ECLI:NL:RBALK:2012:BW3634, Rechtbank Alkmaar, 29-03-2012, 10/274
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2012-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Herbeoordeling ZZP-er. Herziening en terugvordering WW-uitkering. 
        Eiser heeft niet voldaan aan de op hem rustende inlichtingenverplichting. Er is voldaan aan de in de WW opgenomen toepassingsvoorwaarden voor de herziening en terugvordering. Er is geen sprake van een dringende reden op grond waarvan geheel of gedeeltelijk afgezien dient te worden van herziening en terugvordering. Eiser heeft zijn feitelijke werkzaamheden als zelfstandige voor verweerder geheel verzwegen. Verweerder heeft het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid, waarin toetsingscriteria zijn opgenomen die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening en terugvordering van WW-uitkering op consistente wijze toegepast. 
        De rechtbank komt niet toe aan een beoordeling van het standpunt van eiser dat in het in de Handleiding opgenomen beleid niet alleen een ongeoorloofd onderscheid wordt gemaakt tussen freelancers en andere zelfstandigen, maar ook tussen degenen die wel en die geen gewerkte uren als zelfstandige hebben opgegeven.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 10/274 
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 29 maart 2012 in de zaak tussen
    
    
      [eiser], te [adreswoonplaats], eiser
      (gemachtigde: mr. J.J. Bakker),
    
    
    en
    
    
      de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (districtskantoor Alkmaar), verweerder 
      (gemachtigde: J. Knufman).
    
    
    
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 30 juli 2009 (het primaire besluit) heeft verweerder de Werkloosheidswet (WW)-uitkering van eiser met ingang van 27 maart 2006 herzien en een bedrag van 
      € 41.603,40 aan onverschuldigd betaalde uitkering over de periode van 27 maart 2006 tot en met 2 september 2007 van hem teruggevorderd.
    
    
    Bij besluit van 17 december 2009 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. 
    
    Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    Naar aanleiding van een herbeoordeling door de zogeheten toetsingscommissie ZZP heeft verweerder bij besluit van 16 september 2010 het bestreden besluit gehandhaafd. 
    
    Bij brief van 7 juni 2011 heeft eiser de rechtbank desgevraagd medegedeeld dat hij gebruik wenst te maken van de mogelijkheid tot raadpleging van de zogeheten commissie Asscher-Vonk (hierna: de Bezwaaradviescommissie ZZP). 
    
    Bij brief van 28 november 2011 heeft verweerder te kennen gegeven het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP op te volgen en de herziening en terugvordering te handhaven.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 februari 2012. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    Overwegingen
    
    
      1.	De rechtbank dient in deze zaak te beoordelen of verweerder terecht en op goede gronden de WW-uitkering van eiser met ingang van 27 maart 2006 heeft herzien en een bedrag van € 41.603,40 aan onverschuldigd betaalde uitkering over de periode van 
      27 maart 2006 tot en met 2 september 2007 van hem heeft teruggevorderd. 
    
    
    2.	Verweerder heeft zich in het besluit van 17 december 2009 kort gezegd op het standpunt gesteld dat eiser werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht, ten gevolge waarvan hij met ingang van 30 maart 2006 voor 12,06 uur per week zijn hoedanigheid van werknemer heeft verloren en geen  recht meer heeft op een WW-uitkering. Volgens verweerder had het eiser redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat de als zelfstandige gewerkte uren aan verweerder moesten worden opgegeven. Eiser heeft echter in het geheel geen opgave gedaan van de uren die hij als zelfstandige heeft gewerkt, zodat terecht tot herziening en terugvordering van eisers WW-uitkering is overgegaan. 
    
    
      3.	Eiser heeft gesteld dat hij door verwijtbaar nalaten van verweerder niet wist dat hij ook de indirecte gewerkte uren op de werkbriefjes diende te vermelden. Verweerder heeft zijn stelling dat eiser wist of had moeten weten dat hij ook die uren diende op te geven niet onderbouwd aan de hand van bewijs. Eiser heeft bovendien geen folder meegekregen na een gesprek over rechten en plichten bij een eigen bedrijf. Er kan, aldus eiser, eerst sprake zijn van overtreding van de inlichtingenplicht indien hij geen informatie zou hebben verstrekt over feiten en omstandigheden waarvan het hem redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering. Dat verweerder in zijn informatieverplichting tekort is geschoten mag niet voor rekening en risico van eiser komen. 
      Verder heeft eiser de hoogte van de terugvordering betwist. 
    
