ECLI:NL:RBGEL:2021:6962, Rechtbank Gelderland, 22-12-2021, C/05/390299 / HA ZA 21-340
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/390299 / HA ZA 21-340
    
    
    
      
        Vonnis van 22 december 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        mr. ERIK ANTON SJAAK JANSEN,
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HVG NOVIO VASTGOED B.V.,
      kantoorhoudende te Nijmegen,
      eiser,
      advocaat mr. R.J.W. Pijls te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. J. de Graaf te Nijmegen.
    
    
    
      Eiser zal hierna Jansen worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk [gezamenlijke gedaagden] en afzonderlijk [gedaagde 1] respectievelijk [gedaagde 2] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 juni 2021;
        
        
          het rolbericht van 7 juli 2021, waarin Jansen aangeeft dat hij verder wenst te procederen;
        
        
          de akte houdende overlegging producties, tevens houdende wijziging van eis, van 4 augustus 2021, met productie 28;
        
        
          de antwoordakte van 1 september 2021, met de producties 34 tot en met 40. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde 1] is weduwe van wijlen de heer [naam 1] , die op [datum overlijden] is overleden. [gedaagde 1] en haar zoon, de heer [naam 2] zijn de enig erfgenamen van [naam 1] . Tot zijn overlijden was [naam 1] , direct of indirect, enig aandeelhouder en enig bestuurder van diverse vennootschappen, waaronder de failliet, HVG Novio Vastgoed B.V. (hierna: HVG). [gedaagde 1] en [naam 2] hebben de nalatenschap van [naam 1] beneficiair aanvaard. 
      
    
    
      2.2.
      
        [naam 2] en [gedaagde 2] hebben een affectieve relatie gehad waaruit een zoon is geboren.
      
    
    
      2.3.
      Op 26 februari 2014 hebben [gedaagde 1] en [naam 2] , naar aanleiding van het overlijden van [naam 1] , gesproken met de heer [accountant] en de heer [fiscalist] , als accountant respectievelijk fiscalist verbonden aan Konings & Meeuwissen Accountants en Belastingadviseurs (hierna: K&M).
      
    
    
      2.4.
      Op 8 mei 2014 is [gedaagde 1] benoemd tot bestuurder van HVG en als zodanig ingeschreven.
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde 1] was eigenaar van de woning gelegen aan de [woonadres] . Op 10 november 2014 heeft Jacobs Makelaardij o.z. B.V. te Nijmegen in opdracht van [naam 2] deze woning getaxeerd. De marktwaarde is getaxeerd op € 80.000,00. In het taxatierapport is als een van de bijzondere aandachtspunten vermeld dat de modelwaarden volgens Calcasa (€ 256.000,00) respectievelijk Midas (€ 309.000,00) meer dan 10% afwijken van de getaxeerde marktwaarde (220,0% respectievelijk 286,2%). In dit verband is onder meer vermeld:
      
      
        ‘(…) Redelijk vergelijkbaar met de getaxeerde woning, het grote verschil is dat het getaxeerde appartement volledig casco is. Hier moeten egalisatievloeren en afwerkvloeren, wandafwerking, een keuken, een badkamer, er is vloerverwarming aangelegd er is echter geen C.V. installatie. Er moeten nog enkele binnenwanden geplaatst worden waarmee kamers worden gecreëerd. De kosten van deze afbouw bedragen ca. € 100.000,-. De taxateur verwacht dat ná realisatie de woning een waarde kent van € 180.000,-. Het vergelijkbare appartement kent een liftinstallatie in afwijking van het getaxeerde (…).Het verschil in waarde tussen het getaxeerde ná afbouw en het vergelijkbare komt overeen met het verschil in gestelde waarden. (…)’
      
      
      
        De WOZ-waarden van de woning aan de [woonadres] bedroegen op 1 januari 2015
        € 228.000,00 en op 1 januari 2016 € 225.000,00.
      
      
    
    
      2.6.
      Op enig moment heeft ING Bank N.V. (hierna: ING) een geldlening verstrekt aan HVG, waarbij aan ING een recht van hypotheek is verstrekt op een woning gelegen aan de [woonadres] . [gedaagde 1] , [naam 2] en (tot diens overlijden) [naam 1] waren elk voor één derde onverdeeld aandeel eigenaar van deze woning. [naam 1] en [gedaagde 1] hebben zich in 2010 voor de geldlening van ING tot borg gesteld tot een bedrag van € 600.000,00 vermeerderd met rente en kosten, welke borgstelling met een recht van eerste hypotheek op de woning aan de [woonadres] is verzekerd. 
      
    
    
      2.7.
      
