ECLI:NL:RBROT:2023:6939, Rechtbank Rotterdam, 02-08-2023, 649813 HA ZA 22-1030
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Tussenvonnis. Aanneming van werk. Opdrachtgever stelt aannemer niet in staat werkzaamheden binnen voorziene termijn uit te voeren. Gedeeltelijke ontbinding ogv artikel 7:7:56  en artikel 6:265 BW. Schadevergoeding toewijsbaar, restant facturen gedeeltelijk ook. Voor andere gedeelte bewijsopdrachten aan partijen.

RECHTBANK Rotterdam




Team handel en haven





Zaaknummer: C/10/649813 / HA ZA 22-1030







Vonnis van 2 augustus 2023






in de zaak van






GRAPHORN GROEN-EN INFRAPROJECTEN B.V.

,


gevestigd in Ridderkerk,


eiseres,


advocaat: mr. L.P. Quist in Dordrecht,





tegen






[naam gedaagde01]

,


gevestigd in [vestigingsplaats01] ,


gedaagde,


advocaat: mr. M. Hoogesteger in Rotterdam.





Partijen zullen hierna Graphorn en [naam gedaagde01] genoemd worden.








1

De procedure




1.1.


Het verloop van de procedure blijkt uit:


- de dagvaarding, met producties,

- de conclusie van antwoord, met producties,

- de brief van de rechtbank van 21 februari 2023, waarin een mondelinge behandeling is bepaald op 8 juni 2023,


- de brief van de rechtbank van 4 mei 2023, met een zittingsagenda voor de mondelinge behandeling,


- het B8-formulier van mr. Quist van 26 mei 2023, met zijn brief van 26 mei 2023, met producties,


- het B8-formulier van mr. Hoogesteger van 26 mei 2023, met producties,


- het B12-formulier van mr. Quist van 30 mei 2023, met een akte houdende wijziging eis alsmede aanvulling grondslagen,


- het B8-formulier van mr. Hoogesteger van 2 juni 2023, met een volledige versie van productie 13,


- de spreekaantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling van Graphorn en [naam gedaagde01] ,


- de mondelinge behandeling van 8 juni 2023.





1.2.


Bij de mondelinge behandeling heeft [naam gedaagde01] aangegeven dat zij het B8-formulier met de brief van mr. Quist van 26 mei 2023, met de daarbij horende producties, niet heeft ontvangen. Graphorn heeft op haar beurt benadrukt dat zij deze stukken via beveiligd mailen aan [naam gedaagde01] heeft verstuurd en dat zij beschikt over een verzendbewijs daarvan. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank de procedure in overleg met partijen naar de rol verwezen voor uitlaten doorprocederen, waarbij [naam gedaagde01] desgewenst zou kunnen vragen om een akte te mogen nemen om zich uit te laten over genoemde producties. Partijen hebben vervolgens op de rol allebei vonnis gevraagd en de rechtbank heeft daarop de datum bepaald waarop er vonnis zal worden gewezen. Dit vonnis wordt vandaag een week eerder uitgesproken.








2

De feiten




2.1.


Graphorn exploiteert een bedrijf in groenvoorziening en infraprojecten.





2.2.


[naam gedaagde01] is een ANBI-stichting met als doel de instandhouding van Buitenplaats [naam gedaagde01] (hierna: de Buitenplaats). Dit is de laatste nog oorspronkelijk historische buitenplaats in de regio Rotterdam.





2.3.


[naam gedaagde01] heeft aan Graphorn opdracht verleend om diverse werkzaamheden te verrichten in de laatste fase van het project “ [naam project01] ” (hierna: het project). Het project heeft onder meer betrekking op het herstel van de natuur- en cultuurhistorische waarden van het buitendijkse voorterrein van de Buitenplaats, herstel van historische zichtlijnen en de historische verbinding van de Buitenplaats met Rotterdam via het water en de entree door middel van het herstel van een historisch haventje. [naam gedaagde01] heeft voor het project een subsidie gekregen. De aan Graphorn opgedragen werkzaamheden bestonden, samengevat, uit het egaliseren van de grond, de aanleg van paden, de aanleg van greppels voor afwatering van het terrein, de herplanting van bomen en vervanging van het toegangshek en de toegangspoorten.





2.4.


In de door partijen op 22 maart 2022 ondertekende opdrachtbevestiging (hierna: de overeenkomst) schrijft [naam gedaagde01] , voor zover van belang, het volgende:





“Hierbij verleent de Stichting [naam gedaagde01] u opdracht voor het verrichten van diverse werkzaamheden Voortuyn [naam gedaagde01] , […] Ridderkerk.







