie-aanspraken van aannemer laten diens (rechts)vorderingen uit hoofde van art. 15 van deze voorwaarden onverlet.




3. Indien door een derde aan onderaannemer verdergaande garantie(s) zijn verstrekt dan die welke door onderaannemer aan aannemer zijn verstrekt, wordt de door onderaannemer




verstrekte garantie(s) geacht die verdergaande garantie(s) te omvatten. Onderaannemer is verplicht aannemer hiervan schriftelijk in kennis te stellen.”






2.5.


Op 10 oktober 2017 heeft Magna aan Bezemer en Gemeente Albrandswaard een garantie op het werk afgegeven voor de duur van vijf jaar. In deze garantieverklaring is, voor zover van belang, het volgende bepaald:




“

Opleverdatum: 01-10-2017




Onderdeel: stucwerk




Garantieperiode: 5 jaar




Onderdeel: vloer/wandafwerking, type: Arturo PU2030, kleur: Soft Stone, Arturo EP3800, kleur: RAL7035




Garantieperiode: 5 jaar




(...)




De garantgever, aan wie de bepalingen in bovengenoemd bestek en eventuele no van wijzigingen bekend zijn, verklaart hiermede ten overstaan van begunstigde(n) dat hij alle gebreken, welke - vanaf het gereedkomen van boven omschreven onderdeel/onderdelen tot aan het einde van de onderhoudstermijn van het werk en in aansluiting daaraan gedurende genoemde garantieperiode(n) - aan dit onderdeel/deze onderdelen mochten voorkomen, op eerste aanzegging van de begunstigde(n) zo spoedig mogelijk en voor zijn rekening zal herstellen en/of vervangen, binnen de kortst mogelijke redelijke termijn na de melding van het gebrek.







Garanties zullen nimmer leiden tot vermindering van de uit het Burgerlijk Wetboek, voor begunstigde(n), voortvloeiende rechten maar slechts tot een aanvulling daarop.”







2.6.


In afwijking van de technische omschrijving overeengekomen met BAR-Organisatie is in onderling overleg gekozen voor een door Magna aangedragen goedkopere wandafwerking. BAR-Organisatie heeft met deze aanpassing ingestemd. Magna heeft de firma Blanken opdracht gegeven om de wandafwerking in de toiletten en doucheruimten uit te voeren. Voor het stucwerk is gebruikt gemaakt van Gyproc Unique WR met daarop een toplaag van Gyproc Rifino Top. De wanden zijn tenslotte gecoat met Arturo EP3800.





2.7.


Het werk is in november 2017 door Magna aan Bezemer opgeleverd.





2.8.


Op 21 december 2017 maakte BAR-Organisatie voor het eerst melding van loslatende coating op de wanden in de kleedkamers van de scheidsrechters. Bezemer zette deze melding nog diezelfde dag door naar Magna. Begin 2018 klaagde BAR-Organisatie wederom bij Bezemer over schadeplekken aan het oppervlak van de wandcoating en over het loslaten van die coating in diverse kleed- en doucheruimten.





2.9.


In een rapport van 12 april 2018 van de door Magna ingeschakelde deskundige Technisch Bureau Afbouw (hierna: TBA) is, voor zover van belang, vermeld:





“CONCLUSIE




Op basis van dit onderzoek dient het volgende gesteld te worden:




De beschadigde gedeelten wandcoating zijn veroorzaakt door een te grote mechanische belasting en door plaatselijke onthechting van de wandcoating vanaf de ondergrond. De ondergrond kan hierbij het oppervlak van de gipsgebonden gestukadoorde afwerking zijn doch ook de voorstrijklaag van de epoxycoating. Tevens kan daar waar nu schadeplekken zitten op reeds met een verf gerepareerde wanddelen ook deels de oude (randen) coating en onvoldoende reiniging van het bestaande coatingoppervlak de oorzaak zijn.




Daar waar de wandcoating loskomt vanaf het onderliggende stucwerk oppervlak kan een hier, met name ter hoogte van inwendige hoeken tussen wanden onderling, aanwezig krimp- of werkingsgedrag tussen verschillende ondergrondmaterialen (b.v. metsel- of lijmwerk en gipsplaten (met hierop aangebracht oud tegelwerk)) alsmede een iets te hoog restvochtgehalte, de oorzaak zijn van de schade. Dit type schade uit zich in de vorm van scheurvorming en vervolgschade op basis van omkrullende coatingdelen en onthechting hiervan. Dit type schade komt het meest voor aan de wandzijden waar de douchekoppen zich bevinden en waar onder invloed van een hoge waterbelasting (met warm water) er ook een wisseling in temperatuur en daarmee een wisselend spanningsgedrag in de wanden ontstaat. Dit type schadebeeld is specifiek gelokaliseerd en is op basis van de




geconstateerde hoeveelheid beperkt te noemen. Dat deze schade is ontstaan berust op een toeval.