        Bij brief van 17 oktober 2014 heeft ING [gedaagde 1] aangesproken uit hoofde van de borgstelling. Per 22 januari 2015 had ING van HVG te vorderen een bedrag van 
        € 316.917,12 exclusief rente en kosten. Op 9 april 2015 hebben ING en [naam 2] een onderhandse akte van cessie ondertekend, waarbij ING de geldlening en de daarbij behorende nevenrechten aan [naam 2] heeft verkocht en geleverd.
      
      
    
    
      2.8.
      Op enig moment is op de woning aan de [woonadres] ook ten gunste van Aegon Hypotheken B.V. een hypotheekrecht gevestigd.
      
    
    
      2.9.
      
        [gedaagde 1] en [naam 2] hebben de woning aan de [woonadres] verkocht en geleverd aan derden (hierna: [naam 3] ) voor een koopprijs van € 435.000,00. Op de door notaris mr. R.A. Stoker (hierna: de notaris) opgestelde nota van afrekening van 4 augustus 2015 staat onder meer:
      
      
        ‘(…)
        Aflossing hypotheek t.b.v. Aegon 		€ 67.479,64
        Aflossing hypotheek t.b.v. [naam 2] 	€ 367.778,85
        (…)’
      
      
    
    
      2.10.
      Op 4 december 2015 hebben [gedaagde 1] als verkoper en [gedaagde 2] als koper een onderhandse koopovereenkomst gesloten betreffende de woning aan de [woonadres] . De koopprijs bedroeg € 85.000,00. Op de nota van afrekening  van 5 januari 2016 staat onder meer:
      
      
        ‘(…)
        Aflossing hypotheek t.b.v. [naam 2] 	€ 79.970,30
        (…)’
      
      
      
        De woning aan de [woonadres] is op 19 januari 2016 aan [gedaagde 2] geleverd. In betreffende leveringsakte is onder meer vermeld: 
      
      
      
        ‘(…) SCHULDOVERNEMING/KWIJTING
        De koopsom wordt door de koper voldaan door overname van de schuld van de verkoper aan de mede voor mij notaris verschenen heer [naam 2], (…) ongehuwd en geen geregistreerd partner, voor een gedeelte ter grootte van de koopsom, aan welke schuldoverneming de genoemde heer [gedaagde 1] verklaarde zijn toestemming te verlenen en mitsdien afstand te doen van zijn hypotheekrecht op het verkochte voor wat de inschrijving ten laste van de verkoper betreft. 
        Verkoper verleent hierbij kwijting voor de koopsom. 
        (…)’
      
      
      
        Ten gunste van [naam 2] is door [gedaagde 2] op de woning aan de [woonadres] een hypotheekrecht gevestigd met een ingeschreven bedrag ter grootte van € 275.000,00.
      
      
    
    
      2.11.
      Op 17 december 2015 heeft de notaris € 5.250,00 overgemaakt aan [naam 2] Het bedrag is vermeld op een ten name en ten gunste van HVG gestelde factuur / afrekening van 11 december 2015 ter zake van de verkoop en levering (door HVG aan een derde) van een registergoed in Oss. 
      
    
    
      2.12.
      
        De bij de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) gedeponeerde, identieke jaarrekeningen van HVG over de jaren 2012, 2013 en 2014 vermelden onder meer 
        € 840.702,00 aan activa (waarvan € 800.006,00 aan vaste activa, € 37.039,00 aan vorderingen en € 3.657,00 aan liquide middelen) en € 2.150.894,00 aan negatief eigen vermogen. De jaarrekening over 2014 is op 24 maart 2016 gedeponeerd. 
      
      
    
    
      2.13.
      Bij verstekvonnis van 23 augustus 2016 van deze rechtbank is HVG in staat van faillissement verklaard, waarbij Jansen tot curator is aangesteld. 
      
    
    
      2.14.
      Op 4 juli 2017 hebben K&M enerzijds en (onder meer) [gedaagde 1] anderzijds, naar aanleiding van een door K&M tegen (onder meer) HVG en [gedaagde 1] gestarte juridische procedure, een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer vermeld:
      
      
        ‘(…) Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
        (…)
        2. K&M retourneert binnen een week na ondertekening van deze overeenkomst alle administratieve gegevens van (…) HVG en/of wijlen de heer [naam 1] , die zij in het kader van de opdrachtovereenkomst nog onder zich heeft aan mevrouw [gedaagde 1] (…)’ 
      
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 4 oktober 2017 heeft [gedaagde 1] , onder verwijzing naar artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst van 4 juli 2017, K&M verzocht om haar de administratie te bezorgen. Bij brief van 6 oktober 2017 heeft K&M aan [gedaagde 1] onder meer het volgende bericht:
      
      
        ‘(…) In antwoord op uw brief bevestig ik hierbij nogmaals dat Konings & Meeuwissen niet beschikt over enige administratie van HVG (…). De bescheiden die in het verleden aan Konings & Meeuwissen ter beschikking zijn gesteld zijn aan wijlen de heer [naam 1] , respectievelijk aan u terug gegeven. (…)’
      
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 8 november 2017 heeft Jansen [gedaagde 1] aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort, op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur - primair wegens schending van de publicatie- en boekhoudplicht. 
      
