ECLI:NL:RBALK:2008:BC5460, Rechtbank Alkmaar, 07-02-2008, AWB 07/1282
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2008-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft in het bestreden besluit ondeugdelijk gemotiveerd waarom de werkzaamheden van de Polen niet zijn aan te merken als arbeid als zelfstandige als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav. Gelet hierop kon verweerder niet zonder meer concluderen dat eiseres heeft gehandeld in strijd met het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De rechtbank stelt bovendien vast dat verweerder in strijd met artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav aan eiseres als natuurlijke persoon een boete heeft opgelegd van meer dan € 11.250,00. De overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav valt eiseres in het geheel niet te verwijten. Bij het volledig ontbreken van verwijtbaarheid kan geen boete worden opgelegd. Beroep gegrond.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector Bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer: 07/1282 WAV
    
    Uitspraak van de enkelvoudige kamer 
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats eiseres],
      eiseres,
    
    
    tegen
    
    de minister (voorheen de staatssecretaris) van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
    Ontstaan en loop van de zaak
    
    Bij besluit van 3 maart 2006 heeft verweerder wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) aan eiseres een boete opgelegd ter hoogte van € 12.000,00. Het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 14 mei 2007 ongegrond verklaard. Eiseres heeft bij ongedateerde brief, ontvangen door verweerder op 25 mei 2007 en ingevolge artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doorgezonden door verweerder op 30 mei 2007, tegen dit besluit beroep ingesteld. 
    
    De rechtbank heeft de zaak behandeld ter zitting van 24 januari 2008, waar eiseres is verschenen in persoon. Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. S. Eekhout.
    
    Motivering
    
    1.	De rechtbank moet in deze zaak beoordelen of verweerder het besluit, waarbij een boete is opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, terecht heeft gehandhaafd.
    
    
      2.	Bij de beoordeling is de volgende regelgeving van belang.
      Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b, sub 2, van de Wav wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten. 
    
       
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige. 
     
    
      Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover hier van belang, wordt als beboetbaar feit 
      aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid. 
    
     
    
      Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav, legt een daartoe door onze Minister 
      aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. 
    
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
     
    Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt Onze Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    
      Volgens beleidsregel 1 van de ten tijde van het opleggen van de boete geldende 
      Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen (Stcrt. 2005, nr.  232; hierna: 
      Beleidsregels 2005), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld.
    
    
    Ten tijde van de beslissing op bezwaar golden de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2007 (Stcrt. 2007, nr. 250; hierna: Beleidsregels 2007). De hiervoor vermelde beleidsregels en boetebedragen zijn daarin ongewijzigd opgenomen. Een nieuw element is dat in artikel 8, voor zover hier van belang, is opgenomen dat de boete kan worden gematigd tot € 2.000,00 voor een natuurlijk persoon per beboetbaar feit, indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen. 
    
    3.	Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres terecht is aangemerkt als werkgever en dat haar, omdat zij vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten zonder over een tewerkstellingsvergunning te beschikken, terecht een boete is opgelegd. Voor het matigen van de boete bestaat geen aanleiding, aldus verweerder. 
    
    4.	Eiseres voert in beroep aan dat zij geheel te goeder trouw heeft gehandeld. In dit verband heeft eiseres erop gewezen dat zij meermalen heeft nagevraagd of alles legaal was. Daarop is haar verzekerd dat de Polen legaal als zelfstandigen voor haar zouden werken, dat advocaten alles hebben uitgezocht en dat ze geen boete zou krijgen. Eiseres begrijpt niet dat de schuld nu bij haar wordt gelegd, in plaats van bij degenen die haar in de val hebben laten lopen.
    
    5.	De rechtbank stelt vast dat op 22 september 2005 een controle in het kader van de Wav heeft plaatsgevonden bij de woning van eiseres, gelegen aan de [adres eiseres] te [woonplaats eiseres]. De bevindingen van het inspectiebezoek zijn neergelegd in een op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport van 20 december 2005. Tijdens deze controle hebben de inspecteurs drie personen aangetroffen die werkzaamheden verrichtten bestaande uit het schilderen van de kozijnen van voornoemde woning. Bij navraag bij de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) bleek eiseres voor deze personen, te weten [werknemer 1], [werknemer 2] en [werknemer 3], allen met de Poolse nationaliteit en vreemdelingen in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Polen), niet te beschikken over tewerkstellingsvergunningen.
    
