ECLI:NL:GHARL:2023:5961, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-07-2023, 200.323.957
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:253a lid 1 BW; gezag, vervangende toestemming verhuizing.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.323.957
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 541751)
    
    
    
    
      
        beschikking van 13 juli 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster] ,
      
      woonplaats [woonplaats1] ,
      verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. J.K. Kemper in Amersfoort,
    
    
    
      en
    
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      woonplaats [woonplaats2] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. N.C. Bouman-de Vos in Geldermalsen. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna : de rechtbank), van 12 december 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. Deze beschikking wordt hierna aangeduid als ‘de bestreden beschikking’.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met producties, ingekomen op 9 maart 2023;
        
        
          het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep en vermeerdering van verzoeken met producties;
        
        
          het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties;
        
        
          een journaalbericht van mr. Kemper van 8 juni 2023 met producties, en
        
        
          een journaalbericht van mr. Bouwman-de Vos van 21 juni 2023 met productie.
        
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 22 juni 2023 plaatsgevonden. Aanwezig waren:
      
        
          de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
        
        
          de vader, bijgestaan door zijn advocaat, en
        
      
      - een zittingsvertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad).
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        De moeder en de vader zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2020 in [woonplaats2] .
        De ouders zijn samen belast met het gezag over [de minderjarige] .
      
      
    
    
      3.2
      
        Bij beschikking van 16 juni 2023 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen de moeder en de vader uitgesproken. De rechtbank heeft verder, voor zover hier van belang,
        uitvoerbaar bij voorraad, een zorgregeling vastgesteld waarbij [de minderjarige] bij de vader verblijft:
      
      
        
          in de ene week van woensdagmiddag uit de opvang of vanaf 17.30 uur tot vrijdag 18.00 uur;
        
        
          in de andere week van woensdagmiddag uit de opvang of vanaf 17.30 uur tot zondag 18.00 uur;
        
        
          waarbij de overdracht plaatsvindt bij de vader thuis, zonder dat:
        
      
      
        o daarbij derden aanwezig zijn;
        o derden toekijken;
        o de ouders de overdracht filmen,
        en de volgende vakantie- en feestdagenregeling vastgesteld:
      
      
        
          schoolvakanties van een week: [de minderjarige] verblijft bij de ouder bij wie hij het weekend aan het begin van de vakantie verblijft tot de woensdag in de vakantie 17.30 uur, waarna de andere ouder hem ophaalt;
        
        
          schoolvakanties van twee weken: [de minderjarige] verblijft bij de ouder bij wie hij het weekend aan het begin van de vakantie verblijft tot de vrijdag in de vakantie 17.30 uur, waarna [de minderjarige] tot de volgende vrijdag 17.30 uur bij de andere ouder verblijft;
        
        
          zomervakantie: [de minderjarige] verblijft twee weken bij iedere ouder en bij iedere ouder een losse week;
        
        
          familiebezoek: de ouders hebben de mogelijkheid om twee keer per jaar voor de duur van twee weken met [de minderjarige] op vakantie of familiebezoek te gaan naar het buitenland, welke weken in onderling overleg worden gepland;
        
        
          Eerste en Tweede Kerstdag: in de even jaren verblijft [de minderjarige] Eerste Kerstdag bij de moeder en Tweede Kerstdag bij de vader, en in de oneven jaren andersom;
        
        
          Oud en Nieuw: in de even jaren verblijft [de minderjarige] Oudejaarsdag bij de moeder en Nieuwjaarsdag bij de vader, en in de oneven jaren andersom;
        
        
          Pasen: in de even jaren verblijft [de minderjarige] Eerste Paasdag bij de moeder en Tweede Paasdag bij de vader, en in de oneven jaren andersom;
        
        
          Hemelvaart: [de minderjarige] verblijft in de even jaren bij de vader en in de oneven jaren bij de moeder;
        
