ECLI:NL:RBGEL:2023:4058, Rechtbank Gelderland, 12-07-2023, 402596
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Bouwrecht. Gebreken woning. Omzettingsverklaring ex 6:87 BW

RECHTBANK Gelderland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Zaaknummer: C/05/402596 / HA ZA 22-160
    
    
    
      
        Vonnis van 12 juli 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      advocaat: mr. M. de Jong te Kerkdriel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        EIGENWIJSBOUW BV, 
      gevestigd te Alphen, gemeente Alphen-Chaam en kantoorhoudende te Maasbommel,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      hierna te noemen: Eigenwijsbouw ,
      advocaat: mr. S. Oedayrajsingh Varma te Leiden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 20 juli 2022
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 december 2022.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Eigenwijsbouw is een bouw- en timmerbedrijf dat is gespecialiseerd in het maken van (casco) woningen met een houten skelet.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] heeft met Eigenwijsbouw een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw en oplevering van een casco woning en een poolhouse. 
      
      
      
    
    
      2.3.
      De overeenkomst is door partijen op 29 maart 2021 voor akkoord ondertekend. In de overeenkomst staat onder meer: “Op deze aanneemovereenkomst zijn onze algemene voorwaarden van toepassing. Wij hebben een exemplaar van de algemene voorwaarden toegevoegd.” 
      
    
    
      2.4.
      In de algemene voorwaarden is het volgende opgenomen:
      
      
        
          Artikel 1 Geldigheid van deze voorwaarden.
        
        
          Deze voorwaarden zijn van toepassing op alle overeenkomsten aangegaan door Eigenwijs Bouw v.o.f. gevestigd te Alphen (GLD), hierna te noemen Eigenwijs Bouw.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 3 Aanbiedingen.
        
        
          3-1 Alle aanbiedingen en/of offertes zijn vrijblijvend, tenzij uitdrukkelijk anders vermeld. De opgegeven prijzen gelden voor levering af bedrijf van Eigenwijs Bouw, exclusief omzetbelasting en exclusief eventuele emballage tenzij anders staat vermeld op de offerte.
        
        
          3-2 Gegevens in drukwerken verstrekt door Eigenwijs Bouw zijn aan wijziging onderhevig zonder voorafgaand bericht, zij binden Eigenwijs Bouw niet.
        
      
      
    
    
      2.5.
      In de overeenkomst is over de betaling het volgende opgenomen:
      
      
        
          Algemene uitgangspunten
        
      
      
      
        
          De termijnen zijn verschuldigd bij gereedkomen van de werkzaamheden
        
        
          Betalingstermijn voor de termijnen bedraagt 7 dagen
        
        
          1% rente verschuldigd over het termijnbedrag per maand bij te late betaling
        
        
          Alle termijnen moeten vóór oplevering betaald zijn
        
      
      
      
        
          Totaal bedrag (incl. btw)
        
      
      
      
        
          € 222.874,41
        
      
      
      
        
          Termijn		Percentage	Betaling bij		Bedrag (ex. btw)  Bedrag (incl. btw)
        
      
      
        1		43,24%		Start prefabricage 	€ 79.653,79 	   €   96.381,09
      
      
        2 		46,76% 	Plaatsen woning	€ 86.120,56 	   € 104.205,88
      
      
        3 		10,00% 	Oplevering 		€ 18.419,37 	   €   22.287,44
      
      
      
    
    
      2.6.
      
        [eiser] heeft de factuur voor de eerste termijn betaald. 
      
    
    
      2.7.
      Voor de tweede termijn heeft [eiser] deelbetalingen verricht.
      
    
    
      2.8.
      Eigenwijsbouw heeft op 29 maart 2021 aan [eiser] een factuur van € 14.205,88 verzonden die betrekking had op het nog openstaande bedrag van de tweede termijn. Die factuur is niet binnen 7 dagen betaald. 
      
    
    
      2.9.
      Op 2 april 2021 hebben partijen een document (productie 4 van [eiser] ) ondertekend waarboven het woord ‘oplevering’ staat en waarin een overzicht is opgenomen van werkzaamheden. Achter de verschillende werkzaamheden hebben partijen een vinkje of een kruisje gezet. Achter de volgende werkzaamheden is een kruisje gezet:
      
        
          xps + epdm rond om fundering;
        
        
          ventilatieroosters;
        
        
          mastgoot;
        
        
          regenpijpen;
        
        
          spanten, kolom;
        
        
          grondwerk;
        
        
          dakgoot;
        
        
          zinkwerk dakgoot.
        
      
      
        
          Onder het overzicht zijn verder nog de volgende opmerkingen geplaatst:
        
          
          “lekkage boven voordeur
        
        
          dakramen stok  zwarte tap
        
        
          beneden verdieping te laag 2500mm  +groene tape → isolatie nat  
        
        
          one key cilinder → korter
        
        
          deuren nalopen   omvormer aansluiten
        
        
          monday service punten
        
        
          leiding geraakt	→ afwachten op lekkage      gevelbekleding
          
                               ∟stelregel rond meterkast        ∟ hoeveel mm
          
                                                                                   verticaal er tussen
        
        
          		                                               ∟hoeveel nagels ivm werken en scheuren
        
      
      
      
        
          bouwdroger → isolatie plat dak nat
        
        
          schuifpui afstellen 
          
                              ∟Bifold nastellen”
        
      
      
    
    
      2.10.
      De bouwbegeleider van [eiser] heeft op 21 april 2021 een lijst met geschilpunten opgesteld (productie 5 van [eiser] ).
      
    
    
      2.11.
      Eigenwijsbouw heeft op 17 mei 2021 aan [eiser] een factuur gestuurd voor een totaalbedrag van € 21.159,14 (inclusief btw). Deze factuur (productie 5 van Eigenwijsbouw) heeft betrekking op de derde termijn en op diverse posten aan meer- en minderwerk. [eiser] heeft deze factuur niet betaald.
      
    
    
      2.12.
      
        Eigenwijsbouw heeft op 20 mei 2021 aan [eiser] een laatste aanmaning verstuurd voor het betalen van de achterstallige betaling met betrekking tot de tweede termijn, waarin [eiser] wordt gesommeerd om binnen 16 dagen aan Eigenwijsbouw voormeld bedrag van
        € 14.205,88 (inclusief btw) te betalen, bij gebreke waarvan aanspraak wordt gemaakt op buitengerechtelijke kosten ad € 917,05 en wettelijke rente.  
      
