ECLI:NL:RBLEE:2010:BL5704, Rechtbank Leeuwarden, 22-02-2010, 201576 \ EZ VERZ  06-15
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Erfenis. Boerenbedrijf. Verdelingsprocedure. Ontbonden vader-zonen maatschap. Nieuw erfrecht. Overgangsrecht. Beweerdelijk voortzetter van het bedrijf verzoekt kantonrechter dat het hele bedrijf aan hem wordt overgedragen. Verzoek niet-ontvankelijk verklaard omdat de wettelijke verdeling in het testament is uitgesloten. Toepassing 4:38, 4:13 en 4:46 BW. Ten overvloede: niet aannemelijk geworden dat verzoeker als de voortzetter van het boerenbedrijf kan worden aangemerkt. Eventuele geschillen dienen via de weg van art. 3:185 BW tot een oplossing te worden gebracht.

RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    
      Sector kanton
      Locatie Heerenveen
    
    
    zaak-/rolnummer: 201576 \ EZ VERZ  06-15
    
    beschikking van de kantonrechter d.d. 22 februari 2010
    
    op een verzoek ex artikel 4: 38 BW,
    
    in de nalatenschap van [vader], geboren te [woonplaats] op [geboorteplaats] en overleden op 6 maart 2006, hierna te noemen erflater,
    
    ingediend door:
    
    
      [zoon 1],
      hierna te noemen: [zoon 1],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker,
      verweerder in de tegenverzoeken,
      gemachtigde: mr. G.D. te Biesebeek sinds 14 juli 2008, voorheen mr. J.G. Besling,
    
    
    tegen
    
    
      [moeder],
      hierna te noemen: [moeder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster,
      verzoekster in de tegenverzoeken,
      gemachtigde: mr. R.G. Holtz sinds 22 november 2006, voorheen [zoon 3].
    
    
    De procedure
    
    
      1.	De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
      - het verzoekschrift ex artikel 4: 38 BW met 18 producties, ingekomen ter griffie op 10 augustus 2006;
      - het verweerschrift met 21 producties, ingekomen ter griffie op 18 oktober 2006, tevens inhoudende voorwaardelijke zelfstandige verzoeken;
      - een schriftelijke reactie van [zoon 1] op het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 28 november 2006;
      - 7 producties van de zijde van [moeder], ingekomen ter griffie op 2 oktober 2009.
    
    
    2.	De mondelinge behandeling van de zaak was gesteld op 30 november 2006. Op verzoek van partijen is deze behandeling diverse keren aangehouden. De behandeling ter terechtzitting heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 11 januari 2010 om 11.00 uur.  Ter zitting zijn verschenen [zoon 1] met zijn gemachtigde mr. G.D. te Biesebeek, [zoon 3] als gevolmachtigde van [moeder], en haar gemachtigde mr. R.G.  Holtz. De gemachtigden hebben ter zitting de standpunten van partijen toegelicht. Mr R.G. Holtz heeft een pleitnotitie overgelegd. Van de behandeling is aantekening gehouden door de griffier. 
    
    De feiten
    
    3.1.	[vader], erflater, en [moeder] waren in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn meerdere kinderen geboren, waaronder de zonen [zoon 1], ook te noemen [zoon 1], en [zoon 2], ook te noemen [zoon 2].
    
    
      3.2.	Erflater is overleden op 6 maart 2006. Hij heeft bij testament van 18 mei 1979 over zijn nalatenschap beschikt en aan zijn echtgenote [moeder] gelegateerd:
      "a. het levenslang vruchtgebruik van dat gedeelte mijner nalatenschap, hetwelk niet door haar als mijn erfgename wordt verkregen en stel haar vrij van de verplichting om daarvoor zekerheid te stellen.
      b. al mijn roerende en onroerende goederen welke zij zal verkiezen, dan wel mijn aandeel daarin, zulks tegen inbreng van de waarde, welke waarde zal worden bepaald door mijn erfgenamen in onderling overleg of anders op de wijze voorgeschreven bij boedelscheiding waarbij minderjarigen betrokken zijn".
    