    
      6.	Het geschil spitst zich toe op de vraag of de Polen deze arbeid als zelfstandigen voor eiseres hebben verricht of in een werkgever-werknemerrelatie met eiseres. Dit onderscheid is van belang nu ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige. 
      Voor beantwoording van de vraag of de Polen als zelfstandigen hebben gewerkt is de feitelijke verhouding tussen eiseres en de Polen van belang. Relevant is onder meer of sprake is van toezicht, controle of aanwijzingen van eiseres op de inhoud of omvang van de werkzaamheden van de Polen en of deze bijvoorbeeld zelf kunnen beslissen hoeveel uren zij per dag en per week werken en of zij vrij zijn om te vertrekken.
    
    
    
      7.1.	Uit het bestreden besluit blijkt dat verweerder de vraag of de Polen als zelfstandigen hebben gewerkt heeft beoordeeld aan de hand van de criteria die zijn genoemd in het arrest van het Europese Hof van Justitie van 20 november 2001 (C-268/99, zaak Jany). Deze criteria houden in dat van zelfstandigheid sprake is indien de arbeid wordt verricht:
      -  zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van de activiteiten, de arbeidsomstandigheden en de beloning;
      -  onder eigen verantwoordelijkheid; en
      -  tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan de zelfstandige wordt uitbetaald.
    
    
    7.2.	In het bestreden besluit heeft verweerder vermeld dat twee van de drie Polen zich hebben ingeschreven in het Poolse register van de economische activiteit, dat tussen de Polen en eiseres een contract is gesloten waarin de opdracht staat omschreven en dat de Polen meerdere opdrachtgevers hebben en in economische zin niet afhankelijk zijn van de werkzaamheden bij eiseres. Desondanks heeft verweerder geoordeeld dat er sprake is van een werkgever-werknemerrelatie. Daartoe heeft verweerder gewezen op de omstandigheid dat de Polen bij de werkzaamheden gebruik hebben gemaakt van materialen (kwasten, schuurmachine, verf, steiger en ladder) van eiseres en eiseres die op hun verzoek heeft aangeschaft. Verder heeft verweerder van belang geacht dat met de Polen geen bedrag voor de totale opdracht is afgesproken, maar een uurloon van € 12,50 dat vijfmaal contant is uitbetaald en waarvan slechts eenmaal een factuur is opgemaakt. Daarnaast hadden de Polen geen btw-nummers, is niet afgesproken wanneer het werk gereed moest zijn en sprak eiseres de Polen aan op hun werkzaamheden. Tot slot is volgens verweerder niet gebleken van enige kenmerken van zelfstandig ondernemerschap, zoals een reële bedrijfsruimte, bedrijfskrediet, debiteuren of crediteuren en reclame maken.
    
    7.3.	Ter zitting is namens de gemachtigde van verweerder verklaard dat voor het aannemen van een werkgever-werknemerrelatie tussen eiseres en de Polen voornamelijk van belang is geweest dat een voor Nederlandse begrippen laag uurloon is afgesproken en dat niet contractueel is vastgelegd welke Pool welke werkzaamheden zou verrichten. Het eerste punt acht verweerder van belang omdat het te laag zou zijn om allerlei verzekeringen af te sluiten en btw af te dragen. Het tweede punt acht verweerder van belang omdat daardoor niet duidelijk zou zijn welke Pool voor welke werkzaamheden aansprakelijk is.
    
    7.4.	De rechtbank ziet niet in dat het relatief lage uurloon in dit geval in de weg staat aan de mogelijkheid om de Polen als zelfstandigen aan te merken. Het afgesproken uurloon ligt immers ruimschoots boven het wettelijk minimumloon en verweerder heeft niet duidelijk kunnen maken of zelfstandig werkende Polen verplicht zijn bepaalde verzekeringen af te sluiten en welke bedragen daarmee zijn gemoeid. Verder heeft de gemachtigde van verweerder ter zitting verklaard dat zelfstandig werkende Polen die niet meer dan 100 dagen per jaar in Nederland werken in Polen btw afdragen. De rechtbank ziet evenmin in dat de omstandigheid dat niet contractueel is vastgelegd welke Pool welke werkzaamheden zou verrichten in de weg staat aan de mogelijkheid om de Polen als zelfstandigen aan te merken. Ook in een dergelijke situatie kan eiseres in het geval zij ontevreden is over bepaalde werkzaamheden, vragen wie die werkzaamheden heeft uitgevoerd en vervolgens de betrokkene daarop aanspreken. Ook van de overige in het bestreden besluit genoemde omstandigheden is er naar het oordeel van de rechtbank geen enkele doorslaggevend om in dit geval de Polen niet aan te merken als zelfstandigen.
    
