ECLI:NL:GHAMS:2023:1773, Gerechtshof Amsterdam, 20-07-2023, 23-000440-23
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 197 Sr – EU-burger. Uitgebreide bewijsoverweging. Verdachte vormde t.t.v. het afgeven van de beschikking en t.t.v. het tenlastegelegde een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving.

afdeling strafrecht


parketnummer: 23-000440-23


datum uitspraak: 20 juli 2023




TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw)




Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 27 januari 2023 in de strafzaak onder parketnummer 13-014103-23 tegen





[verdachte01]

,


geboren te [geboorteplaats01] ( Polen ) op [geboortedatum01] 1981,


zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland.




Onderzoek van de zaak




Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 6 juli 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.





De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.





In hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd, onder overlegging van een “akte partiële intrekking hoger beroep”, ziet het hof geen aanleiding om de verdachte ten aanzien van feit 2 niet-ontvankelijk te verklaren in het ingestelde hoger beroep.


Reden daarvoor is gelegen in het feit dat het hoger beroep zich – blijkens de appelschriftuur en de toelichting van de raadsvrouw – ook richt tegen de in eerste aanleg voor zowel feit 1 als feit 2 (meerdaadse samenloop) opgelegde straf; de verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden, terwijl de raadsvrouw voor feit 2 een geldboete bepleit.





Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsvrouw naar voren heeft gebracht.







Tenlastelegging




Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:




1.

hij op of omstreeks 13 januari 2023 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden - dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF - dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000;





2.

hij op of omstreeks 13 januari 2023 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk [slachtoffer01] , in zijn tegenwoordigheid, door feitelijkheden, heeft beledigd, door:




zijn hand op zijn kruis te leggen en/of naar zijn kruis te grijpen, en/of




zijn middelvinger naar voornoemde [slachtoffer01] op te steken en/of een 'fuck you' gebaar te maken naar/richting [slachtoffer01] , en/of




op/tegen de arm/schouder/jas, althans in de richting van voornoemde [slachtoffer01] , te spugen.






Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.







Vonnis waarvan beroep




Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd wegens proceseconomische redenen.







Bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde





Standpunt van de advocaat-generaal






De advocaat-generaal heeft zich, samengevat en zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld dat het onder 1 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden en heeft daartoe aangevoerd dat kan worden vastgesteld dat de verdachte op 13 januari 2023 van de tegen hem destijds op juiste gronden uitgevaardigde beschikking tot ongewenstverklaring van 14 november 2011 op de hoogte was. In die beschikking is uiteengezet dat en waarom toen sprake was van een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving. Ook was (nog) sprake van een dergelijke bedreiging ten tijde van het thans tenlastegelegde. In het kader van de daarvoor door de strafrechter aan te leggen toets heeft de advocaat-generaal niet enkel de recente onherroepelijke veroordelingen en andere juridische wijzen van afdoening van strafbare feiten van de verdachte benoemd, maar ook gewezen op het gegeven dat de verdachte na iedere van zijn veelvuldige uitzettingen sinds zijn ongewenstverklaring telkens weer snel in Nederland is teruggekeerd. Ook heeft de advocaat-generaal gewezen op het (actuele) gedrag van de verdachte zoals dat kan worden afgeleid uit (de aard van) de openstaande verdenkingen en de verhoren van de verdachte.






Standpunt van de raadsvrouw






De raadsvrouw heeft, samengevat en zakelijk weergegeven, betoogd dat de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de beschikking tot ongewenstverklaring van de verdachte in 2011, die nimmer is getoetst door de bestuursrechter, op onjuiste gronden is gegeven, omdat daarin ten onrechte is vermeld dat de verdachte een ISD-maatregel opgelegd had gekregen. Daarom is op onjuiste gronden geconcludeerd dat de verdachte op dat moment een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. Evenmin was van een dergelijke bedreiging sprake ten tijde van het tenlastegelegde. De onder feit 2 ten laste gelegde belediging noch de (recent) door de verdachte gepleegde overtredingen kunnen afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien, de conclusie rechtvaardigen dat sprake was van een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving. Indien het hof wel een dergelijke bedreiging aanwezig zou achten, dan verzet – zo begrijpt het hof het betoog – het evenredigheidsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 52 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna ook: het Handvest), zich tegen een bewezenverklaring van feit 1, omdat de daaruit vereiste belangenafweging in het voordeel van de verdachte moet uitvallen.