    
    3.2.	Erflater en [zoon 1] en [zoon 2] zijn per 1 mei 1984 voor onbepaalde tijd een maatschap aangegaan ten behoeve van de exploitatie van een melkveehouderij aan de [adres 1] te [woonplaats]. De overeenkomst tot oprichting van de maatschap is niet schriftelijk vastgelegd.  Tot 1 mei 1984 exploiteerde erflater de veehouderij alleen, waarbij hij vanaf 1978 werd geholpen door [zoon 1] en later ook door [zoon 2]. Erflater heeft in de maatschap naast zijn veestapel en arbeid ingebracht het gebruik en genot van de tot zijn bedrijf behorende onroerende zaken, bestaande uit bedrijfsgebouwen en landerijen, en het gebruik en genot van het melkquotum en werktuigen. De maatschap is per 1 november 1991 door opzegging van erflater ontbonden. 
    
    3.3.	Bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 21 oktober 1993 is notaris mr. N. de Wolf benoemd tot notaris ex artikel 677 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met als opdracht de verdeling te bewerkstelligen van het vermogen van de ontbonden maatschap [vader] en zonen, gevestigd te [woonplaats], [adres 1].
    
    3.4.	Notaris de Wolf concludeert in het op basis van artikel 678 Rv opgestelde proces-verbaal van 6 november 1997 dat sedert november 1993 is getracht tussen erflater enerzijds en [zoon 1] en [zoon 2] anderzijds als gegadigden voor voortzetting van bedoelde onderneming overeenstemming te bereiken over aankoop door hen van landerijen en melkquotum en over verdeling van het maatschapsvermogen; dat deze pogingen op geen enkel punt overeenstemming tussen partijen hebben opgeleverd; dat deze constatering ook geldt voor het onverdeelde maatschapsvermogen, waartoe onder meer de veestapel en inventaris behoren. 
    
    3.5.	Tussen erflater, [zoon 1] en [zoon 2] zijn meerdere kort-gedingprocedures gevoerd.  Naar aanleiding van twee van deze procedures zijn minnelijke regelingen getroffen, waaronder op 29 september 2000 ter terechtzitting van de rechtbank Leeuwarden en op 20 december 2005 ter terechtzitting van het Gerechtshof Leeuwarden. In het proces-verbaal van 29 september 2000 hebben [zoon 1] en [zoon 2] onder meer de afspraak gemaakt dat het bedrijf wordt gevoerd door [zoon 1]; dat [zoon 2] over de bedrijfsvoering geen zeggenschap heeft; dat elk van hen zich tot het uiterste zal inspannen om te komen tot procedure-afspraken met betrekking tot scheiding en deling, en dat zij zich realiseren dat daarbij ook de ouders van partijen zullen moeten worden betrokken. Bij kort-gedingvonnis van 15 augustus 2005 is door de voorzieningenrechter overwogen dat tot dusver niet een serieus begin is gemaakt met de verdeling van het maatschapsvermogen en dat de tussen partijen getroffen minnelijke regeling dat het bedrijf door [zoon 1] wordt gevoerd moet worden beschouwd als een ordemaatregel die in het kader van de op handen zijnde verdeling van het maatschapsvermogen is getroffen. In het proces-verbaal van 20 december 2005 is tussen [zoon 1] enerzijds en [zoon 2] en erflater anderzijds de afspraak gemaakt dat partijen hun verdere financiële rechten en verplichtingen hetzij in onderling overleg regelen, hetzij daarvoor een bodemprocedure beginnen;  bij dat overleg of in die procedure zal uiteraard aan de orde komen de financiële positie die vader in het geheel heeft; vader kan worden gedagvaard in de persoon van [zoon 3].
    
