ECLI:NL:RBZWB:2023:5762, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 17-08-2023, AWB- 22_2993
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats Breda
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: BRE 22/2993 
  
  
    uitspraak van de meervoudige kamer van 17 augustus 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [naam bedrijf 1] , uit [plaatsnaam] , eiseres
    (gemachtigde: [naam 1] ),
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now-1).
    
    
    
      De minister heeft de definitieve tegemoetkoming met het besluit van 17 februari 2022 (primair besluit) vastgesteld op nihil en het betaalde voorschot teruggevorderd. Met het bestreden besluit van 29 april 2022 op het bezwaar van eiseres is de minister bij dat besluit gebleven.
    
    
    
      De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 22 juni 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam 2] namens eiseres en namens de minister (via beeldverbinding) [naam 3] . 
    
    
    
      Bij sluiting van het onderzoek op zitting heeft de rechtbank meegedeeld binnen zes weken uitspraak te doen. De rechtbank heeft deze termijn niet gehaald en partijen bericht zes weken later uitspraak te doen.
    
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    2. Op 8 mei 2020 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in loonkosten op grond van de Now-1. Bij besluit van 11 mei 2020 heeft de minister een tegemoetkoming van € 33.636,- toegekend. Daarvan is een voorschot van € 26.910,- uitbetaald. 
    
    3. Op de werkgever rust de verplichting om ook de vaststelling van de subsidie aan te vragen. Op grond van de Now-1 had eiseres hiervoor tot uiterlijk 31 oktober 2021 de tijd. De minister heeft eiseres in zijn brieven van 7 oktober 2021 en 4 november 2021 aan die verplichting herinnerd en heeft eiseres in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 9 januari 2022 de definitieve berekening aan te vragen. De minister heeft eiseres er ook op gewezen dat, als zij van die gelegenheid geen gebruik maakt, zij geen recht op een tegemoetkoming heeft. Eiseres heeft niet gereageerd. 
    
    
      In het primaire besluit is de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op nihil en wordt het voorschot van € 26.910,- teruggevorderd. De minister heeft daaraan ten grondslag gelegd dat, omdat eiseres geen aanvraag heeft ingediend, hij het definitieve bedrag waar eiseres recht op heeft niet kan berekenen. 
    
    
    
      Bij het bestreden besluit heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Het primaire besluit is daarmee in stand gebleven. 
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    4. De rechtbank beoordeelt of de minister in redelijkheid heeft kunnen besluiten de definitieve tegemoetkoming op grond van de Now-1 op nihil vast te stellen en het betaalde voorschot van eiseres terug te vorderen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
    
    5. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
    
    
      
        Aanvraag definitieve vaststelling
      
    
    
    
      6.1
      Vast staat dat eiseres geen aanvraag heeft ingediend voor de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de Now-1, ook niet nadat de minister haar daartoe expliciet in de gelegenheid heeft gesteld. Uit het dossier blijkt dat het destijds een bewuste keuze is geweest om geen aanvraag in te dienen. Ter zitting heeft eiseres dit ook bevestigd. 
      
    
    
      6.2
      Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat zij destijds onderdeel uitmaakte van de [naam bedrijf 2] . [naam bedrijf 2] is een bedrijf dat faciliterende diensten levert aan meerdere startups. Volgens de accountant van [naam bedrijf 2] was op groepsniveau geen sprake van 20% omzetverlies. [naam bedrijf 2] heeft daarom, buiten medeweten van eiseres, geen aanvraag tot vaststelling van de subsidie gedaan. Eiseres geeft aan dat [naam bedrijf 2] heeft besloten om ook geen financiële middelen aan haar beschikbaar te stellen, ondanks het feit dat zij financieel zwaar getroffen is. Dat is een reden die heeft geleid tot een definitieve breuk tussen eiseres en [naam bedrijf 2] . Eiseres heeft verder aangevoerd dat zij onevenredig zwaar is getroffen door de coronacrisis. Volgens eiseres heeft zij in 2020 en 2021 een omzetverlies geleden van respectievelijk 39% en 48% ten opzichte van 2018/2019. Daarnaast heeft eiseres in 2020 en 2021 te kampen gehad met het vertrek van internationale collega’s als gevolg van de reisbeperkingen. Eiseres heeft toegelicht dat zij sinds 1 januari 2022 volledig op eigen benen staat, en dat het voor het voortbestaan van de onderneming cruciaal is dat de werkgelegenheid binnen het bedrijf wordt behouden. In bezwaar heeft zij om die reden de minister verzocht om alsnog een aanvraag te mogen indienen. 
      
