ECLI:NL:CBB:2023:503, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-09-2023, 22/1166 en 22/2212
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q4 2021 en Q1 2022. De ondernemer vindt de omzet in de referentieperiodes niet representatief omdat hij per 1 januari 2021 een nieuw restaurant heeft toegevoegd aan zijn inschrijving in het handelsregister. Dit leidt er echter niet toe dat de onderneming valt onder de startersregelingen van artikel 2.5.3, derde lid, en 2.6.3, derde lid, van de TVL. De TVL bevat geen hardheidsclausule. Geen zeer uitzonderlijk geval waarin de besluiten onevenredig uitpakken.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/1166 en 22/2212
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 september 2023 in de zaak tussen 
    
      
        
          [naam 1] (thans [naam 2] ), te [plaats] , (de onderneming)
      (gemachtigde: mr. N.P.A. Oogjen)
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister) 
    (gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en mr. E. Brouwers).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      
        Zaaknummer 22/1166
      
    
    
    
      Met het besluit van 10 februari 2022 heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode Q4 2021 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 23 mei 2022 heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      
        Zaaknummer 22/2212
      
    
    
    
      Met het besluit van 4 mei 2022 heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode Q1 2022 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 1 september 2022 heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      
        In beide zaken
      
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 29 juni 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 3] , namens de onderneming, bijgestaan door N.P.A. Oogjen, en de gemachtigden van de minister. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.  Inleiding
    
    2. De onderneming exploiteert een restaurant. Zij heeft aanvragen ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor Q4 van 2021 en voor Q1 van 2022. De minister heeft de aanvraag voor Q4 van 2021 afgewezen omdat de onderneming niet voldoet aan de eis dat het omzetverlies in de subsidieperiode ten minste 20% was ten opzichte van de referentieperiode. De aanvraag voor Q1 van 2022 is afgewezen omdat de onderneming niet voldoet aan de eis dat het omzetverlies in de subsidieperiode ten minste 30% was ten opzichte van de referentieperiode. Met de beslissingen op bezwaar van 23 mei 2022 en 1 september 2022 heeft de minister zijn standpunt gehandhaafd. De onderneming is het hier niet mee eens en heeft beroep ingesteld.
    
    
      
         Standpunt van de onderneming
      
    
    
    
      3.1
      De onderneming voert aan dat voor de bepaling van de omzet in de referentie- en de subsidieperiode, moet worden gekeken naar de feitelijke startdatum van het [naam 1] en niet naar de datum waarop de ondernemer is begonnen met zijn eenmanszaak. De ondernemer heeft zijn eenmanszaak op 1 november 2007 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Aanvankelijk exploiteerde hij een cateringbedrijf en later kwam daar een restaurant, genaamd [naam 4] , bij. Dit restaurant bestaat niet meer sinds 31 augustus 2020. In december 2020 heeft de ondernemer het [naam 1] overgenomen. Na een verbouwing, is hij dit restaurant per 28 april 2021 gaan exploiteren naast zijn cateringbedrijf. Onder verwijzing naar de uitspraken van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) en 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271) stelt de ondernemer dat ’ [naam 1] een startende onderneming is, zodat het omzetverlies moet worden berekend aan de hand van de omzet in het eerste kalenderkwartaal volgend op de feitelijke start van de exploitatie of aan de hand van de referentieomzet in Q3 van 2021. Voor eenmanszaken geldt dat het een ondernemer niet kan worden verweten dat hij nieuwe bedrijfsactiviteiten onder de bestaande inschrijving in het handelsregister onderbrengt. Ook wijst hij erop dat zijn onderneming door Koninklijke Horeca Nederland (KHN) bij RVO is aangemeld als zogenoemd schrijnend geval. Dat betekent volgens de ondernemer dat hij in aanmerking moet komen voor een tegemoetkoming.
      