    3.6.	Op 27 juli 2004 is tussen [zoon 2] en zijn ouders overeenstemming bereikt over de overdracht van onder meer de helft van erflaters melkquotum en aandeel in de veestapel, pacht van bepaalde landerijen en een optierecht tot koop van de onroerende zaken van zijn ouders behorend tot de boerderij [adres 1].
    
    3.7.	Een scheiding en deling van de ontbonden maatschap heeft tot heden niet plaatsgevonden.	
    
    3.8.	[zoon 1] en [zoon 2] zijn in 1984 samen een maatschap aangegaan, waarin zij hun machines hebben ingebracht. Deze maatschap is per 1 november 2004 ontbonden door opzegging door [zoon 2] en acceptatie van deze opzegging door [zoon 1]. 
    
    Het verzoek
    
    
      4.1.	[zoon 1] verzoekt de kantonrechter om bij uitspraak, uitvoerbaar bij voorraad, op de voet van artikel 4:38 BW te bepalen, 
      - primair: dat aan hem wordt overgedragen het totale bedrijf, bestaande uit de percelen kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [...], nrs. [...], en een melkquotum van 670.866 kilo melk met een vetpercentage van 4.320% tegen een redelijke prijs, welke redelijke prijs voor wat betreft de landerijen een prijs is op basis waarvan een lonende exploitatie mogelijk is, voor wat betreft de opstallen nihil en voor de tegenprestatie voor het quotum primair geen vergoeding verschuldigd is en subsidiair ¼ van het toe te delen quotum op basis van het arrest Tromp/Folkertsma;
      - subsidiair: dat aan hem wordt overgedragen het totale bedrijf, bestaande uit de percelen kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [...]D, nrs. [...], en een melkquotum groot 335.433 kilo melk met een vetpercentage van 4.320% tegen een redelijke prijs, welke redelijke prijs voor wat betreft de landerijen een prijs is op basis waarvan de exploitatie nog lonend zal zijn en voor wat betreft de opstallen nihil en dat inzake de tegenprestatie voor het quotum primair geen vergoeding verschuldigd is en subsidiair ¼ van het toe te delen quotum op basis van het arrest Tromp/Folkertsma;
      - meer subsidiair: beslissingen te nemen die de kantonrechter in goede justitie vermeent te behoren, kosten rechtens.
    
    
    
      4.2.	Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft [zoon 1], kort samengevat en voor zover in deze procedure van belang, het volgende aangevoerd. 
      [zoon 1] stelt zich op het standpunt dat hij is aan te merken als voortzetter van het agrarisch bedrijf, om reden dat hij na het terugtreden van zijn vader alle werkzaamheden, aanvankelijk met broer [zoon 2], maar de laatste jaren alleen heeft uitgevoerd. Volgens [zoon 1] heeft hij een zwaarwegend belang om op de voet van art. 4:38 BW overdracht van de onderneming van erflater te verzoeken omdat zijn broer [zoon 2] een eigen bedrijf op het adres [adres 2] te [woonplaats] en een agrarisch bedrijf in [buitenland] heeft. 
      [zoon 1] stelt dat er al jaren wordt gesproken over overdracht van het bedrijf aan hem en verwijst naar de als produktie 13 bij het verzoekschrift in het geding gebrachte brief van 18 oktober 1991.
    
    
    4.3.	Ter zitting is namens [zoon 1] aangevoerd dat hij de boerderij runt, die in de nalatenschap van erflater valt; deze nalatenschap is niet verdeeld. Het achterstallig onderhoud aan de boerderij kan niet verholpen worden zolang [zoon 1] niet zijn aandeel toebedeeld heeft gekregen.
    
    4.4.	De gemachtigde van [zoon 1] heeft ter zitting aangegeven dat met deze procedure wellicht het verkeerde spoor is gekozen, en dat, zoals door de gemachtigde van [moeder] is gesteld, de weg van een verdelingsprocedure ex artikel 3:185 BW gevolgd dient te worden. Geopperd wordt dat met een beroep op art. 118 Rv middels een tussenbeslissing alle erfgenamen alsnog kunnen worden opgeroepen in de procedure.
    
