ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ7177, Rechtbank Midden-Nederland, 17-04-2013, UTR 13/1485
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Voorlopige voorziening hangende bezwaar; last onder dwangsom waarbij verweerder verzoeker heeft gelast een antenne-installatie te verwijderen; repressieve welstandstoets; ook tegen een omgevingsvergunningvrij bouwwerk kan worden opgetreden met toepassing van artikel 13a van de Woningwet indien sprake is van een welstandsexces. Het welstandsadvies vertoont naar haar inhoud zodanige gebreken dat verweerder dit niet aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen; nu het besluit een inbreuk maakt op een grondrecht van verzoeker (artikel 10 EVRM), brengt het belang van verzoeker mee dat het bestreden besluit wordt geschorst; toewijzing verzoek.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    Bestuursrecht
    
    zaaknummer: UTR 13/1485
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 april 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
    
    
      [verzoeker], te [woonplaats], verzoeker
      (gemachtigde: G.J. Hingstman),
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente IJsselstein, verweerder
      (gemachtigden: E.M. Hilkhuijsen en M. de Bruin).
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 7 februari 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoeker gelast de antenne-installatie op het perceel [adres] te [woonplaats] (hierna: het perceel) binnen twee maanden na dagtekening van het besluit te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van € 1500,- per week, tot een maximum van € 15.000,-.
    
    
    Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft voorts de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 april 2013. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door mr. G.M.M. van den Berg. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verder zijn de omwonenden [A], [B], [C] en [D] verschenen.
    
    
      Overwegingen
      1.	Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
    
    
    2.	Het geschil betreft een antenne-installatie boven op het dak van de woning op het perceel, gelegen in een woonwijk. De antenne-installatie is vanaf de openbare weg zeer prominent zichtbaar. De hoogte van de antenne-installatie bedraagt, gemeten vanaf de voet van de antennedrager, minder dan 5 meter. De antenne-installatie bestaat uit een brede verticale spriet en een vijftal horizontale sprieten, met elk een lengte van een aantal meter. De antennedrager is verankerd aan het dak. Verzoeker gebruikt de antenne om daarmee als radiozendamateur op verschillende frequenties wereldwijd boodschappen te verzenden en te ontvangen. Verweerder heeft gelast de antenne-installatie te verwijderen wegens ernstige strijd met redelijke eisen van welstand als bedoeld in artikel 12 van de Woningwet (Ww). 
    
    3.	Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
    
    Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    Ingevolge artikel 12 van de Ww mag het uiterlijk van een bestaand bouwwerk niet in ernstige mate in strijd zijn met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria als bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onder b.
    
    Ingevolge artikel 12a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ww, stelt de gemeenteraad een welstandsnota vast, inhoudende beleidsregels waarin in ieder geval de criteria zijn opgenomen die burgemeester en wethouders toepassen bij hun beoordeling of het uiterlijk van een bestaand bouwwerk, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in ernstige mate in strijd is met redelijke eisen van welstand.
    
    Ingevolge artikel 13a van de Ww kunnen burgemeester en wethouders, indien niet wordt voldaan aan artikel 12, eerste lid, degene die als eigenaar van een bouwwerk of uit anderen hoofde bevoegd is tot het treffen van voorzieningen daaraan, verplichten tot het binnen een door hen te bepalen termijn treffen van zodanige door hen daarbij aan te geven voorzieningen, dat nadien wordt voldaan aan artikel 12, eerste lid.
    
    In paragraaf 8 van de Welstandsnota van de gemeente IJsselstein (hierna: de welstandsnota) is een zogenoemde excessenregeling opgenomen. In de welstandsnota is vermeld dat een bouwwerk in ernstige mate in strijd is met redelijke eisen van welstand, indien sprake is van een zogenoemd exces, volgens de welstandsnota een buitensporigheid in het uiterlijk van het bouwwerk die ook voor niet-deskundigen evident is.
    
    4.	Verzoeker heeft aangevoerd dat de repressieve welstandstoets (artikel 13a van de Ww) niet mag worden gebruikt om een vergunningvrij bouwwerk onmogelijk te maken. Dat geldt te meer nu in dit geval het uiterlijk van het bouwwerk louter door de technische specificaties ervan is ingegeven. 
    
