ECLI:NL:GHAMS:2002:AE7515, Gerechtshof Amsterdam, 26-04-2002, 01/02691
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2002-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende, B.V. X, heeft Engelse werknemers uitgezonden voor bouwbedrijven in Nederland. Bij een controleonderzoek werd ontdekt dat in de loonadministratie kopieën van identiteitsbewijzen ontbraken. Een deel van de werknemers heef achteraf alsnog een kopie van zijn paspoort naar X gezonden. Hof: terecht is loonbelasting nageheven naar het tarief voor anonieme werknemers. X heeft niet aannemelijk gemaakt dat de inspecteur heeft toegezegd genoegen te nemen met aanlevering van identiteitsbewijzen achteraf. De opgelegde boete van ¦  100.000 bij naheffingsaanslagen van in totaal ¦   751.295 acht het Hof niet te hoog. Geen onrechtmatig verkregen bewijs doordat X tijdens de controle niet op haar zwijgrecht is gewezen; een opmerking over mogelijke valsheid in geschrifte is nog geen criminal charge in de zin van art. 6 EVRM.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Tweede Meervoudige Belastingkamer
    
    PROCES-VERBAAL
    
    
    van de mondelinge uitspraak in het beroep van X te Y, belanghebbende,
    
    tegen
    
    de uitspraak van het hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te Y, de inspecteur, gedagtekend 17 juli 2001, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1996 alsmede de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1997.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 15 april 2002.
     
    Beslissing
    
    
      Het Hof 
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak voor zover het betreft de aanslag inkomstenbelasting/premieheffing 1997;
      - vermindert de aanslag inkomstenbelasting/premieheffing 1997 tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 82.021;
      - bevestigt de uitspraak voor het overige;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 966 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;
      - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 27,23 (ƒ 60,-) aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    Gronden
    
    1. Belanghebbende is van beroep fysio-, manueel- en osteotherapeut. Zij oefent haar beroep uit voor eigen rekening en risico vanuit een in haar woning gelegen praktijkruimte te Y. Daarnaast is zij voor 28 uur per week werkzaam in dienstbetrekking. In 1996 was de praktijk aan huis geopend op woensdag de hele dag en op de dinsdag- en vrijdagmiddag. In 1997 was de praktijk aan huis op totaal 100 dagen geopend. Belanghebbende heeft een urenverantwoording over 1997 overgelegd waaruit de totaal aan haar eigen praktijk bestede uren als volgt zijn verantwoord: arbeidsuren 461,2; administratie, onderhoud praktijk e.d. 374; studie 348,3; administratie/belasting/verzekeringen e.d. 203; bijscholing, vergaderingen 109,35. Belanghebbende heeft erkend dat de 203 aan administratie/belasting/ verzekeringen opgenomen uren niet als zodanig uit de administratie zijn af te leiden en dat deze post niet moet worden meegeteld. De berekening komt dan uit op 1.292,85 uur. Volgens belanghebbende heeft de post studie betrekking op haar studie voor osteotherapeut. Voor 1996 bestaat geen urenadministratie. In geschil is of belanghebbende in elk van de jaren 1996 en 1997 ten minste 1225 uren aan haar eigen praktijk heeft besteed en derhalve recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek. Tussen partijen is niet in geschil dat het oordeel van het Hof met betrekking tot de urenadministratie over 1997 eveneens beslissend is voor 1996.
    