    4.5.	Ten aanzien van de reconventionele vorderingen van [moeder] stelt [zoon 1] zich op het standpunt dat deze vorderingen niet toewijsbaar zijn omdat de moeder een dergelijk verzoek niet kan indienen.
    
    Het verweer en de zelfstandige tegenverzoeken
    
    
      5.1.	[moeder] stelt zich op het standpunt dat [zoon 1] in zijn verzoeken niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat deze dienen te worden afgewezen.
      Zij heeft daartoe, kort samengevat en voor zover in deze procedure van belang, het volgende aangevoerd.
    
    
    
      5.2.	[moeder] stelt zich op het standpunt dat art. 4:38 BW alleen toepasselijk is in het geval er sprake is van een wettelijke verdeling. Volgens [moeder] mag uit het door erflater in zijn testament opgenomen vruchtgebruiklegaat worden afgeleid dat erflater de wettelijke verdeling geheel buiten toepassing heeft verklaard; verwezen wordt naar Asser-Perrick nr. 60, alsmede aantekening 6 van de inleidende opmerkingen in Tekst & Commentaar bij art. 4:13 BW en de daar genoemde kamerstukken. 
      Dit heeft tot gevolg dat [moeder] niet van rechtswege alle goederen van de nalatenschap heeft verkregen en zij en de kinderen aldus gelijkelijk tot de nalatenschap zijn geroepen. [zoon 1] kan daarom geen beroep op art. 4:38 BW doen.
    
    
    
      5.3.	In het geval de kantonrechter van oordeel zou zijn dat overdracht in de zin van art. 4:38 BW tot de mogelijkheden behoort, dan dient [zoon 1] niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat hij niet alle "rechthebbenden" in deze verzoekschriftprocedure heeft betrokken; de erfgenamen zijn immers onverdeeld eigenaar van alle tot de nalatenschap behorende goederen geworden.
      Omdat het recht om een verzoek als bedoeld in art. 4:38 BW te doen, vervalt na verloop van 1 jaar na het overlijden van erflater, kunnen de overige erfgenamen niet alsnog in de procedure worden betrokken. Deze vervaltermijn kan niet worden ontdoken door de erfgenamen met een beroep op art. 118 Rv alsnog op te roepen.
    
    
    
      5.4.	[moeder] is de mening toegedaan dat een verdelingsprocedure op de voet van art. 3:185 BW aanhangig gemaakt dient te worden; verwezen wordt naar Luijten nr. 678:
      "Ook kan het voorkomen dat erflater de wettelijke verdeling heeft uitgesloten, waardoor de echtgenoot en de kinderen van de erflater gelijkelijk tot de nalatenschap zijn geroepen. Hier is naar onze mening geen overdracht, maar toedeling van de goederen aan de orde en geeft niet 
      art. 4:38 maar art. 3:185 de weg naar de oplossing aan". 
    
    
    
      5.5.	Daarnaast beroept [moeder] zich op de afspraak die partijen op 20 december 2005 bij het Hof Leeuwarden hebben gemaakt, zoals opgenomen onder 5 van het proces-verbaal:
      "Partijen zullen hun verdere financiële rechten en verplichtingen, hetzij in onderling overleg regelen, hetzij daarvoor een bodemprocedure beginnen. Bij dat overleg of in die procedure zal uiteraard aan de orde komen de financiële positie die vader in het geheel heeft. Vader kan worden gedagvaard in de persoon van [zoon 3]."
      [moeder] stelt dat [zoon 1] zich aan die afspraak dient te houden, net zoals de opvolgers van vader onder algemene titel (dat wil zeggen moeder en de andere kinderen).
    