    
    
      2.17.
      Bij brief van 20 maart 2018 heeft de advocaat van K&M aan [gedaagde 1] onder meer het volgende bericht:
      
      
        ‘(…) Cliënte (…) heeft u toegezegd bereid te zijn de bij haar in bezit zijnde originele bescheiden uit de administratie van (…) HVG (…) en (…) [naam 1] toe te zenden. (…) zal cliënte de betreffende documenten deze week bij u laten bezorgen op het in de dagvaarding genoemde adres (…)’
      
      
    
    
      2.18.
      Bij brief van 22 maart 2018 aan de notaris heeft K&M onder meer het volgende bericht:
      
      
        ‘(…) Conform het verzoek van de heer [naam 2] ontvangt u bijgaand de administratie van de diverse vennootschappen, een en ander zoals opgesomd in bijgevoegde lijst. 
        (…)
        Bijlage: Lijst overzicht inhoud tas administratie [gedaagde 1] . 
        (…)’
      
      
      
        Het overzicht specificeert een aantal mappen en de inhoud daarvan. Het overzicht vermeldt 2012 als meest recente jaar. 
      
      
    
    
      2.19.
      In 2018 hebben [gedaagde 2] en [naam 2] de woning aan de [woonadres] verkocht en geleverd aan derden (hierna: [naam 4] ) voor € 192.000,00.
      
    
    
      2.20.
      Jansen heeft medio 2018 de vernietiging ingeroepen van de verkoop en levering door [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] van de woning aan de [woonadres] . 
      
    
    
      2.21.
      Bij e-mail van 24 augustus 2018 heeft [naam 2] aan de advocaat van Jansen onder meer het volgende bericht: 
      
      
        ‘(…) Tevens maak ik kenbaar dat ik nog een vordering heb op de gefailleerde HVG (…), deze zal ik op uw verzoek bij de curator indienen. (…)’
      
      
    
    
      2.22.
      Ten tijde van het uitbrengen van de procesinleidingen (op 16 juli 2109) hadden zich 9 crediteuren bij Jansen gemeld die gezamenlijk € 43.490,68 van HVG te vorderen hebben. Het gaat om nog niet geverifieerde vorderingen. Op de door Jansen opgestelde specificatie van dit bedrag (‘Overzicht van ingediende en -voorlopig- erkende schuldvorderingen’) van 18 juni 2019 is geen vordering van [naam 2] vermeld. 
      
    
    
      2.23.
      Op 6 oktober 2020 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest gewezen in een door [gedaagde 1] tegen K&M aangespannen procedure. Daarin is onder meer overwogen:
      
      
        ‘(…) 
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde 1] wijst er ten slotte op dat zij al € 23.000 had betaald voor het verrichten van werkzaamheden door K&M en dat bij de vaststellingsovereenkomst is overeengekomen dat K&M alle stukken zou teruggeven die zij nog onder zich had, waarbij nog eens € 10.000 is betaald. Anders dan [gedaagde 1] betoogt, volgt hier echter niet uit dat K&M heeft erkend dat er nog recente administratie, met name over 2013, was terug te geven. [gedaagde 1] heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit dit wel kan worden afgeleid.
      
    
    
      4.7.
      Op grond van de hiervoor besproken gegevens kan dus niet worden vastgesteld dat K&M nog administratie van (…) HVG en/of [naam 1] in haar bezit heeft, met name over 2013, die zij op grond van de vaststellingsovereenkomst aan [gedaagde 1] zou moeten retourneren. Ten aanzien van de voorgaande jaren staat niet ter discussie dat K&M alle stukken waarover zij beschikt al heeft afgegeven aan [gedaagde 1] (…)’ 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Jansen vordert – na wijziging van eis - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        Primair
        I. voor recht verklaart dat [gedaagde 1] aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden in het faillissement van HVG, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
        II. [gedaagde 1] veroordeelt om aan Jansen te betalen een bedrag gelijk aan de schulden in het faillissement van HVG, voor zover deze schulden niet door vereffening van de van de overige baten kunnen worden voldaan nader op te maken bij staat;
        III. [gedaagde 1] veroordeelt om aan Jansen te betalen een voorschot op de schadevergoeding van € 65.000,00 met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
        IV. verklaart voor recht dat verkoop en levering van a) het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning terecht buitengerechtelijk is vernietigd, althans alsnog vernietigt en doorhaling daarvan in het kadaster gelast, waarbij de rechtbank machtiging verleent om het door de rechtbank te wijzen vonnis in de plaats te doen stellen van de wilsverklaring van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot doorhaling van de verkoop en levering alsdan rechtsgeldig in de daartoe bestemde openbare registers kan worden ingeschreven en dat, voor zover overigens de wilsverklaring van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] noodzakelijk is om de verkoop en levering door te halen, dit vonnis geacht wordt voor deze wilsverklaringen in de plaats te treden, zodanig dat deze doorhaling rechtsgeldig kan plaatsvinden, 
        en verklaart voor recht dat indien en voor zover teruglevering onmogelijk blijkt, [gedaagde 2] tekortschiet in de ongedaanmakingsverbintenis die ontstaat en derhalve aansprakelijk is voor de schade die hierdoor ontstaat, nader op te maken bij staat;
        V. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding;
        VI. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij een volledige proceskostenveroordeling tevens hoofdelijk te veroordelen in de nakosten.
      