Mogelijk is ter plaatse van de inwendige hoeken tussen de wanden het vochtgehalte nog iets te hoog geweest. Dit is zeer moeilijk vooraf te constateren en dit achtergebleven vocht dient alszijnde een verborgen factor in de ondergrond te worden gezien die redelijkerwijs niet vooraf kon worden geconstateerd door Magna Vloeren B.V. Herstel kan plaatsvinden op basis van plaatselijke reparatie.




Hierbij dienen gescheurde en/of loszittende coatingdelen zeer grondig te worden verwijderd. Hierna deze plekken schuren, stofvrij maken, primeren en voorzien van het Arturo EP 3800 coatingsysteem (het ontstaan van enig kleurverschil dient hierbij door de opdrachtgever te worden geaccepteerd)




De met een (ander type?) verf door derden uitgevoerde reparaties aan deze wandcoating zijn zeer waarschijnlijk op een onvoldoende technisch verantwoordde wijze uitgevoerd waarbij de ondergrond in onvoldoende mate is voorbehandeld. Hierdoor kan bij gebruik van de douches al snel weer schade optreden. De reparatie van deze reeds gerepareerde wanddelen dient overeenkomstig bovenstaand advies te worden uitgevoerd.”







2.10.


Vervolgens heeft Magna in mei 2018 conform het advies van TBA de schade hersteld. Magna is toen door Bezemer betaald voor het herstellen van de mechanische beschadigingen en de herstelwerkzaamheden met betrekking tot de loslatende coating heeft zij kosteloos - onder garantie - uitgevoerd.





2.11.


In november 2018 heeft BAR-Organisatie opnieuw geklaagd over loslaten van de wandcoating en over kleurverschil na de herstelwerkzaamheden. Bezemer heeft Magna hiervoor bij bericht van 7 maart 2019 aansprakelijk gehouden en in gebreke gesteld.





2.12.


In een rapport van op 20 juni 2019 van de door BAR-Organisatie ingeschakelde deskundige Afbouw Gevelsupport B.V. (hierna: Afbouw Gevelsupport) is geconcludeerd dat de onthechting en de schadeplekken waren ontstaan door een verkeerde materiaalkeuze van Magna. Het rapport van 28 juni 2019 vermeldt:





“Conclusie | hersteladvies







Onthechting van de wandcoating in doucheruimten van Sporthal [plaats01] ontstaat door verkeerd materiaalgebruik. Gyproc Unique WR mag worden toegepast in natte ruimte maar zonder filzen/filmen (verslechterd hechting) en met een waterdichte afwerking. Gyproc Rifino Top is niet bedoeld voor in natte ruimten; is niet vochtbestendig. Het is bovendien een filmlaag/afwerklaag op de Unique WR basislaag die Gyproc vanwege risico op slechte hechting aan het oppervlak in natte ruimten afraad. De Arturo wandcoating mag niet op gipsgebonden ondergrond worden toegepast, maar alleen op cementgebonden stucwerk. Zeer waarschijnlijk ontstaat onthechting door krimpspanning in de coating (deze kruit op schadeplekken op) en is de hechting/samenhang in de Rifino Toplaag niet voldoende om de schuifspanning die daardoor op het hechtvlak ontstaat op te nemen. Nadat de wandcoating scheurt en open krult zorgt vochtopname voor verweking van de Rifino Toplaag en ontstaat blaasvormige onthechting rond de eerste microscheur. De Unique WR basislaag van het stucwerk neemt slechts vertraagd vocht op. Afgedicht is het materiaal vochtbestendig, maar open zal het in natte ruimten geleidelijk aan het oppervlak materiaal verliezen. Wellicht zijn er schadeplekken die als incident zijn ontstaan door stootschade, maar in de totale omvang en op posities waar de schadeplekken aanwezig zijn, zijn ze zeker niet veroorzaakt door stoten (geen externe mechanische beschadiging).







Gelet op bovenstaande is het volstrekt duidelijk dat de onthechting en schadeplekken ontstaan door de foutieve productkeuze/-toepassing. Deze werkwijze is als alternatief voorgesteld voor het besteksmatig omschreven en gekozen Senso Wallsysteem. Het is echter niet geschikt en dat blijkt ook bij eerste navraag bij fabrikanten van de producten. De bouwer en afbouwer van de doucheruimten hadden dit evenzo vooraf kunnen navragen en hebben het alternatief ondoordacht voorgesteld aan de opdrachtgever. Daarmee suggererende dat het gelijkwaardig is aan Senso Wall.