    
    
      5.6.	Voor zover de kantonrechter van oordeel is dat aan een inhoudelijke beoordeling kan worden toegekomen, stelt [moeder] dat niet is voldaan aan de vereisten van art. 4:38 BW. In dit artikel is niet het recht op voortzetting geregeld, maar het recht op overdracht aan het kind dat het bedrijf voortzet; verwezen wordt naar aantekening 1 bij art. 4:38 BW in Tekst & Commentaar. 
      [moeder] betwist dat [zoon 1] als voortzetter aangemerkt kan worden; zij betwist dat hij alle werkzaamheden alleen uitgevoerd zou hebben; door het feitelijk verrichten van werkzaamheden wordt niet aangetoond dat de uitvoerder daarvan als voortzetter mag worden gekwalificeerd.
      Gelet op de inhoud van de op 2 oktober 2009 in het geding gebrachte brieven hebben de ouders zich altijd verzet tegen het gebruik (om niet) door [zoon 1] van hun goederen, welk standpunt [moeder] na het overlijden van erflater heeft gehandhaafd. 
      Volgens [moeder] moet veeleer [zoon 2] als voortzetter gezien worden; voor het overlijden van erflater is een gedeelte van de landerijen al aan hem in pacht gegeven, en heeft hij de helft van het melkquotum overgenomen; voor de overige goederen heeft hij een optierecht verkregen.
      [moeder] betwist voorts dat er sprake is van een eigen bedrijf van erflater, nu erflater zijn bedrijf in 1984 heeft ingebracht in de gezamenlijke maatschap, die in 1991 ontbonden is.
    
    
    5.7.	[moeder] geeft aan dat vast staat dat [zoon 1] de roerende en onroerende goederen van zijn ouders zonder hun toestemming en daarom ten onrechte is blijven gebruiken. Zij stelt als gevolg hiervan schade te hebben geleden en te lijden en maakt aanspraak op een vergoeding, doch geeft daarbij aan dat deze procedure zich niet lijkt te lenen voor het vaststellen van de hoogte en vergoeding van die schade. 
    
    
      5.8.	Voor zover de verzoeken van [zoon 1] worden toegewezen, heeft [moeder]  een aantal zelfstandige verzoeken ingediend:
      - primair: te bepalen, bij uitspraak uitvoerbaar bij voorraad, dat binnen 14 dagen, althans binnen een door de kantonrechter te bepalen termijn na betekening van de te wijzen uitspraak, aan [moeder] worden overgedragen de tot de nalatenschap van haar overleden echtgenoot of tot de ontbonden huwelijksgemeenschap van haar en haar overleden echtgenoot behorende goederen, die dienstbaar waren aan het door die overleden echtgenoot uitgeoefende bedrijf, zijnde de percelen kadastraal bekend Gemeente [plaats], sectie [...], nrs [nummers], en het tot dat bedrijf behorende melkquotum van 670.866 kg met een vetpercentage van 4.320 inclusief inventarisgoederen, werktuigen en overige daartoe behorende goederen tegen een redelijke prijs, welke prijs voor wat betreft de landerijen een prijs is op grond waarvan een nog juist lonende exploitatie mogelijk is en welke prijs voor wat betreft de opstallen en het melkquotum en overige goederen nihil is; althans zijnde de door de kantonrechter te bepalen goederen en voor wat betreft alle voornoemde goederen tegen een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen redelijke prijs;
    
    
    