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van de raadsman van [eiser] van 21 mei 2021 (productie 7 van [eiser] ) heeft de raadsman van [eiser] -onder verwijzing naar de hiervoor onder 2.9. en 2.10. vermelde stukken- onder meer aan Eigenwijsbouw het volgende laten weten:“(…)Na de oplevering zijn geen herstelwerkzaamheden door u uitgevoerd (…). Gelet op de vele gebreken en onder meer de afwijkende plafondhoogte op de begane grond en 1e verdieping, heeft cliënt de verdere betalingen opgeschort. Cliënt maakt onverkort aanspraak op deugdelijk herstel van de gebreken en een nader te bepalen schadevergoeding voor de afwijkende plafondhoogte in strijd met de eisen uit het Bouwbesluit. (…)Teneinde de ontstane impasse mogelijk te doorbreken zal in opdracht van cliënt op korte termijn een bouwkundige expertise naar de geschilpunten plaatsvinden (…).Na ontvangst van het expertiserapport kom ik verder inhoudelijk bij u op de zaak terug (…).Vandaag is helaas een lekkage in de woning ontstaan (…) Ik verzoek u, en voor zover nodig sommeer u, om in ieder geval deze nieuwe lekkage zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen 2 dagen na heden te herstellen. Indien u na ommekomst van deze termijn hiertoe niet bent overgegaan, stel ik u reeds nu voor alsdan in gebreke. In dit geval moet cliënt er vanuit gaan dat u niet tot herstel bereid bent en zal cliënt noodgedwongen herstel door een derde laten uitvoeren. De daaraan verbonden kosten komen voor uw rekening (…).” 
    
    
      2.14.
      
        [eiser] heeft vervolgens op 2 juni 2021 (terzake van de tweede termijn) een bedrag van € 14.205,88 aan Eigenwijsbouw betaald. 
      
    
    
      2.15.
      Op 3 juni 2021 heeft Eigenwijsbouw aan [eiser] een factuur gestuurd voor een bedrag van € 3.800,31 (inclusief btw) met daarin de omschrijving: “Leggen dakpannen volgens afspraak”. 
      
    
    
      2.16.
      
        Eigenwijsbouw heeft op 2 juli 2021 aan [eiser] een laatste aanmaning verstuurd voor betaling van de hiervoor onder 2.11. vermelde factuur, waarin [eiser] wordt gesommeerd om binnen 16 dagen aan Eigenwijsbouw voormeld bedrag van € 21.159,14 (inclusief btw) te betalen, bij gebreke waarvan aanspraak wordt gemaakt op buitengerechtelijke kosten ad€ 986,59 en wettelijke rente.  
        
          [eiser] heeft niet aan deze sommatie voldaan.
      
      
    
    
      2.17.
      
        [eiser] heeft bij e-mail van 5 juli 2021 Eigenwijsbouw uitgenodigd om op 15 juli 2021 vanaf 14.30 uur aanwezig te zijn bij een onderzoek ter plaatse door BIJN.nl.
      
    
    
      2.18.
      Eigenwijsbouw is op 15 juli 2021 niet aanwezig geweest bij het onderzoek door [onderzoeker BIJN.nl] van BIJN.nl.
      
    
    
      2.19.
      
        
          [onderzoeker BIJN.nl] (hierna: [onderzoeker BIJN.nl] ) heeft van zijn bouwkundig onderzoek op 3 september 2021 een rapport uitgebracht.In dat rapport (productie 24 van [eiser] ) komt [onderzoeker BIJN.nl] tot de volgende gebreken (geïllustreerd met foto’s) onder vermelding van de herstelkosten:- Detail schamp-/overhoekse goot, waterlijn van het af te voeren regenwater is niet correct.(…) Oorzaak is het verkeerd inmeten 
        
          Herstel kosten € 1.000,- nieuwe goot  
          
          -Dakrand afwerking is niet correct en niet volgens tekening uitgevoerd
          
          (…) Oorzaak is het niet goed hanteren van de juiste maatvoering.
          
          Herstel kosten: € 3.000,- voor aanpassen detail in zink
          
          - Test wijst uit dat aarding in (…) deze ruimte (zolderkamer) niet in orde is
          
          Oorzaak: niet juist aangesloten
        
        
          € 100,- aansluiten aarding
          
          - Wandcontactdoos is niet aan de aarddraad gekoppeld.
          
          (…)
          
          Oorzaak: niet aangesloten volgens NEN 1010
          
          Herstelkosten: € 100,- aansluiten aarding
          
          - Riool heeft een binnen beluchting
        
        
          Riool dient water en luchtdicht te zijn aangesloten met ontspanningsleiding
          
          Officieel is dit toegestaan op termijn zal het membraam gaan lekken waardoor de bonnenbeluchting niet meer lucht dicht is.
          
          Oorzaak: Onwetendheid
        
        
          Herstelkosten: € 250,- doorvoer naar buiten maken     
          
          - Betonvocht in de muren is nog erg hoog
          
          (…)
        
        
          Oorzaak: niet te duiden
          
          Herstelkosten: € 5000,- injecteren indien waardes binnen een jaar niet zakken
          
          - Warm en koud waterleidingen zijn niet geïsoleerd en/of te dicht bij elkaar gemonteerd
          
          Hierdoor kan warmte overdracht plaats vinden en risico op legionella besmetting
          
          Oorzaak: Niet volgens regelgeving aangesloten NEN 1006
        
        
          Herstelkosten: € 100,- isoleren waterleidingen.
          
          - Geen waterdichte aansluiting muur/aanbouw dakrand
          
          Oorzaak: onwetendheid
        
        
          Herstelkosten: € 200,-- detail verbeteren
          
          - Lekkage in aansluiting EPDM dak bedekking
          
          (…)   
        
        
          Oorzaak: onvakkundige aanleg
          
          Herstelkosten: € 500,-
          
          -Dakkapel is niet conform tekening aan gebracht
          
          Contouren zijn niet gelijk aan trappenhuis
          
          Oorzaak: maatvoering verkeerd
          
          Herstelkosten: € 5000,- op basis van offerte
          
          - Kozijnen te ver inpandig geplaatst hierdoor is er ruimte ontstaan tussen spouw en kozijn
          
          Tevens is het waterhol in de onderdorpel niet meer functioneel.
        
        
          Het type kozijn (hout met aluminium afdekking) eist enige aandacht als waterafvoer niet in orde is kan er capillaire werking ontstaan, hierdoor kan er een verhoogde waterbelasting ontstaan met houtrot als gevolg
          
          Oorzaak: onjuiste maatvoering
        
        
          Herstelkosten: Enige oplossing om composietonderdorpels te plaatsen €. 2.000,00 
          
          - Garagedeuren zijn niet correct afgehangen en hebben maat verschil, linker deur is groter dan rechter deur. 
          
          Met name aan de rechterzijde sluit de deur aan de hangzijde niet netjes aan de paumelle.
          
          (…)
        
        
          Oorzaak: fabrieksfout indien opdracht goed was   
          
          Herstelkosten: € 3.500,- nieuwe deuren
          
          - Mechanische schade aan het profiel van de schuifpui poolhouse
          
          Oorzaak: onzorgvuldigheid
          
          Herstelkosten: € 1.00,-
          
          - Kozijn poolhouse is geplaatst zonder dragende latei voor de boven liggende constructie. Kozijn zakt door en schuifdeuren gaan niet meer open.
          