Bij voortdurend en toenemend gebruik van de doucheruimte zal de omvang van onthechting en schade toenemen.







Hersteladvies




De huidige wandafwerking van de doucheruimten voldoet niet, en plaatselijk herstel is niet




duurzaam. Bezemer Bouw moet daarom een alternatieve afwerking/herstelwerkwijze voorstellen die in de natte ruimten wel voldoende functioneel en duurzaam is. Met de huidige combinatie van materialen lukt dat niet. De schade ontstaat naar onze mening met name door de schuifspanning van de wandcoating op de Rifino Toplaag die in natte ruimte een te slechte hechting/samenhang heeft aan het wandoppervlak. Wellicht is het afschuren van de Rifino Toplaag tot een gladde stucwerk wand van Unique WR wel geschikt om rechtstreeks af te werken/af te dichten met wandcoating. Om te komen tot een praktische/pragmatische oplossing kan men een of twee proefwanden opzetten en 1 jaar monitoren alvorens te komen tot een definitieve oplossing en deze oplossing/werkwijze ook afstemmen met fabrikanten.”







2.13.


Magna heeft op 24 januari 2020 herstel aangeboden door toepassing van het product Tarkett Aquarelle Wall HFS (hierna: de Tarkett-herstelmethode), maar dit aanbod is als ondeugdelijk afgewezen door BAR-Organisatie.





2.14.


Bij e-mails van 2 april 2020 schreef Magna aan de gemachtigde van Bezemer dat zij afzag van het herstel van de wandcoating.





2.15.



Uiteindelijk heeft BAR-Organisatie herstel door Coelers Schildersbedrijf en Totaalonderhoud (hierna: Coelers) laten uitvoeren door het betegelen van de doucheruimten voor een totaalbedrag van € 70.020,72. Na dreiging met rechtsmaatregelen heeft Bezemer uiteindelijk een schikking getroffen met BAR-Organisatie en op 14 juli 2021 aan haar


€ 72.000,00 betaald als schadeloosstelling. Hierin waren de herstelkosten en een opslag voor gemaakte juridische kosten begrepen.









3

Het geschil



3.1.


Bezemer vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:




I. Magna veroordeelt om aan Bezemer te voldoen een schadevergoeding van


€ 72.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juli 2021, althans vanaf 20 juni 2022, tot aan de dag van algehele voldoening, althans een beslissing te nemen die de rechtbank in deze zaak juist en billijk acht;


II. Magna veroordeelt in de proceskosten en de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.808,95.






3.2.



Bezemer legt aan de vorderingen het volgende ten grondslag. Bezemer heeft


schade geleden doordat Magna onjuiste producten heeft toegepast, ondeugdelijk werk heeft geleverd en ook het gedane herstelwerk niet deugdelijk heeft verricht. Dit is volgens Bezemer een toerekenbare tekortkoming onder de overeenkomst tussen Bezemer en Magna als bedoeld in artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Het gebrek kan volgens Bezemer ook aan Magna worden toegerekend omdat door Magna een garantie voor de duur van vijf jaar is afgegeven. Bezemer vindt dat Magna de schade aan haar moet vergoeden. De omvang van de schadevergoedingsverplichting is volgens Bezemer gelijk te stellen aan hetgeen zij heeft moeten betalen aan de BAR-Organisatie, te weten € 72.000,00. Zij rekent daarover rente vanaf de dag dat zij schadeloosstelling aan BAR-Organisatie heeft betaald, 14 juli 2021. Bezemer verlangt ook vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt om tot buitengerechtelijke incasso van de vordering te komen, groot € 1.808,95 inclusief BTW.






3.3.


Magna voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen van Bezemer, met veroordeling van Bezemer in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vonnisdatum, alles zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.





3.4.


Magna legt aan het verweer het volgende ten grondslag. Magna betwist dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Gelet op (vooral) artikel 15.2 van de geldende algemene voorwaarden is alleen sprake van een gebrek dat na oplevering voor rekening of risico van Magna komt, als Bezemer aannemelijk maakt dat het gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden toegeschreven aan een omstandigheid die aan Magna kan worden toegerekend. Volgens Magna maakt de afgegeven garantieverklaring dat niet anders, omdat die garantie enkel ziet op gebreken die aan Magna zijn toe te rekenen. Magna verweert zich voorts door aan te voeren dat zij niet aansprakelijk is omdat Bezemer haar klachten te laat heeft gemeld, in het bijzonder ten aanzien van de kleurverschillen na het herstelwerk in 2018. Magna betwist dat zij aansprakelijk is, laat staan voor door derden onjuist verrichte reparaties. Zij betwist tot het gevorderde bedrag aansprakelijk te zijn. Magna voert daarnaast aan dat Bezemer zelf in schuldeisersverzuim verkeerde door niet akkoord te gaan met de door Magna aangeboden deugdelijke Tarkett-herstelmethode. Magna beroept zich ook op artikelen 6:100 en 101 BW omdat volgens haar sprake is van voordeel door het herstel en omdat Bezemer eigen schuld heeft aan de gemaakte keuzes als ook het tijdsverloop. Magna betwist tenslotte de grondslag voor het toekennen van buitengerechtelijke incassokosten.