        
          Pinksteren: in de even jaren verblijft [de minderjarige] Eerste Pinksterdag bij de moeder, en Tweede Pinksterdag bij de vader, en in de oneven jaren andersom;
        
        
          Vaderdag en de verjaardag van de vader: [de minderjarige] verblijft, indien hij niet al bij de vader verblijft conform de reguliere zorgregeling, vanaf de dag ervoor 17.00 uur tot de ochtend van de dag na Vaderdag/de verjaardag van de vader bij de vader;
        
        
          Moederdag en de verjaardag van de moeder: [de minderjarige] verblijft, indien hij niet al bij de moeder verblijft volgens de reguliere zorgregeling, vanaf de dag ervoor 17.00 uur tot de ochtend van de dag na Moederdag/de verjaardag van de moeder bij de moeder;
        
        
          de verjaardag van [de minderjarige] : [de minderjarige] verblijft bij de ouder bij wie hij op die dag volgens de reguliere zorgregeling verblijft.
        
      
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        Tussen partijen zijn in hoger beroep in geschil het verzoek van de moeder haar vervangende toestemming te geven om met [de minderjarige] te verhuizen naar [woonplaats1] of [de minderjarige] in te schrijven op het adres van de moeder in [woonplaats1] , het verzoek van de vader hem vervangende toestemming te geven [de minderjarige] in te schrijven op basisschool [naam1] in [woonplaats2] , de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] , de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en een dwangsom.
        Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking is, voor zover hier van belang, de moeder bevolen vóór 12 december 2023 terug te verhuizen naar [plaats1] dan wel [woonplaats2] , binnen een straal van 10 kilometer van de voormalig echtelijke woning gelegen aan de [adres] in [plaats1] .
        De vader is niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken over de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling.
        Het meer of anders verzochte is afgewezen.
      
      
    
    
      4.2
      De moeder is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en haar verzoek om vervangende toestemming om met [de minderjarige] te verhuizen naar [woonplaats1] of om [de minderjarige] na de verhuizing naar [woonplaats1] in te schrijven op het adres van de moeder, alsnog toe te wijzen, of een andere beslissing te nemen die het hof juist acht.
      
    
    
      4.3
      
        De vader is op zijn beurt met twee grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. De vader verzoekt het hof na vermeerdering van zijn verzoeken:
        I. te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem zal zijn en
        primair een zorgregeling vast te stellen tussen de moeder en [de minderjarige] waarbij [de minderjarige] eens in de veertien dagen een weekeinde van vrijdagavond 19.00 uur tot zondagavond 19.00 uur bij de moeder zal zijn, plus de helft van de vakanties een feestdagen, waarbij de moeder zorg draagt voor het vervoer,
        subsidiair, in het geval  het hof het verzoek onder I afwijst, een zorgregeling vast te stellen waarbij [de minderjarige] in een periode van veertien dagen de ene week bij de vader is van donderdag 7.30 uur tot zaterdag 7.30 uur en in de andere week van woensdag 15.00 uur tot maandag 7.30 uur, plus de helft van de vakanties en feestdagen;
        II. aan het bevel aan de moeder om voor 12 december 2023 terug te verhuizen op de wijze als hiervoor onder 4.1 is vermeld, alsnog een dwangsom te verbinden van € 250,- per dag dat zij hiermee in gebreke blijft;
        III. de vader vervangende toestemming te verlenen [de minderjarige] in te schrijven op basisschool [naam1] in [woonplaats2] ,
        met veroordeling van de moeder in de kosten van het geding bij de rechtbank en bij dit hof.
      
      
    
    
      4.4
      De moeder voert verweer en zij verzoekt de vader in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn verzoeken af te wijzen.
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        zorg- en contactregeling
      
    
    
    
      5.1
      Op de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de vader zijn verzoek tot vaststelling van een zorg- en contactregeling tussen de moeder en [de minderjarige] ingetrokken. Het hof zal dit deel van het verzoek van de man  afwijzen.
      