          Oorzaak: onderschatting van het bovenliggende gewicht welke op gevangen dient te worden
          
          Herstelkosten: € 9.500,-  
          
          - Eenvoudig buffertje ten opzichte van zware schuifpui dit buffertje zit gelijmd en zal op den duur los geraken. 
          
          Gezien het gewicht van de roldeuren is de gebruikte rail van niet robuuste kwaliteit.
          
          Hierdoor zal slijtage snel zijn intrede doen
          
          Oorzaak: goedkoop
          
          Herstelkosten: € 500,- voor een zwaardere rail en goede buffer.  
          
        
        Volgens BIJN.nl bedragen de herstelkosten in totaal € 29.250,--
      
      
    
    
      2.20.
      Het naar aanleiding van het rapport van BIJN.nl tussen partijen gevoerde overleg heeft niet geleid tot een minnelijke oplossing. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert - samengevat - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          voorwaardelijk, te weten als de algemene voorwaarden van Eigenwijsbouw v.o.f. op de overeenkomst van toepassing zijn, artikel 3-2 uit die algemene voorwaarden vernietigt;
        
        
          voor recht verklaart dat Eigenwijsbouw de overeenkomst niet is nagekomen en dat Eigenwijsbouw aansprakelijk is voor de kosten die [eiser] heeft gemaakt en nog moet maken om het werk in de staat te brengen die hij mocht verwachten;
        
        
          Eigenwijsbouw veroordeelt tot betaling van:
        
      
      
        a. € 29.250,00 of een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan kosten die [eiser] nog zal moeten maken om de woning in de staat te brengen die hij mocht verwachten, te vermeerderen met wettelijke rente;
        b. € 28.966,05 ter zake gemaakte kosten of een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag voor kosten die [eiser] heeft gemaakt om het werk in zodanige staat te brengen dat de afbouw heeft kunnen plaatsvinden, te vermeerderen met wettelijke rente;
        c. € 1.169,00 aan kosten die [eiser] heeft gemaakt voor een bouwkundig expertiserapport, te vermeerderen met wettelijke rente;
        d. € 1.656,31 aan buitengerechtelijke incassokosten,een en ander te vermeerderen met de proceskosten en de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] baseert zijn vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten op de navolgende stellingen. 
        In artikel 1 van algemene voorwaarden die bij de aanneemovereenkomst zijn meegestuurd  staat vermeld dat die slechts van toepassing zijn op overeenkomsten die zijn aangegaan door Eigenwijs Bouw v.o.f. ,terwijl de onderhavige overeenkomst is aangegaan door Eigenwijsbouw BV. Hij heeft geen aanneemovereenkomst met Eigenwijs Bouw v.o.f. gesloten, zodat de algemene voorwaarden niet op de met Eigenwijsbouw gesloten overeenkomst van toepassing zijn.In de algemene voorwaarden staat dat van de tekeningen kan worden afgeweken. Dit geeft Eigenwijsbouw geen onbeperkte bevoegdheid om naar eigen inzicht af te wijken van de tekeningen die de basis vormen voor de overeenkomst. Hij was bij het sluiten van de aanneemovereenkomst in de gerechtvaardigde veronderstelling dat gebouwd zou worden wat op de tekening stond in een zodanige kwaliteit dat daarvan gebruik gemaakt zou kunnen worden.
        Artikel 3-2 van de algemene voorwaarden is op grond van artikel 6:236 sub a BW onredelijk bezwarend, dan wel moet dit beding op grond van artikel 6:237 sub c BW als onredelijk bezwarend worden aangemerkt.
        Eigenwijsbouw is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.Hij heeft Eigenwijsbouw in staat gesteld om de gebreken aan het werk te verhelpen, maar Eigenwijsbouw heeft dit niet gedaan. Eigenwijsbouw was er mee bekend dat hij het casco op te leveren gebouw door een andere aannemer zou laten afbouwen. Om te voorkomen dat er vertraging in het werk en daaruit voortvloeiende  hogere schade zou optreden, heeft hij de gebreken door een derde laten verhelpen. Dit herstel heeft in totaal € 28.966,05 gekost. Eigenwijsbouw dient die kosten aan hem te vergoeden. Uit het rapport van BIJN.nl blijkt dat de kosten om het werk in juiste staat te brengen
        € 29.250,-- bedragen. 
        De kosten van het onderzoek bedragen € 1.169,--.
      
    
    
      3.3.
      Eigenwijsbouw voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente over zowel de proceskosten als de nakosten.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        Eigenwijsbouw vordert - samengevat - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiser] veroordeelt tot betaling van:
        	a. € 24.959,45, te vermeerderen met wettelijke rente;
        	b. € 1.903,64 ter zake van buitengerechtelijke kosten,
        een en ander met veroordeling van [eiser] in de kosten van de te benoemen deskundige, de proceskosten en de nakosten, deze laatste twee kostenposten te vermeerderen met de wettelijke rente.    
      
      
    
    
      3.6.
      
        [eiser] voert verweer. 
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      
        Zijn de algemene voorwaarden van toepassing?
      
    
    
    
      4.1.
      
        Eigenwijsbouw stelt dat de algemene voorwaarden gelijktijdig met de offerte aan [eiser] zijn overgelegd. Dit is door [eiser] niet tegengesproken. Met Eigenwijsbouw wordt geoordeeld dat het [eiser] van meet af aan duidelijk was dat de algemene voorwaarden waar het hier om gaat van toepassing zijn. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] daartegen voorafgaand dan wel tijdens het sluiten van de overeenkomst heeft geprotesteerd.
        De hier aan de orde zijnde algemene voorwaarden zijn dan ook van toepassing op de aanneemovereenkomst.
      
      
      
      
      
        
          Is artikel 3-2 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend of wordt dit beding vermoed onredelijk bezwarend te zijn?
        
      
      
    
    
      4.2.
      Uit de bewoordingen van artikel 3-2, gelezen in samenhang met artikel 3-1, leidt de rechtbank af dat artikel 3-2 betrekking heeft op aanbiedingen van Eigenwijsbouw en niet op een door Eigenwijsbouw gesloten aanneemovereenkomst waarin de rechten en plichten van partijen worden vastgelegd. Artikel 3-2 kan dan ook niet aldus begrepen worden dat Eigenwijsbouw aan haar wederpartij onvoorwaardelijk het recht ontneemt om de overeengekomen prestatie op te eisen (als vermeld in artikel 6:236 sub a BW) dan wel Eigenwijsbouw de bevoegdheid verleent een prestatie te verschaffen die wezenlijk van de toegezegde prestatie afwijkt (als vermeld in artikel 6:237 sub c BW).   Eigenwijsbouw heeft in dit verband overigens nog opgemerkt dat zij niet naar eigen inzicht is afgeweken van de tekeningen, maar dat dit is gebeurd op wens van [eiser] , die dit niet heeft weersproken. 
      