4

De beoordeling



4.1.


Bezemer heeft naar aanleiding van klachten over de door Magna – althans Magna’s onderaannemer Blanken – aangebrachte wandcoating in de sporthal in [plaats01] uiteindelijk met haar opdrachtgever BAR-Organisatie een schikking getroffen en aan haar € 72.000,00 betaald als schadeloosstelling. Ter beoordeling ligt voor of Magna gehouden is tot vergoeding van dit bedrag, met rente en kosten, aan Bezemer.





Juridisch kader: welke regels gelden er tussen partijen over dit soort gebreken?







4.2.



Partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst die zij met elkaar hebben gesloten kwalificeert als aanneming van werk. De rechtbank zal hen hierin volgen.


Op aanneming van werk zijn de artikelen 7:750 e.v. BW van toepassing, en verder de algemene regels van het verbintenissenrecht in Boek 6 BW. Partijen kunnen echter in hun overeenkomst een regeling treffen die afwijken van de wettelijke regeling.


Partijen zijn het met elkaar eens dat zij in oktober 2017 een overeenkomst hebben gesloten en dat de AvvO2014 deel uitmaken van die overeenkomst. Zij zijn het er ook over eens dat Magna op 10 oktober 2017 een garantieverklaring heeft afgegeven aan zowel BAR-Organisatie als Bezemer.


Beide partijen hebben ter zitting verklaard dat de garantie in hun rechtsverhouding gaat boven bepalingen uit de overeenkomst, dat bepalingen in de overeenkomst gaan boven bepalingen in de AvvO2014, en dat bepalingen in de AvvO2014 gaan boven bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek. De rechtbank denkt daar niet anders over.






4.3.


Magna heeft de hier relevante werkzaamheden laten verrichten door een onderaannemer, stucbedrijf Blanken. Uitgangspunt is dat Magna voor eventuele fouten van door haar ingeschakelde onderaannemers aansprakelijk is. Er zijn geen redenen aangevoerd of gebleken waarom dat in dit geval anders zou zijn. In het partijdebat speelt het onderscheid tussen Magna en Blanken geen rol en ook de rechtbank gaat daar in de beoordeling aan voorbij.





4.4.


Vast staat dat het werk door Magna in november 2017 aan Bezemer is opgeleverd en dat de klachten (over de schade aan het oppervlak en het loslaten van de door Magna aangebrachte wandcoating in de douche- en kleedruimten) pas enige tijd na de oplevering naar voren kwamen. Dat de klachten over het loslaten van de wandcoating geen gebrek opleveren is niet gesteld of gebleken. Dat Bezemer een en ander bij de oplevering kon onderkennen is evenmin gesteld of gebleken. De rechtbank gaat er dus van uit dat het loslaten van de wandcoating een gebrek oplevert dat na de oplevering naar voren is gekomen, maar bij de oplevering niet kenbaar was.





4.5.



Bezemer en Magna verschillen van mening over hoe op grond van de garantie, de overeenkomst (inclusief AvvO2014) en de wet over die gebreken moet worden geoordeeld.


Bezemer beroept zich in de dagvaarding op de door Magna afgegeven garantieverklaring en op bepalingen uit de wet. Wat er verder in de overeenkomst staat over gebreken laat Bezemer in het midden.


Magna wijst bij conclusie van antwoord artikel 15.2 AvvO2014 aan als relevante contractsbepaling over gebreken. Magna betoogt dat uit die bepaling en de overeenkomst als geheel volgt dat Bezemer aannemelijk moet maken dat de gebreken zijn toe te schrijven aan omstandigheden die voor rekening van Magna komen. Volgens Magna brengt de garantieverklaring daarin geen verandering, althans ziet ook de garantie alleen op gebreken die aan Magna toe te rekenen zijn.






4.6.


De garantie luidt, voor zover relevant, als volgt:




“

De garantgever (...) verklaart hiermede ten overstaan van begunstigde(n) dat hij alle gebreken, welke - vanaf het gereedkomen van boven omschreven onderdeel/onderdelen tot aan het einde van de onderhoudstermijn van het werk en in aansluiting daaraan gedurende genoemde garantieperiode(n) - aan dit onderdeel/deze onderdelen mochten voorkomen, op eerste aanzegging van de begunstigde(n) zo spoedig mogelijk en voor zijn rekening zal herstellen en/of vervangen, binnen de kortst mogelijke redelijke termijn na de melding van het gebrek

.”






