ECLI:NL:RBHAA:2012:1556, Rechtbank Haarlem, 23-05-2012, AWB-11_18
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2012-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: artikel 52 AWR

RECHTBANK HAARLEM 
  
  Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
  
    Zaaknummers: AWB 11/18, 11/21 en 11/22
  
  
    Uitspraakdatum: 23 mei 2012
  
  
    
      Uitspraak in de gedingen tussen
    
  
  
    
      
        [X]
      , wonende te [Z] , eiser,
    gemachtigde: H. Benschop
  
  
    en 
  
  
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht, verweerder.
  
  
    
      11/18
    
    1. Ontstaan en loop van de gedingen
  
  
    1.1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2003 met dagtekening 19 december 2008 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 17.733. Daarnaast heeft verweerder bij afzonderlijke beschikkingen een bedrag van € 912 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete van € 1.270 opgelegd. 
  
  
    1.1.2. Verweerder heeft bij herziene verliesvaststellingsbeschikking met dagtekening 19 december 2008 het verlies betreffende 2004 vastgesteld op nihil.
  
  
    1.1.3. Verweerder heeft bij herziene verliesvaststellingsbeschikking met dagtekening 19 december 2008 het verlies betreffende 2005 vastgesteld op € 6.570.
  
  
    1.2. Verweerder heeft bij (in één geschrift vervatte) uitspraken op bezwaar van 23 november 2010 de navorderingsaanslag en de beschikkingen als vermeld onder 1.1.1 tot en met 1.1.3 gehandhaafd. 
  
  
    1.3. Eiser heeft daartegen beroepen ingesteld. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
  
  
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2011. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder is verschenen mr. J. van Ramshorst. 
  
  
    
      2Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Eiser drijft in de in geschil zijnde jaren in de vorm van eenmanszaak een onderneming te [Z] . De ondernemingsactiviteit bestaat uit de exploitatie van een steakhouse c.q. afhaal- grillrestaurant. De handelsnaam luidt: [A] .
    
    
      2.2.
      In 2002 heeft bij eiser een boekenonderzoek plaatsgevonden. Dit onderzoek betrof onder andere de aanvaarbaarheid van de aangiften Inkomstenbelasting 1997 tot en met 2000. Met betrekking tot dit onderzoek is op 8 maart 2002 onder andere het volgende gerapporteerd:
      
      
        De adviseur verzorgt de administratie. Dit gebeurt met behulp van de computer, door het bijhouden van Dagboeken, grootboek, saldibalans en kolommenbalans.
        Belastingplichtige houdt zelf geen kasboek bij. Er worden slechts kladbriefjes met begin en eindsaldi van het aanwezige kasgeld per week opgemaakt. Deze vormen met de bonnen van de uitgaven een systeem van afgeleide weekontvangsten. Deze manier van administreren van de omzet is absoluut onvoldoende voor het soort bedrijf. Hierdoor gaat veel essentiële informatie verloren die van belang kan zijn voor de berekening van de verschuldigde belasting en daarnaast als bedrijfsinformatie.
        Er dient aantekening te worden gehouden van de dagontvangsten. Momenteel is er een kasregister in gebruik waarmee de omzet te bepalen is. De dagelijkse Z-afslagen van het kasregister moeten met ingang van 2002 bewaard blijven. Daarnaast dient er aantekening te worden gehouden van de privéopnamen, de uitgaven, de omzetten en de kassaldi. Op dit systeem moet regelmatig bijvoorbeeld eens per week kascontrole worden toegepast. Er zal binnen 6 maanden na afloop van de controle opnieuw een controlebezoek plaatsvinden om te kijken of voldaan wordt aan de administratieve verplichtingen van artikel 52 van de algemene wet inzake rijksbelastingen.
        Een schriftelijke waarschuwing ter zake is bijgevoegd bij het rapport.
      