    
    
      4.3.
      Dit betekent dat de hierboven gesteld vraag in beide gevallen ontkennend moet worden beantwoord en dat de rechtbank artikel 3-2 van de algemene voorwaarden niet zal vernietigen. Het daartoe strekkende onderdeel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.  
      
      
        
          Is Eigenwijsbouw de aanneemovereenkomst deugdelijk nagekomen? 
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        [eiser] beantwoordt deze vraag ontkennend. Hij verwijst daartoe naar de gebreken als vermeld in productie 4 en 5 alsmede de gebreken die staan vermeld in het expertiserapport van BIJN.nl.
      
    
    
      4.5.
      Eigenwijsbouw heeft de deskundigheid van [onderzoeker BIJN.nl] van BIJN.nl  in twijfel getrokken, maar bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing van die stelling gaat de rechtbank daaraan voorbij. 
      
    
    
      4.6.
      Het enkele feit dat de deskundige eenzijdig door [eiser] is aangezocht, is onvoldoende om de bevindingen van de deskundige terzijde te stellen. Anders dan Eigenwijsbouw stelt, zijn de door de raadsman van [eiser] aan de deskundige voorgelegde vragen niet suggestief. De vraagstelling komt overeen met de vragen die de rechtbank aan een deskundige zou hebben voorgelegd indien zij een deskundigenbericht zou hebben bevolen.  
      
    
    
      4.7.
      
        De rechtbank is van oordeel dat het rapport van BIJN.nl deugdelijk en voldoende overtuigend is. Aan dit rapport komt dan ook voldoende bewijskracht toe.
        De rechtbank merkt hierbij nog op dat Eigenwijsbouw door [eiser] in de gelegenheid is gesteld om het onderzoek van de deskundige bij te wonen en daarbij haar visie over de door [eiser] gestelde gebreken te geven. Het komt voor rekening en risico van Eigenwijsbouw dat zij van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt.
      
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank ziet in het door Eigenwijsbouw gestelde dan ook geen aanleiding om een onderzoek door een door de rechtbank te benoemen deskundige te bevelen.  
    
    
      4.9.
      Eigenwijsbouw heeft meerdere bouwkundige bevindingen van de deskundige (waarover hierna meer) niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank verbindt hieraan de conclusie dat Eigenwijsbouw toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst. 
      
    
    
      4.10.
      Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen heeft [eiser] recht noch belang bij de gevraagde verklaring voor recht, zodat terzake afwijzing zal volgen.
      
      
        
          Moet Eigenwijsbouw de kosten betalen die [eiser] heeft gemaakt om de volgens hem bestaande gebreken te laten herstellen voordat het onderzoek door BIJN.nl had plaatsgevonden?
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        Om die vraag bevestigend te kunnen beantwoorden moeten die gebreken niet alleen vast staan, maar moet Eigenwijsbouw in verzuim zijn om die gebreken te herstellen.
        Voor het intreden van verzuim is in beginsel een ingebrekestelling vereist. Gesteld noch gebleken is dat zich één van de gevallen heeft voorgedaan waarin verzuim intreedt zonder ingebrekestelling.
      
      
    
    
      4.12.
      De stelling van [eiser] dat Eigenwijsbouw ermee bekend was dat [eiser] het casco op te leveren gebouw door een andere aannemer zou laten afbouwen, heeft dus niet zonder meer tot gevolg dat [eiser] gerechtigd zou zijn om op kosten van Eigenwijsbouw de door hem gestelde gebreken door een derde te laten herstellen.
      
    
    
      4.13.
      De brief van de raadsman van [eiser] d.d. 21 mei 2021 bevat - op het verhelpen van een lekkage in de woning na - geen ingebrekestelling. Het enkele feit dat [eiser] in die brief  aanspraak maakt op herstel van de gebreken als vermeld in het stuk van 2 april 2021 (productie 4 van [eiser] ) alsmede op herstel van de gebreken die staan vermeld in de lijst met geschilpunten (productie 5 van [eiser] ) behelst immers nog geen ingebrekestelling. Nu de raadsman van [eiser] in die brief aangeeft dat hij een onderzoek door een deskundige zal laten instellen naar de geschilpunten en Eigenwijsbouw in de gelegenheid wil stellen om bij dat onderzoek zijn visie kenbaar te maken, staat dit er aan in de weg om aan de brief van 21 mei 2021 (op één punt na als hiervoor vermeld) een ingebrekestellend karakter toe te kennen. 
      
    
    
      4.14.
      Los daarvan dateren van de 17 facturen die [eiser] aan dit onderdeel van zijn vordering ten grondslag legt er slechts 5 van na 21 mei 2021. De overige 12 facturen dateren van vóór die datum, zodat Eigenwijsbouw vóór 21 mei 2021 zonder meer al niet in verzuim kon zijn geraakt en [eiser] dus om die reden in zoverre al geen aanspraak kan maken op vergoeding van de door hem gemaakte herstelkosten.
      
    
    
      4.15.
      Dit laatste geldt meer in het bijzonder voor de factuur ad € 1.002,49 d.d. 16 juni 2021 (productie 42 van [eiser] ) die betrekking heeft op het verhelpen van de lekkage. 
      
    
    
      4.16.
      Eigenwijsbouw stelt dat zij meermalen heeft aangeboden de lekkage te willen repareren, maar omdat [eiser] in verzuim was met betalen, zij niet tot herstel is overgegaan. 
      
    
    
      4.17.
      Zo [eiser] al een geldige reden zou hebben gehad om betaling van de factuur met betrekking tot het restant van termijn 2 en de factuur met betrekking tot de derde termijn op te schorten, heeft hij dit recht verspeeld. Immers, nadat [eiser] op 2 juni 2021 de tweede termijn volledig had betaald (met uitzondering van de incassokosten en wettelijke rente), is Eigenwijsbouw (ondanks het feit dat [eiser] de derde termijn, die op 24 mei 2021 betaald had moeten worden niet had betaald), op 7 juni 2021 op het werk verschenen om gebreken te herstellen. [eiser] heeft niet betwist dat Eigenwijsbouw daar maar beperkt de gelegenheid toe heeft gekregen omdat de bouwbegeleider van [eiser] ( [bouwbegeleider] , hierna: [bouwbegeleider] ) haar werknemers heeft verhinderd om de overige door Eigenwijsbouw voorgenomen herstelwerkzaamheden te verrichten. Meer in het bijzonder heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist dat zijn bouwbegeleider de werknemers van Eigenwijsbouw heeft weggestuurd en geschoffeerd. Evenmin heeft [eiser] ter zitting betwist dat het op 7 juni 2021 helemaal niet druk was op de bouwplaats, zodat niet valt in te zien waarop zijn bouwbegeleider de werknemers van Eigenwijsbouw toen heeft weggestuurd.  
      