De werkzaamheden staan beschreven in uw "Werkomschrijving en Inschrijfstaat Voortuyn HHTD Graphorn Opdracht Termijnen.pdf" van 14 maart j.l. (meest recent ontvangen op 15 maart incl. betalingstermijnen), zie bijlagen, waarmee eerdere offertes/voorstellen van uw kant vervallen en [maken] geen [onder]onderdeel uit van deze opdracht.




Opleverdatum geschiedt in wederzijds overleg.







Wij verlenen u opdracht voor het uitvoeren van de werkzaamheden voor een maximaal bedrag van € l60.000,- exclusief BTW, conform uw begroting opgesomd in uw "Werkomschrijving diverse werkzaamheden Voortuyn [naam gedaagde01] " van 14 maart 2022.







De afrekening van uw werkzaamheden vindt plaats onder de volgende betalingscondities:







• Bij aanvang startwerkzaamheden € 15.000,-;




• 9 termijnen van € 15.000,-;




• Na gereedkomen werkzaamheden en acceptatie oplevering door opdrachtgever € 10.000,-;




• Betalingstermijn 14 dagen na indienen factuur.




[…]




Aan de opdrachtverlening stellen wij, naast onze algemene voorwaarden die bijgevoegd zijn bij deze opdracht, een aantal specifieke voorwaarden met betrekking tot uw opdrachtbevestiging van 14 maart:






1. Graphorn Groen- en Infraprojecten BV heeft van te voren het terrein voldoende geïnspecteerd om dit werk goed in te schatten en de tekortkomingen ervan te kennen. […] Meerwerk wordt niet geaccepteerd zonder overleg en een duidelijk voorstel vooraf met opdrachtgever afgestemd;




[…]




5. Indien de goederen of diensten niet beantwoorden aan de opdracht is Stichting [naam gedaagde01] bevoegd om de betaling naar rato van de tekortkoming geheel of gedeeltelijk op te schorten;




[…]”






2.5.


Graphorn is op 22 maart 2022 gestart met de werkzaamheden. Op 31 maart 2022 hebben twee toezichthouders van DCMR Milieudienst Rijnmond (hierna: DCMR) een controle van de werkzaamheden uitgevoerd. Tijdens deze controle zijn volgens DCMR vier overtredingen geconstateerd, onder meer omdat de werkzaamheden werden uitgevoerd binnen een geval van ernstige bodemverontreiniging zonder dat daar melding van is gedaan. In een brief aan Graphorn van 1 april 2022 heeft DCMR haar constateringen beschreven en heeft zij meegedeeld dat zij voornemens is om Graphorn een last onder dwangsom op te leggen. Graphorn heeft daarop de uitvoering van de werkzaamheden opgeschort.





2.6.


Bij brief aan Graphorn van 8 april 2022 heeft DCMR aan Graphorn drie lasten onder dwangsom opgelegd om naleving van de Wet bodembescherming en de Provinciale milieuverordening van de provincie Zuid-Holland 2021 af te dwingen. In deze brief schrijft DCMR onder meer:





“Bij beschikking van 25 maart 2002, […], is voor de locatie Donckse Bos buitendijks, […] door de provincie Zuid-Holland besloten dat er sprake is van een geval van ernstige verontreiniging zoals bedoeld in artikel




29 van de Wbb. Daarbij is besloten dat, zolang er geen herinrichting of anderszins gebruikswijzigingen plaatsvinden, er op basis het destijds beoordeelde gebruik geen urgentie was tot het uitvoeren van saneringsmaatregelen. Van 6 oktober 2020 tot en met 21 september 2021 is op de locatie een deelsanering uitgevoerd betreffende het verdiepen en verbreden van de bestaande insteekhaven aan de westzijde van de baggerspecieloswal. Bij brief van 21 januari 2022, […] is het evaluatierapport beschikt. Tevens is in deze brief




vermeld dat op de locatie bij herinrichting het uitvoeren van een bodemsanering noodzakelijk is en dat hiervoor een saneringsplan moet worden overgelegd aan het bevoegd gezag.”







2.7.


Als gevolg van de stillegging van de werkzaamheden ontstond er een probleem met betrekking tot de voor het project al aangekochte bomen en planten. [naam gedaagde01] heeft Graphorn opdracht gegeven tot het op- en inkuilen van deze bomen en planten. In een e-mail van 22 april 2022 aan [naam gedaagde01] bevestigt Graphorn deze opdracht:





“Hierbij bevestigen wij de ontvangen opdracht voor het uitvoeren van het in/opkuilen van de beplanting welke door […] aanstaande dinsdag 26-4 zal worden uitgeleverd. Werkzaamheden zijn vandaag gestart en worden op regiebasis uitgevoerd. A.d.h.v. bijgaande tarievenlijst 2022.”