Oordeel van het hof






In lijn met arresten van dit hof van 19 september 2022 (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:GHAMS:2022:2723) stelt het hof bij de beoordeling het volgende voorop.






Juridisch kader



Op grond van artikel 21, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) heeft iedere burger van de Europese Unie (hierna ook: EU) het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij het VWEU en het Verdrag betreffende de Europese Unie en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.





Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) heeft in zijn jurisprudentie meermalen benadrukt dat het burgerschap van de Unie iedere Unieburger, binnen de beperkingen van de verdragen en de maatregelen tot uitvoering daarvan, een fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten verleent, en dat het vrij verkeer van personen, overigens een van de fundamentele vrijheden binnen de interne markt, bovendien is bevestigd in artikel 45 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.





De Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: de Verblijfsrichtlijn) heeft tot doel de uitoefening van het fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, dat door het Verdrag rechtstreeks aan alle burgers van de Unie wordt verleend, te vergemakkelijken en met name dat recht te versterken.





Artikel 27 van de Verblijfsrichtlijn, dat rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht inhoudt, luidt, voor zover hier van belang:


“1. Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd.



2. De om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het


gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd.”




Naar vaste jurisprudentie dient het in een op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) toegesneden tenlastelegging opgenomen bestanddeel “op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” aldus te worden verstaan dat daarvan geen sprake kan zijn indien de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het recht van de Europese Unie. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 197 Sr dient de rechter dus in voorkomende gevallen te onderzoeken of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek in zijn uitspraak te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het voorgaande geldt ook indien tegen de desbetreffende beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring berust op enig wettelijk voorschrift.





Meer specifiek brengt deze jurisprudentie mee dat de strafrechter (in voorkomende gevallen) dient te onderzoeken of een beschikking tot ongewenstverklaring strijdig is met het bepaalde in artikel 27, eerste en tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn, waaronder het voorschrift dat een maatregel als bedoeld in het tweede artikellid – waaronder ook een beschikking tot ongewenstverklaring moet worden begrepen – moet zijn gebaseerd op gedrag van de verdachte dat ten tijde van de uitvaardiging van die beschikking een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde.





Het HvJ-EU heeft in zijn arrest van 2 mei 2018 (C-331/16 en C-366/16, ECLI:EU:C:2018:296) met betrekking tot artikel 27, eerste en tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn onder meer overwogen:





“39 Uit artikel 27, lid 1, van richtlijn 2004/38 volgt dat de lidstaten maatregelen kunnen treffen die de vrijheid van verkeer en verblijf van een burger van de Unie en van een lid van zijn familie, ongeacht zijn nationaliteit, beperken om redenen van onder meer openbare orde of openbare veiligheid, waarbij deze redenen echter niet voor zuiver economische doeleinden mogen worden aangevoerd.





40 Volgens vaste rechtspraak van het Hof blijven de lidstaten in wezen weliswaar vrij om de eisen van de openbare orde en de openbare veiligheid af te stemmen op hun nationale behoeften, die per lidstaat en per tijdsgewricht kunnen verschillen, maar die eisen moeten, met name omdat zij een afwijking van het fundamentele beginsel van vrij verkeer van personen rechtvaardigen, restrictief worden opgevat (…).





41 Zo is het begrip „openbare orde” in de artikelen 27 en 28 van richtlijn 2004/38 in de rechtspraak van het Hof aldus uitgelegd dat het inroepen van dat begrip hoe dan ook, naast de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, veronderstelt dat er sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (…).





42 Aangaande het begrip „openbare veiligheid” volgt uit de rechtspraak van het Hof dat dat begrip zowel de interne als de externe veiligheid van een lidstaat dekt (…). De interne veiligheid kan onder meer worden aangetast door een rechtstreekse bedreiging voor de gemoedsrust en de fysieke veiligheid van de bevolking van de betrokken lidstaat (…). De externe veiligheid kan onder meer worden aangetast door het risico van een ernstige verstoring van de externe betrekkingen van deze lidstaat of van de vreedzame co-existentie van de volkeren (…).





(…)





52 Maatregelen die worden gerechtvaardigd om redenen van openbare orde of openbare veiligheid kunnen dan ook pas worden genomen wanneer, na een beoordeling per geval door de bevoegde nationale instanties, blijkt dat het persoonlijke gedrag van de betrokkene een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt (…).