      - subsidiair: te bepalen, bij uitspraak uitvoerbaar bij voorraad, dat aan [moeder] binnen 14 dagen, althans binnen een door de kantonrechter te bepalen termijn na betekening van de te wijzen uitspraak, worden overgedragen de tot de nalatenschap van haar overleden echtgenoot of tot de ontbonden huwelijksgemeenschap van haar en haar overleden echtgenoot behorende goederen, die dienstbaar waren aan het door die overleden echtgenoot uitgeoefende bedrijf, zijnde de percelen kadastraal bekend Gemeente [plaats], sectie [...], nrs [nummers], en het tot dat bedrijf behorende, althans het tot voormelde nalatenschap of ontbonden huwelijksgemeenschap behorende melkquotum van 335.433 kg met een vetpercentage van 4.320 tegen een redelijke prijs, welke prijs voor wat betreft de landerijen een prijs is op grond waarvan een nog juist lonende exploitatie mogelijk is en welke prijs voor wat betreft de opstallen en het melkquotum en overige goederen nihil is; althans zijnde de door de kantonrechter te bepalen goederen en voor wat betreft alle voornoemde goederen tegen een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen redelijke prijs;
      - alsmede: te bepalen, dat [zoon 1] en de zijnen, althans [zoon 1] zich binnen 14 dagen; althans binnen door de kantonrechter te bepalen termijn na betekening van de te wijzen uitspraak dient c.q. dienen te onthouden van het gebruik van voormelde goederen en de daarvan deel uitmakende onroerende goederen -zulks met uitzondering van de woning aan de [adres] met erf- bovendien niet mag betreden en dat hij voorts alles dient na te laten, waardoor [moeder], althans zij en haar zoon [zoon 2] belet wordt, althans belet worden in hun gewone bedrijfsvoering ter plaatse van en met betrekking tot die goederen;
      zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van 10.000 euro per dag, althans een door de kantonrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag -een dagdeel daaronder begrepen- met een maximum van 1.000.000 euro, dat [zoon 1] en/of de zijnen nalatig is of zijn aan het verlenen van zijn en/of hun medewerking aan de hiervoor verzochte veroordelingen;
      - alsmede -tevens subsidiair- de regelingen en voorzieningen te treffen, welke de kantonrechter in goede justitie nodig acht.
    
    
    De beoordeling
    
    6.1.	[zoon 1] heeft op grond van art. 4:38 BW overdracht van goederen verzocht zoals hiervoor onder punt 4.1 is weergegeven.  
    
    6.2.	Art. 4:38 BW bepaalt dat de kantonrechter, op verzoek van een kind of stiefkind van de erflater, dan wel de echtgenoot van de rechthebbende zelf, de rechthebbende kan verplichten tot overdracht tegen een redelijke prijs aan het kind of stiefkind, dan wel diens echtgenoot, van de tot de nalatenschap of de ontbonden huwelijksgemeenschap behorende goederen die dienstbaar waren aan een door de erflater uitgeoefend beroep of bedrijf dat door het kind of stiefkind dan wel diens echtgenoot wordt voortgezet, mits daardoor een zwaarwegend belang van het kind of stiefkind wordt gediend en in vergelijking hiermede het belang van de rechthebbende niet ernstig wordt geschaad. Uit lid 4 van art. 4:38 BW volgt dat het recht om een verzoek als bedoeld in lid 1 en 2 te doen, vervalt na verloop van een jaar na het overlijden van erflater. Dit artikel is inwerking getreden met de invoering van het nieuwe erfrecht per 1 januari 2003. De kantonrechter stelt vast dat erflater is overleden na de invoering van het nieuwe erfrecht zodat art. 4:38 BW ingevolge de overgangsbepalingen toepasselijk kan worden geacht. De kantonrechter stelt voorts vast dat het verzoek binnen de in art. 4:38 lid 4 BW aangegeven termijn is ingediend, nu erflater op 6 maart 2006 is overleden en het verzoekschrift op 10 augustus 2006 ter griffie van de rechtbank is ontvangen.
    
    6.3.	Art. 4:38 BW is opgenomen in titel 3 van boek 4 BW. Afdeling 1 van deze titel behandelt het erfrecht bij versterf van de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot en van de kinderen, waaronder de wettelijke verdeling. Afdeling 2 ziet op andere wettelijke rechten, waaronder art. 4:38 BW.
    
    
      6.4.	In de rechtsliteratuur en de parlementaire geschiedenis van boek 4 BW wordt aangenomen dat art. 4:38 BW toepassing mist in het geval de wettelijke verdeling is uitgesloten en de echtgenote en kinderen als erfgenamen gelijkelijk gerechtigd zijn tot de nalatenschap. 
      In dat geval zou geen overdracht maar toedeling van goederen aan de orde zijn; verdeling via art. 3:185 BW dient hier de te volgen procedure te zijn.
    