      
    
    
      2.3.
      Bij vaststellingsovereenkomst, d.d. 10 januari 2002, is overeengekomen dat de omzet over de jaren 1997 tot en met 2000 wordt gecorrigeerd waardoor de brutowinstpercentages voor de jaren 1997-2000 uitkomen op:
      
      
        1997	139% (fl. 175.718 + fl. 10.000)/fl. 132.804)
        1998	149% (fl. 166.448 + fl. 22.500)/fl. 126.843)
        1999	150% (fl. 174.622 + fl. 27.500)/fl. 134.576)
        2000	152% (fl. 208.363 + fl.   5.000)/fl. 140.180)
      
      
    
    
      2.4.
      Op 8 oktober 2008 is bij eiser een boekenonderzoek gestart. Onderzocht is onder andere de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen en premies Waz/Zfw over de jaren 2003, 2004 en 2005. Met betrekking tot de administratie van eiser vermeldt het rapport dat naar aanleiding van het boekenonderzoek is opgesteld het volgende:
      
      
        Gelet op de aard van de onderneming, de exploitatie van een (afhaal)restaurant, vindt er veel kasverkeer plaats. Een deugdelijke vastlegging van de contante ontvangsten is daarom onontbeerlijk.
      
      
      
        Ter zake van de registratie van het contante geldverkeer zijn de volgende gebreken geconstateerd:
      
      
        
          de heer [X] houdt zelf geen kasboek bij
        
        
          per week wordt slechts een kladbriefje met een saldo opgemaakt 
        
        
          de weekontvangsten worden berekend aan de hand van de uitgaven en het aanwezige kasgeld (afgeleide ontvangsten).
        
        
          er is geen enkele registratie van de dagelijkse contante ontvangsten
        
        
          de weekontvangsten eindigen altijd op een veelvoud van € 10. Dit is, gelet op de prijslijst, niet waarschijnlijk.
        
        
          er is – met uitzondering van het jaar 2004 – geen aantekening gehouden van contante privé-opnamen- de heer [X] neemt volgens de bespreking op 22-08-2008 tussen de € 800 en € 1.000 per maand op voor privédoeleinden, deze zijn niet verwerkt in het door de adviseur opgemaakte kasboek.
        
      
      (…)
      
      
        4.1.4
        
          
            Omzetcorrectie
          
          Uit de jaarstukken van eiser volgen de volgende brutowinstpercentages:
          2003: 137%
          2004: 153%
          2005: 125%
        
        
        
          Met betrekking tot een vorig boekenonderzoek (1997-2000) is een brutowinstpercentage van 150% acceptabel geacht. Gelet hierop heeft verweerder het brutowinstpercentage met betrekking tot de jaren 2003 en 2005 verhoogd naar 150%. De brutowinstpercentages van de jaren 2003 en 2005 zijn daarom niet acceptabel.
        
        
        
          (…)
        
        
        
          
            Correctie: meer omzet / meer winst jaar 2003: €  8.800
          
          
            Correctie: meer omzet / meer winst jaar 2005: €14.500 
          
        
        
      
    
    
      4.2
      
        Telefoonkosten
      
      
      
        Een deel van de telefoonkosten heeft betrekkin op privé. Hiermee is onvoldoende rekening gehouden. Over de jaren 2003 tot en met 2005 bedragen de totale telefoonkosten € 11.233. 
      
      
      
        			2003		2004		2005
        telefoonkosten		€ 2.784,00	€ 3.793,00	€ 4.656,00
        privé			€    211,00	€   211,00	€    211,00
        t.l.v. winst 		€ 2.573,00	€ 3.582,00	€ 4.445,00
      
      
      
        (…)
        De totale telefoonkosten bestaan uit rekeningen van het zakelijke telefoonnummer, een mobiel nummer en het privé nummer. Met name op het zakelijke nummer wordt veel buiten de regio (internationaal) en naar betaalde servicenummers (0900) gebeld.
        Gelet op de aard van de onderneming, een plaatselijke horecagelegenheid (steakhouse) in [Z] , zijn de telefoonkosten erg hoog.
        Over de jaren 2003, 2004 en 2005 zal daarom in totaal € 6.000 gecorrigeerd worden.
      
      
      
        
          Correctie: meer winst jaar 2003 € 1.500
        
        
          Correctie: meer winst jaar 2004 € 2.500
        
        
          Correctie: meer winst jaar 2005 € 2.500
        
      
      
      
    
    
      4.3
      
        Autokosten
      
      
      
        Ten laste van de winst is de volgende kilometervergoeding geboekt:
        			2003		2004		2005
        aantal kilometers		11.150		11.150		11.150
        vergoeding		€ 0,28		€ 0,18		€ 0,18
        t.l.v. winst		€ 3.112,00	€ 2.007,00	€ 2.007,00
      
      
      
        Een kilometerregistratie van de zakelijk verreden kilometers is niet aanwezig, evenmin een schriftelijke onderbouwing. Ook opvallend is dat het aantal kilometers elk jaar exact hetzelfde is. 
      