2.8.


Graphorn heeft voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden op 22 maart 2022, 28 maart 2022 en 29 maart 2022 drie termijnfacturen aan [naam gedaagde01] gestuurd voor een totaalbedrag van € 45.000,00. [naam gedaagde01] heeft deze facturen betaald.





2.9.


Op 5 april 2022 heeft Graphorn een factuur gestuurd aan [naam gedaagde01] voor een bedrag van € 16.847,58 exclusief btw, € 20.385,57 inclusief btw. De omschrijving op deze factuur is “

4e termijn

”. [naam gedaagde01] heeft op deze factuur een bedrag van € 15.000,00 exclusief btw betaald. Een bedrag van € 1.847,58 exclusief btw, derhalve € 2.235,57 inclusief btw, is niet betaald.





2.10.


Op 26 april 2022 heeft Graphorn aan [naam gedaagde01] een factuur gestuurd voor een bedrag van € 9.585,80 exclusief btw, € 11.598,82 inclusief btw. De omschrijving op deze factuur is: “

melding 3, op- en inkuilen beplanting

”. [naam gedaagde01] heeft deze factuur voor de helft betaald. Een bedrag van € 5.799,41 inclusief btw is niet betaald.





2.11.


Op 28 april 2022 heeft Graphorn aan [naam gedaagde01] een factuur gestuurd voor een bedrag van € 11.012,40 exclusief btw, € 13.325,00 inclusief btw. De omschrijving op deze factuur is: “

Melding 1, stillegging / stagnatie volgens bijlage

”. [naam gedaagde01] heeft deze factuur voor de helft betaald. Een bedrag van € 6.662,50 inclusief btw is niet betaald.





2.12.


Bij brief van 24 mei 2023 heeft (de advocaat van) Graphorn, voor zover nodig, een ingebrekestelling gestuurd aan [naam gedaagde01] vanwege het niet nakomen van de overeenkomst. Graphorn heeft [naam gedaagde01] daarbij gesommeerd om haar binnen acht dagen in de gelegenheid te stellen om de werkzaamheden uit te voeren in schone grond.








3

Het geschil




3.1.


Graphorn vordert, na wijziging van de eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:




I. de tussen partijen gesloten overeenkomst partieel ontbindt althans partieel vernietigt;


II. [naam gedaagde01] veroordeelt tot betaling aan Graphorn van een bedrag van € 15.439,37 terzake voornoemde ontbinding althans vernietiging, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;


III. [naam gedaagde01] veroordeelt tot betaling aan Graphorn van een bedrag van € 14.697,48 ter zake de openstaande facturen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 12 mei 2022 althans vanaf 30 juni 2022 tot aan de dag van volledige betaling;


IV. [naam gedaagde01] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 1.266,38 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling,





met veroordeling van [naam gedaagde01] in de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten.






3.2.


[naam gedaagde01] voert verweer. [naam gedaagde01] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Graphorn, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Graphorn, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Graphorn in de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.





3.3.


Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.











4

De beoordeling




4.1.


In deze procedure is in de eerste plaats aan de orde de vraag of de overeenkomst tussen partijen gedeeltelijk ontbonden of vernietigd moet worden. De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden moet worden. Dit oordeel zal hierna als eerste worden gemotiveerd. Daarna zal de door Graphorn gevorderde schadevergoeding worden beoordeeld. Als laatste volgt beoordeling van (het restant van) de facturen waarvan Graphorn betaling vordert. In dat kader zal de rechtbank beide partijen een bewijsopdracht geven. Dat betekent dat dit vonnis een tussenvonnis en geen eindvonnis is.





Gedeeltelijke ontbinding overeenkomst







4.2.


Graphorn vordert op meerdere grondslagen gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, namelijk voor het gedeelte van de werkzaamheden dat nog niet is uitgevoerd. Zij stelt onder meer dat van haar niet gevergd kan worden dat zij de overeenkomst nog nakomt. De stillegging van het werk duurt inmiddels ruim een jaar, terwijl partijen ernaar streefden de werkzaamheden binnen enkele weken af te ronden. De prijzen zijn in de tussentijd fors gestegen en van Graphorn kan niet verwacht worden dat zij de overeenkomst uitvoert voor een prijspeil dat niet meer actueel is. Graphorn kan in haar planning ook niet langer steeds rekening houden met de mogelijkheid dat de werkzaamheden weer hervat moeten worden.





4.3.