    
    
      4.18.
      Van de zijde van [eiser] is dan ook -zo heeft Eigenwijsbouw met recht aangevoerd- sprake van schuldeisersverzuim, zodat [eiser] ook op vergoeding van de overige -na 21 mei 2021- door hem gemaakte herstelkosten (waaronder de kosten voor herstel van de lekkage) geen aanspraak jegens Eigenwijsbouw kan maken.
      
    
    
      4.19.
      Ten aanzien van de afwijkende plafondhoogte wordt ten overvloede opgemerkt dat hiervoor uit haar aard geen bedrag aan schadevergoeding kan worden begroot. Hierbij is er immers geen sprake van een gebrek dat kan worden hersteld, anders dan door afbraak en herbouw van de woning, hetgeen niet aan de orde is. De deskundige heeft ter zake dan ook geen bedrag aan herstelkosten begroot. [eiser] kan aan het feit dat de plafondhoogte afwijkt geen recht op opschorting van zijn betalingsverplichting ontlenen.
      
    
    
      4.20.
      Op grond van het vorenstaande is Eigenwijsbouw niet gehouden om de kosten te betalen die [eiser] heeft gemaakt om de volgens hem bestaande gebreken te laten herstellen voordat het onderzoek door BIJN.nl had plaatsgevonden. De vordering tot vergoeding van deze kosten ad € 28.966,05 is dan ook in zijn geheel niet voor toewijzing vatbaar.  
      
      
        
          Moet Eigenwijsbouw de kosten betalen die volgens het rapport van BIJN.nl moeten worden gemaakt om de nog niet verholpen gebreken te herstellen?  
        
      
      
    
    
      4.21.
      Of en zo ja in welke mate dat het geval is, is afhankelijk van het verweer van Eigenwijsbouw tegen de inhoud van het rapport van de deskundige. 
      
    
    
      4.22.
      Voorop wordt gesteld dat de deskundige de totale kosten van herstel heeft begroot op een bedrag van € 29.250,--. [eiser] maakt aanspraak op betaling van dat bedrag.
    
    
      4.23.
      De deskundige heeft meerdere tekortkomingen vastgesteld, zoals onder meer een afwijkende plafondhoogte, waarvoor de deskundige geen kosten van herstel heeft begroot. Ook heeft de deskundige gewezen op een verkeerde detaillering van de kozijnen, waarbij de vervanging van de kozijnen door de deskundige worden begroot op € 15.000,--. Die kosten zijn evenwel niet meegenomen in voormeld totaalbedrag van € 29.250,--.De hier bedoelde tekortkomingen en het verweer van Eigenwijsbouw daartegen zullen hier dan ook verder buiten beschouwing worden gelaten.Dit geldt ook voor de eerst ter zitting door [eiser] naar voren gebrachte klacht dat er klikstrips op de houten kozijnen zijn aangebracht, maar dat deze te hard zijn aangedrukt waardoor het aluminium is gaan golven. Ofschoon dit ter zitting niet is tegengesproken door Eigenwijsbouw, heeft [eiser] geen begroting overgelegd van de met herstel daarvan gemoeide kosten.
    
    
      4.24.
      De rechtbank zal de gebreken waartegen door Eigenwijsbouw verweer is gevoerd, voor zover dit verweer op grond van het vorenstaande relevant is, beoordelen.
      
      
        
          Detail schamp-/overhoekse goot
        
      
      
    
    
      4.25.
      Eigenwijsbouw stelt dat deze goot door een door [eiser] ingeschakelde derde is geplaatst en dat dit gebrek voor rekening en risico van [eiser] blijft.
      
    
    
      4.26.
      Nu [eiser] ter zitting niet heeft weersproken dat de goot door een door hem ingeschakelde derde is geplaatst, kan [eiser] zich tegenover Eigenwijsbouw er niet op beroepen dat de goot niet overeenkomstig de tekening is geplaatst. Dit betekent dat [eiser] geen aanspraak kan maken op vergoeding van de door de deskundige ter zake begrote herstelkosten.  
      
      
        
          Dakrand afwerking 
        
      
      
    
    
      4.27.
      Eigenwijsbouw stelt dat deze dakrand is besteld en gemonteerd door een derde die [eiser] daartoe heeft verzocht. De Wakaflex is door haar onder de zonnepanelen aangebracht, maar [eiser] wilde de goot later zelf monteren. Dit dient voor rekening en risico van [eiser] te blijven.
      
    
    
      4.28.
      
        [eiser] heeft dit niet tegengesproken, zodat hij geen aanspraak kan maken op vergoeding van de door de deskundige ter zake begrote herstelkosten.    
      
      
        
          Lekkage in aansluiting EPDM dak bedekking 
          
        
      
    
    
      4.29.
      
        Nu [eiser] de lekkage in een eerder stadium zelf heeft doen herstellen en de werkzaamheden in de ogen van de deskundige onvakkundig zijn uitgevoerd, kan hij de door de deskundige begrote kosten van herstel niet op Eigenwijsbouw verhalen.
        
          Dakkapel is niet conform tekening aangebracht (contouren zijn niet gelijk aan het trappenhuis)
        
      
      
    
    
      4.30.
      Eigenwijsbouw stelt dat de dakkapel volgens de door [eiser] geaccordeerde tekeningen is gebouwd. Zij is daarbij afgegaan op de verklaring van [eiser] en zij heeft zodoende gebouwd. Dat [eiser] nadien spijt heeft van zijn keuze, komt geheel voor zijn rekening en risico.   
      
    
    
      4.31.
      Ter zitting heeft [de heer X] (hierna: [de heer X] ) namens Eigenwijsbouw verklaard dat het feit dat de contouren niet goed zijn te maken heeft met het feit dat -naar de rechtbank begrijpt- op verzoek van [eiser] het stucwerk is vervangen door steengaas als gevolg waarvan de details veranderen. [de heer X] heeft daaraan toegevoegd dat Eigenwijsbouw de erker niet groter kan maken omdat deze dan niet meer voldoet aan de afgegeven vergunning. 
      
    
    
      4.32.
      De rechtbank volgt Eigenwijsbouw niet in dit verweer. Immers, van een aannemer als Eigenwijsbouw had -mede gelet op de ruime ervaring waarover zij zegt te beschikken-  mogen worden verwacht dat zij [eiser] erop had gewezen dat het veranderen van stucwerk in steengaas consequenties zou kunnen hebben die thans bij het onderzoek door de deskundige naar voren zijn gekomen. Nu gesteld noch gebleken is dat Eigenwijsbouw [eiser] daarvoor heeft gewaarschuwd en [eiser] ondanks dat bij zijn wens is gebleven om voor steengaas te kiezen, dienen de gevolgen daarvan voor rekening van Eigenwijsbouw te komen.Nu de deskundige de kosten van herstel heeft begroot op € 5.000,-- en Eigenwijsbouw tegen de hoogte daarvan geen verweer heeft gevoerd, komen deze kosten voor rekening van Eigenwijsbouw.    	
      