    
    
      3.2
      Verder merkt de onderneming op dat het Uitvoeringsinstituut Werknemers Verzekeringen (UWV) bij de toekenning van de Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW) rekening houdt met de situatie dat er een nieuwe vestiging van een onderneming is gestart onder een bestaand KvK-nummer. Omdat de onderneming wel NOW-subsidie heeft gekregen, staat vast dat zij te kampen heeft gehad met forse omzetverliezen als gevolg van de beperkende overheidsmaatregelen. Volgens de onderneming wordt zij door de strikte uitleg van de TVL onevenredig benadeeld, hetgeen niet strookt met de geest van de regeling. Daarom is de beslissing op bezwaar naar haar mening in strijd met artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
      
      
        
          Standpunt van de minister 
        
      
      
    
    
      4.1
      De minister stelt zich op het standpunt dat de artikelen 2.5.3 en 2.6.3 van de TVL in dit geval correct zijn toegepast. Omdat de onderneming op 1 november 2007 voor het eerst is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, is op de aanvraag voor Q4 van 2021 artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL van toepassing. Op grond van deze bepaling wordt het omzetverlies in Q4 van 2021 naar keuze van de aanvrager berekend aan de hand van de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020. Op de aanvraag voor Q1 van 2022 is artikel 2.6.3, tweede lid, van de TVL toepassing. Het omzetverlies in Q1 van 2022 wordt op grond van deze bepaling naar keuze van de aanvrager berekend aan de hand van de omzet in het eerste kwartaal van 2019 of 2020.
      
    
    
      4.2
      Weliswaar heeft de ondernemer per 1 januari 2021 aan zijn eenmanszaak een nieuw restaurant toegevoegd, maar dit kan er niet toe leiden dat de onderneming valt onder de startersregelingen van artikel 2.5.3, derde lid, en 2.6.3, derde lid, van de TVL. Uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt dat de aangifte omzetbelasting voor de eenmanszaak is gedaan. Er is dus geen aangifte gedaan per bedrijfsactiviteit (of anderszins gesplitst). Omdat de ondernemer twee bedrijfsactiviteiten exploiteert onder één KvK-inschrijving is er volgens de minister sprake van één MKB-onderneming met meerdere bedrijfsactiviteiten. Het omzetverlies is conform de artikelen 2.5.3 en 2.6.3 van de TVL correct berekend.
      
    
    
      4.3
      
        De TVL-regeling biedt geen mogelijkheid om af te wijken van de genoemde
        berekening van het omzetverlies. De regelgever heeft geen hardheidsclausule
        opgenomen in de TVL-regeling. Onder verwijzing naar een uitspraak van het College van 20 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:808), stelt de minister dat het uitbreiden van het aantal bedrijfsactiviteiten binnen een bestaande onderneming geen bijzonder geval is, waarin een uitzondering op de gehanteerde referentieperiode moet worden gemaakt. Ook het uitbreiden van het aantal vestigingen van een onderneming is niet beschouwd als een uitzonderlijke omstandigheid (zie de uitspraken van 7 september 2021, ECLI:NL:CBB:2021:872, 31 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:277 en 21 juni 2022, ECLI:NL:CBB:2022:320). Dat de onderneming is genoemd in een lijst van zogenoemde schrijnende gevallen, die KHN heeft doorgegeven aan de RVO, maakt dit niet anders. Indien een onderneming verzoekt om af te wijken van de TVL-regeling wordt beoordeeld of er sprake is van een bijzonder geval. Zoals ook in de brief van 26 februari 2021 aan de voorzitter van de Tweede Kamer is vermeld, moet daarbij worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Een dergelijke situatie heeft zich hier niet voorgedaan.
      
      
    
    
      4.4
      Volgens de minister is er in dit geval geen sprake van een situatie zoals die aan de orde was in de uitspraak van 31 mei 2022, waarnaar de ondernemer verwijst. In die zaak had de ondernemer de oorspronkelijke bedrijfsactiviteiten in zijn eenmanszaak volledig gestaakt en was zij gestart met geheel nieuwe bedrijfsactiviteiten. Zodoende was er geen sprake van uitbreiding van de activiteiten van een bestaande ondernemer, maar van een startende ondernemer. In dit geval oefent de ondernemer zijn oorspronkelijke bedrijfsactiviteit, te weten een cateringbedrijf, nog steeds uit.
      