[naam gedaagde01] voert als verweer onder meer aan dat alleen de vertraging in de afronding van het werk onvoldoende is om de overeenkomst te ontbinden. Zij voert ook aan dat geen sprake is van een tekortkoming die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. [naam gedaagde01] wist immers niet dat er (nog steeds) sprake was van bodemverontreiniging, waarvoor (eerst) sanering was vereist. Bovendien kan Graphorn de opdracht afronden nadat aan alle voorwaarden van DCMR is voldaan. Verder kan volgens [naam gedaagde01] de overeenkomst niet worden ontbonden omdat een ingebrekestelling voor de nakoming van de overeenkomst ontbreekt. Graphorn heeft haar voorafgaand aan de procedure alleen in gebreke gesteld voor de betaling van de facturen. De door mr. Quist kort voor de mondelinge behandeling gestuurde ingebrekestelling (randnummer 2.12) is te laat en bovendien verkeerde Graphorn op dat moment zelf al in verzuim omdat zij niet als goed aannemer het werk heeft onderzocht dan wel heeft gewaarschuwd voor enige beperkingen/risico’s. Ook is volgens [naam gedaagde01] gebleken dat Graphorn het werk op onderdelen niet goed heeft uitgevoerd, zoals bij de aanleg van de paden.





4.4.


De rechtbank overweegt als volgt. De overeenkomst tussen Graphorn en [naam gedaagde01] is een overeenkomst van aanneming van werk als gedefinieerd in artikel 7:750 lid 1 BW. Een belangrijke verplichting van een opdrachtgever (hier: [naam gedaagde01] ) is dat zij de aannemer (hier: Graphorn) in staat moet stellen om de werkzaamheden uit te voeren binnen de daarvoor overeengekomen termijn. Tussen partijen is niet in geschil dat het hun bedoeling was dat het werk binnen een aantal weken gereed zou zijn. In de werkomschrijving van Graphorn van 14 maart 2022, waarop de overeenkomst is gebaseerd, staat in paragraaf 1.5 onder het kopje “planning uitvoering” ook dat de werkzaamheden zo spoedig mogelijk zullen starten en dat deze vóór 1 april 2022 gereed zijn. Dat betekent een uitvoeringstermijn van twee tot drie weken. De feitelijke situatie is op dit moment echter zo dat de door Graphorn uit te voeren werkzaamheden al meer dan een jaar stilliggen. Het is ook niet de verwachting dat dit op korte termijn anders zal zijn. [naam gedaagde01] heeft bij de mondelinge behandeling verklaard dat zij een heel nieuw saneringsplan moet maken en dat het nieuwe plan nog niet is ingediend. Pas als DCMR het nieuwe saneringsplan heeft goedgekeurd kunnen de werkzaamheden worden hervat. [naam gedaagde01] verwacht dat dit in het najaar van 2023 zal zijn, maar ook dat is nog niet zeker. Dit betekent dat [naam gedaagde01] tekortschiet in de nakoming van haar genoemde verplichting om Graphorn in staat te stellen het werk binnen de voorziene termijn van een aantal weken na de start uit te voeren. [naam gedaagde01] is met de nakoming van deze verplichting in verzuim (artikel 6:83 aanhef en onder a. BW).





4.5.


De tekortkoming van [naam gedaagde01] levert een grond op voor de door Graphorn gevorderde gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst ingevolge artikel 7:756 lid 2 BW. In dit artikel is bepaald dat de rechter een overeenkomst op vordering van de aannemer geheel of gedeeltelijk kan ontbinden als vóór de oplevering waarschijnlijk wordt dat de opdrachtgever niet op tijd of niet behoorlijk aan zijn verplichtingen zal voldoen of als de aannemer de overeenkomst niet kan uitvoeren als gevolg van overmacht. In deze zaak is duidelijk dat [naam gedaagde01] als opdrachtgever haar aannemer Graphorn niet in staat stelt om de primaire verplichting (het uitvoeren van de werkzaamheden) te kunnen nakomen. Daarnaast geeft de tekortkoming van [naam gedaagde01] ook op grond van artikel 6:265 lid 1 BW aan Graphorn het recht om gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst te vorderen. Dat [naam gedaagde01] niet wist dat er (nog) een bodemsanering noodzakelijk was voorafgaand aan de uitvoering van de werkzaamheden levert geen bijzondere omstandigheid op, waardoor ontbinding niet gerechtvaardigd zou zijn, zoals door [naam gedaagde01] is bepleit.





4.6.