      
        
          Kozijnen te ver inpandig geplaatst (onjuiste maatvoering)
        
      
      
    
    
      4.33.
      Eigenwijsbouw stelt dat de maatvoering van de kozijnen overeenkomt met de door [eiser] geaccordeerde tekeningen en de geldende toleranties in de bouw. 
    
    
      4.34.
      Ter zitting heeft [bouwbegeleider] , die voor [eiser] de bouw heeft begeleid, verklaard dat tussen het metselwerk en de kozijnen een kier kwam en dat hij dat heeft hersteld. Nu [eiser] voor die werkzaamheden geen bedrag heeft gevorderd, kan de rechtbank om die reden al geen bedrag toewijzen voor herstel van de kier. 
    
    
      4.35.
      Resteert het waterhol. Een waterhol is een groef aan de onderzijde van uitstekende geveldelen, zoals raamdorpels. Een waterhol voorkomt dat regenwater dat op de dorpel (het boven- of onderstuk van een kozijn), valt langs de onderzijde terug naar de muur loopt. 
    
    
      4.36.
      Eigenwijsbouw stelt dat de dorpels door [eiser] - in afwijking van haar aanbod- zelf zijn uitgekozen, besteld en door [eiser] geplaatst. [eiser] heeft qua maatvoering foutieve dorpels besteld en geplaatst, waardoor er mogelijk houtrot kan ontstaan. De gevolgen van zijn keuze dienen voor rekening en risico van [eiser] te blijven.
    
    
      4.37.
      
        
          [eiser] heeft niet betwist dat hij - in afwijking van het aanbod van Eigenwijsbouw - de dorpels zelf heeft uitgekozen, besteld en geplaatst. Het feit dat de door [eiser] geplaatste dorpels naar het oordeel van de deskundige niet voldoen, komt dan ook voor rekening en risico van [eiser] . [eiser] kan de kosten van vervanging van de dorpels niet bij Eigenwijsbouw in rekening brengen.   
        
          Garagedeuren zijn niet correct afgehangen en hebben maat verschil
        
      
      
    
    
      4.38.
      Eigenwijsbouw stelt dat zij met betrekking tot de garagedeur met [eiser] schriftelijk tot een minnelijk akkoord is gekomen met een bedrag van € 500,-- (inclusief btw).
      
    
    
      4.39.
      Ter zitting heeft [eiser] dit niet tegengesproken. [eiser] heeft vervolgens verklaard dat Eigenwijsbouw naderhand afspraken niet zou zijn nagekomen en dat hij aanvankelijk dacht dat het alleen maar om een afhangende deur ging, maar dat na onderzoek door de deskundige bleek dat de deuren niet even groot zijn.
      
    
    
      4.40.
      Het gestelde niet nakomen van afspraken is geen valide reden om [eiser] niet langer te houden aan de met Eigenwijsbouw getroffen minnelijke regeling. Dit geldt ook voor de stelling van [eiser] dat hij er door de deskundige achter is gekomen dat de deuren niet even groot waren. Het feit dat [eiser] zich niet heeft laten adviseren voordat hij met Eigenwijsbouw bedoelde regeling trof, komt voor zijn rekening en risico.
    
    
      4.41.
      Dit betekent dat [eiser] jegens Eigenwijsbouw geen aanspraak kan maken op het bedrag van € 3.500,-- dat door de deskundige is begroot voor nieuwe garagedeuren.
      
    
    
      4.42.
      Uit de factuur met betrekking tot de derde termijn blijkt dat het overeengekomen bedrag van € 500,-- door Eigenwijsbouw in mindering is gebracht op haar vordering, zodat dit bedrag hier verder buiten beschouwing zal worden gelaten. Kozijn poolhouse is geplaatst zonder dragende latei voor de boven liggende constructie
      
    
    
      4.43.
      Eigenwijsbouw stelt dat er wel een dragende latei conform de opdracht is aangebracht (4x38x235mm) en dat deze latei voldoende is voor de belasting van het dak met zonnepanelen. Doorbuiging kan altijd ontstaan bij hout. Zij kan dit op eenvoudige wijze herstellen, mist de betaling wordt voldaan.  
      
    
    
      4.44.
      
        [eiser] heeft ter zitting niet betwist dat Eigenwijsbouw een dragende latei heeft aangebracht. Aan de opmerking van de deskundige: “Kozijn zakt door en schuifdeuren gaan niet meer open” komt in deze geen betekenis toe. Deze opmerking leest de rechtbank aldus dat het ontbreken van een dragende latei (waarvan geen sprake is) tot gevolg zou kunnen hebben dat het kozijn doorzakt en dat daardoor schuifdeuren niet meer open gaan. Uit deze opmerking van de deskundige volgt dus niet dat hij heeft geconstateerd dat het kozijn daadwerkelijk is doorgezakt en dat de schuifdeuren niet meer open gaan.[eiser] heeft ter zitting niet aangevoerd dat het kozijn, ondanks de aanwezige dragende latei, op een gegeven moment toch is doorgezakt.
      
    
    
      4.45.
      Bij deze stand van zaken is er geen deugdelijke grondslag om de door de deskundige begrote kosten van herstel ad € 9.500,-- (waarvan de hoogte overigens door Eigenwijsbouw gemotiveerd is betwist) voor rekening van Eigenwijsbouw te laten komen.          
      
      
        
          Rail en buffer schuifpui
        
      
      
    
    
      4.46.
      Eigenwijsbouw heeft hetgeen de deskundige daarover in zijn rapport heeft opgemerkt niet weersproken. Eigenwijsbouw stelt dat dit gebrek op eenvoudige, doeltreffende en onzichtbare manier is te verhelpen, mits de openstaande rekening door [eiser] wordt voldaan.  
    
    
      4.47.
      
        Zoals de rechtbank ter zitting al heeft medegedeeld aan Eigenwijsbouw, is de fase waarin gebreken kunnen worden hersteld voorbij, omdat door [eiser] vervangende schadevergoeding wordt gevorderd. Het beroep op opschorting wordt dan ook gepasseerd. 
        Het door de deskundige begrote bedrag voor de aanschaf voor een zwaardere rail en een goede buffer ad in totaal € 500,-- is voor toewijzing vatbaar.
      