      
      
        Subsidiair
        I. verklaart voor recht dat [gedaagde 1] aansprakelijk is voor een onrechtmatig, selectieve betaling aan haar zoon ter grootte van € 5.250,00;
        II. [gedaagde 1] veroordeelt om aan Jansen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 5.250,00;
        III. [gedaagde 1] veroordeelt in de kosten van het geding;
        IV. [gedaagde 1] bij een volledige proceskostenveroordeling tevens te veroordelen in de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gezamenlijke gedaagden] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De primaire vorderingen onder I tm IV zijn gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid. Indien een bestuurder niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het bijhouden van een boekhouding als bedoeld in artikel 2:10 BW geldt het onweerlegbaar vermoeden dat de aangesproken bestuurder zijn taak als bestuurder ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld. Vereiste voor aansprakelijkheid voor het boedeltekort is voorts dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Indien de bestuurder niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 2:10 BW geldt krachtens artikel 2:248 lid 2 BW het weerlegbaar vermoeden dat van dit laatste sprake is. Eventuele bestuurdersaansprakelijkheid is beperkt tot de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement van HVG (artikel 2:248 lid 6 BW) en tot de periode waarin [gedaagde 1] bestuurder van HVG was.
      
      
        
          De boekhoudplicht
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        De laatst gedeponeerde jaarrekening van HVG over het jaar 2014 vermeldt 
        € 840.702,00 aan activa. [gedaagde 1] heeft een doos met bescheiden aan Jansen afgegeven, maar [gedaagde 1] heeft de gemotiveerde betwisting van Jansen dat die doos gegevens bevatte waaruit de rechten en verplichtingen van HVG konden worden gekend op haar beurt onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit de briefwisseling tussen partijen blijkt genoegzaam dat Jansen de benodigde gegevens niet heeft aangetroffen in de administratie en hier [gedaagde 1] aanhoudend om vraagt. 
      
      
    
    
      4.3.
      Bij gebreke van enige administratie van na het aantreden van [gedaagde 1] als bestuurder, zoals actuele kolommenbalansen, debiteuren-/crediteurenoverzichten, grootboekkaarten en/of bankafschriften, was voor Jansen in het geheel niet na te gaan wat er bijvoorbeeld met de substantiële activa gebeurd is in de jaren voorafgaand aan het faillissement. Het conflict met K&M dat [gedaagde 1] als reden voor het ontbreken van de administratie heeft aangevoerd, maakt het voorgaande niet anders, omdat dat [gedaagde 1] als bestuurder niet ontslaat van haar taak om een goede administratie te voeren. Bovendien blijkt uit de stukken dat K&M slechts stukken had tot en met 2013 en was [gedaagde 1] pas vanaf medio 2014 bestuurder. 
      
    
    
      4.4.
      Met het voorgaande is gegeven dat [gedaagde 1] als bestuurder haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt in dat geval mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurders aannemelijk maken dat andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat andere feiten en omstandigheden dan haar onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement geweest zijn. Zij wijst daarbij naar het grote negatief eigen vermogen van HVG en het geschil met K&M. Dit betoog gaat niet op. Volgens de laatst gedeponeerde jaarstukken was het aanwezige actief ruim voldoende voor voldoening van alle vorderingen zoals deze thans bij Jansen zijn ingediend. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 1] het actief tijdens haar periode als bestuurder heeft aangewend om andere schulden te voldoen. Het geschil met K&M ging over de administratie; dat deze is afgegeven aan [gedaagde 1] en slechts de periode tot en met eind 2013 besloeg, is genoegzaam vast komen te staan. Dit vormt dus geen oorzaak van het faillissement. 
      
    
    
      4.6.
      Meer of andere oorzaken van het faillissement heeft [gedaagde 1] niet aangevoerd. Bij die stand van zaken heeft [gedaagde 1] onvoldoende aangevoerd om het vermoeden dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht een belangrijke oorzaak is van het faillissement te ontzenuwen en wordt niet aan tegenbewijslevering toegekomen. De vorderingen onder I. en II. primair zullen dus worden toegewezen. 
      