[naam gedaagde01] heeft, als gezegd, aangevoerd dat Graphorn als aannemer de op haar rustende onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht (artikel 7:754 BW) heeft geschonden. Het gevolg daarvan is volgens [naam gedaagde01] dat Graphorn zelf in verzuim verkeert en dus geen ontbinding van de overeenkomst kan vorderen omdat [naam gedaagde01] deze niet nakomt. Bij de mondelinge behandeling heeft Graphorn verklaard dat zij voorafgaand aan de uitvoering van de werkzaamheden samen met [naam gedaagde01] een schouw van de locatie heeft uitgevoerd en dat er toen niet over vervuiling van de grond is gesproken. Volgens Graphorn hoefde er niet meer van haar verwacht te worden dan zij heeft gedaan. De rechtbank volgt Graphorn daarin. Daarbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. [naam gedaagde01] heeft voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet met Graphorn gedeeld de brief van DCMR van 21 januari 2022, waarnaar door DCMR wordt verwezen in haar brief van 8 april 2022 aan Graphorn, waarmee zij drie lasten onder dwangsom oplegt (vgl. randnummer 2.6). In genoemde brief van 21 januari 2022 staat met zoveel woorden dat op de locatie bij herinrichting het uitvoeren van een bodemsanering noodzakelijk is. Voor het uitvoeren van de sanering is een melding met overlegging van een saneringsplan vereist. Bij de mondelinge behandeling heeft [naam gedaagde01] verklaard dat zij heeft onderschat dat de werkzaamheden van Graphorn betekenden dat sprake is van een dergelijke herinrichting. Ook volgens haar adviseur RSK zouden de werkzaamheden onbelemmerd door een niet gecertificeerde aannemer (als Graphorn) uitgevoerd kunnen worden. Dat blijkt dus niet juist te zijn. De rechtbank is van oordeel dat van [naam gedaagde01] als opdrachtgever verwacht mocht worden dat zij de (informatie uit de) brief van DCMR van 21 januari 2022 wel met Graphorn had gedeeld. In dat geval had Graphorn nadere vragen moeten stellen en/of nader onderzoek moeten (laten) doen. Dat de adviseur van [naam gedaagde01] haar mogelijk onjuist heeft geadviseerd is daarnaast niet een omstandigheid die voor rekening van Graphorn kan komen. Het is dus niet zo dat Graphorn zelf in verzuim verkeerde en daarom geen recht heeft om gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst te vorderen.





4.7.


De slotsom is dat de door Graphorn gevorderde gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst toewijsbaar is. Dat heeft tot gevolg dat partijen over en weer bevrijd zijn van de verbintenissen die volgen uit de overeenkomst voor wat betreft de werkzaamheden die nog niet zijn uitgevoerd. In het geval er al door [naam gedaagde01] is betaald voor werk of materiaal dat nog niet is uitgevoerd of geleverd -bij de mondelinge behandeling is in dat verband gesproken over hekwerk- dan zal Graphorn dat uiteraard alsnog moeten uitvoeren c.q. leveren. De klachten van [naam gedaagde01] over de kwaliteit van het door Graphorn uitgevoerde werk gaan over het deel van de overeenkomst waarop de ontbinding niet ziet. Die klachten komen hierna aan bod bij de beoordeling van de factuur van Graphorn van 5 april 2022.





Schade







4.8.


Graphorn vordert een bedrag van € 12.759,81 exclusief btw, derhalve € 15.439,37 inclusief btw, als schadevergoeding die het gevolg is van de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. Dit bedrag komt overeen met de door haar gederfde winst van 13% over de nog uit te voeren werkzaamheden. Genoemd winstpercentage volgt uit de posten uitvoeringskosten (2%) en algemene kosten (11%), die Graphorn heeft opgenomen in haar inschrijfstaat.





4.9.


[naam gedaagde01] betwist de hoogte van de door Graphorn gevorderde schade. Zij voert in dat kader aan dat in de berekening van de winstderving geen rekening is gehouden met de opbrengst van andere opdrachten die Graphorn heeft kunnen verrichten omdat zij tijdelijk niet de door [naam gedaagde01] opgedragen werkzaamheden kan uitvoeren.





4.10.


De rechtbank overweegt als volgt. Een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis (hier: het binnen de voorziene termijn in staat stellen van de aannemer om de werkzaamheden uit te voeren) verplicht de schuldenaar ( [naam gedaagde01] ) om de schade te vergoeden, die de schuldeiser (Graphorn) daardoor lijdt (artikel 6:74 lid 1 BW). Op grond van artikel 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.





4.11.