    7.5.	Dit betekent dat verweerder in het bestreden besluit ondeugdelijk heeft gemotiveerd waarom de werkzaamheden van de Polen niet zijn aan te merken als arbeid als zelfstandige als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav. Gelet hierop kon verweerder niet zonder meer concluderen dat eiseres heeft gehandeld in strijd met het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Het bestreden besluit is daarmee genomen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, zoals neergelegd in de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb.
    
    8.	De rechtbank stelt bovendien vast dat verweerder in strijd met artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav aan eiseres als natuurlijke persoon een boete heeft opgelegd van meer dan € 11.250,00.
    
    9.1.	De rechtbank ziet verder aanleiding om in te gaan op de vraag of eiseres in dit geval verwijtbaar heeft gehandeld. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen in zijn uitspraak van 22 maart 2006, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-Nummer AV6279, is het opleggen van een bestuurlijke boete als hier aan de orde een punitieve sanctie (d.w.z. een bestraffende sanctie). Op grond van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) moet de rechtbank vol toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. 
    
    
      9.2.	Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting staat vast dat eiseres in april 2002 hard van achteren is aangereden, waardoor zij ernstige beperkingen van haar hersenfuncties heeft opgelopen. Uit de ter zitting overgelegde verzekeringskundige rapportages blijkt dat eiseres door de uitvalverschijnselen van hersenfuncties onder meer slecht kan lopen, nauwelijks meer kan lezen, naar tv kan kijken of naar radio kan luisteren, ernstige geheugenstoornissen heeft met betrekking tot zowel de korte als de lange termijn, zeer snel vermoeid is en dan hoofdpijn krijgt en daardoor buitenproportioneel veel slaapt. Deze uitvalsverschijnselen nemen volgens de rapportage niet af, maar toe.
      	Gelet op de medische situatie van eiseres acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres, zoals zij ter zitting heeft verklaard, geen weet heeft gehad van de op particulieren gerichte voorlichtingscampagne die in 2004 heeft plaatsgevonden en dat eiseres geen weet heeft van het bestaan van het CWI. De rechtbank is van oordeel dat eiseres, gezien haar situatie, alles heeft gedaan wat van haar kon worden gevergd om zich ervan te vergewissen dat de Polen op legale wijze de schilderswerkzaamheden zouden verrichten waartoe zij zelf niet meer in staat was. Zij heeft namelijk de Polen gevraagd naar hun zelfstandigheid, hun papieren (paspoort en Europese werkvergunning) gecontroleerd en een contract afgesloten. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat eiseres de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav in het geheel niet valt te verwijten.
    
    
    9.3.	Zoals verweerder op pagina 5 van het bestreden besluit heeft vermeld, kan bij het volledig ontbreken van verwijtbaarheid geen boete worden opgelegd. Ook om die reden kan het bestreden besluit geen stand houden.
    
    
      10.	Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking vanwege de redenen die zijn vermeld in rechtsoverwegingen 7.5, 8 en 9.3. Aangezien de rechtbank van oordeel is dat eiseres in dit geval niets valt te verwijten is er rechtens nog maar één beslissing mogelijk. De rechtbank zal daarom met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit van 3 maart 2006 te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Verweerder hoeft dus geen nieuw besluit te nemen. 
      Ter voorlichting van eiseres merkt de rechtbank op dat deze uitspraak inhoudt dat de opgelegde boete teniet is gedaan en zij dus geen boete hoeft te betalen.
    
    
    11.	Nu niet gebleken is dat eiseres proceskosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen, is er geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Wel moet aan eiseres het door haar betaalde griffierecht worden vergoed.
    
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank 
    
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - herroept het besluit van 3 maart 2006 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; 
      - bepaalt dat de Staat der Nederlanden (ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan eiseres het griffierecht van € 143,00 vergoedt.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 7 februari 2008 door mr. drs. W.P. van der Haak, rechter, in tegenwoordigheid van mr. J.I. Wever, griffier.
     
    griffier			rechter
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen belanghebbenden - in elk geval de eisende partij - en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.