      
        
          vervangende toestemming
        
      
      
    
    
      5.2
      Ingevolge artikel 1:253a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd.
      
    
    
      5.3
      Eveneens op grond van het bepaalde in artikel 1:253a lid 1 BW dient het hof in een geschil als het onderhavige, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind belast zijn en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van de verzorgende ouder en het kind en de schoolkeuze van het kind, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.
      
    
    
      5.4
      Het hof is net als de raad op de mondelinge behandeling van oordeel dat de moeder vervangende toestemming dient te krijgen voor de verhuizing met [de minderjarige] naar [woonplaats1] die inmiddels heeft plaatsgevonden en om [de minderjarige] in te schrijven op haar woonadres in [woonplaats1] . Het hof heeft daarvoor de volgende redenen.
      
    
    
      5.5
      
        De vader heeft aangevoerd dat de moeder zonder zijn instemming in het najaar van 2022 naar [woonplaats1] is verhuisd, ondanks hun afspraak dat de moeder met [de minderjarige] in [woonplaats2] zou blijven wonen. De vader en  [de minderjarige] hebben er belang bij dat [de minderjarige] in [woonplaats2] blijft wonen. De vader is geboren en getogen in [woonplaats2] , hij woont in [woonplaats2] en wil in de toekomst ook in [woonplaats2] blijven wonen. Hij werkt in [plaats2] . De ouders streefden na de beëindiging van hun relatie gedeelde zorg na voor [de minderjarige] in [woonplaats2] .
        De moeder heeft aangevoerd dat zij het eens was met de vader  dat het voor [de minderjarige] het beste zou zijn als hij in zijn vertrouwde omgeving in [woonplaats2] zou blijven wonen. Zij staat ook niet negatief tegenover wonen in [woonplaats2] . Het is de moeder echter niet gelukt om dat voor elkaar te krijgen, omdat zij  onvoldoende inkomsten had om na het vertrek van de vader de huur van het appartement in [woonplaats2] (de voormalige echtelijke woning) te blijven betalen. Dat had tot gevolg dat de moeder vanwege oplopende schulden gedwongen was het huurcontract van het appartement op te zeggen zonder dat zij op dat moment uitzicht had op andere woonruimte in [woonplaats2] of omgeving. Het had de vader duidelijk moeten en kunnen zijn dat de moeder de hoge huurlast niet alleen kon opbrengen. Ondanks het feit dat de vader na de relatiebreuk weer bij zijn ouders is gaan wonen, hij hun financiële steun heeft en geen woonlasten heeft, is hij niet bereid geweest de moeder financieel te ondersteunen zodat zij (voorlopig) met [de minderjarige] in het appartement in [woonplaats2] kon blijven wonen. Door onder die omstandigheden zijn handen af te trekken van de financiële woonsituatie van de moeder en [de minderjarige] heeft de vader naar het oordeel van het hof het belang van [de minderjarige] bij voortzetting van de bestaande woon- en zorgsituatie totdat een andere oplossing in [woonplaats2] of omgeving was gevonden - en daarmee het welzijn van [de minderjarige] - niet voorop gesteld. Daartoe is hij als ouder met gezag wel verplicht.
      
      
    
    
      5.6
      Het hof acht het aannemelijk dat de moeder geen urgentieverklaring heeft kunnen krijgen voor een betaalbare woning in [woonplaats2] : in het kans-adviesgesprek dat de moeder daarover bij het [naam2] in [woonplaats2] heeft gehad, is haar verteld dat zij niet in aanmerking zou komen voor een urgentieverklaring. De moeder heeft gereageerd op vele woningen in [woonplaats2] . Zonder een urgentieverklaring bleek zij daarvoor echter keer op keer kansloos. Via de stichting [naam3] in [woonplaats1] , waar de moeder met de vader en [de minderjarige] woonde voor zij als gezin naar [woonplaats2] verhuisden, kon de moeder in aanmerking komen voor een sociale huurwoning met begeleiding Dat was voor haar een adequate, maar ook de enige betaalbare optie.
      