Graphorn heeft ten behoeve van de mondelinge behandeling haar schade nader onderbouwd met een brief met bijlage van haar accountant drs. [naam01] van Visser & Visser accountants in Gouda. Deze heeft een overzicht gegeven van de bedrijfskosten over de boekjaren 2020 en 2021 in verhouding tot de in deze boekjaren gerealiseerde omzet. Daaruit volgt een marge van 12%. Graphorn heeft bij de mondelinge behandeling toegelicht dat deze 12% een gemiddelde was in genoemde boekjaren en dat zij in het project voor [naam gedaagde01] rekende met een winstopslag van 13%. Er waren voor het project negen werknemers van Graphorn ingezet. Voor hen was er in de eerste drie dagen na de stillegging van de werkzaamheden geen ander werk beschikbaar. Met de stillegging zijn dus ook daadwerkelijk kosten gemoeid, die bij benadering hoger zullen uitvallen dan genoemde winstderving. [naam gedaagde01] heeft deze onderbouwing door Graphorn verder niet betwist. De rechtbank zal de schade van Graphorn dan ook, met inachtneming van genoemde maatstaf, begroten op de door Graphorn voor dit project gederfde winst van 13% over de nog niet uitgevoerde werkzaamheden. Omdat Graphorn als ondernemer btw kan verrekenen, komt de gevorderde btw component niet als schadevergoeding in aanmerking. Dat betekent dat het bedrag van € 12.759,81 toewijsbaar is. De gevorderde wettelijke rente hierover vanaf de dag van de dagvaarding zal ook worden toegewezen.





Factuur 5 april 2022 (€ 2.235,57; randnummer 2.9)







4.12.


Graphorn vordert betaling van het restant van haar factuur van 5 april 2022. Nadat zij de werkzaamheden noodgedwongen had stilgelegd, heeft zij met deze factuur de tot dat moment uitgevoerde werkzaamheden gefactureerd. [naam gedaagde01] betwist dat zij het restantbedrag verschuldigd is. Zij wijst erop dat het gefactureerde bedrag meer is dan de overeengekomen termijnbedrag van € 15.000,00. Ook voert [naam gedaagde01] aan dat een specificatie van het uitgevoerde werk ontbreekt.





4.13.


Graphorn heeft ten behoeve van de mondelinge behandeling aan de hand van haar werkomschrijving nader onderbouwd dat er op het moment van het stilleggen van de werkzaamheden nog een bedrag van € 16.847,58 exclusief btw te factureren was. [naam gedaagde01] heeft dat verder niet betwist en heeft op deze factuur ook een bedrag van € 15.000,00 betaald. Volgens haar moet er in het geval van een eindafrekening worden gekeken naar de kwaliteit van het werk. [naam gedaagde01] voert in dat verband specifiek als verweer aan dat Graphorn tekort is geschoten bij de aanleg van de paden. In strijd met de afspraak tussen partijen heeft [naam gedaagde01] op de aangebrachte paden glas en plastic aangetroffen. Het kost volgens [naam gedaagde01] zeker € 50.000,00 om dat te herstellen. Graphorn heeft op haar beurt niet betwist dat is afgesproken dat er in de gedeeltelijke verharding van de paden geen glas of plastic mag zitten. Wel betwist Graphorn dat hiervan sprake is.





4.14.


De rechtbank begrijpt het verweer van [naam gedaagde01] in die zin, dat zij een beroep doet op opschorting van haar betalingsverplichting vanwege de gestelde tekortkoming door Graphorn. De tussen partijen overeengekomen specifieke voorwaarden geven haar daartoe ook het recht (vgl. randnummer 2.4). Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [naam gedaagde01] de stelplicht en bewijslast van de door haar gestelde tekortkoming. Zij beroept zich immers op het rechtsgevolg daarvan, namelijk opschorting van haar eigen verplichting. Aangezien Graphorn heeft betwist dat er in de door haar aangebrachte paden glas en plastic zit, zal de rechtbank [naam gedaagde01] opdragen om dit te bewijzen.





4.15.


In het geval [naam gedaagde01] mocht slagen in het leveren van dit op te dragen bewijs, heeft zij het recht om betaling van het restant van de door Graphorn gefactureerde werkzaamheden op te schorten. Dat betekent in dat geval dat deze vordering van Graphorn zal worden afgewezen. Mocht [naam gedaagde01] niet slagen in de bewijslevering, dan zal de rechtbank deze vordering van Graphorn toewijzen. Hetzelfde geldt dan voor de gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 12 mei 2022. De vervaldatum van de factuur is veertien dagen, zodat [naam gedaagde01] met ingang van 20 april 2022 in verzuim is (artikel 6:83 aanhef en onder a. BW).





Factuur 26 april 2022 (€ 5.799,41; randnummer 2.10)







4.16.