      
      
        Uit de inkoopfacturen blijkt het volgende:
        De inkopen welke belastingplichtige zelf doet vinden wekelijks plaats bij [D] en [E] , gevestigd te [B] en [C] . De afstand [Z] – [B] en de afstand [Z] – [C] bedraagt ruim genomen 25 kilometer. Gerekend over 52 weken geeft dit 5.200 kilometers. De overige zakelijke kilometers stel ik op 2.800 zodat het totaal op 8.000 kilometers komt. Dit geeft de volgende correcties:
      
      
      
        
          Correctie: meer winst jaar 2003 € 882
        
        
          Correctie: meer winst jaar 2004 € 567
        
        
          Correctie: meer winst jaar 2005 € 567
        
      
      
    
    
      4.4
      
        Zelfstandigenaftrek
      
      
      
        De hoogte van de zelfstandigenaftrek bedroeg in het jaar 2003 € 5.527. Dit bedrag moet gecorrigeerd worden. Na winstcorrecties op de winst van 2003 wordt de zelfstandigenaftrek € 4.926.
      
      
      
        
          Correctie: meer winst jaar 2003  € 601
        
      
      
    
    
      4.5
      
        Meewerkaftrek
      
      
      
        In de aangifte inkomstenbelasting van het jaar 2003 wordt een meewerkaftrek van € 595 zijnde 4% (= 1.750 uren of meer meewerken) van de winst opgevoerd. De echtgenote van de heer [X] , mevrouw [F] ( [#] ) geniet een WAJong uitkering.
        In het fiscaal rapport van het jaar 2004 wordt een meewerkaftrek van € 318 opgevoerd. Ook over dit jaar genoot mevrouw [F] een WAJong uitkering.
        Uit de administratie is niet gebleken dat mevrouw [F] werkzaamheden ten behoeve van de onderneming verricht. De aftrek wordt gecorrigeerd.
      
      
      
        
          Correctie: meer winst jaar 2003 € 595
        
        
          Correctie: meer winst jaar 2004 € 318
        
        (…)
      
      
    
    
      2.5.
      Het gecorrigeerd verzamelinkomen is als volgt vastgesteld:
      
      
        				2003		2004		2005
        Vastgesteld verzamel-
        Inkomen (box 1)		€  3.658	-/- €  9.818	-/- € 24.137
      
      
        
          Correctie omzet		€  8.800			     € 14.500
        
        
          Correctie telefoonkosten	€  1.500	     €  2.000   	     €   2.500
        
        
          Correctie autokosten		€     882	     €     567	     €      567
        
        
          Correctie zelfstandigen-
        
      
      aftrek				€     601
      5. Correctie meewerkaf-
      trek				€     595	     €     318
      6. Correctie verschil 
      
        fiscaal rapport / ingediende
        aangifte						     €  7.618 	
      
      7. Correctie buitengewone
      
        uitgaven			€  1.697					
        Gecorrigeerd inkomen uit 
        Werk en woning		€17.733	     €     684	-/- €   6.570
        Persoonsgebonden
        aftrek	(deel restant)				-/- €     684			
        Gecorrigeerd ver-
        zamelinkomen			€17.733	     €          0	-/- €   6.570	
      
      
    
    
      2.6.
      Over het jaar 2004 is door gemachtigde op 13 mei 2006 aangifte gedaan voor eiser. Deze aangifte bevatte niet voldoende gegevens om de winst van eiser te kunnen vaststellen. Op 20 oktober 2006 heeft gemachtigde alsnog een volledige aangifte voor eiser ingediend over het jaar 2004. De primitieve aanslag over 2004 is door verweerder opgelegd op 6 januari 2007. Daarbij heeft verweerder de aangifte van 13 mei 2006 gevolgd. 
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      In geschil is of de navorderingsaanslag over 2003 en de herzieningsbeschikkingen over 2004 en 2005 tot de juiste bedragen zijn vastgesteld.
      