    
      5.	De voorzieningenrechter stelt vast dat voor de oprichting van een antenne-installatie als de onderhavige geen omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is vereist wanneer deze voldoet aan de voorwaarden van artikel 2, aanhef en onder 17, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor). Tussen partijen is niet in geschil dat de antenne-installatie aan deze voorwaarden voldoet, zodat deze omgevingsvergunningvrij kon worden opgericht. 
      Voor vergunningvrije bouwwerken geldt niet de norm van de welstandstoets op de voet van artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wabo, zoals deze bij vergunningplichtige bouwwerken wel geldt. Vergunningvrije bouwwerken dienen echter wel te voldoen aan het in artikel 12, eerste lid, van de Ww opgenomen voorschrift. Uit dit voorschrift volgt immers dat het uiterlijk van een bestaand bouwwerk, ook als dat vergunningvrij is opgericht, niet in ernstige mate in strijd mag zijn met redelijke eisen van welstand. Dit wordt ook wel de repressieve welstandstoets genoemd. De wetgever heeft in deze bepaling geen onderscheid gemaakt tussen vergunningplichtige en vergunningvrije bouwwerken. Dat een bouwwerk omgevingsvergunningvrij kan worden opgericht betekent niet dat dit bouwwerk om die reden niet aan andere voorschriften moet voldoen. Het niet in ernstige mate in strijd mogen zijn met redelijke eisen van welstand is zo’n voorschrift. Ook het uiterlijk van een omgevingsverguningvrij bouwwerk kan immers zowel op zich zelf beschouwd als in relatie tot zijn omgeving ernstig in strijd zijn met hetgeen vanuit welstandsoogpunt aanvaardbaar wordt geacht. Voor omgevingsvergunningvrije bouwwerken zijn zoveel verschillende verschijningsvormen denkbaar dat toepassing van artikel 13a van de Ww mogelijk moet zijn om welstandsexcessen te voorkomen. Dat in het onderhavige geval de uiterlijke verschijningsvorm van de antennemast is ingegeven door de technische specificaties van het bouwwerk brengt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. 
    
    
    6.	Verzoeker heeft verder aangevoerd dat verweerder de antenne-installatie ten onrechte in ernstige mate in strijd met redelijke eisen van welstand heeft geacht. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat er onvoldoende objectieve maatstaven zijn om van een exces te kunnen spreken. Verder heeft verzoeker gesteld dat uit het aan het besluit ten grondslag liggende welstandsadvies blijkt dat de welstandscommissie zelf ook twijfelt of er sprake is van een exces en dat verweerder zich sowieso niet op dat advies had mogen verlaten nu daarin is getoetst aan de voor de preventieve welstandstoets geldende criteria.
    
    7.	De voorzieningenrechter overweegt dat naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS), bijvoorbeeld de uitspraak van 12 juli 2010, LJN BN1861, verweerder ook bij een repressieve welstandstoets, hoewel hij niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor de welstandstoetsing bij hem berust, aan het advies in beginsel doorslaggevende betekenis mag toekennen. Tenzij het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat verweerder dit niet - of niet zonder meer - aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen, behoeft het overnemen van een welstandsadvies in beginsel geen nadere toelichting. 
    
    8.	Verweerder heeft aan zijn oordeel dat de antenne-installatie in ernstige mate in strijd is met redelijke eisen van welstand het advies van de Adviescommissie voor ruimtelijke kwaliteit “Welstand en Monumenten Midden Nederland” (hierna: de welstandcommissie) van 10 oktober 2012 ten grondslag gelegd. In dit advies is vermeld dat het plan niet voldoet aan redelijke eisen van welstand. Verder is vermeld dat het toetsingskader bestaat uit de door de gemeente vastgestelde welstandsnota en de daarin opgenomen beoordelingscriteria, onder andere de sneltoetscriteria voor spriet-, staaf-, en schotelantennes. De welstandscommissie concludeert dat de antenne in strijd is met de sneltoetscriteria. De welstandscommissie vermeldt verder in het advies dat sprake is van een exces, omdat de antenne teveel een inbreuk vormt op wat in de omgeving gebruikelijk is. Tevens is vermeld dat de excessenregeling ook aangeeft dat het bij een exces moet gaan om een buitensporigheid in het uiterlijk die ook voor niet-deskundigen evident is en dat dit aspect voor de commissie lastig te beoordelen is. De welstandscommissie oppert in dit kader meerdere onafhankelijke ‘voorbijgangers’ om hun mening te vragen.
    