      
        
          Kennelijk onbehoorlijk bestuur, schending artikel 2:9 BW juncto 2:248 lid 1 BW
        
      
      
    
    
      4.7.
      Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt dat iedere bestuurder van een failliete vennootschap hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voor kennelijk onbehoorlijk bestuur is vereist dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454, onlangs nog herhaald in HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233).
      
    
    
      4.8.
      Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval, ook zonder het onweerlegbare wettelijk vermoeden van lid 2, sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. [gedaagde 1] was vanaf 8 mei 2014 tot datum faillissement, 23 augustus 2016, bestuurder van HVG. Uit de verklaringen van [gedaagde 1] ter zitting blijkt dat zij geen enkele uitvoering heeft gegeven aan de bestuurstaak die zij op zich had genomen en dat zij tegen die taak ook niet opgewassen was. Daarmee was sprake van een feitelijk stuurloze vennootschap. Volgens [gedaagde 1] is van stilzitten of nalatigheid geen sprake geweest, omdat zij met K&M in overleg is getreden. Hiermee gaat [gedaagde 1] er echter aan voorbij dat dit overleg plaatsvond voordat zij bestuurder werd en dat het geschil met K&M zag op de financiële verantwoording tot eind 2013 en de facturen van K&M, terwijl de verwijten die Jansen haar maakt zien op de periode vanaf haar aantreden als bestuurder in mei 2014. Dat [gedaagde 1] volgens haar eigen stelling alleen bestuurder is geworden op advies van de accountant en enkel om de vennootschap af te wikkelen, ontslaat haar niet van haar verplichtingen als bestuurder. 
      
      
        
          Belangrijke oorzaak faillissement
        
      
      
    
    
      4.9.
      Dit stilzitten is ook een belangrijke oorzaak van het faillissement. Hiertoe redengevend is dat op het moment dat [gedaagde 1] aantrad als bestuurder, de vennootschap blijkens het uitgebreid uittreksel uit het handelsregister ruim acht ton aan materiële vaste activa bezat naast een bedrag van ruim € 35.000,-- aan vorderingen en ruim € 3.000,-- aan liquide middelen. De schuldeisers die zich bij de curator hebben gemeld hebben nagenoeg enkel vorderingen ingediend die zijn ontstaan na het aantreden van [gedaagde 1] en bedragen in totaal circa € 70.000,--. Met dergelijke cijfers hoeft een vennootschap niet failliet te gaan; immers het actief is ruimschoots voldoende om de schuldeisers te voldoen. Gesteld noch gebleken is dat het actief is aangewend om andere schuldeisers dan de schuldeisers die nu een vordering hebben ingediend, te voldoen. 
      
    
    
      4.10.
      De vorderingen onder I. en II. primair zijn daarom ook op grond van 2:248 lid 1 BW toewijsbaar. 
      
      
        
          Matiging?
        
      
      
    
    
      4.11.
      Volgens Jansen is er gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling geen grond om het bedrag waarvoor [gedaagde 1] aansprakelijk is - het gehele faillissementstekort, dat wordt geschat op € 70.000,00 - te matigen.
      
    
    
      4.12.
      Volgens [gedaagde 1] zou het zeer onredelijk zijn om haar te veroordelen. Zij heeft immers de schulden van HVG niet veroorzaakt, zij ‘wist van toeten noch blazen’ en werd - terwijl zij in een rouwperiode zat na het overlijden van haar man - geconfronteerd met een slechte boekhouding en een accountant met een verborgen agenda die verzuimde om orde op zaken te stellen. Daarnaast wordt het faillissement door Jansen niet voortvarend en inefficiënt afgewikkeld, bedient hij zich van oneigenlijke middelen (dreigementen en het verlangen van steeds hogere schikkingsbedragen) en heeft hij de faillissementskosten aanzienlijk laten oplopen, aldus [gedaagde 1] .
      
    
    
      4.13.
      In artikel 2:248 lid 4 BW is (onder meer) bepaald dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. 
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] haar klachten over het handelen van Jansen onvoldoende heeft onderbouwd, zodat daaraan voorbij zal worden gegaan. Uit de overgelegde stukken blijkt dat Jansen van meet af aan vraagt om specifieke administratieve bescheiden en blijft aangeven dat hij deze niet ontvangen heeft. Doordat deze informatie is uitgebleven heeft Jansen niet kunnen achterhalen wat er met het actief van de vennootschap is gebeurd. Doordat er dus vanaf 2014 geen administratie is bijgehouden, is ruim acht ton aan actief niet traceerbaar. De gevolgen van het kennelijk onbehoorlijk bestuur zijn zo ernstig, dat matiging niet aan de orde is. Ook zijn er geen externe factoren aangedragen die een matiging rechtvaardigen. Op grond van hetgeen hiervoor reeds is overwogen ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] te matigen. 
      