    
    
      3.2.
      Eiser stelt zich op het standpunt dat voor het jaar 2004 er geen nieuw feit is dat herziening van het verlies rechtvaardigt. Voorts meent eiser dat de administratie niet kan worden verworpen. Eiser betwist tenslotte de juistheid van de aangebrachte correcties inzake de telefoonkosten, de autokosten en de meewerkaftrek. 
      
    
    
      3.3.
      Verweerders conclusie is dat de beroepen alle ongegrond zijn.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De rechtbank zal zich eerst buigen over de door eiser aangevoerde grond dat voor het jaar 2004 geen sprake is van een nieuw feit. Eiser verwijst naar de verbeterde aangifte die is ingediend op 20 oktober 2006. 
      
    
    
      4.2.
      Verweerder heeft primair gesteld dat hij bij de oplegging van de aanslag geen rekening heeft kunnen houden met de gegevens uit de verbeterde aangifte en dat dit derhalve nieuwe feiten zijn in de zin van artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr). De verbeterde aangifte is minder dan drie maanden voor de vaststelling van de aanslag ingediend zodat die niet meer bij de vaststelling van die aanslag betrokken had kunnen worden. Verweerder verwijst naar jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de termijn van drie maanden na indiening van de aangifte waarover geen heffingsrente mag worden berekend (HR 25 september 2009, nummer 07/13362). Die termijn van drie maanden geldt als termijn die nodig is om een aangifte te verwerken, aldus verweerder. Subsidiair stelt verweerder dat er kwade trouw is. 
      
    
    
      4.3.
      Niet aannemelijk is geworden dat in deze zaak de aanslag reeds administratief gereed was op 20 oktober 2006 of dat om andere redenen de gegevens uit de aangifte van 20 oktober 2006 niet meer konden worden verwerkt in het traject om de aanslag vast te stellen. Er moet daarom van uit worden gegaan dat de verbeterde aangifte van 20 oktober 2006 behoort tot de feiten die verweerder bekend hadden kunnen zijn. De redenering van verweerder is niet juist en is gebaseerd op niet toepasselijke jurisprudentie. Bovendien dient de vraag of sprake is van een nieuw feit te worden beantwoord op basis van de in het dossier aannemelijk geworden feiten; de in algemene zin gestelde redenering van verweerder wordt verworpen. 
      
    
    
      4.4.
      Het subsidiaire standpunt van verweerder snijdt wel hout. De aangifte over 2004 welke gemachtigde op 13 mei 2006 heeft ingediend, was onvolledig. Deze bevat immers niet de gegevens die nodig zijn om de winst van eiser op juiste wijze te kunnen vaststellen. Verweerder heeft gesteld dat gemachtigde wist dat deze gegevens ontbraken en dat gemachtigde wist dat eiser een onderneming dreef. Eisers gemachtigde heeft aangevoerd dat de aangifte per ongeluk is verzonden. Dit laatste acht de rechtbank niet aannemelijk nu gemachtigde bij de op 20 oktober 2006 ingediende aangifte geen opmerkingen heeft geplaatst over de eerder ingediende onjuiste aangifte. Uit niets blijkt dat er een vergissing in het spel is. Derhalve dient als vaststaand te worden aangenomen dat gemachtigde bewust een onjuiste aangifte heeft gedaan voor eiser en dat hij ten aanzien van de door hem opgegeven feiten inzake de winst van eiser te kwader trouw was. Deze kwade trouw wordt in het kader van artikel 16 van de Awr eiser toegerekend. Dit betekent dat, hoewel niet kan worden vastgesteld dat er nieuwe feiten zijn die navordering rechtvaardigen, navordering wel kan plaatsvinden, nu sprake is van kwade trouw. Mutatis mutandis geldt dit ook voor herziening van het verlies. 
      