(…)





56 Bovendien impliceert in het algemeen de vaststelling van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving in de zin van artikel 27, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/38 weliswaar dat bij de betrokken persoon een neiging bestaat om het gedrag dat die bedreiging vormt in de toekomst te handhaven, maar het kan ook zo zijn dat het enkele feit van het gedrag in het verleden voldoet aan de voorwaarden voor een dergelijke bedreiging (…).



(…)



61 Gepreciseerd moet nog worden dat, zoals blijkt uit artikel 27, lid 2, van die richtlijn en uit vaste rechtspraak van het Hof, een maatregel waarbij het recht van vrij verkeer wordt beperkt slechts gerechtvaardigd kan zijn indien hij het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt, waartoe moet worden vastgesteld of die maatregel de verwezenlijking van het ermee nagestreefde doel waarborgt en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is (…).





62 Voor die beoordeling moet de dreiging die van het persoonlijke gedrag van de betrokken persoon uitgaat voor de fundamentele belangen van de samenleving van het gastland, worden afgewogen tegen de bescherming van de rechten die de burgers van de Unie en hun familieleden aan richtlijn 2004/38 ontlenen (…).





63 In het kader van die beoordeling moet rekening worden gehouden met de fundamentele belangen waarvan het Hof de eerbiediging waarborgt, inzonderheid het recht op eerbiediging van het privéleven en het familie‑ en gezinsleven dat is neergelegd in artikel 7 van het Handvest en in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (…).





64 Zoals de advocaat-generaal in punt 112 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dient het gastland in die context onder meer na te gaan of het niet mogelijk is andere maatregelen vast te stellen die de vrijheid van verkeer en verblijf van de betrokkene minder aantasten en even doeltreffend zijn om de bescherming van de ingeroepen fundamentele belangen te waarborgen (…).”





Indien de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen de ongewenstverklaring heeft gevolgd geldt – in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken – volgens jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de intensiteit waarmee de strafrechter de beschikking tot ongewenstverklaring heeft te toetsen het volgende. Is de ongewenstverklaring bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is de ongewenstverklaring door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met het Unierecht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken, zoals wanneer de strafrechter vaststelt dat de uitvaardiging van de ongewenstverklaring evident in strijd is met het Unierecht. Die uitzondering kan zich dus ook voordoen indien de strafrechter oordeelt dat van het in artikel 27, tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn bedoelde gedrag, dat een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt, evident geen sprake is.





Indien de bestuursrechtelijke rechtsgang niet is gevolgd toetst de strafrechter de beschikking tot ongewenstverklaring op dezelfde wijze als de bestuursrechter dat doet. Hij beoordeelt daarbij onder andere of de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat het gedrag van de verdachte een bedreiging in evenbedoelde zin vormde.





Ook als de strafrechter tot de conclusie komt dat de beschikking tot ongewenstverklaring niet (evident) in strijd is met het Unierecht, is hij gehouden (tevens) te onderzoeken of de ongewenstverklaring ten tijde van de tenlastegelegde gedraging in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Dit onderzoek strekt zich mede uit tot de vraag of het gedrag van de verdachte nog altijd een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. Voor een dergelijk tweede beoordelingsmoment bestaat goede grond nu (ook) een op die ongewenstverklaring gestoelde strafrechtelijke interventie beperkingen van het fundamentele recht op vrijheid van verkeer en verblijf kan meebrengen, waarop het bepaalde van artikel 27, eerste en tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn van toepassing is.






Beoordeling van deze zaak



De verdachte heeft de Poolse nationaliteit. Derhalve is hij een EU-burger in de zin van de Verblijfsrichtlijn. Bij beschikking van 14 november 2011 (hierna: de Beschikking) heeft de toenmalige Minister voor Immigratie en Asiel de verdachte ongewenst verklaard. Hiertegen is geen bezwaar of beroep aangetekend. De Beschikking is nimmer getoetst door de bestuursrechter. Bij beschikking van 4 februari 2021 van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid is de aanvraag tot opheffing van de ongewenstverklaring van de verdachte afgewezen. De ongewenstverklaring was ten tijde van het tenlastegelegde niet ingetrokken of vervallen.





Het hof ziet gelet op de inhoud van de Beschikking geen grond voor het oordeel dat de uitvaardiging destijds van de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht.