      
      
        
          Hoogte vervangende schadevergoeding
          
        
      
    
    
      4.48.
      Met het vorenstaande komt de rechtbank uit op een bedrag van € 5.500,-- (€ 5.000,-- + € 500,--).  
      
    
    
      4.49.
      Eigenwijsbouw heeft ten aanzien van een aantal door de deskundige vastgestelde gebreken geen verweer gevoerd. Het gaat hierbij om:
      - 2 x ontbreken aansluiting aarding (€ 200,--)
      - riool niet water- en luchtdicht aangesloten (€ 250,--)
      - waterleiding niet geïsoleerd ( € 100,--)
      - ontbreken van waterdichte aansluiting muur/aanbouw dakrand (€ 200,--)
      - mechanische schade aan het profiel van de schuifpui van het poolhouse (€ 100,--),
      - onjuiste slotmaat deuren (€ 3.500,--),  
       totaal € 4.350,--.   
      
    
    
      4.50.
      Met betrekking tot het betonvocht in de muren heeft de deskundige een bedrag van€ 5.000,-- opgenomen voor het geval dat de waardes binnen een jaar niet zakken.Nu [eiser] niet heeft gesteld dat er nog steeds sprake is van onacceptabel betonvocht in de muren, gaat de rechtbank ervan uit dat dit probleem zich thans niet meer voordoet, zodat er geen noodzaak is om de muren te injecteren en Eigenwijsbouw met de kosten daarvan te belasten.
      
    
    
      4.51.
      Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen stelt de rechtbank de hoogte van de vervangende schadevergoeding vast op in totaal € 9.850,--.
    
    
      4.52.
      Eigenwijsbouw heeft weliswaar ter zitting aangevoerd dat het om optische gebreken gaat die voor veel minder geld hersteld zouden kunnen worden, maar nu zij die stelling niet nader heeft onderbouwd, wordt daaraan voorbij gegaan. Daarbij komt dat Eigenwijsbouw na ontvangst van het rapport van BIJN.nl niet is overgegaan tot herstel van de gebreken waardoor zij de kans om de gebreken in eigen beheer te herstellen, hetgeen kennelijk goedkoper is, voorbij heeft laten gaan.
    
    
      4.53.
      Uit de houding van Eigenwijsbouw na ontvangst van het rapport van BIJN.nl kon [eiser] afleiden dat Eigenwijsbouw niet zonder meer bereid was om de door BIJN.nl vastgestelde gebreken te herstellen. Eigenwijsbouw is daardoor zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt. Gelet op deze gebreken was zij immers niet gerechtigd haar verplichting tot herstel op te schorten totdat [eiser] de openstaande factuur van de derde termijn had betaald. [eiser] was dan ook op grond van het bepaalde in artikel 6:87 BW gerechtigd om de verbintenis tot nakoming om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. De rechtbank beschouwt de inleidende dagvaarding van [eiser] als een omzettingsverklaring als bedoeld in artikel 6:87 BW.  Eigenwijsbouw wordt dan ook veroordeeld om ter zake van vervangende schadevergoeding een bedrag van € 9.850,-- aan [eiser] te betalen.  
    
    
      4.54.
      Nu [eiser] niet heeft gesteld dat en zo ja wanneer hij de hier aan de orde zijnde herstelwerkzaamheden heeft laten uitvoeren, is er geen grond om dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betalingen door [eiser] , zodat ter zake afwijzing dient te volgen.  
      
      
        
          Kosten deskundigenbericht
        
      
      
    
    
      4.55.
      
        De kosten van het deskundigenbericht kwalificeren als kosten die zijn gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Die kosten ad € 1.169,-- zijn toewijsbaar op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Daaraan doet niet af de stelling van Eigenwijsbouw dat de deskundige eenzijdig door [eiser] is aangezocht en dat zij, Eigenwijsbouw, ook expertises heeft laten uitvoeren op eigen kosten.   
        Nu [eiser] niet heeft gesteld op welke datum hij die kosten aan de deskundige heeft betaald, kan geen eerdere ingangsdatum voor de wettelijke rente worden bepaald dan de dag waarop de inleidend dagvaarding aan Eigenwijsbouw is betekend. 
      
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      4.56.
      Wil een vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten kunnen worden toegewezen is minimaal vereist dat degene die betaling daarvan vordert stelt dat hij daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. [eiser] heeft niet aan zijn stelplicht voldaan. Daarbij komt dat, ook indien [eiser] wel aan zijn stelplicht zou hebben voldaan, de buitengerechtelijke activiteiten van zijn rechtsbijstandverzekeraar, zoals die kenbaar zijn uit het dossier, naar Eigenwijsbouw met recht heeft aangevoerd, niet méér behelzen dan werkzaamheden waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. Dit onderdeel van de vordering wordt dus afgewezen. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.57.
      Op grond van het vorenstaande zal Eigenwijsbouw worden veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van in totaal (€ 5.500,00 + € 4.350,00 + € 1.169,00 =) € 11.019,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 1.169,00.   
      
    
    
      4.58.
      
        Eigenwijsbouw is de partij die in conventie ongelijk krijgt en zij zal daarom in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Nu de vorderingen van [eiser] maar ten dele worden toegewezen, zal de rechtbank de kosten vaststellen aan de hand van het liquidatietarief dat van toepassing is op het toegewezen bedrag. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiser] als volgt vastgesteld:- kosten van de dagvaarding	€    131,18		- griffierecht			€ 1.301,00
        - salaris advocaat		€ 1.196,00 (2,0 punten x € 598,00)Totaal				€ 2.628,18
      
      
    
    
      4.59.
      De nakosten zijn toewijsbaar als hierna zal worden vermeld.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.60.
      De rechtbank stelt voorop dat zij met betrekking tot het verweer van [eiser] tegen de vorderingen van Eigenwijsbouw is gebonden aan hetgeen [eiser] over die vorderingen in de dagvaarding en ter zitting heeft gesteld. Het is de rechtbank niet toegestaan om zelfstandig uit de overgelegde producties stellingen en weren van partijen te destilleren. Dit laatste geldt overigens ook ten aanzien van de procedure in conventie.
      
    
    
      4.61.
      De vordering tot betaling van een bedrag van € 24.959,45 bestaat uit twee onderdelen.
      
      
        
          Eerste onderdeel van de vordering
        
      
      
    
    
      4.62.
      
        Het eerste onderdeel betreft de derde termijn ad € 21.159,14 (inclusief btw),welk bedrag Eigenwijsbouw bij factuur van 17 mei 2021 aan [eiser] in rekening heeft gebracht. Deze factuur betreft de derde termijn, inclusief meer- en minderwerk.
        Voor deze factuur geldt een betalingstermijn van 7 dagen. [eiser] heeft deze factuur, ondanks twee herinneringsbrieven van Eigenwijsbouw (d.d. 31 mei 2021 en 14 juni 2021) en een sommatie van 2 juli 2021 niet voldaan.
      
      
    
    
      4.63.
      