    
    
      4.5.
      Artikel 27e van de Awr bepaalt dat, indien de vereiste aangifte niet is gedaan of niet volledig is voldaan aan de administratieverplichting, de rechtbank de beroepen ongegrond dient te verklaren tenzij en behoudens in hoeverre blijkt dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Verweerder heeft over alle voorliggende jaren de administratie van eiser verworpen. De volgende vraag die beantwoord moet worden is of verweerder dit terecht heeft gedaan. Eiser heeft erkend dat de constateringen van de controleambtenaar dat eiser geen kasboek bijhoudt, dat per week slechts een kladbriefje met een saldo van de kas wordt opgesteld, dat de weekontvangsten worden berekend aan de hand van de uitgaven en het aanwezige kasgeld, dat er geen registratie is van de dagelijkse contante ontvangsten en dat de weekontvangsten altijd op een veelvoud van € 10 eindigen en dat dit gelet op de prijslijst niet correct kan zijn. Ter zitting is bovendien gebleken dat eiser de briefjes waarop bestellingen worden genoteerd, weggooit. 
      
    
    
      4.6.
      In de onderneming van eiser komt een groot deel van de omzet per kas binnen. In verhouding is sprake van veel transacties met steeds verschillende klanten. De kasadministratie zoals eiser die voert, maakt het onmogelijk een theoretisch kassaldo te bepalen en controle van het kassaldo in combinatie van controle van de contante uitgaven is niet mogelijk. Daarbij komt dat de administratie van de weekontvangsten niet juist kan zijn indien die altijd op een veelvoud van € 10 eindigen. Uit de door eiser gevoerde administratie kunnen niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de onderneming worden vastgesteld. De administratie vertoont ernstige gebreken. 
      
    
    
      4.7.
      Verweerder heeft er voorts op gewezen dat de administratie van eiser wijst op sterk fluctuerende brutowinstmarges, namelijk tussen de 125% en 153%. 
      
    
    
      4.8.
      Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de combinatie van de ernstige gebreken in de administratie en deze sterke fluctuaties in de brutowinstmarge terecht leidt tot verwerping van de administratie. Eiser heeft weliswaar aangevoerd dat de prijzen van groenten fluctueren, doch hij heeft die stelling niet met concrete gegevens onderbouwd. Daarmee heeft hij zijn gelijk niet aannemelijk gemaakt. Voor wat betreft de kasadministratie is gebleken dat eiser al die jaren gebruik heeft gemaakt van een kapotte kassa. Dat is geen excuus voor zijn gebrekkige administratie. Het naar voren gebrachte argument dat eiser de Nederlandse taal slecht beheerst, is al evenmin een excuus. 
      
    
    
      4.9.
      Verweerder heeft terecht de administratie van eiser verworpen. Derhalve is artikel 27e van de Awr van toepassing. Dit resulteert er voor deze procedure in dat het aan eiser is om aan te tonen dat de uitspraak op bezwaar onjuist is. Op eiser rust dus de bewijslast. Dit betekent echter niet dat de aanslag mag berusten op een willekeurige schatting van het te belasten inkomen. Verweerder dient de aanslag vast te stellen aan de hand van een redelijke schatting. De rechtbank zal daarom tevens de redelijkheid van de schatting toetsen. Tevens geldt de verzwaring van de bewijslast niet ten aanzien van feiten waarvan eiser de bewijslast reeds had, dat betreft de aftrekposten. 
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank zal nu eerst de aftrekposten beoordelen. Eiser heeft de juistheid van de correcties van de telefoonkosten bestreden. Hij heeft bevestigd dat hij relatief veel naar Egypte belt en naar servicenummers. Hij belde met zijn broer in Egypte voor overleg over een in Egypte te starten vestiging. Eiser ziet die telefoonkosten als aftrekbare zakelijke kosten. 
      
    
    
      4.11.
      De stellingen van eiser bevestigen hoe dan ook dat de telefoonkosten niet zijn gemaakt ten behoeve van zijn onderneming in Nederland. Die telefoonkosten zijn derhalve niet aftrekbaar. Het is redelijk de telefoongesprekken met eisers broer in Egypte als privé aan te merken. De juistheid van de correctie staat vast. 
      
    
    
      4.12.
      Eiser heeft ook de juistheid van de correctie op de autokosten bestreden. Hij stelt dat hij 11.150 kilometers per jaar rijdt voor zijn onderneming. Die autoritten maakt hij naar de groothandel en naar zijn administrateur. 
      