    2. Het Hof is van oordeel dat bijscholing, vergaderingen etc. in hun geheel gelijkelijk van belang kunnen worden geacht voor de onderneming van belanghebbende en voor haar dienstbetrekking. Gesteld noch gebleken is dat dit in het onderhavige geval anders is, zodat de daarvoor geadministreerde 109,35 uur slechts voor de helft kan worden toegerekend aan de onderneming. Ter zitting is komen vast te staan dat belanghebbende het theoretische gedeelte van haar studie voor osteotherapeut in 1997 heeft afgesloten met het opstellen van een thesis, dat zij de werkzaamheden die daarmee verband hielden heeft afgesloten in maart/april 1997, dat de verdediging van haar thesis was gepland op 17 juni 1997 maar dat zij de thesis uiteindelijk niet heeft verdedigd. Volgens de urenadministratie zijn van de totale 348,3 studie-uren er 190,5 besteed in het eerste halfjaar en 157,8 in het tweede halfjaar 1997. Gezien het feit dat de thesis in het eerste halfjaar geheel af was, acht het Hof het aantal voor het tweede halfjaar geadministreerde studie-uren onaannemelijk hoog. Om het voor toepassing van de zelfstandigenaftrek vereiste aantal van 1225 uren te bereiken, zou het aantal studie-uren in het tweede halfjaar ten minste 1225 - (461,2 + 374 + 54,7 + 190,5) = 144,6 hebben moeten belopen. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende in het licht van het bovenstaande niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in het tweede halfjaar 1997 tenminste 144,6 uur aan haar studie heeft besteed.
    
    3. Belanghebbende heeft zich beroepen op door een boekenonderzoek van de belastingdienst over het jaar 1995 opgewekt in rechte te honoreren vertrouwen dat de zelfstandigenaftrek van toepassing zou zijn. In het rapport van dat onderzoek, gedateerd 12 november 1996, staat hieromtrent vermeld:"Gelet op de vele studie uren en de verbouwingsperikelen is het aannemelijk dat de ondernemer in 1995 voldoet aan de urennorm van 1225 uur. Afgesproken is dat de ondernemer vanaf heden 3 maanden een urenverantwoording bijhoudt ten einde aan te tonen dat ook in 1996 en volgende jaren voldaan wordt aan de urennorm."  Belanghebbende heeft ter zitting aangevoerd dat zij vanaf 1 november 1996 een urenadministratie heeft bijgehouden waaruit bleek dat zij in de maand november 1996 106 uur, in de maand december 1996 87,5 uur en in de maand januari 1997 87,6 uur, dus in die drie maanden in totaal 281,1 uur aan de praktijk had besteed, wat vermenigvuldigd met vier neer zou komen op een tijdsbesteding van 1124,4 uur per jaar, maar dat zij deze administratie niet maatgevend acht voor het jaartotaal omdat de maand december daar in viel welke maand relatief veel vrije dagen bevat. Het Hof is van oordeel dat, zo de hier weergegeven passage uit het controlerapport al zou kunnen leiden tot in rechte te honoreren opgewekt vertrouwen, in elk geval vereist zou zijn dat uit de urenadministratie van november en december 1996 plus januari 1997 zou blijken dat, geëxtrapoleerd naar jaartotaal, aan het criterium van 1225 uur werd voldaan. Daarvan is in casu geen sprake. Uit het controlerapport vloeit in elk geval niet voort dat de inspecteur de door belanghebbende opgestelde urenadministratie zonder meer zou moeten accepteren. Het Hof is tevens van oordeel dat in de hiervoor aangehaalde passage in het controlerapport redelijkerwijs niet kan worden gelezen dat de vraag of belanghebbende recht had op toepassing van de zelfstandigenaftrek in de jaren 1996 en/of 1997 een aangelegenheid was die ten tijde van dat onderzoek reeds op haar mérites was beoordeeld.
    
    4. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de inspecteur de zelfstandigenaftrek terecht heeft geweigerd.
    
    5. Tussen partijen is niet in geschil dat het belastbare inkomen voor 1997 alsnog moet worden verminderd met ƒ 1.113 aan dotatie aan de fiscale oudedagsreserve. Het belastbare inkomen bedraagt voor dat jaar dan ƒ 82.021.
    
    6. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Voor vergoeding komt in aanmerking € 322 x 2 (proceshandelingen: beroepschrift + verschijnen ter zitting) x 1,5 (gewicht van de zaak) = € 966.
    
    De uitspraak is gedaan op 26 april 2002 door mrs Bijl, Beukers-van Dooren en Van Hilten, in tegenwoordigheid van mr. Goedhart als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal door de voorzitter van de belastingkamer en de griffier ondertekend.
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van het proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.
    
    U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het gerechtshof schriftelijk verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak is een griffierecht verschuldigd. Na het verzoek tot vervanging ontvangt u van de griffier een nota griffierecht.
    
    De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.
    
    Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in mindering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.