    
    
      4.5
      Voorts is er volgens de minister geen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Het enkele feit dat een ondernemer niet in aanmerking komt voor een TVL-subsidie, maakt niet dat er sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Tussen partijen is in geschil of van de (standaard) referentieperiodes uit de artikelen 2.5.3, tweede lid, en 2.6.3, tweede lid, van de TVL moet worden afgeweken. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het restaurant dat de ondernemer per 1 januari 2021 heeft toegevoegd aan zijn inschrijving in het handelsregister, hem aanspraak geeft op toepassing van een van de referentieperiodes die op grond van de artikelen 2.5.3, derde lid, en 2.6.3, derde lid, van de TVL gelden voor getroffen MKB-ondernemingen die na 30 september 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister.
      
    
    
      5.2
      De ondernemer heeft op 1 november 2007 een eenmansbedrijf ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Aanvankelijk exploiteerde hij alleen een cateringbedrijf. Na enkele jaren startte hij daarnaast een restaurant, genaamd [naam 4] . Dit restaurant is per 31 augustus 2020 gesloten. Per december 2020 heeft hij [naam 1] overgenomen en per 1 januari 2021 is dit restaurant toegevoegd aan de inschrijving in het handelsregister.
      
    
    
      5.3
      De inschrijfdatum van 1 november 2007 ligt niet binnen de periode waarvoor op grond van artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL uitzonderingen gelden, zodat de ondernemer niet kan worden aangemerkt als een startende ondernemer. Het beroep op de uitspraak van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271) kan er evenmin toe leiden dat hij als startende ondernemer wordt gezien. In de zaak die tot die uitspraak heeft geleid, ging het om een eenmanszaak die onder de bestaande inschrijving een geheel nieuwe bedrijfsactiviteit heeft ingeschreven en die de oude bedrijfsactiviteit volledig heeft gestaakt. Deze situatie is in dit geval niet aan de orde. De ondernemer heeft de oorspronkelijke bedrijfsactiviteiten niet gestaakt en heeft geen nieuwe bedrijfsactiviteiten onder de bestaande inschrijving in het handelsregister gebracht. Het restaurant [naam 4] is weliswaar opgehouden te bestaan in 2020, maar het [naam 1] dat per 1 januari 2021 is toegevoegd aan de inschrijving in het handelsregister is een horecaonderneming, zodat geen sprake is van nieuwe bedrijfsactiviteiten.
      
    
    
      5.4
      De TVL biedt, buiten de in de artikelen 2.5.3, derde lid, en 2.6.3, derde lid, genoemde gevallen, geen mogelijkheden om af te wijken van de standaardreferentieperiodes. Het College begrijpt dat de ondernemer de referentiesystematiek als onredelijk ervaart vanwege de ongunstige werking ervan voor hem. Zoals het College echter eerder heeft overwogen, heeft de regelgever geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL-regeling. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, en om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet had en daarom niet in aanmerking komt voor een subsidie (Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 233). Het College vindt dat niet onredelijk. Een dergelijke omstandigheid doet zich in dit geval niet voor. De enkele omstandigheid dat de ondernemer de omzet in de referentieperiodes niet representatief vindt omdat het bedrijf na de referentieperiodes is uitgebreid met het [naam 1] , is naar het oordeel van het College onvoldoende om een uitzondering te maken. Daarom heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat er in dit geval geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin de besluiten onevenredig nadelig uitpakken.
      
    
    
      5.5
      Dat de ondernemer wel in aanmerking komt voor NOW-subsidie, levert haar in deze zaken niets op. De NOW-regeling is namelijk een andere regeling met andere voorwaarden voor de toekenning van een subsidie.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      
        6. Het beroepen zijn ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. Jacobs, in aanwezigheid van I.E. van de Geest, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 september 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. M.J. Jacobs	w.g. I.E. van de Geest
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      De Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
  
  
    Artikel 2.5.2. (verstrekking subsidie)    
    (…)
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 20% bedraagt;
    (…)
  
  
    Artikel 2.5.3. (bepaling omzetverlies)
    (…)
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
    (…)
    
    
  
  
    Artikel 2.6.2. (verstrekking subsidie)    
    (…)
    3. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    (…)
    
  
  
    Artikel 2.6.3
    (…)
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    
      
        (…);
      
      
        een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
      
    
    (…)