4.7.



De rechtbank heeft in de zittingsagenda aan partijen gevraagd of Magna met de garantieverklaring jegens Bezemer meer of andere verplichtingen op zich heeft genomen dan uit hun overeenkomst van onderaanneming voortvloeien.


Ter zitting heeft Bezemer aanvankelijk geen specifieke gevolgen verbonden aan de garantieverklaring (spreekaantekeningen onder 3 tot en met 5), maar later wel betoogd dat uit de garantie volgt dat Magna moet bewijzen dat zij deugdelijk werk heeft geleverd, nu een garantie is verstrekt en de gebreken zich tijdens de garantieperiode hebben voorgedaan (spreekaantekeningen onder 27).


Magna heeft ter zitting verklaard dat de garantieverklaring geen extra verplichtingen schept maar alleen op schrift stelt wat al wettelijk geldt. Zij blijft bij haar standpunt dat Bezemer moet bewijzen dat het gebrek aan Magna als (onder)aannemer valt toe te rekenen, en dat Magna alleen in dat geval aansprakelijk is.






4.8.



De rechtbank constateert dat Magna niet uitwerkt of onderbouwt waarom volgens haar de garantie niets meer doet dan vastleggen wat er op grond van de AvvO2014 of de wet geldt. Nu Magna ook zelf zegt dat de garantie geldt boven alle andere geldende afspraken en regels over gebreken, is dat standpunt niet logisch. Indien immers een garantie wordt bedongen naast hetgeen reeds in een schriftelijke overeenkomst is geregeld en hetgeen uit de wet voortvloeit, ligt in de normale lijn der verwachting dat aan de garantie een meerwaarde toekomt die zonder de garantie niet bestaat.


Uit het prevaleren van de garantie boven de tekst van de overeenkomst, boven de daarbij behorende algemene voorwaarden en boven de wet, volgt voorts dat de garantie eerst en op haar eigen merites moet worden beoordeeld en toegepast.


In het volgende onderdeel zal de rechtbank dus beoordelen of de gebreken waarover is geklaagd onder de garantie vallen.






Valt het gebrek onder de garantie?







4.9.


De rechtbank maakt uit de stukken en het partijdebat op dat de garantie, de overeenkomst en de algemene voorwaarden allemaal zijn gebaseerd op standaarddocumenten, ontwikkeld in de branche. Gesteld noch gebleken is dat over de inhoud van de garantie is onderhandeld tussen partijen. Dat betekent dat de garantie moet worden uitgelegd op grond van de bewoordingen ervan, zonder dat andere omstandigheden bij de uitleg ervan een rol spelen.





4.10.



De garantie is duidelijk in haar bewoordingen: voor zover van belang staat daarin dat Magna

alle

gebreken die mochten voorkomen aan de vloer- en wandafwerking vanaf het gereedkomen daarvan tot aan het einde van de garantieperiode op eerste aanzegging van Bezemer zo spoedig mogelijk en

voor haar rekening

zal herstellen en/of vervangen.


Daarin valt geen voorwaarde te lezen dat Bezemer moet bewijzen dat het gebrek aan Magna valt toe te rekenen.


In tegendeel, uit de garantie volgt nu juist dat de toerekenbaarheid van het gebrek tot uitgangspunt wordt genomen. Bij die stand van zaken kan Magna alleen aan haar herstelverplichting of aansprakelijkheid ontkomen door te bewijzen dat het gebrek niet aan haar valt toe te rekenen.


Deze uitleg past ook bij de manier waarop partijen zijn omgegaan met de fysieke beschadigingen van de wand: naar de rechtbank begrijpt achtten BAR-Organisatie, Bezemer en Magna aannemelijk dat deze door stoten met dweilstokken of dergelijke waren veroorzaakt, en Magna heeft deze op kosten van BAR-Organisatie hersteld.






4.11.



Dat de hier benoemde gebreken zijn opgekomen binnen de door de garantie bestreken termijn, is niet in geschil.


Wel heeft Magna betoogd dat bij haar niet tijdig is geklaagd, en dat Bezemer daarom geen rechten meer kan laten gelden. De rechtbank acht dit verweer ongegrond, om de navolgende redenen.






4.12.