Daarbij neemt het hof in aanmerking dat blijkens de Beschikking en het op naam van de verdachte gesteld uittreksel Justitiële Documentatie van 29 juni 2023, de verdachte voorafgaand aan de Beschikking in Nederland, vanaf het najaar van 2010 (dus binnen slechts ongeveer een jaar), meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor minstens 16 misdrijven, zoals in de Beschikking is beschreven, nagenoeg telkens tot onvoorwaardelijke gevangenisstraffen; slechts in één zaak is een geldboete opgelegd, maar wegens het niet betalen daarvan is de vervangende hechtenis geëxecuteerd. Daarnaast is in de Beschikking overwogen dat de verdachte in Nederland, kort gezegd, geen stabiel leven heeft opgebouwd (hij staat niet ingeschreven, heeft hier geen partner en/of kinderen en hij beschikt niet over voldoende middelen van bestaan), kampt met ernstige verslavingsproblematiek op het gebied van alcohol en drugs en geen enkele blijk heeft gegeven van een positieve gedragsverandering in de Nederlandse maatschappij. Het hof is, uitgaande van de hierboven beschreven aan te leggen marginale toets, van oordeel dat de toenmalige Minister voor Immigratie en Asiel op basis van de voorliggende informatie in redelijkheid tot de ongewenstverklaring kon komen. Dat bij vergissing, ten onrechte, in de Beschikking is vermeld dat aan de verdachte een ISD-maatregel is opgelegd, maakt dat oordeel niet anders. De feiten en omstandigheden die tot oplegging van een dergelijke maatregel aanleiding konden geven – de criteria van artikel 38m Sr en dat de verdachte als veelpleger te boek staat – zijn immers wel, terecht, meegewogen in de beslissing tot ongewenstverklaring.





Voorts is het hof, anders dan de raadsvrouw, van oordeel dat de ongewenstverklaring ook ten tijde van het tenlastegelegde niet in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Daarbij is in het bijzonder het volgende betrokken.





Na de uitreiking van de ongewenstverklaring is de verdachte onverminderd doorgegaan met het plegen van strafbare feiten. In 2020 is de verdachte nog vier keer onherroepelijk veroordeeld ter zake van misdrijven (vernieling, meerdere (winkel)diefstallen en opzetheling). De in twee van die zaken opgelegde voorwaardelijke straffen zijn later alsnog tenuitvoergelegd. Vier andere zaken, betreffende het bezit van een steekwapen, huis- of lokaalvredebreuk en een tweetal diefstallen, zijn in dat jaar (voorwaardelijk) geseponeerd.






Blijkens informatie van de Dienst Terugkeer en Vertrek is met de verdachte – tot en met zijn uitzetting op 14 oktober 2020 – veertien keer een zogenoemd vertrekgesprek gevoerd en is hij zevenmaal Nederland uitgezet, waarvan driemaal met escortering. Na zijn uitzetting op 14 oktober 2020, is de verdachte vrijwel direct teruggekeerd naar Nederland, waarna hij van 13 november 2020 tot 24 november 2020 in vreemdelingenbewaring heeft doorgebracht en vervolgens wederom is uitgezet. Daarna is de verdachte wederom vrijwel direct teruggekeerd naar Nederland en ook opnieuw in beeld gekomen van justitie, en is hij op 2 december 2020 aangehouden ter zake van het plegen van (winkel)diefstallen. Na strafrechtelijke detentie tot en met 27 januari 2021 heeft de verdachte tot 5 februari 2021 in vreemdelingenbewaring doorgebracht tot hij opnieuw is uitgezet naar Polen. Op 9 maart 2021 is de verdachte vervolgens alweer in Nederland aangehouden. Dit proces herhaalt zich in het jaar 2021 nog enkele malen. Ook in dit jaar zijn er weer vele vertrekgesprekken met de verdachte gevoerd. Het uittreksel Justitiële Documentatie vermeldt openstaande strafzaken uit 2021 betreffende openbare dronkenschap (en ordeverstoring) in Almere en Zandvoort.





Van 6 mei 2022 tot 18 augustus 2022 was de verdachte wederom strafrechtelijk gedetineerd in Nederland. Daarna is hij uitgezet naar Polen. Vervolgens heeft de verdachte in Nederland in vreemdelingenbewaring doorgebracht van 4 september 2022 tot 16 september 2022, 22 oktober 2022 tot 8 november 2022, 15 november 2022 tot 10 december 2022 en van 17 december 2022 tot 30 december 2022.