    
    6.5.	Uit art. 4:13 lid 1 BW vloeit voort dat de wettelijke verdeling werkt wanneer de erflater een echtgenoot en een of meer kinderen achterlaat, tenzij de erflater bij uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat deze afdeling geheel buiten toepassing blijft.
    
    
      6.6.	Erflater heeft op 18 mei 1979 een testament gemaakt. Dit testament is opgemaakt vòòr de inwerkingtreding van het huidige erfrecht. Om te bepalen of in testamenten opgemaakt onder het oude recht de werking van de wettelijke verdeling is uitgesloten is het nodig dat de uiterste wil wordt uitgelegd. 
      Hierbij dient ingevolge art. 4:46 BW te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. 
      In de rechtsliteratuur en de parlementaire geschiedenis wordt in het algemeen aangenomen dat de erflater met het opnemen van een vruchtgebruiklegaat of een keuzelegaat ten behoeve van de langstlevende echtgenoot de wettelijke verdeling impliciet heeft uitgesloten. In zijn testament heeft erflater aan zijn echtgenote gelegateerd het levenslang vruchtgebruik van dat gedeelte van de nalatenschap dat door haar niet als erfgename wordt verkregen, en daarnaast al zijn roerende en onroerende goederen die zij zal verkiezen tegen inbreng van de waarde.  De kantonrechter leidt uit de in het testament van erflater opgenomen legaten ten behoeve van zijn echtgenote af dat erflater de werking van de wettelijke verdeling heeft uitgesloten.
    
    
    6.7.	 Gelet op hetgeen hiervoor onder 6.4. is overwogen is de kantonrechter  van oordeel dat art. 4:38 BW in onderhavige situatie toepassing mist. [zoon 1] zal om die reden niet-ontvankelijk worden verklaard. 
    
    7.1.	Ten overvloede voegt de kantonrechter nog de volgende overwegingen toe, gelet op hetgeen in de stukken en ter terechtzitting aan de orde is geweest. 
    
    7.2.	Voor zover geoordeeld zou kunnen worden dat art. 4:38 BW ook van toepassing zou zijn in de situatie dat de wettelijke verdeling is uitgesloten, overweegt de kantonrechter als volgt.
    
    
      7.3.	Art. 4:38 BW verschaft geen recht op voortzetting van het door erflater uitgeoefende beroep of bedrijf, maar een recht op overdracht van goederen aan de voortzetter. 
      Niet van belang is of een (stief)kind, diens echtgenoot of de echtgenoot van de erflater het beroep of bedrijf wil voortzetten na het overlijden van erflater. Het gaat er bij art. 4:38 BW om wie het beroep of bedrijf feitelijk na het overlijden voortzet. Het recht op overdracht van goederen komt uitsluitend toe aan deze voortzetter.
    
    
    7.3.	Alvorens kan worden beoordeeld of aan [zoon 1] een recht op overdracht toekomt, dient de vraag te worden beantwoord of [zoon 1] kan worden aangemerkt als voortzetter van het bedrijf van erflater.
    
    7.4.	[zoon 1] stelt zich op het standpunt dat hij als voortzetter van het bedrijf van erflater kan worden aangemerkt. Van de zijde van [moeder] is aangevoerd dat er ten tijde van het overlijden van erflater geen sprake meer was van een eigen bedrijf van erflater. Daarnaast wordt betwist dat [zoon 1] kan worden aangemerkt als voortzetter. Zijn broer [zoon 2] zou veeleer als voortzetter gezien moeten worden.
    