Bezemer stelt in de dagvaarding dat zij ‘aanvang 2018’ door haar opdrachtgever is aangesproken ter zake van gebreken ((stoot)schadeplekken en plaatselijke onthechting van de wandcoating) en dat zij Magna op haar beurt aansprakelijk heeft gesteld. Magna stelt bij antwoord dat zij hierover pas in maart 2018 is geïnformeerd. In reactie hierop heeft Bezemer een e-mail van 21 december 2017 overgelegd waarmee een e-mail met foto’s en de mededeling “

In de scheidsrechters kleedkamers laat op verschillende plekken de coating los van magna .(Zie foto’s)

”. Dat deze mail Magna heeft bereikt is niet weersproken. Magna heeft deze gebreken ook hersteld.


Bezemer stelt in de dagvaarding dat BAR-Organisatie in november 2018 weer klaagde over loslaten van de wandcoating, en daarnaast over kleurverschil dat bij de reparaties was ontstaan, en dat zij Magna op 7 maart 2019 aansprakelijk heeft gehouden. Nadat Magna de klacht over kleurverschillen als te laat heeft bestreden, heeft Bezemer een e-mail van 26 november 2018 overgelegd waarmee deze klacht aan Magna werd (door)gemeld.


Het gemelde kleurverschil is voor de beoordeling van het geschil verder niet van belang. Uit de stukken is duidelijk dat het kleurverschil geen aanleiding is geweest voor het uiteindelijk geheel vervangen van de wandcoating door tegels. Voor eventueel na de eerste reparatie nieuw ontstane stootbeschadigingen geldt hetzelfde. De aanleiding voor de vervanging van de wandcoating door tegels was het loslaten van de coating.


De rechtbank ziet geen aanwijzingen in het partijdebat die erop wijzen dat het loslaten van de coating een ander probleem is, of uit een andere oorzaak voortkomt, dan de in december 2017 aan Magna gerapporteerde problemen met de coating. De rechtbank beschouwt dit dus als een latere uiting van hetzelfde, tijdig gemelde, gebrek.


Dit gebrek valt onder de garantie en Magna was dus gehouden tot herstel daarvan.






4.13.


Nu het beroep op de garantie in zoverre slaagt, kunnen artikel 15.2 AvvO2014 en eventuele andere (mogelijk) tot aansprakelijkheid voerende bepalingen uit de overeenkomst of de wet buiten beschouwing blijven.





Laat de coating los door een omstandigheid die voor rekening van Bezemer komt?







4.14.


Vast staat dat Magna, althans haar onderaannemer Blanken, een stuclaag Gyproc Unique WR op de wand heeft aangebracht, dat vervolgens Rifino Top is toegepast – volgens Bezemer is een laag Rifino Top aangebracht over de Gyproc Unique WR, volgens Magna is flinterdun en plaatselijk afgefilmd en vervolgens geschuurd – en dat de wanden daarna zijn afgecoat met Arturo EP3800 Wandcoating. Magna betoogt dat met de Arturo EP3800 waterdicht is afgecoat. Bezemer betwist dat niet, en ook de diverse rapporten van deskundigen gaan er niet van uit dat er op zichzelf iets mis was met de waterdichtheid van de (laag) Arturo EP3800.





4.15.



Bezemer betoogt dat het gebrek is ontstaan doordat Magna een ondeugdelijk product heeft gebruikt en de lagen op de wand verkeerd heeft opgebouwd of aangebracht.


Tussen partijen staat vast dat Magna de toegepaste producten heeft voorgesteld en dat Bezemer en de BAR-Organisatie daarmee akkoord zijn gegaan. De situatie dat een product of materiaal is voorgeschreven door de opdrachtgever doet zich dus niet voor. Bezemer was gehouden om alleen geschikte materialen voor te stellen en de toepassing ervan moest voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Dat Bezemer (en BAR-Organisatie) met de materiaalkeuze hebben ingestemd, maakt dat niet anders.






4.16.



Bezemer betoogt dat Rifino Top niet geschikt is voor toepassing in natte ruimten aangezien dit product niet vochtbestendig is. Volgens Bezemer zijn de deskundigen het bovendien eens dat sprake is van een verkeerde opbouw van de materialen door de Rifino Top laag onder de coating aan te brengen en is dit de oorzaak van het loslaten van de coating.


Volgens Magna waren de producten wel geschikt voor toepassing in natte ruimtes en zijn deze producten deugdelijk toegepast. Volgens Magna zijn op grond van het rapport van TBA meerdere schadeoorzaken aanwijsbaar en is de conclusie van Afbouw Gevelsupport te kort door de bocht. Nu de Rifino Top slechts als dunne filmlaag is toegepast ter vulling van kleine gaatjes en vervolgens nog grotendeels is afgeschuurd was daarna in ieder geval geen sprake (meer) van een ‘laag’ Rifino Top die slecht hechtte, aldus Magna. Volgens Magna valt niet uit te sluiten dat de schade (ook) is veroorzaakt door een slechte afwerking bij de douchesensoren, stoot- en/of mechanische beschadigingen en door derden slecht uitgevoerde reparaties.