Per de einddatum is de verdachte telkens uitgezet naar Polen. De verdachte is, naar uit het voorgaande blijkt, wederom telkens vrijwel direct teruggekeerd naar Nederland, waar hij telkens opnieuw in beeld komt van justitie:



- na zijn uitzetting op 16 september 2022: op 19, 23 en 27 september 2022 verdenkingen van openbare dronkenschap (en ordeverstoring) in Amsterdam en op 21 en 22 oktober 2022 verdenkingen van wildplassen in Zandvoort;


- na zijn uitzetting op 30 december 2022: op 13 januari 2023 het tenlastegelegde (zie hierna).




Naar het oordeel van het hof getuigt het handelen van de verdachte van een grote minachting voor het wettelijke gezag en de Nederlandse overheid. Ondanks alle vertrekgesprekken en uitzettingen (deels met escortering), keert de verdachte vrijwel telkens direct terug naar Nederland en komt hij vervolgens quasi onmiddellijk opnieuw in aanraking met politie en justitie. De verdachte geeft aan naar Nederland te zullen blijven terugkeren. De verdachte veroorzaakt met dit gedrag niet alleen (ernstige) overlast, ergernis en rompslomp voor de politie en de immigratiedienst, maar vanwege het vaak publieke karakter en de specifiek overlastgevende aard van zijn gedragingen ook gevoelens van onveiligheid en onrust in de samenleving. Het gevoel van burgers om vrijelijk en onbezorgd aan het maatschappelijk verkeer deel te nemen, wordt door het gedrag van de verdachte ernstig aangetast.





Zo blijkt uit het dossier de impact van hetgeen op 13 januari 2023 is voorgevallen.


De verdachte bevond zich op 13 januari 2023 omstreeks 16.00 uur in de [winkel01] op het [adres01] waar hij onder invloed van alcohol schreeuwend tekeer ging tegen het winkelpersoneel omdat zij hem uit de winkel wilden zetten. De zogenoemde shift leader leidde de verdachte uit de winkel waarna de verdachte zijn hand op zijn kruis legde en aftrekbewegingen maakte richting het winkelpersoneel. Vervolgens heeft hij een “fuck you” gebaar gemaakt en spuugde hij op de shift leader. De verdachte was de dag daarvoor ook uit dezelfde [winkel01] gezet wegens vervelend gedrag. Het winkelende publiek was ongevraagd getuige van dit zeer respectloze en vernederende gedrag van de verdachte. Daarbij komt dat de verdachte zich op 13 januari 2023 zichtbaar heeft verzet tegen zijn burgeraanhouding en dat er meerdere personen nodig waren om de verdachte, op de grond, in bedwang te houden totdat hij aan de politie kon worden overgedragen.





De verdachte verklaarde dronken te zijn geweest ten tijde van dit gebeuren. Hij had een halve fles wijn en 15 biertjes gedronken. Blijkens het proces-verbaal van zijn verhoor bij de rechter-commissaris, op maandag 16 januari 2023, verklaarde de verdachte (in naar het hof aanneemt nuchtere toestand): “Ik ben al honderd duizend keer dronken naar die winkel geweest. Hij wilde mij geen bier meer verkopen. Hij wilde mij naar buiten zetten, toen barstte ik” en “U vraagt mij of ik hem heb bespuugd. Shit, mevrouw, als ik gekund had dan had ik stront naar hem gegooid”.





Voorgaande gedragingen van de verdachte tasten het fundamentele belang van openbare veiligheid en orde aan.





Er is sprake van een stelselmatige criminele en ontwrichtende levenshouding van de verdachte, ingegeven door een ernstige en langdurige verslavingsproblematiek. Verder ontbreekt het de verdachte aan een woon- of verblijfsadres in Nederland, financiële middelen en toereikende probleemoplossende vaardigheden. Het hof is van oordeel dat het recidiverisico hoog is. Dat blijkt niet alleen uit de vrijwel consequente stroom van politie- en justitiecontacten van de verdachte, maar ook omdat hij er op geen enkele wijze blijk van heeft gegeven te willen breken met zijn verslavingen en criminele levenswijze. Uit niets blijkt dat hij de wens heeft om in Nederland te voorzien in een bestaan waarin geen strafbare feiten worden gepleegd.





Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat het gedrag van de verdachte ook ten tijde van het tenlastegelegde een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde.





De enkele omstandigheid dat het openbaar ministerie tot op heden geen ISD-maatregel heeft gevorderd tegen de verdachte en de niet nader onderbouwde opmerking van de raadsvrouw dat de verdachte mogelijk zes jaren na april 2013 niet op Nederlands grondgebied is geweest, aan welke opmerking overigens ook geen concrete conclusie voor de onderhavige zaak is verbonden, doet naar oordeel van het hof hieraan niet af.





Ook overigens ziet het hof geen aanleiding voor het oordeel dat de ongewenstverklaring ten tijde van het tenlastegelegde in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht, waaronder expliciet ook de in het kader van het evenredigheidsbeginsel van artikel 52 van het Handvest te verrichten belangenafweging, waaraan in artikel 27 lid 2 van de Verblijfsrichtlijn wordt gerefereerd. In dit verband merkt het hof op dat – afgezien van de opmerking dat de verdachte gebruik wenst te maken van zijn recht op vrij verkeer als EU-burger – door de raadsvrouw geen concrete belangen van de verdachte zijn benoemd om in Nederland te verblijven.





Op basis van het bovenstaande worden de tot vrijspraak strekkende verweren verworpen.





Naar het oordeel van het hof bestaat, gelet op het bovengenoemde kader en de gemotiveerde toepassing die het hof daarin in deze zaak geeft, geen twijfel over de uitleg van het gemeenschapsrecht in deze zaak. Daarmee is aan de voorwaarde die de raadsvrouw verbindt aan haar voorwaardelijke verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen niet voldaan, zodat het hof daar niet aan toekomt.







Bewezenverklaring




Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:




1.

hij op 13 januari 2023 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;



2.

hij op 13 januari 2023 te Amsterdam opzettelijk [slachtoffer01] , in zijn tegenwoordigheid, door feitelijkheden, heeft beledigd door:


- zijn hand op zijn kruis te leggen en


- een ‘fuck you’ gebaar te maken naar [slachtoffer01] , en


- op de arm van [slachtoffer01] te spugen.




Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.





Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het onder 1 en 2 bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals opgenomen in de bijlage bij dit arrest. De bijlage maakt deel uit van dit arrest.







Strafbaarheid van het bewezenverklaarde




Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.





Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:



als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.






Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:



eenvoudige belediging.








Strafbaarheid van de verdachte




De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit.







Oplegging van straf




De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, met aftrek van voorarrest.





De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.





Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.





De verdachte heeft in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Hij heeft er aldus blijk van gegeven zich niets aan te trekken van een door het bevoegd gezag genomen besluit. Bovendien druist zijn handelen in tegen het belang dat de Nederlandse samenleving heeft bij het respecteren en naleven van dit besluit; in deze zaak de bescherming van de openbare veiligheid en orde. Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan belediging van een winkelmedewerker door naar deze te spugen en het ‘fuck you’ gebaar te maken. Naar iemand spugen is buitengewoon vies en beledigend. Dit is een ergerlijk feit dat voor de betrokken persoon zeer vernederend is.





Blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie van 29 juni 2023 is de verdachte meermalen onherroepelijk veroordeeld ter zake van het verblijf in Nederland terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard. Dit heeft de verdachte er niet van weerhouden hier te verblijven. Dit weegt het hof in het nadeel van de verdachte mee.





Gelet op het voorgaande is naar oordeel van het hof slechts oplegging van een gevangenisstraf van aanzienlijke duur een passende reactie.





Het hof is alles overwegende van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf, zoals de politierechter heeft opgelegd en door de advocaat-generaal is gevorderd, een passende en geboden reactie vormt op het handelen van de verdachte.







Toepasselijke wettelijke voorschriften




De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 197 en 266 van het Wetboek van Strafrecht.







BESLISSING




Het hof:





Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:





Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.





Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.





Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.





Veroordeelt de verdachte tot een

gevangenisstraf

voor de duur van

5 (vijf) maanden

.





Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.





Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S. Jongeling, mr. D.A.C. Koster en mr. R. van der Heijden, in tegenwoordigheid van mr. P.E. de Wildt, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 20 juli 2023.






Op 5 januari 2020 een voorwaardelijk sepot ‘door feit of gevolgen getroffen’, op 20 juli 2020 een voorwaardelijk sepot ‘recente bestraffing’, op 31 juli 2020 een sepot ‘ander dan strafrechtelijk ingrijpen prevaleert’ en op 26 augustus 2020 een sepot ‘gering feit’.