    
    
      5.7
      Voor het hof staat de noodzaak voor de moeder om naar [woonplaats1] te verhuizen voldoende vast. Bij dat oordeel speelt ook een rol dat het, zoals de raad op de mondelinge behandeling heeft toegelicht, voor het welzijn van de moeder en daarmee ook dat van [de minderjarige] , belangrijk is dat de moeder in [woonplaats1] voor ondersteuning bij onder andere de opvoeding en de financiën kan terugvallen op de voor haar vertrouwde hulpverleners. De stichting begeleidde de moeder al eerder en ook in de tijd dat de moeder en de vader met [de minderjarige] in [woonplaats1] woonden, was er hulpverlening vanuit deze stichting bij het gezin betrokken. Het is voor de moeder die een belaste voorgeschiedenis heeft, moeilijk om mensen te vertrouwen. De inzet van voor haar onbekende hulpverlening in [woonplaats2] is - anders dan de vader stelt en voor zover die daar al in deze vorm beschikbaar zou zijn - voor de moeder niet hetzelfde als de hulp die zij op dit moment in [woonplaats1] kan krijgen. Verder is van belang dat er inmiddels een ruime zorg- en contactregeling tussen de vader en [de minderjarige] is, waarbij [de minderjarige] de ene week van woensdagmiddag na de opvang tot vrijdagavond 18.00 uur bij de vader verblijft en de andere week van woensdagmiddag na de opvang tot zondagavond 18.00 uur. Die regeling loopt op zichzelf goed, zij het dat de vader op de woensdagen regelmatig in de file staat en overdrachtsmomenten nog voor verbetering vatbaar zijn. De moeder en de vader hebben tijdens de mondelinge behandeling bij het hof afgesproken dat zij onder begeleiding van hulpverlening zullen overleggen over de invulling van de zorg- en contactregeling vanaf het moment dat [de minderjarige] leerplichtig is. Dat duurt nog anderhalf jaar.  Daar komt bij dat de vader samen met zijn vriendin nog op zoek is naar woonruimte. Het is niet duidelijk waar hij zich zal gaan vestigen en wat dat zal betekenen voor de gedeelde zorg voor [de minderjarige] . 
      
    
    
      5.8
      Alle belangen tegen elkaar afwegend, vindt het hof het belang van de moeder en [de minderjarige] om in [woonplaats1] te kunnen blijven wonen zwaarder wegen dan het belang van de vader  bij  terugkeer van de moeder met [de minderjarige] naar [woonplaats2] .
      
      
        
          hoofdverblijfplaats
        
      
      
    
    
      5.9
      Uit het verlenen van vervangende toestemming voor een verhuizing vloeit voort dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder zal zijn en dat hij in op haar woonadres in [woonplaats1] ingeschreven zal worden. Dat betekent  dat het hof de verzoeken van de vader tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem en tot vervangende toestemming om [de minderjarige] in te schrijven op een basisschool in [woonplaats2] , zal afwijzen. Het opleggen van een dwangsom is niet meer aan de orde, zodat ook dat verzoek wordt afgewezen.
      
    
    
      5.10
      De grief van de moeder in het principaal hoger beroep slaagt. De grieven van de vader in het incidenteel hoger beroep falen. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als hierna volgt.
      
    
    
      5.11
      Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu de ouders (gewezen) echtgenoten zijn en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 12 december 2022, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      verleent de moeder toestemming, die de toestemming van de vader vervangt, voor de verhuizing met [de minderjarige] naar [woonplaats1] die inmiddels heeft plaatsgevonden en om [de minderjarige] in te schrijven op haar woonadres in [woonplaats1] ;
    
    
    
      verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.G.M.T. Weijers-van der Marck, J.B. de Groot en P.B. Kamminga, bijgestaan door mr. J.M. van Gastel-Goudswaard als griffier, en is op 13 juli 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.