4.17.


Op zichzelf acht de rechtbank aannemelijk dat stoot- en/of mechanische beschadigingen en door derden slecht uitgevoerde reparaties voor rekening van Bezemer komen. Uit het partijdebat komt echter naar voren dat juist het loslaten van de coating maakte dat is aangestuurd op vervanging van de gehele wandcoating. Magna heeft ook daartoe strekkende voorstellen gedaan. Aan de stootbeschadigingen en slechte reparaties komt daarom geen zelfstandig belang toe. Dat juist deze beschadigingen en slechte reparaties (mede) redengevend zijn geweest voor (de voorstellen tot) algeheel herstel of vervanging is ook niet gesteld of aannemelijk geworden.





4.18.


Magna voert voor het overige geen omstandigheden aan die tot de conclusie zouden moeten leiden dat ondanks de garantie het loslaten van de wandcoating voor rekening van Bezemer zou moeten komen. Zij stelt dat ook niet, althans niet voldoende concreet. Aan deze mogelijkheid gaat de rechtbank dus voorbij.





De geschiktheid van de aangeboden ‘Tarkett-herstelmethode’







4.19.



Magna heeft herstel aangeboden in de vorm van het toepassen van de Tarkett-herstelmethode.


Bezemer noch BAR-Organisatie was overtuigd van de geschiktheid daarvan en zij gingen niet akkoord met de Tarkett-herstelmethode.


Magna stelt dat Bezemer het herstelaanbod in redelijkheid niet mocht weigeren, en dat Bezemer zich door dit toch te doen schuldig heeft gemaakt aan schuldeisersverzuim als bedoeld in artikel 6:58 BW. Magna stelt dat zij om die reden geen schade aan Bezemer hoeft te vergoeden.






4.20.


Op grond van artikel 6:58 BW is voor schuldeisersverzuim vereist dat de nakoming van de verbintenis wordt verhinderd doordat de schuldeiser, in dit geval Bezemer, niet voldoet aan één van zijn verplichtingen of doordat een ander beletsel van de zijde van Bezemer opkomt.





4.21.


Voor de vraag of Bezemer zich schuldig heeft gemaakt aan schuldeisersverzuim door de aangeboden herstelmethode niet te accepteren, geldt het volgende.





4.22.


Uit het bepaalde in artikel 7:759 lid 2 BW volgt dat van de opdrachtgever (hier: Bezemer) van de aannemer (hier: Magna) kan verlangen dat deze gebreken in het werk wegneemt. Uit het bepaalde in lid 1 van hetzelfde artikel volgt dat de aannemer door de opdrachtgever in de gelegenheid moet worden gesteld de gebreken zelf te herstellen. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat het aan de aannemer is om te bepalen op welke wijze gebreken worden hersteld, mits wordt voldaan aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Vgl. ECLI:NL:PHR:2023:31 en ECLI:NL:GHDHA:2022:327.





4.23.


De genoemde hoofdregel uit artikel 7:759 lid 1 BW lijdt uitzondering indien, gelet op de omstandigheden van het geval, niet van hem kan worden gevergd dat hij de aannemer gelegenheid geeft de gebreken zelf weg te nemen. De stelplicht en eventuele bewijslast van die omstandigheden rusten op de opdrachtgever (artikel 150 Rv). Van dergelijke omstandigheden is bijvoorbeeld sprake als op voorhand vaststaat dat een door de aannemer gekozen methode ondeugdelijk is. Een uitzondering op het uitgangspunt dat de aannemer de gekozen wijze van herstel kiest moet ook worden aanvaard als partijen een bepaalde wijze voor de uitvoering van de opdracht zijn overeengekomen. Het herstel zal in ieder geval kwalitatief gelijkwaardig moeten zijn aan de overeengekomen uitvoering van de opdracht en binnen de opdracht moeten passen.





4.24.


Magna stelt dat zij met haar aanbod van 24 januari 2020 om de Tarkett-herstelmethode aan te brengen een alternatieve afwerking heeft aangeboden die in natte ruimten voldoende functioneel en duurzaam is. Volgens Magna is het product gelijkwaardig aan Senso Protectwall en hebben BAR-Organisatie en Bezemer het ten onrechte geweigerd.





4.25.


Bezemer betwist dat toepassing van de Tarkett-herstelmethode een redelijk en deugdelijk voorstel tot herstel betrof. Volgens Bezemer kan het product niet naadloos worden toegepast en is het daarmee niet geschikt voor natte ruimten. Daarbij heeft Bezemer aangevoerd dat bouwkundig gezien het voorgestelde systeem totaal ongeschikt was voor toepassing in deze situatie. Volgens Bezemer heeft BAR-Organisatie redelijke en proportionele voorwaarden gesteld en was zij dan ook niet gehouden om op het door Magna gedane aanbod in te gaan.