    
    
      4.13.
      Eiser heeft geen rittenadministratie bijgehouden. Verweerder heeft berekend hoeveel kilometers eiser per jaar rijdt indien wordt uitgegaan van twee ritten per week naar de groothandel. Daarbij heeft verweerder 2.800 kilometers geteld aan niet nader benoemde ritten zodat totaal 8.000 kilometers aan zakelijke kosten zijn geaccepteerd. De berekening die eiser heeft overgelegd gaat uit van 200 ritten naar de groothandel, dat zijn er vier per week. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij zoveel ritten maakt en overigens zijn stellingen niet onderbouwd. Daarmee heeft eiser de door hem gestelde kosten niet aannemelijk gemaakt en dient de correctie als juist te worden aanvaard. 
      
    
    
      4.14.
      Eiser heeft de juistheid van de correctie op de meewerkaftrek bestreden. Door hem is gesteld en door verweerder is erkend dat de echtgenote van eiser dagelijks de aankleding van de tafels verzorgt, bloemen schikt, boodschappen doet en op internet zoekt naar prijzen die concurrenten hanteren. Verweerder heeft niet bestreden dat met deze werkzaamheden minimaal 2 uur per dag zijn gemoeid. Nu het restaurant het gehele jaar 6 dagen per week open is, is aannemelijk dat de echtgenote van eiser meer dan 525, doch minder dan 875 uur, per jaar in de onderneming van eiser werkzaam is. Eiser heeft de meewerkaftrek geclaimd voor de jaren 2003 en 2004. Hij heeft zijn recht op aftrek aannemelijk gemaakt. Deze bedraagt bij dit aantal uren 1,25% van de winst. Dit is voor 2003 € 219 en voor 2004 € 227.
      
    
    
      4.15.
      De schatting van verweerder op basis waarvan hij de aanslag vast stelt, dient redelijk te zijn. Verweerder heeft als uitgangspunt de inkoopwaarde die eiser in zijn administratie heeft verantwoord, overgenomen. Vervolgens heeft verweerder de brutowinstmarge gesteld op 150%. Deze marge baseert verweerder op door eiser zelf gehaalde winstmarges. Verweerder heeft verwezen naar de vaststellingsovereenkomst over de jaren 1997 tot 2000. Verweerder baseert zich niet op branchegegevens. 
      
    
    
      4.16.
      Aan afspraken in een vaststellingsovereenkomst kunnen partijen geen rechten ontlenen voor andere belastingjaren, noch kunnen op basis daarvan verplichtingen worden vastgesteld. In deze zaak zijn geen andere brutowinstmarges van eiser bekend dan die uit de vaststellingsovereenkomst. Verweerder zoekt voor het maken van de schatting terecht aansluiting bij de bedrijfsvoering van eiser en niet bij branchegegevens. De rechtbank acht het daarom redelijk dat de gegevens uit de vaststellingsovereenkomst gebruikt zijn, doch er dient rekening te worden gehouden met het feit dat die overeenkomst het resultaat is van onderhandelingen waarbij ook eiser water bij de wijn kan hebben gedaan. Het is naar het oordeel van de rechtbank daarom niet redelijk de schatting te baseren op een brutowinstmarge die boven het gemiddelde uit de vaststellingsovereenkomst ligt. Nu verweerder dat wel heeft gedaan, is de schatting in dat opzicht niet redelijk. De rechtbank is van oordeel dat een brutowinstmarge van 145% als maximaal redelijke schatting heeft te gelden. Op dit punt dient de schatting van verweerder te worden aangepast. 
      
    
    
      4.17.
      De overwegingen van de rechtbank leiden tot de volgende uitkomsten: 
      
      
        				2003		2004		2005
        Vastgesteld verzamel-
        Inkomen (box 1)		€   3.658	-/- €  9.818	-/- € 24.137
      
      
        
          Correctie omzet		€   5.412			     € 11.610
        
        
          Correctie telefoonkosten	€   1.500	     €  2.000   	     €   2.500
        
        
          Correctie autokosten		€      882	     €     567	     €      567
        
        
          Correctie zelfstandigen-
        
      
      aftrek				€      601
      5. Correctie meewerkaf-
      trek				€      376	     €      91
      6. Correctie verschil 
      
        fiscaal rapport / ingediende
        aangifte						     €  7.618 	
      
      7. Correctie buitengewone
      
        uitgaven			€   1.697					
        Gecorrigeerd inkomen uit 
        Werk en woning		€ 14.126	     €     458	-/- €   9.460
        Persoonsgebonden
        aftrek	(deel restant)				-/- €     458			
        Gecorrigeerd ver-
        zamelinkomen			€ 14.126	     €          0	-/- €   9.460	
      