    
      9. 	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich zonder een nadere motivering niet op dit welstandsadvies mogen verlaten. De vaststelling van de welstandscommissie dat het bouwwerk niet voldoet aan redelijke eisen van welstand is niet relevant, omdat hier aan de orde is de vraag of sprake is van een exces, dus van ernstige strijd met welstandseisen. De in het advies opgenomen toets aan de sneltoetscriteria is evenmin doorslaggevend. De sneltoetscriteria kunnen bij een repressieve toets als de onderhavige wel betrokken worden, maar als niet aan deze criteria wordt voldaan wil dat niet zeggen dat daarmee sprake is van ernstige strijd met redelijke eisen van welstand. Dat zal dus nader gemotiveerd dienen te worden. Het komt dus aan op de vraag of uit het advies verder voldoende blijkt dat en waarom sprake is van een exces als bedoeld in de welstandsnota. Hierin schiet het advies naar voorlopig oordeel te kort. De motivering onder het kopje ‘excessenregeling’ in het advies is zeer summier. Het betreft het standpunt dat de antenne teveel een inbreuk vormt op wat in de omgeving gebruikelijk is, hetgeen gegrond is op twee feitelijke vaststellingen, namelijk dat het gaat om een brede en opvallende antenne met sprieten die uitsteken tot ver buiten de woningbreedte en dat deze woning de enige is in de omgeving die voorzien is van een dergelijke antenne. Maar waarom deze feitelijke vaststellingen de conclusie rechtvaardigen dat deze antenne op zichzelf en/of in relatie tot zijn omgeving uit welstandelijk oogpunt een te grove inbreuk op de omgeving is, is niet met argumenten beredeneerd. Dit klemt omdat de welstandscommissie in de laatste alinea van het advies vervolgens in feite haar standpunt relativeert door op te merken dat zij de evidentie van de buitensporigheid lastig te beoordelen vindt.
      Gelet op het voorgaande vertoont het welstandsadvies naar haar inhoud zodanige gebreken dat verweerder dit niet - of niet zonder meer - aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen. Ter zitting heeft verweerder hieraan onvoldoende kunnen toevoegen. Dit geeft aanleiding voor het voorlopige oordeel dat het besluit van verweerder in strijd is met een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 3:46 van de Awb. Verweerder zal bij de heroverweging in bezwaar, al dan niet met een nader advies van de welstandscommissie, nader dienen te motiveren waarom er sprake is van ernstige strijd met redelijke eisen van welstand.
    
    
    10.	Verzoeker voert vervolgens aan dat verweerder overeenkomstig artikel 10, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) een beperking van de in het eerste lid gewaarborgde rechten niet gerechtvaardigd heeft kunnen achten. Hij stelt in dit verband dat de welstandsbepalingen niet zijn geschreven ter bescherming van de rechten van de omwonenden en dat het handhavend optreden in dit geval leidt tot een totaalverbod.
    
    
      11.	Vast staat dat het handhavend optreden tegen het plaatsen van de antenne-installatie op grond van de Woningwet een inmenging in het door artikel 10, eerste lid, van het EVRM beschermde recht van verzoeker op de vrijheid van meningsuiting oplevert.
      De voorzieningenrechter overweegt dat indien aan de aanwezigheid van een bouwwerk zeer zwaarwegende bezwaren zijn verbonden uit een oogpunt van welstand, een bepaling die dergelijke nadelen beoogt te keren nodig kan worden geacht ter bescherming van de openbare orde. De voorzieningenrechter wijst op een uitspraak van de ABRS van 14 juli 2010, LJN BN1135. Redelijke eisen van welstand kunnen worden aangemerkt als een reëel maatschappelijk belang dat een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting op grond van artikel 10, tweede lid, van het EVRM rechtvaardigt vanwege het voorkomen van wanordelijkheden en om de rechten van anderen te beschermen. 
      Aangezien het, gelet op het hiervoor overwogene, echter thans nog niet vast staat dat van een exces kan worden gesproken, staat evenmin vast dat handhavend optreden op grond van de Woningwet niet in strijd is met artikel 10 van het EVRM. Nu het besluit een inbreuk maakt op een grondrecht van verzoeker, brengt het belang van verzoeker, mede gelet op de omstandigheid dat op korte termijn een besluit op bezwaar kan worden verwacht, mee dat het bestreden besluit wordt geschorst. Het verzoek zal dus worden toegewezen.
    
    
    12.	De voorzieningenrechter ziet aanleiding om het bestreden besluit te schorsen tot twee weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
    
    13. 	Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder voorts in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 472,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1). 
    
     
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      -	schorst het besluit van 7 februari 2013 tot twee weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar; 
      -	draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 160,- aan verzoeker te 
       vergoeden;
      -  	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 472,-, te betalen aan  verzoeker. 
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Willems, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.C. van Vuren, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 april 2013.
    
    
    
    
    griffier		                                voorzieningenrechter
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.