      
        
          De vordering onder III., het voorschot
        
      
      
    
    
      4.15.
      Jansen heeft de betaling van een voorschot op de schadevergoeding, het verwachte faillissementstekort (€ 70.000,00), gevorderd ter grootte van € 65.000,00. Dit is gebaseerd op de door hem overgelegde crediteurenlijst sluitend op € 43.490,68 voorzien van onderliggende stukken en begrote faillissementskosten.  
      
    
    
      4.16.
      
        [gedaagde 1] heeft zowel de ingediende vorderingen als (de hoogte van) de faillissementskosten betwist. 
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] haar verweer tegenover de gemotiveerde stellingen van Jansen onvoldoende heeft onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Aan het voorgaande doet niet af dat nog geen verificatievergadering heeft plaats gevonden. Hoewel de faillissementskosten door Jansen niet zijn gespecificeerd, komen deze de rechtbank niet bovenmatig voor. Dit betekent dat het gevorderde voorschot toewijsbaar is.  
      
      
        
          De vordering onder IV., vernietiging rechtshandeling
        
      
      
    
    
      4.18.
      In artikel 2:248 lid 9 BW is bepaald dat indien een bestuurder (ingevolge lid 1 van artikel 2:248 BW) aansprakelijk is en niet in staat is tot betaling van zijn schuld ter zake, de curator de door die bestuurder onverplicht verrichte rechtshandelingen waardoor de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd, ten behoeve van de boedel door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen, indien aannemelijk is dat deze geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van dat verhaal zijn verricht. 
      
    
    
      4.19.
      Jansen richt zijn pijlen in dit verband op de verkoop van de woning aan de [woonadres] door [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] . Dat de verkoop onverplicht is verricht, staat wel vast. De omstandigheid dat [gedaagde 1] de met de eigendom van de woning samenhangende lasten niet meer zou kunnen financieren, maakt de verkoop hooguit noodzakelijk, maar niet verplicht.
      
    
    
      4.20.
      De verkoop heeft ook de mogelijkheden van verhaal door Jansen op [gedaagde 1] verminderd. Dit is enkel en alleen al het geval doordat de koopprijs niet aan [gedaagde 1] is betaald, maar is afgewikkeld zoals hiervoor omschreven onder 2.10. Bovendien had [naam 2] geen vordering meer op zijn moeder, zoals hieronder uiteen zal worden gezet, zodat deze wijze van voldoening van de koopsom oneigenlijk is. 
      
    
    
      4.21.
      
        Jansen heeft betwist dat ten tijde van de verkoop en levering van de woning aan de [woonadres] (nog) sprake was van een vordering van [naam 2] op HVG (ter grootte van 
        € 84.373,17) en, in samenhang daarmee op grond van de borgstelling, op [gedaagde 1] . Jansen heeft zich - onder verwijzing naar de nota van afrekening van 4 augustus 2015 - op het standpunt gesteld dat [naam 2] op grond van de transactie met ING weliswaar een met een borgstelling gezekerde vordering op HVG had, maar dat met de verkoop en levering van de woning aan de [woonadres] aan [naam 3] , deze vordering is afgelost. [gezamenlijke gedaagden] heeft dit betwist en aangevoerd dat slechts twee derde van het bedrag van € 367.778,85 een aflossing van de hypothecaire vordering was en dat één derde deel van het bedrag zijn aandeel van de koopsom was waar [naam 2] als mede-eigenaar recht op had. 
      
      
    
    
      4.22.
      
        De rechtbank gaat hieraan om verschillende redenen voorbij. In de eerste plaats staat op desbetreffende nota van afrekening ‘Aflossing hypotheek t.b.v. [naam 2] 
        € 367.778,85’ [ [naam 2] , toevoeging rb] vermeld. Niet gesteld of gebleken is dat deze nota, die ook ten name van [naam 2] is gesteld, niet correct was en dat [gedaagde 1] dan wel [naam 2] daartegen heeft geageerd, wat ingeval van een incorrecte nota op hun weg had gelegen. Volgens de nota is er dus € 367.778,85 afgelost aan [naam 2]
      
      
    
    
      4.23.
      In de tweede plaats geldt dat, anders dan [gezamenlijke gedaagden] veronderstelt, de eigenaren slechts een betaling ontvangen als er overwaarde (positief verschil tussen de verkoopprijs en alle hypotheekschulden/kosten) is, in welk geval de verschillende eigenaren elk hun aandeel in die overwaarde ontvangen. Niet gesteld of gebleken is dat sprake was van overwaarde en bovendien heeft [gezamenlijke gedaagden] niet onderbouwd dat en waarom uitsluitend [naam 2] (en dus niet [gedaagde 1] ) daar dan aanspraak op kon maken. 
      