    
    
      6.3
      De minister heeft in het bestreden besluit overwogen dat er geen aanvraag is ingediend omdat door het groepshoofd is geconstateerd dat er (op groepsniveau) geen recht bestaat op tegemoetkoming. Dit is volgens de minister voor eiseres geen verschoonbare reden om zelf geen aanvraag te doen, en het feit dat eiseres inmiddels geen onderdeel uitmaakt van de groep, doet daaraan niet af. Ter zitting heeft de minister nader toegelicht dat, omdat er geen aanvraag is ingediend, hij het recht op subsidie niet kan vaststellen, en dat het ook niet meer mogelijk is om alsnog een aanvraag in te dienen. 
      
    
    
      6.4
      Hoewel de rechtbank begrip heeft voor de situatie waarin eiseres in mei, juni en juli 2020 verkeerde en wellicht nog verkeert, is zij van oordeel dat niet is gebleken van een situatie van overmacht of bijzondere (persoonlijke) omstandigheden die maken dat de minister een aanvraag alsnog in behandeling zou moeten nemen. Eiseres is diverse keren gewezen op het belang van het doen van een aanvraag en de consequenties als zij dit zou nalaten. De redenen die eiseres hiervoor opgeeft, vindt de rechtbank onvoldoende om voorbij te gaan aan de door de regelgever opgelegde termijn voor het doen van een aanvraag. De bewuste keuze van (de accountant van) [naam bedrijf 2] om geen aanvraag te doen, dan wel het nalaten zelf een aanvraag te doen, komt voor rekening en risico van eiseres. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit de beroepsgronden kan worden afgeleid dat de situatie waarin eiseres verkeert mede voortkomt uit een civielrechtelijk conflict dat is ontstaan tussen haar en [naam bedrijf 2] , nadat [naam bedrijf 2] zich niet bereid heeft getoond om het omzetverlies van eiseres te compenseren. De minister is geen partij in dat conflict. 
      
    
    
      6.5
      De rechtbank is het dus eens met de minister dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een situatie waarin zij verontschuldigbaar geen aanvraag heeft ingediend. De minister kon daarom uitgaan van de situatie dat eiseres geen aanvraag voor vaststelling van de definitieve tegemoetkoming heeft ingediend. 
      
      
        
          Vaststelling definitieve tegemoetkoming
        
      
      
    
    
      7.1
      De minister heeft de definitieve tegemoetkoming op nihil vastgesteld. In de besluitvorming van de minister is niet aangegeven op welke wettelijke grondslag dat is gebeurd. In zoverre is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd.
      
    
    
      7.2
      De rechtbank stelt vast dat het hier om een subsidievaststelling gaat. Dit betekent dat naast de bepalingen van de Now-1, ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing is. Uit artikel 4:44, vierde lid, van de Awb volgt dat, indien geen aanvraag tot vaststelling van de subsidie is ingediend, de subsidie ambtshalve kan worden vastgesteld. Ter zitting is door de gemachtigde van de minister desgevraagd bevestigd dat de wettelijke grondslag voor de vaststelling in dat artikellid is gelegen. Omdat bij de minister geen financiële gegevens van eiseres over de subsidieperiode bekend zijn, is van deze bevoegdheid gebruik gemaakt en is de tegemoetkoming op nihil vastgesteld. 
      
    
    
      7.3
      De rechtbank is van oordeel dat met de ter zitting gegeven toelichting voldoende duidelijk is gemaakt wat de grondslag is geweest voor de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming op nihil. De rechtbank kan de minister hierin ook volgen. De minister heeft dus terecht gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om tot ambtshalve vaststelling over te gaan. 
      
      
      
        
          Terugvordering van het voorschot
        
      
      
    
    
      8.1
      Op grond van artikel 15 van de Now-1 kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan. De minister is dus bevoegd om een verstrekt voorschot terug te vorderen, maar is daartoe niet verplicht. De minister zal een afweging moeten maken en uit moeten leggen waarom tot terugvordering wordt overgegaan.
      
    
    
      8.2
      De minister heeft het voorschot van € 26.910,- geheel teruggevorderd. In het bestreden besluit is echter geen afweging gemaakt ten aanzien van de vraag of tot terugvordering moet worden overgegaan. Ook in het primaire besluit is niet gemotiveerd waarom de minister het voorschot geheel terugvordert, en die motivering is in het verweerschrift ook niet alsnog gegeven. Aan het bestreden besluit kleeft dus nog een motiveringsgebrek. De rechtbank ziet geen aanleiding om de gebreken met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. Dit omdat de minister in het bestreden besluit geheel voorbij is gegaan aan hetgeen eiseres in bezwaar over haar financiële situatie heeft aangevoerd.
      