      
    
    
      4.18.
      Verweerder heeft eiser over het jaar 2003 een vergrijpboete opgelegd van 50% van het bedrag dat de aanslag te laag is tengevolge van de verzwegen omzet. Ter zitting heeft verweerder subsidiair grove schuld aan de boete ten grondslag gelegd. Daarbij heeft verweerder geen wijziging aangebracht in de feitelijke grondslag zodat eiser door deze aanvulling niet is benadeeld. Verweerder maakt eiser het verwijt dat hij ondanks de waarschuwingen bij het vorige boekenonderzoek zijn administratie niet heeft aangepast en nog steeds met een kapotte kassa werkt. 
      
    
    
      4.19.
      De door verweerder gestelde feiten staan vast. Hiermee is echter niet bewezen dat de opzet, in al dan niet voorwaardelijke zin, van eiser gericht was op een te lage aangifte. Wel blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit dit handelen een verregaande mate van slordigheid en nonchalance met betrekking tot de administratie van eiser waarbij eiser zijn omzet ondeugdelijk heeft geadministreerd. De te lage aangiftes zijn daarvan een direct gevolg en de mogelijkheid dat dit zou gebeuren heeft eiser op de koop toegenomen. Dat is een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld, dit is grove schuld. Een boete van 25% is daarom in beginsel passend en geboden. 
      
    
    
      4.20.
      De hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan met toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast. Het schatten van inkomsten brengt naar zijn aard de mogelijkheid mee dat de in werkelijkheid genoten inkomsten lager zijn. Nu naar de bedoeling van de wetgever bij de beoordeling van een vergrijpboete ervan wordt uitgegaan dat de feitelijk geheven belasting de verschuldigde belasting is, óók als de hoogte daarvan is komen vast te staan met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast, heeft de zojuist genoemde mogelijkheid geen betekenis voor de grondslag van de boete. De rechtbank dient bij de beoordeling of de opgelegde boete een passende en geboden sanctie is voor het begane vergrijp rekening te houden met de onzekerheid die een schatting, hoe redelijk ook, mee brengt. De redelijke schatting draagt immers een zekere mate van onzekerheid in zich en de werkelijke omvang van de inkomsten kan niet meer worden gereconstrueerd. Blijkens de stellingen van verweerder heeft hij hiermee geen rekening gehouden bij het opleggen van de boete. Alle omstandigheden bij de schatting in aanmerking nemend, zal de rechtbank om deze reden de boete met 10% matigen, zodat die 22,5% bedraagt.
      
    
    
      4.21.
      
        De rechtbank dient te onderzoeken of er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. 
        De boetes zijn aangekondigd bij brief van 3 november 2008. Tussen de datum van de aankondiging en de uitspraak van deze rechtbank in deze zaak is een periode van iets meer dan 3,5 jaar verstreken zodat de redelijke termijn in de afhandeling van deze boetezaak is overschreden met meer dan één jaar doch minder dan twee jaar. De rechtbank zal daarom de boete vanwege deze later plaats gevonden hebbende overschrijding matigen met 15%. De boete dient te worden vastgesteld op 19%.
      
      
    
    
      4.22.
      Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.092 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). 
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      
      
        vermindert de belastingaanslag IB/PVV 2003 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 14.126; 
      
      
        handhaaft de verliesherzieningsbeschikking 2004 op nihil;
      
      
        stelt de verliesherzieningsbeschikking 2005 vast op € 9.460;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
      
      
        vermindert de vergrijpboete tot een bedrag van 19% van dat deel van de aanslag dat volgt uit de omzetcorrectie en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.092;
      
      
        gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.
      
    
    
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr.M. Koole, rechter, in tegenwoordigheid van drs. A.M. Jones, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2012.
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
      
        De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
      
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
      
    
    
    
      
        Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      
    
    
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
       	a. de naam en het adres van de indiener;
    
    1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
     	a. de naam en het adres van de indiener;
    
      
        	b. een dagtekening;
      
      
        c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      
      
        d. de gronden van het hoger beroep.