    
    
      4.24.
      In de derde plaats acht de rechtbank van belang dat, zoals Jansen heeft gesteld en [gezamenlijke gedaagden] niet heeft betwist, [naam 2] zijn vermeende vordering op HVG niet ter verificatie bij Jansen heeft ingediend. 
      
    
    
      4.25.
      Daar komt bij dat [gezamenlijke gedaagden] pas in een laat stadium van de procedure (deels ter zitting en deels daarna bij antwoordakte) en in beperkte mate openheid verschaft over de financiële gang van zaken omtrent de woning aan de [woonadres] . De door ING aan [naam 2] gecedeerde vordering bedroeg op 9 april 2015 € 316.917,12. Bij gebreke van aanknopingspunten voor het tegendeel, gaat de rechtbank ervan uit dat met de aflossing op (of omstreeks) 17 augustus 2015 conform de aflosnota ter grootte van € 367.778,85, de volledige hypotheekschuld, inclusief eventueel door [gedaagde 1] aan [naam 2] verschuldigde rente en kosten, is afgelost. Dit betekent dat de vordering van [naam 2] op HVG ten tijde van de levering van de woning aan de [woonadres] volledig was afgelost, waardoor geen sprake meer was van een vordering van [naam 2] op [gedaagde 1] uit hoofde van de borgstelling en van schuldoverneming door [gedaagde 2] als bedoeld onder 2.10 ook geen sprake kon zijn. De koopsom had aan [gedaagde 1] betaald moeten worden.
      
    
    
      4.26.
      Dit betekent dat [gedaagde 1] de woning feitelijk om niet heeft verkocht en geleverd. De laatste vraag is of aannemelijk is dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dit geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van dat verhaal hebben gedaan. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Redengevend daarvoor is dat de verkoop betrekkelijk kort voor het faillissement van HVG heeft plaatsgevonden en [gedaagde 1] wist of behoorde te weten dat zij als bestuurder het risico liep aansprakelijk te worden gesteld voor het tekort. Zij hield immers geen boekhouding bij en was ook verder volstrekt niet opgewassen tegen de bestuurstaak. De rechtbank gaat er, op grond van de betrokkenheid van [gedaagde 1] bij de hypothecaire geldleningen en de in verband daarmee (ook) met haar gevoerde correspondentie waaronder de aflosnota, vanuit dat [gedaagde 1] bekend was met de daadwerkelijke situatie dat [naam 2] geen vordering meer op HVG en daarmee op haar had, althans daarmee bekend behoorde te zijn. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aannemelijk is geworden dat [gedaagde 1] de verkoop en levering van de woning aan de [woonadres] aan [gedaagde 2] geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van de mogelijkheid tot verhaal op haar heeft verricht.
      
    
    
      4.27.
      De rechtbank acht tenslotte ook aannemelijk dat [gedaagde 2] heeft meegewerkt aan de verkoop en levering van de woning aan de [woonadres] aan haar met het vorenbedoelde oogmerk. In de eerste plaats is hiervoor redengevend dat [gedaagde 2] geen onbekende is van [gedaagde 1] . Zij heeft een affectieve relatie gehad met de zoon van [gedaagde 1] met wie zij ook een kind heeft en de woning die zij van [gedaagde 1] heeft gekocht is gefinancierd door [naam 2] De woning aan de [woonadres] is uiteindelijk door haar en [naam 2] verkocht. Bovendien heeft zij onder de streep geen cent aan [gedaagde 1] hoeven betalen voor de woning, omdat de schuld die zij heeft overgenomen van [gedaagde 1] feitelijk niet bestaat. In de tweede plaats geldt op dit punt ook dat [gedaagde 2] geen openheid van zaken heeft gegeven in de procedure; niet over haar relatie tot [gedaagde 1] en [naam 2] en niet over de woning aan de [woonadres] . Dit is een schending van de waarheidsplicht en op grond van artikel 21 Rv. maakt de rechtbank daaruit de gevolgtrekking dat aannemelijk is dat ook [gedaagde 2] de woning aan de [woonadres] heeft gekocht en geleverd gekregen met het oogmerk het verhaal op [gedaagde 1] te doen verminderen. De door Jansen ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van de verkoop en levering van de [woonadres] door [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] is daarom rechtmatig.
      
    
    
      4.28.
      Gelet op het voorgaande komt de rechtbank niet toe aan bespreking van hetgeen is aangevoerd over of de [woonadres] wel voor een reële waarde door [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] is verkocht. De rechtbank volstaat met de opmerking dat hier vraagtekens bij zijn te zetten.  
      