Deze factuur van Graphorn heeft betrekking op het op- en inkuilen van bomen en planten. Graphorn heeft de door haar gewerkte uren onderbouwd met een overzicht (“

melding nr. 3, op- en inkuilen beplanting

”) en met onderliggende werkbonnen. [naam gedaagde01] heeft deze onderbouwing betwist. Volgens haar is niet duidelijk of alle opgevoerde uren wel zijn gewerkt. Zij voert aan dat de werkbonnen zijn afgetekend door de eigen hoofduitvoerder van Graphorn. [naam gedaagde01] verwijst ook naar een begroting/inschatting van een eigen deskundige die het totaal van deze werkzaamheden heeft begroot op een bedrag van € 5.000,00, terwijl er door Graphorn bijna het dubbele is gefactureerd.





4.17.


De rechtbank overweegt als volgt. Uit de wet volgt dat als de prijs bij het sluiten van de overeenkomst niet is bepaald, de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd is. Bij de bepaling van de prijs wordt rekening gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de door hem over de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen (artikel 7:752 lid 1 BW).





4.18.


Tussen partijen is niet in geschil dat Graphorn deze aan haar verleende opdracht (vgl. randnummer 2.7) naar tevredenheid heeft verricht. Ook is niet in geschil dat de werkzaamheden op regiebasis uitgevoerd zouden worden, waarbij de tarieven uit de tarievenkaart van Graphorn gehanteerd zouden worden. Er is dan ook geen discussie over de door Graphorn in rekening gebrachte tarieven, wel over de hoogte van de door Graphorn opgevoerde uren. Graphorn heeft de door haar gewerkte uren uitvoerig onderbouwd met het genoemde overzicht en met de werkbonnen. Uit deze onderbouwing volgt heel precies per dag hoeveel uur welke medewerker van Graphorn heeft gewerkt. Ook blijkt hieruit welk materiaal er door Graphorn is geleverd voor het uitvoeren van de werkzaamheden (zoals zand en boompalen). Tegenover deze specifieke onderbouwing heeft [naam gedaagde01] haar betwisting onvoldoende handen en voeten gegeven. De enkele stelling dat niet duidelijk is of de opgevoerde uren wel zijn gewerkt is in ieder geval onvoldoende. [naam gedaagde01] heeft verder nagelaten om haar verwijzing naar een begroting/inschatting van een eigen deskundige nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door deze in het geding te brengen of door middel van een verklaring van betreffende deskundige. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Graphorn een redelijke prijs voor deze opdracht in rekening heeft gebracht. Haar vordering zal dus worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 12 mei 2022. De vervaldatum van de factuur is veertien dagen, zodat [naam gedaagde01] met ingang van 11 mei 2022 in verzuim is (artikel 6:83 aanhef en onder a. BW).





Factuur 28 april 2022 (€ 6.662,50; randnummer 2.11)







4.19.


Met deze factuur heeft Graphorn onder meer kosten van stillegging van de werkzaamheden in rekening gebracht. Graphorn vordert deze kosten als schade die zij heeft geleden door de tekortkoming van [naam gedaagde01] . Verder heeft de factuur betrekking op de kosten voor het graven van een watergang. Die werkzaamheden stonden niet op de tekening en zijn volgens Graphorn als meerwerk te beschouwen. [naam gedaagde01] voert als verweer onder meer aan dat er over de door Graphorn in rekening gebrachte werkzaamheden geen enkel overleg heeft plaatsgevonden, hetgeen op grond van de overeenkomst en op grond van artikel 7:755 BW wel had gemoeten. Als geen sprake zou zijn van meerwerk, dan geldt volgens [naam gedaagde01] dat Graphorn geen redelijke prijs in rekening heeft gebracht.





4.20.


De rechtbank overweegt als volgt. Graphorn heeft deze factuur onderbouwd met een overzicht (“

meldingnr. 1

”), met als omschrijving “

Aanvullende kosten [naam gedaagde01]

”, en met onderliggende werkbonnen. De eerste post in dit overzicht van € 4.997,00 exclusief btw, € 6.046,00 inclusief btw, heeft betrekking op de kosten voor het graven van een extra watergang. Niet in geschil is dat het bij deze post gaat om meerwerk.





4.21.


Op grond van de overeenkomst wordt meerwerk niet geaccepteerd zonder overleg en een duidelijk voorstel vooraf dat met [naam gedaagde01] is afgestemd (vgl. de eerste specifieke voorwaarde in de overeenkomst, randnummer 2.4). Daarnaast bepaalt de wet dat de aannemer een prijsverhoging voor meerwerk pas kan vorderen als hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak daarvan, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen (artikel 7:755 BW).





4.22.