        [eiser] stelt dat hij de meerwerkfactuur heeft betwist. Echter nu de posten waarbij het hier om gaat, zoals de beschadiging van de waterleiding in de funderingsvloer en het leggen van dakpannen op de onderste rij als minderwerk is opgenomen in de factuur en voor het overige in conventie is geoordeeld dat Eigenwijsbouw niet aansprakelijk is voor fouten met betrekking tot de dakopstand, wordt aan die -niet in alle gevallen even duidelijke -betwisting voorbij gegaan. 
      
    
    
      4.64.
      
        [eiser] stelt dat hij op grond van artikel 7:767 BW niet verplicht kan worden tot het doen van betalingen die hoger zijn dan de waarde die het werk vertegenwoordigt.Nu [eiser] deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting door Eigenwijsbouw niet, althans niet voldoende heeft onderbouwd, wordt daaraan voorbij gegaan.
      
    
    
      4.65.
      
        [eiser] heeft zich voorts beroepen op opschorting van zijn betalingsverplichting. 
      
    
    
      4.66.
      Een beroep op opschorting is een verweermiddel dat ook voor het eerst in rechte kan worden gedaan. Nu herstel van de gebreken niet meer aan de orde is omdat [eiser] aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding, dient dit verweermiddel te worden aangemerkt als tijdelijke maatregel om schadevergoeding of verrekening te bereiken. 
      
    
    
      4.67.
      
        [eiser] heeft ter zitting met recht een beroep op opschorting gedaan omdat in conventie is geoordeeld dat [eiser] jegens Eigenwijsbouw aanspraak heeft op vervangende schadevergoeding.
      
    
    
      4.68.
      Nu het bedrag van de vervangende schadevergoeding in conventie is vastgesteld op € 9.850,-- en Eigenwijsbouw tot betaling van onder meer dat bedrag wordt veroordeeld en [eiser] zal worden veroordeeld om de factuur van € 21.159,14 aan Eigenwijsbouw te betalen, heeft dit tot gevolg dat met dit vonnis de beide vorderingen tot hun gemeenschappelijk beloop door middel van verrekening teniet zijn gegaan. Het beroep op opschorting is hier dan ook alleen van belang voor de wettelijke rente. Die is [eiser] terzake van deze factuur slechts verschuldigd over een bedrag van € 11.309,14 (€ 21.159,14 minus € 9.850,--).  
      
      
        
          Tweede onderdeel van de vordering
        
      
      
    
    
      4.69.
      Het tweede onderdeel van deze vordering betreft de factuur van 10 juli 2021 ad€ 3.800,31. Deze factuur heeft betrekking op het leggen van dakpannen.  
      
    
    
      4.70.
      
        [eiser] heeft ter zitting aangevoerd dat hij deze factuur contant heeft betaald, hetgeen door Eigenwijsbouw met klem is betwist. Nu het hier om een bevrijdend verweer gaat, rusten stelplicht en bewijslast op [eiser] . 
    
    
      4.71.
      Tegenover de betwisting door Eigenwijsbouw heeft [eiser] ter zitting niet aangegeven wanneer en waar die contante betaling zou hebben plaatsgevonden en wie namens Eigenwijsbouw dat bedrag in ontvangst zou hebben genomen. Dit had wel op de weg van [eiser] gelegen. Nu [eiser] de beweerde contante betaling aan Eigenwijsbouw aldus niet voldoende heeft onderbouwd wordt aan zijn stelling voorbij gegaan. [eiser] heeft weliswaar aangevoerd dat hij bewijs heeft van de bankopname “van die ochtend”, maar die stelling is zonder nadere toelichting onvoldoende om hem tot bewijs toe te laten van de gestelde contante betaling. Voor zover in een van de door [eiser] overgelegd producties ter zake meer concreet iets wordt gesteld, moet de rechtbank daaraan - gelet op hetgeen hiervoor onder 4.60 is overwogen - voorbij gaan. [eiser] dient die factuur dus te betalen.
      
    
    
      4.72.
      De vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten ad € 1.903,64 valt in twee onderdelen uiteen: een bedrag van € 917,05 (op betaling waarvan Eigenwijsbouw bij brief van 20 mei 2021 aanspraak heeft gemaakt) en een bedrag van € 986,59 (op betaling waarvan Eigenwijsbouw bij brief van 2 juli 2021 aanspraak heeft gemaakt).
      
    
    
      4.73.
      De brief van 20 mei 2021 had betrekking op een nog openstaand bedrag van € 14.205,88 van de tweede termijn. Nu [eiser] dit bedrag -naar Eigenwijsbouw niet heeft weersproken- binnen de door Eigenwijsbouw in die brief gestelde termijn van 16 dagen heeft betaald, is [eiser] het bedrag aan buitengerechtelijke kosten ad € 917,05 niet verschuldigd.
      
    
    
      4.74.
      Het bedrag van € 986,59 heeft betrekking op de derde termijn, inclusief meer-en minderwerk. Nu [eiser] zich ter zake met recht op opschorting van zijn betalingsverplichting heeft beroepen, is er geen grond om [eiser] te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Hieraan doet niet af dat het beroep op opschorting niet voor het gehele verschuldigde bedrag is gehonoreerd.       
    
    
      4.75.
      Op grond van het vorenstaande zal [eiser] worden veroordeeld om aan Eigenwijsbouw een bedrag te betalen van in totaal € 24.959,45. Ofschoon Eigenwijsbouw in zijn conclusie van eis in reconventie aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de facturen, heeft zij in het petitum slechts betaling van wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding gevorderd. Nu de rechtbank niet méér mag toewijzen dan is gevorderd, zal [eiser] worden veroordeeld om de wettelijke rente te betalen met ingang van 11 april 2022.            
      
    
    
      4.76.
      
        [eiser] is de partij die in reconventie ongelijk krijgt en hij zal daarom in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Omdat de reconventionele vordering voortvloeit uit het verweer van Eigenwijsbouw in conventie, wordt het aantal punten gewaardeerd op de helft van de punten. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiser] als volgt vastgesteld:- salaris advocaat		€ 766,00 (2,0 punten x 0,5 x € 766,00)Totaal				€ 766,00
      
    
    
      4.77.
      De nakosten zijn toewijsbaar als hierna zal worden vermeld.
    
  
  
    
      5
      5.	De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Eigenwijsbouw om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 11.019,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 1.169,00 met ingang van 11 april 2022 tot aan de dag van volledige betaling van laatstgenoemd bedrag,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Eigenwijsbouw in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiser] tot dit vonnis vastgesteld op € 2.628,18,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Eigenwijsbouw in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Eigenwijsbouw niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [eiser] om aan Eigenwijsbouw te betalen een bedrag van € 24.959,45, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 15.109,45 met ingang van 11 april 2022 tot aan de dag van volledige betaling,    
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Eigenwijsbouw tot dit vonnis vastgesteld op € 766,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, indien betaling voor het verstrijken van deze termijn achterwege is gebleven,
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.9.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.10.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W. van der Boon en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2023