    
    
      8.3
      Eiseres heeft op basis van de argumenten, die hiervoor onder 6.2 zijn weergegeven, verzocht om het voorschot niet te hoeven terugbetalen. Eiseres heeft in haar beroepschrift en ter zitting echter geen onderbouwing gegeven dat zij niet in staat is om het voorschot (eventueel in termijnen) terug te betalen. Niet is gesteld of gebleken dat er sprake is van een dreigend faillissement of dat er andere bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan de minister geheel of gedeeltelijk van terugvordering had moeten afzien. De rechtbank overweegt verder dat het doel van de terugvordering is gelegen in een goede besteding van gemeenschapsgeld. Het belang van de minister om gemeenschapsgeld op een zorgvuldige manier te besteden is een legitiem doel. Terugvordering van de ten onrechte ontvangen tegemoetkoming is een geschikt en noodzakelijk middel om dat gerechtvaardigde doel te bereiken. De rechtbank is daarom van oordeel dat gehele terugvordering van het voorschot van € 26.910,- niet onevenredig is. 
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      9.1
      Het beroep is gegrond omdat het bestreden besluit is genomen in strijd met het motiveringsbeginsel. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. Maar de rechtbank laat met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand. Dit omdat de minister in redelijkheid heeft kunnen besluiten de definitieve tegemoetkoming op grond van de Now-1 op nihil vast te stellen en het betaalde voorschot van eiseres terug te vorderen. De minister heeft zijn besluit alleen niet goed genoeg gemotiveerd. 
      
    
    
      9.2
      Omdat het beroep gegrond is moet de minister het griffierecht aan eiseres vergoeden. Eiseres heeft verder geen proceskosten gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit van 29 april 2022;
    - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
    - bepaalt dat de minister het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Snoeks, voorzitter, en mr. L.P. Hertsig en mr. S.A.M.L. van de Sande, leden, in aanwezigheid van N.A. D’Hoore, griffier, op 17 augustus 2023, en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. 
    
    
    
      De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. 
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 4:44:
    
    1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, dient de subsidieontvanger na afloop van de activiteiten of het tijdvak waarvoor de subsidie is verleend een aanvraag tot vaststelling van de subsidie in, tenzij:
    
      
        de subsidie met toepassing van artikel 4:47, onderdeel a, ambtshalve wordt vastgesteld;
      
      
        ij wettelijk voorschrift of bij de subsidieverlening is bepaald dat de aanvraag wordt ingediend telkens na afloop van een gedeelte van het tijdvak waarvoor de subsidie is verleend, of
      
      
        de vaststelling van de subsidie bij een overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36, eerste lid, anders is geregeld.
      
    
    2. Indien bij wettelijk voorschrift geen termijn is bepaald, wordt de aanvraag tot vaststelling ingediend binnen een bij de subsidieverlening te bepalen termijn.
    3. Indien voor de indiening van de aanvraag tot vaststelling geen termijn is bepaald of de aanvraag na afloop van de daarvoor bepaalde termijn niet is ingediend kan het bestuursorgaan de subsidieontvanger een termijn stellen binnen welke de aanvraag moet zijn ingediend.
    4. Indien na afloop van deze termijn geen aanvraag is ingediend, kan de subsidie ambtshalve worden vastgesteld.
    
    
      Artikel 4:47:
      Het bestuursorgaan kan de subsidie geheel of gedeeltelijk ambtshalve vaststellen, indien:
    
    
      
        bij wettelijk voorschrift of bij de subsidieverlening een termijn is bepaald binnen welke de subsidie ambtshalve wordt vastgesteld;
      
      
        toepassing wordt gegeven aan artikel 4:44, vierde lid, of
      
      
        de beschikking tot subsidieverlening of de beschikking tot subsidievaststelling wordt ingetrokken of ten nadele van de ontvanger wordt gewijzigd.
      
    
    
    
      Artikel 4:95:
    
    
      
        […]
      
      
        Betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd.
      
      
        Het bestuursorgaan kan het terug te vorderen voorschot bij dwangbevel invorderen voor zover deze bevoegdheid ook ten aanzien van de terugvordering van de hoofdsom is toegekend.
      
    
    
    
      
        Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now-1)
      
      (zoals deze regeling luidde ten tijde hier van belang)
    
    
    
      Artikel 13, eerste lid:
      Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd:
    
    a. […]
    h. De werkgever overlegt na afloop van de periode waarover subsidie is verleend een definitieve opgave van de omzetdaling in de periode, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c;
    […]
    
    
      Artikel 14, eerste lid:
      De werkgever vraagt de vaststelling van de subsidie na 6 oktober 2020 en uiterlijk op 31 oktober 2021 aan, door middel van een door de Minister vast te stellen formulier. […]
    
    
    
      Artikel 15:
      Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan.