ECLI:NL:RBNHO:2023:7730, Rechtbank Noord-Holland, 09-08-2023, 23/3159 en  23/3160
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom in verband met van het bestemmingsplan afwijkend gebruik zonder omgevingsvergunning. Last voldoende duidelijk en niet te dwingend/verstrekkend .

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
  
  
    Zittingsplaats Haarlem
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummers: HAA 23/3159 en HAA23/3160
    
      
      uitspraak van de voorzieningenrechter van 9 augustus 2023 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
    
  
  
    
      [eiser] , uit [woonplaats] , eiser
    (gemachtigde: mr. M. Abdelkader Mohamed),
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Landsmeer (het college) 
      (gemachtigde: mr. A.J.P. Beemster).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening van eiser tegen de beslissing van het college van 25 juli 2022 om onder meer handhavend op te treden tegen het botenhuis van eiser, dat deels in afwijking van het bestemmingsplan is gebouwd zonder de daarvoor benodigde omgevingsvergunning. 
    
    
    
      1.1.
      Eiser heeft tegen het besluit van 25 juli 2022 bezwaar gemaakt. Met het besluit op bezwaar van 28 maart 2023 (het bestreden besluit) is het college bij de beslissing om handhavend op te treden tegen het botenhuis gebleven.
      
    
    
      1.2.
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 6 juli 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser en de gemachtigde van het college. 
      
    
    
      1.3
      Omdat de voorzieningenrechter na afloop van de zitting tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak beslist hij ook op het beroep van eiser daartegen. Artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk.
      
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    2. Naar aanleiding van een anonieme klacht over een botenhuis dat zonder vergunning zou zijn gebouwd heeft een toezichthouder van de gemeente Lansmeer op 20 mei 2020 het perceel van eiser op het adres [adres] bezocht.
    Uit het van het bezoek opgemaakte rapport blijkt dat meerdere overtredingen zijn geconstateerd. Zo is vastgesteld dat het botenhuis groter is dan is toegestaan. Ook is vastgesteld dat er zonder omgevingsvergunning twee zeecontainers op het terrein zijn geplaatst en dat er een betonnen plaats is gestort zonder de daarvoor benodigde omgevingsvergunning.
    
    3. Bij brief van 6 april 2021 heeft verweerder aan eiser meegedeeld voornemens te zijn om tegen de geconstateerde overtredingen handhavend op te treden, door oplegging van een last onder dwangsom. Daarbij heeft het college aangekondigd voornemens te zijn voor wat betreft het botenhuis een dwangsom op te leggen van € 15.000,- als eiser de omvang van het botenhuis niet terugbrengt naar een omvang passend binnen de contouren die voor een botenhuis zijn aangegeven op de plankaart van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Het Lint 2015”.
    
    
      3.1.
      In reactie op het voornemen van 6 april 2021 heeft eiser zich enerzijds op het standpunt gesteld dat mogelijk geen sprake zou zijn van een illegale situatie en anderzijds heeft eiser aangegeven diverse malen te hebben getracht om in overleg met het college te komen tot legalisatie van de bestaande situatie.
      
    
    
      3.2
      Op 5 mei 2021 heeft het college gereageerd op de zienswijze(n) van eiser en voor wat betreft het botenhuis gesteld dat het voor het college vast staat dat het botenhuis groter is dan ter plaatse is toegestaan, dat het bestemmingsplan niet toestaat om daarvoor in afwijking van de planregels een vergunning te verlenen en dat het college ook niet bereid is om voor de afwijking van het bestemmingsplan een vergunning te verlenen.
      
    
    
      3.3
      Op 1 juli 2021 heeft eiser hierop gereageerd. Hij heeft gesteld dat hij wil kijken of het mogelijk is om het bestaande botenhuis te legaliseren door aanpassing van het bestemmingsplan. Hij heeft daarbij gevraagd om uitstel van een definitief besluit (om handhavend op te treden) tot 15 september 2021.
      
    
    
      3.4
      Op 21 december 2021 is er contact geweest tussen eiser en het college. Daarbij is door verzoeker gevraagd om uitstel voor indiening van een principeverzoek tot wijziging van het bestemmingsplan, om zo te komen tot legalisatie van de bestaande situatie.
      
    
    
      3.5
      Bij brief van 20 januari 2022 heeft het college in reactie hierop aangegeven binnen 4 weken een ingediend principeverzoek te verwachten.
      
    
    
      3.6
      Eiser heeft een op 17 februari 2022 gedateerd principeverzoek bij het college ingediend. Daarin is onder meer verzocht om publiekrechtelijke toestemming om het botenhuis te mogen laten staan zoals het er staat.
      
    
    
      3.7
      Bij brief van 1 maart 2022 heeft het college op het ingediende verzoek gereageerd. Aangegeven is dat het verzoek zal worden beoordeeld en dat het handhavingstraject zal worden aangehouden gedurende de beoordeling van het principeverzoek. Daarbij is aangegeven: “Het principeverzoek moet worden beoordeeld en zal bij een voor uw cliënt positieve beoordeling mogelijk richting geven aan een definitieve aanvraag. Pas als op basis van de beoordeling van het principe-verzoek een definitieve aanvraag is ingediend kunnen wij een definitief oordeel vellen over de vraag of handhaving al dan niet zal worden doorgezet.”
      
    
    
      3.8
      Op 25 juli 2022 heeft het college, onder verwijzing naar de daarbij gevoegde afwijzing van het principe-verzoek, het primaire besluit genomen. Dit besluit is blijkens de aanhef gericht aan mr. M. Abdelkader (van Habitat advocaten, de gemachtigde van eiser). In het besluit is aangegeven dat besloten is tot handhavend optreden tegen onder meer het botenhuis, en dat het botenhuis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 40.000 ineens 
      - in overeenstemming dient te worden gebracht met het botenhuis als vergund op 29 januari 1985 (de oorspronkelijke staat), dan wel; 
      - dient te worden aangepast, zodanig dat het in zijn geheel past binnen de contouren die op basis van de verbeelding van het bestemmingsplan geldt voor de functieaanduiding “specifieke vorm van bedrijf – botenhuis”.
      
    
    
      3.9
      
        Bij besluit van 1 december 2022 heeft het college de aan eiser opgelegde last gewijzigd. De termijn van 20 weken na het primaire besluit is omgezet in een termijn van 10 weken, te rekenen vanaf de dagtekening van het besluit op bezwaar.
        Daarbij heeft het college de last voor wat betreft het botenhuis nog nader toegelicht, in die zin dat is aangegeven hoe groot het botenhuis maximaal mag zijn:
      
      
        
          uitgaande van de vergunning in 1981: 3.80x11,80
        
        
          uitgaande van de vergunning in 1985: 3.80x11,80
        
        
          uitgaande van het bouwvlak : 4.10x12.30 
        
      
      
      
        
          Het bestreden besluit voor wat betreft het botenhuis:
        
      
      4. Volgens de bezwaarschriftencommissie (de commissie) kan uit een tweetal luchtfoto’s de conclusie worden getrokken dat ter plaatse in 2016 een botenhuis aanwezig was met de afmetingen 12,4x4.4m, dat een botenhuis met deze omvang positief is bestemd en dat het nu aangetroffen botenhuis een oppervlakte heeft van 17,5x 4,7m. Er is dus sprake van een overtreding van het bestemmingsplan op dit punt. Volgens de commissie is de last  niet onduidelijk. De afmetingen in de vergunningen zijn duidelijk en op ruimtelijkeplannen.nl kan worden nagemeten hoe groot het botenhuis precies mag zijn.
      
        De commissie ziet geen toezegging inhoudende dat handhaving ook na een negatieve beoordeling van het principeverzoek zou uitblijven. 
        Handhaving is in dit geval volgens de commissie niet onevenredig, en de commissie vindt de dwangsom niet te hoog, omdat het een voldoende prikkel moet geven om te doen wat is gelast.
      
      
    
  
  
    Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    5. De voorzieningenrechter beoordeelt of de beslissing van het college om handhavend op te treden tegen het botenhuis in stand kan blijven. Hij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiser.
    
    6. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen eiser heeft aangevoerd geen reden om het besluit om handhavend op te treden te vernietigen. De beroepsgronden slagen niet. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 
    
    7. De voor de beoordeling van beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
    
    8. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
    
    9. Eisers stelling dat er geen sprake is van een overtreding volgt de voorzieningenrechter niet. Vast staat immers dat het botenhuis groter is dan hetgeen het nu geldende bestemmingsplan toestaat en vast staat dat voor het aangetroffen botenhuis geen omgevingsvergunning is verleend voor de activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef onder a (voor de activiteit bouwen) en onder c, (voor de activiteit gebruiken in strijd met het bestemmingsplan). Er is in 1981 wel een vergunning verleend voor de bouw van een botenhuis, maar die vergunning ziet niet op een botenhuis met de omvang van het huidige botenhuis en lijkt, gelet op de situering op de tot die vergunning behorende tekening, overigens ook niet te zien op de locatie van het nu aangetroffen botenhuis.
    
    10. Eisers stelling dat de last niet aan hem maar aan zijn gemachtigde is gericht, die geen overtreder is, kan hem niet baten, omdat buiten elke twijfel staat dat bedoeld is om aan eiser te gelasten de overtreding ongedaan te maken en niet aan zijn gemachtigde. Zo is het voornemen tot handhavend optreden van 6 april 2021 wel aan eiser zelf gericht, en wordt in het primaire besluit ook diverse malen verwezen naar eiser, door gebruik te maken van de woorden “uw cliënt”. Hij heeft, zoals de commissie in haar advies heeft overwogen, ook tijdig bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit en deels ook gehoor gegeven aan de opgelegde last. Eiser is door de aanhef van het besluit dus niet in verwarring geweest of benadeeld.
    
    11. Eisers stelling dat een toezegging is gedaan die maakt dat verweerder van handhaving had moeten afzien totdat een definitieve aanvraag is ingediend, volgt de voorzieningenrechter niet. Met de in overweging 3.7 van deze uitspraak aangehaalde passage uit de brief van het college van 1 maart 2022 is duidelijk dat niet bedoeld is om toe te zeggen dat ook bij een negatieve beoordeling van het principeverzoek zal worden afgezien van handhaving totdat een definitieve aanvraag is ingediend. Dit ligt ook niet in de rede, omdat bij een negatief advies over een principeverzoek naar verwachting in de regel geen aanvraag zal worden ingediend. Van een ondubbelzinnige toezegging waarop eiser heeft kunnen vertrouwen is geen sprake.
    
    12. Handhaving is in dit geval volgens eiser onevenredig en onevenwichtig, omdat het botenhuis minder groot is dan verweerder heeft aangenomen. De voorzieningenrechter volgt eiser hierin niet, omdat eiser geen belangen heeft gesteld die zodanig zwaarwegend zijn dat geoordeeld moet worden dat die belangen zwaarder moeten wegen dan het algemeen belang bij handhaving van de regels. Eiser moet het botenhuis deels afbreken en dat kost (veel) geld, maar dat is inherent aan bouwen zonder/in afwijking van de vergunning en is daarom op zichzelf geen reden om handhaving in dit geval onevenredig te achten. 
    
    13. Eiser stelt dat verweerder had moeten onderzoeken of sprake was van concreet zicht op legalisatie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder dat ook gedaan, mede door de beoordeling van het principeverzoek af te wachten en die beoordeling maakte duidelijk dat een aanvraag niet kansrijk zou zijn. Daarnaast staat vast dat er tijde van het primaire besluit en ook ten tijde van het bestreden besluit nog geen ontvankelijke aanvraag bij verweerder is ingediend ter legalisatie van de situatie waartegen handhavend is opgetreden. Alleen al gelet hierop is van zicht op legalisatie geen sprake. Op 10 mei 2023, na de datum van het bestreden besluit, heeft eiser alsnog een aanvraag om een omgevingsvergunning gedaan, maar daar heeft verweerder geen rekening mee kunnen houden ten tijde van het nemen van het bestreden besluit.
    
    14. Eisers stelling dat de last te onduidelijk is en dat sprake zou zijn van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel volgt de voorzieningenrechter evenmin. Duidelijk is dat verweerder, mede gelet op hetgeen de commissie in haar advies heeft overwogen, heeft gelast dat eiser een einde maakt aan de aangetroffen illegale situatie. 
    
    
      14.1
      Eiser kan dit doen door het botenhuis, in ieder geval voor wat betreft de afmetingen, in overeenstemming te brengen met de afmetingen als vergund in 1981. Die afmetingen zijn ondubbelzinnig vermeld op de tot de vergunning behorende tekening: 11,80 meter bij 3,80 meter. De stelling dat het botenhuis op laatstgenoemde tekening ook afgebeeld staat zonder maten, behalve de aanduiding 150, en dat uit deze maataanduiding, voor wat het botenhuis andere maten kunnen worden afgeleid, volgt de voorzieningenrechter niet, omdat de tekening van het botenhuis met daarop enkel de maataanduiding 150 niet bedoeld lijkt te zijn om de maten van het botenhuis vast te leggen (die staan daar immers niet bij vermeld), maar bedoeld lijkt te zijn ter vastlegging van de maten van de destijds ook vergunde bedrijfshal (die wel op dat deel van de tekening staat vermeld) en mogelijk ook om de situering van botenhuis en bedrijfshal vast te leggen.
      
    
    
      14.2
      Eiser kan de overtreding daarnaast ook beëindigen door het botenhuis, voor wat betreft de afmetingen, in overeenstemming te brengen met de maten die het bestemmingsplan blijkens de op de plankaart aangegeven functieaanduiding maximaal toestaat voor een botenhuis. Deze maten zijn volgens verweerder, blijkens het advies van de commissie (dat integraal deel uitmaakt van het bestreden besluit) een botenhuis van 12,4 x 4,4 meter (en een hoogte van 3 meter). Dat verweerder in de stukken soms andere maten noemt is verwarrend, maar de maten die genoemd zijn in het bestreden besluit zijn leidend en de voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan de juistheid van de vaststelling van deze maten te twijfelen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een overtreding die leidt tot het verbeuren van dwangsommen is naast genoemde maten overigens, zoals eiser terecht heeft gesteld, nog wel van belang het bepaalde in artikel 2 van de planregels, waaruit volgt dat ondergeschikte bouwdelen (zoals bijvoorbeeld een dakoverstek) buiten beschouwing dienen te worden gelaten bij de vaststelling of sprake is van overschrijding van de bestemmingsgrens (mits deze overschrijding niet groter is dan 1 meter).
      
      15. Ook de stelling dat de herstelmaatregelen als opgenomen in de last te dwingend zouden zijn volgt de voorzieningenrechter niet. De stelling dat een deel van het nu te grote botenhuis wellicht met toepassing van de afwijkingsmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt alsnog (deels) vergund zou kunnen worden maakt niet dat handhaving in dit geval te dwingend is, alleen al omdat er ten tijde van belang (nog) geen aanvraag was gedaan voor een vergunning ter legalisering van de bestaande situatie of een deel daarvan. Verweerder was daarom niet gehouden de afwijkingsmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt bij de formulering van de herstelmaatregelen als genoemd in de last te betrekken.
      
      16. Volgens eiser is de aan de last verbonden dwangsom van € 40.000,- te hoog, mede gelet op verweerders beleid en omdat in het voornemen tot oplegging van de last was aangegeven dat een dwangsom van € 15.000,- zou worden opgelegd. Verweerder heeft op dit punt gesteld dat de hoogte van de aan de last verbonden dwangsom is afgestemd op de kosten die eiser naar verwachting zal moeten maken om aan de last te voldoen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder hiermee de hoogte van de aan de last verbonden dwangsom voldoende gemotiveerd. Verweerders “beleid dwangsomhoogte Wabo” (dat genoemd wordt in het voornemen tot handhavend optreden) noemt de mogelijkheid van oplegging van een dwangsom van € 40.000,- weliswaar niet, maar in dat beleid is wel aangegeven dat de beleidsregel slechts voorbeelden geeft van de meest voorkomende gevallen en niet uitputtend is bedoeld. Daarbij komt dat uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) volgt dat het opleggen van een last onder dwangsom als doel heeft de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Van de dwangsom moet dus, zoals verweerder terecht gesteld heeft, zo’n prikkel uitgaan dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Eiser heeft ter zitting verklaard dat het voldoen aan de last nog wel meer dan € 40.000,- euro zal gaan kosten. Mede gelet hierop kan niet geoordeeld worden dat de hoogte van de aan de last verbonden dwangsom te hoog is.
      
      17. Eiser heeft gesteld dat handhavend optreden in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat op het adres Noordeinde 21 ook een botenhuis zou zijn gerealiseerd buiten het daarvoor bestemde vlak. Volgens verweerder is dit nog in onderzoek en moet vervolgens nog een beslissing genomen worden of daartegen handhavend wordt opgetreden. Omdat nog niet vast staat dat sprake is van een gelijk geval, en omdat niet vaststaat dat verweerder niet handhavend zal optreden als vastgesteld zou worden dat sprake is van een gelijk geval, is van strijd met het gelijkheidsbeginsel (nog) geen sprake. Eisers stelling op dit punt slaagt daarom niet. Ter zitting heeft verweerder toegevoegd dat dat botenhuis in ieder geval past binnen de functie-aanduiding.
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    18. Het beroep is ongegrond. Dit betekent dat eiser als hij zich niet aan de last houdt een dwangsom van € 40.000,- kan verbeuren. Eiser krijgt daarom het voor het beroep betaalde griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn proceskosten.
    
    19.  Omdat het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Eiser krijgt het voor het verzoek betaalde griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn proceskosten.
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    - verklaart het beroep ongegrond;
    - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Degen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 9 augustus 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open. 
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
      Artikel 8:81	    
      1Indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      (..).
    
    
    
      Artikel 8:86     
      1Indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de bestuursrechter is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
      (…)
    
    
    
      
        Bijzondere wet
      
      Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)
      Artikel 2.1
      1Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
      a.het bouwen van een bouwwerk,
      b.(…)
      c.het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,
      (…)
    
    
    
      
        Planregels bestemmingsplan Kleine Kernen
      
    
    
    
      Artikel 2 Wijze van meten
      Bij toepassing van deze regels wordt als volgt gemeten:
      (..)
      Bij de toepassing van het bepaalde ten aanzien van het bouwen worden ondergeschikte bouwdelen, als plinten, pilasters, kozijnen, gevelversieringen, ventilatiekanalen, schoorstenen, gevel- en kroonlijsten, luifels en overstekende daken buiten beschouwing gelaten, mits de overschrijding van bouw-, c.q. bestemmingsgrenzen niet meer dan 1 m bedraagt.
    
    
    
      Artikel 5 Bedrijf
    
    
      5.1
      
        Bestemmingsomschrijving
        De voor ‘Bedrijf’ aangewezen gronden zijn bestemd voor:
        e. een botenhuis, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding "specifieke vorm van bedrijf - botenhuis";
      
    
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 17 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1937