4.26.


Gelet op de gemotiveerde betwisting door Bezemer ziet de rechtbank op dit punt aanleiding om een deskundige te benoemen of te beoordelen of de Tarkett-herstelmethode een redelijk en deugdelijk voorstel tot herstel betrof.





Verbetering ten opzichte van het overeengekomen werk







4.27.


Verder is tussen partijen in geschil of met de uiteindelijk door BAR-Organisatie gekozen herstelmethode om de diverse ruimtes door Coelers te laten betegelen sprake is van een verbetering ten opzichte van het overeengekomen werk.





4.28.


In artikel 6:100 BW is bepaald dat als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde, in dit geval Bezemer, naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.





4.29.


Magna stelt dat met de uiteindelijk gekozen herstelmethode om te tegelen sprake is van een verbetering ten opzichte van het overeengekomen werk. Volgens Magna is deze methode onnodig veel duurder dan de oorspronkelijke werkwijze. Deze methode heeft volgens Magna ook diverse voordelen, zoals het feit dat keramische wandtegels veel beter bestand zijn tegen (stoot)beschadigingen, minder gevoelig zijn voor vocht, duurzamer zijn wat betreft uitstraling en afschrijving en eenvoudiger schoon te houden zijn.





4.30.


Bezemer betwist dat met de gekozen herstelmethode sprake is van een verbetering ten opzichte van hetgeen op grond van de oorspronkelijke aannemingsovereenkomst en aanneemsom mocht worden verwacht. Volgens Bezemer is slechts hersteld wat noodzakelijk was. Op alle wanden is door Magna het verkeerde product toegepast, zodat volgens Bezemer de wanden sowieso hersteld en vervangen moesten worden. Verder voert Bezemer aan dat de tegels veel moeilijker schoon te houden zijn en dat sprake is van hogere onderhoudskosten. Bovendien moet elke twee tot drie jaar het kitwerk worden vervangen.





4.31.


Gelet op de gemotiveerde betwisting door Bezemer ziet de rechtbank ook op dit punt ook aanleiding om een deskundige te benoemen of te beoordelen of en zo ja, in hoeverre sprake is van een verbetering ten opzichte van het overeengekomen werk.





4.32.


Zoals hiervoor overwogen ziet de rechtbank aanleiding om een deskundigenonderzoek bevelen. Voorshands is de rechtbank van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige.





4.33.


Aan de deskundige zouden de volgende vragen kunnen worden voorgelegd:





Was toepassing van de Tarkett-herstelmethode een redelijk en deugdelijk voorstel tot herstel en geschikt voor toepassing in deze situatie?




Is voor het antwoord op vraag 1 van belang dat de Tarkett-herstelmethode niet naadloos kon worden toegepast?




BAR-Organisatie heeft Coelers de opdracht gegeven om herstelwerkzaamheden uit te voeren door de betreffende ruimtes te betegelen. Is met deze gekozen herstelmethode sprake van een verbetering ten opzichte van de eerder met Bezemer overeengekomen methode, en zo ja, in hoeverre (lees: welke aftrek op de herstelkosten van Coelers acht u in dat geval redelijk)?




Zijn er nog andere punten die u van belang acht voor de verdere beoordeling door de rechtbank?







4.34.


Partijen kunnen zich - bij voorkeur eensluidend - bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Ook kunnen partijen zich uitlaten over voornoemde en mogelijk andere aan de deskundige(n) voor te leggen vragen en de mee te wegen omstandigheden. Als een partij eenzijdig een deskundige wenst voor te dragen, dient zij ten minste een week voor het nemen van voornoemde akte de andere partij daarvan en van de gegevens van die deskundige op de hoogte te stellen, opdat de andere partij zich meteen bij gelegenheid van hiervoor bedoelde akte over de voorgedragen deskundige kan uitlaten.





4.35.


Bezemer zal als eisende partij worden belast met het voorschot van de deskundige(n). Te zijner tijd zal bij de proceskostenveroordeling worden beslist wie van partijen uiteindelijk de kosten van de deskundige(n) voor haar rekening moet nemen.





4.36.


In afwachting van het nemen van de onder 4.34 bedoelde akten zal iedere beslissing worden aangehouden.








5

De beslissing


De rechtbank




5.1.


verwijst de zaak naar de rol van

5 juli 2023

voor het nemen van een akte door partijen, teneinde zich uit te laten als bedoeld onder 4.34;





5.2.


houdt iedere verdere beslissing aan.





Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2023.


[3070/1885]