Graphorn heeft gesteld dat de opdracht voor het graven van een extra watergang is gegeven door mevrouw [naam02] , bestuurster van [naam gedaagde01] (hierna: [naam02] ). Ten behoeve van de mondelinge behandeling heeft Graphorn deze stelling nader onderbouwd met een e-mail van haar hoofduitvoerder, de heer [naam03] , van 24 mei 2023. Hij verklaart daarin dat [naam02] de opdracht heeft gegeven tijdens een overleg op de locatie voorafgaand aan de start van de graafwerkzaamheden. Volgens hem was ook de tuinman van [naam gedaagde01] daarbij aanwezig. Bij de mondelinge behandeling heeft [naam02] betwist dat dit gesprek heeft plaatsgevonden en dat zij de opdracht heeft verstrekt. Volgens haar is de tuinman ook nooit bij een gesprek met Graphorn aanwezig geweest.





4.23.


Omdat [naam02] heeft betwist dat [naam gedaagde01] heeft ingestemd met het graven van een extra watergang en dat daarmee extra kosten gepaard gaan, zal de rechtbank Graphorn opdragen om dit te bewijzen. Op Graphorn rust immers op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het door haar gevorderde meerwerk.





4.24.


In het geval Graphorn mocht slagen in het haar op te dragen bewijs, dan zal deze post worden toegewezen. Graphorn heeft het door haar in rekening gebrachte bedrag voldoende onderbouwd met genoemd overzicht en de onderliggende werkbonnen en er is sprake van een redelijke prijs als bedoeld in artikel 7:752 lid 1 BW. De gevorderde wettelijke handelsrente zal in dat geval worden toegewezen met ingang van 13 mei 2022. De vervaldatum van deze factuur is 12 mei 2022, zodat [naam gedaagde01] dan met ingang van de dag erna in verzuim is (artikel 6:83 aanhef en onder a. BW). Als Graphorn niet slaagt in de bewijslevering, dan zal deze post worden afgewezen.





4.25.



Van deze factuur resteert, na de post voor het graven van de extra watergang, nog een bedrag van (€ 6.662,50 - € 6.046,00=) € 616,50 inclusief btw, derhalve € 509,50 exclusief btw. Graphorn heeft met het overzicht en de werkbonnen onderbouwt dat het gaat om kosten die het gevolg zijn van het stilleggen van de werkzaamheden. [naam gedaagde01] heeft dat niet betwist. Omdat Graphorn, zoals hiervoor al overwogen, als ondernemer btw kan verrekenen, komt de btw component van dit bedrag niet als schadevergoeding in aanmerking. Dat betekent dat het bedrag van € 509,50 zal worden toegewezen als schade die Graphorn heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van [naam gedaagde01] in de verplichting om Graphorn in staat te stellen de werkzaamheden binnen enkele weken uit te voeren. Omdat sprake is van verzuim in de nakoming van de verbintenis tot betaling van schadevergoeding is over dit bedrag niet de wettelijke handelsrente maar de ‘gewone’ wettelijke rente van artikel 6:119 BW verschuldigd met ingang van de datum van verzuim, dus met ingang van 13 mei 2022.



Vervolg







4.26.


In afwachting van het door partijen te leveren bewijs wordt iedere verdere beslissing aangehouden. De resterende geschilpunten waarvoor bewijsopdrachten worden gegeven, zijn wat betreft geldelijk belang (relatief) beperkt in omvang. De rechtbank geeft partijen dan ook nadrukkelijk in overweging om met elkaar in overleg te treden om te proberen een algehele minnelijke regeling te treffen, mede met het oog op de tijd en de kosten die waarschijnlijk met het verdere verloop van de procedure gemoeid zullen zijn. Wellicht dat de beoordeling tot nu toe hier de benodigde handvatten voor biedt.








5

De beslissing




De rechtbank





5.1.


draagt [naam gedaagde01] op te bewijzen dat er in de door Graphorn aangebrachte paden plastic en glas zit,





5.2.


draagt Graphorn op te bewijzen dat [naam gedaagde01] heeft ingestemd met het graven van een extra watergang en met een verhoging van de prijs die daarvan het gevolg is,





5.3.


bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van

30 augustus 2023

voor uitlating door partijen of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,





5.4.


bepaalt dat, als een partij geen bewijs door het horen van getuigen wil leveren maar wel

bewijsstukken

wil overleggen, zij die stukken dan direct in het geding moet brengen,





5.5.


bepaalt dat, als een partij

getuigen

wil laten horen, zij de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten

in de maanden oktober tot en met december 2023

dan direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,





5.6.


bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de zitting van mr. B.J.M.P. Cremers, in het gerechtsgebouw in Rotterdam, Wilhelminaplein 100-125,





5.7.


bepaalt dat

alle partijen

uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor

alle beschikbare bewijsstukken

aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,





5.8.


houdt iedere verdere beslissing aan.





Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.M.P. Cremers en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2023.



1918/3152