    
    
      4.29.
      De rechtbank zal echter niet de gevorderde verklaring voor recht dat de verkoop en levering van de woning aan de [woonadres] buitengerechtelijk is vernietigd, toewijzen, omdat niet voldaan is aan de voorwaarde van artikel 3:50 lid 2 BW. Ook geldt het volgende. 
      
      
        
          Gevolgen van de ingeroepen vernietiging
        
      
      
    
    
      4.30.
      In artikel 2:248 lid 9 BW is (verder) bepaald dat artikel 3:45 lid 5 BW van overeenkomstige toepassing is. In lid 5 van dit artikel is bepaald dat rechten, i) door derden te goeder trouw anders dan om niet verkregen op goederen die het voorwerp waren van de vernietigde rechtshandeling, worden geëerbiedigd en dat ten aanzien van ii) de derde te goeder trouw die om niet heeft verkregen, de vernietiging geen werking heeft voor zover hij aantoont dat hij op het ogenblik dat het goed van hem wordt opgeëist, niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat is.
      
    
    
      4.31.
      De rechtbank is van oordeel dat artikel 3:45 lid 5 BW, voor zover [gedaagde 2] daarop al een beroep heeft willen doen, haar niet kan baten. [gedaagde 2] was immers bij de verkoop en levering wederpartij van [gedaagde 1] , niet een derde in de zin van dit artikellid. De uiteindelijke kopers van de woning aan de [woonadres] zijn wel derden te goeder trouw die de woning anders dan om niet hebben gekregen.
      
    
    
      4.32.
      Jansen heeft onder IV., samengevat, gevorderd dat de rechtbank i) voor recht verklaart dat de verkoop en levering van de woning terecht door Jansen buitengerechtelijk is vernietigd, althans dat de rechtbank de verkoop en levering alsnog vernietigt, en doorhaling c.q. inschrijving daarvan in het kadaster gelast ex artikel 3:300 lid 2 en artikel 3:301 lid 1 BW, en ii) voor recht verklaart dat indien en voor zover teruglevering onmogelijk blijkt, [gedaagde 2] tekortschiet in de ongedaanmakingsverbintenis die ontstaat en derhalve aansprakelijk is voor de schade die hierdoor ontstaat ex artikel 6:74 jo. 6:203 BW. 
      
    
    
      4.33.
      Zoals hiervoor onder 4.29 overwogen, zal de onder i) gevorderde verklaring voor recht niet worden toegewezen. Ook zal de rechtbank de vernietiging niet uitspreken en geen doorhaling gelasten op grond van het volgende. In dit geval heeft [gedaagde 2] de woning aan de [woonadres] al doorverkocht aan derden te goeder trouw. De rechtshandeling, verkoop en levering door [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] , kan daarom bezwaarlijk ongedaan gemaakt worden. De rechtbank zal daarom op grond van artikel 3:53 lid 2 BW de vernietiging geheel haar werking ontzeggen. Hierdoor wordt [gedaagde 2] bevoordeeld; zij hoeft de woning niet terug te leveren aan [gedaagde 1] . Jansen wordt hierdoor benadeeld; hij kan geen verhaal halen op de woning aan de [woonadres] . Daarom wordt aan [gedaagde 2] op grond van artikel 3:53 lid 2 BW de verplichting opgelegd tot een uitkering in geld ad € 85.000,--, de koopsom van de woning, aan Jansen, maar enkel voor zover [gedaagde 1] niet in staat blijkt tot voldoening van haar schuld aan Jansen. 
      
      
        
          Subsidiair, de betaling van € 5.250,00
        
      
      
    
    
      4.34.
      Omdat het primair gevorderde (nagenoeg geheel) wordt toegewezen, wordt aan een beoordeling van het subsidiair gevorderde niet toegekomen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.35.
      
        
          [gezamenlijke gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Er is onvoldoende aanleiding om [gezamenlijke gedaagden] in de werkelijke proceskosten te veroordelen, zoals door Jansen gevorderd. De kosten aan de zijde van Jansen worden begroot op € 206,14 voor explootkosten, € 914,00 voor griffierecht en 
        € 4.456,00 voor salaris advocaat (4 punten x tarief € 1.114,00). 
      
      
    
    
      4.36.
      De nakosten zullen worden toegewezen als hierna bepaald. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat [gedaagde 1] aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden in het faillissement van HVG Novio Vastgoed B.V., voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde 1] om aan Jansen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag gelijk aan de schulden in het faillissement van HVG Novio Vastgoed B.V., voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, welk bedrag als schadevergoeding nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde 1] om aan Jansen, bij wijze van voorschot op de schadevergoeding onder 5.2., € 65.000,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde 2] tot uitkering aan Jansen van maximaal € 85.000,--, maar enkel voor zover het tekort in het faillissement niet door [gedaagde 1] wordt betaald,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Jansen tot op heden begroot op € 5.576,14,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2021.
      
      
      
      
        Coll: QvT