    
      7.5.	Blijkens de Parlementaire Geschiedenis van boek 4 BW zal de vraag wanneer sprake is van de voortzetting van een door de erflater uitgeoefend beroep of bedrijf, van geval tot geval met inachtneming van de omstandigheden van het geval moeten worden beantwoord. Beslissend zal moeten zijn of de identiteit van de door erflater gevoerde onderneming bewaard blijft. Een richtsnoer zal gevonden kunnen worden in de regeling voor overgang van ondernemingen in art. 7:662 BW en volgende, alsmede de omtrent die regeling bestaande literatuur en jurisprudentie. Van identiteitsbehoud is sprake indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. 
      Daarnaast zal in vele gevallen volstrekt duidelijk zijn door wie een beroep of bedrijf wordt voortgezet, omdat daaromtrent reeds voor het overlijden van erflater duidelijke afspraken door betrokkenen zijn gemaakt, of omdat erflater bij uiterste wilsbeschikking heeft verklaard wat zijn wensen daaromtrent zijn.  Indien dergelijke regelingen ontbreken, dan kunnen de erfgenamen onderling de voortzetting bij overeenkomst regelen. In het geval er hierbij een geschil rijst, dan zal dit door de rechter op de voet van art. 3:185 BW moeten worden beslist. 
    
    
    
      7.6.	In onderhavig geval is de kantonrechter van oordeel dat op basis van de voorhanden zijnde stukken en bekend zijnde feiten in deze procedure niet kan worden vastgesteld dat er sprake is van de voortzetting van het bedrijf van erflater en dat [zoon 1] kan worden aangemerkt als voortzetter van dit bedrijf.  Gelet op de omstandigheden van het geval, met name de verwevenheid van het ontbonden maatschapvermogen, het vermogen van de ontbonden huwelijksgemeenschap en de nalatenschap van erflater, het feit dat ook broer en zoon [zoon 2] als voortzetter zou kunnen worden aangemerkt vanwege zijn rol in het bedrijf en de tussen hem en zijn ouders gesloten overeenkomst op 27 juli 2004, het feit dat [moeder] zelf middels de tegenverzoeken te kennen heeft gegeven de bedrijfsvoering -in samenwerking met [zoon 2]- te willen voortzetten, en de belangen van de overige erfgenamen, stelt de kantonrechter vast dat deze procedure hier niet de geëigende weg voor is.  Met inachtneming van hetgeen in de Parlementaire Geschiedenis van boek 4 BW is opgenomen concludeert de kantonrechter dat art. 3:185 BW voor partijen (en de overige erfgenamen) de aangewezen weg is om tot een oplossing van het geschil te komen. De kantonrechter heeft bij dit oordeel tevens betrokken het feit dat in eerdere procedures bij de voorzieningenrechter aan de orde is gekomen dat partijen een verdelingsprocedure ex art. 3:185 BW aanhangig dienen te maken.  De kantonrechter wijst partijen daarbij tevens op de minnelijke regelingen die zij naar aanleiding van deze procedures zijn aangegaan op dit punt; partijen zouden er goed aan doen de gemaakte afspraken na te leven om tot verdeling en daarmee oplossing van hun geschil te komen. 
      Nu niet is voldaan aan de vereisten van art. 4:38 BW acht de kantonrechter de verzoeken van [zoon 1] niet toewijsbaar.
    
    
    
      8.	Gelet op de niet-ontvankelijk verklaring van [zoon 1] in overweging 6.7. behoeven de overige punten geen bespreking meer. 
      Vanwege het voorwaardelijk karakter van de tegenverzoeken van [moeder] komt de kantonrechter niet toe aan beoordeling van deze verzoeken.
    
    
    9.	De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren, gelet op de tussen partijen aanwezige familieband.	
     
    
    Beslissing?
    
    De kantonrechter:
    
    verklaart [zoon 1] niet-ontvankelijk in zijn verzoeken;
    
    compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      Aldus gegeven te Heerenveen en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2010 door 
      mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    c 69
    
    ?Beschikking verzonden op:
    
    Tegen deze beschikking is hoger beroep mogelijk. Door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden binnen drie maanden na de dag van de uitspraak; door andere belanghebbenden binnen drie maanden na betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden. Het hoger beroep moet worden ingesteld door een advocaat bij het Gerechtshof te Leeuwarden.