    
    4.	Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door verweerder in het project “Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering” is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogeheten project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een handleiding opgesteld met een bijlage met toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terugvordering en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding). In het kader van deze herbeoordeling heeft de toetsingscommissie ZZP een advies uitgebracht. Verder is de Bezwaaradviescommissie ZZP om advies gevraagd.  
    
    5.	De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 
    
    5.1	In dit geding zijn de volgende bepalingen van de WW, zoals deze golden ten tijde hier in geding, van belang:
    
    
      Artikel 20
      1. Het recht op uitkering eindigt: 
      a. voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest;
      (…)
      2. Voor de werknemer op wie het eerste lid, onderdeel a, van toepassing is, eindigt het recht op uitkering terzake van het aantal uren dat hij werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer in de zin van deze wet wordt beschouwd.
      (…)
    
    
    
    
      Artikel 22a
      1. Onverminderd het elders in deze wet bepaalde terzake van herziening of intrekking van een besluit tot toekenning van uitkering en terzake van weigering van uitkering, herziet het Uwv een dergelijk besluit of trekt dat in:
      a. indien het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting op grond van artikel 24, 25 of 26 heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering;
      b. indien anderszins de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend;
      (…)
      2. Indien daarvoor dringende reden aanwezig zijn kan het Uwv besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking af te zien.
    
    
    
      Artikel 25
      De werknemer is verplicht aan het Uwv op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op de uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald (…).
    
    
    
      Artikel 36
      1. De uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a (…) onverschuldigd is betaald, alsmede hetgeen anderszins onverschuldigd is betaald, wordt door het Uwv teruggevorderd.
      (…)
      4. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn kan het Uwv besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien.
      (…).
    
    
    5.2	De onder 4 genoemde Handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan verweerder eerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert. Op grond van die regels (paragraaf 2.1, eerste opsommingsteken) vindt geen correctie plaats indien de belanghebbende op de zogeheten werkbriefjes of anderszins geen melding heeft gemaakt van gewerkte uren als zelfstandige. Correctie vindt wel plaats indien de belanghebbende wel uren als zelfstandige aan verweerder heeft opgegeven en hij aan de wijze waarop verweerder informatie heeft gegeven over uren die hij moest opgeven, in redelijkheid het vertrouwen kon ontlenen dat hij kon volstaan met de opgave van de direct productieve uren. In geval van twijfel wordt dan het voordeel van de twijfel aan de belanghebbende gegeven. Dit uitgangspunt is onder 2.2 van de Handleiding verder uitgewerkt.
    
    
      5.3	Aanvankelijk heeft verweerder ten aanzien van de herziening en terugvordering beslist bij besluit van 30 juli 2009, zoals gehandhaafd bij besluit van 17 december 2009. Verweerder heeft met het besluit van 16 september 2010 opnieuw beslist. Daarbij heeft verweerder getoetst aan de in de Handleiding geformuleerde voorwaarden om van toepassing van de artikelen 22a en 36 van de WW af te zien maar heeft verweerder geen aanleiding gezien om eiser in zijn bezwaren tegemoet te komen. De rechtbank merkt het besluit van 16 september 2010 aan als een nieuw besluit op het tegen het besluit van 30 juli 2009 gemaakte bezwaar, dat het besluit van 17 december 2009 vervangt (zie in dit verband de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 15 maart 2011, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder LJ-Nummer BP7501). Nu het besluit van 16 september 2010 niet geheel tegemoetkomt aan het beroep van eiser, wordt het beroep van eiser, gelet op de artikelen 6:18, eerste lid en 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, geacht mede te zijn gericht tegen dit besluit.
      Nu niet is gebleken dat eiser procesbelang heeft (behouden) bij een beoordeling door de rechtbank van het besluit van 17 december 2009 zal het beroep van eiser in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard. 
    
    
    5.4	Gelet op hetgeen eiser in beroep heeft aangevoerd zal de rechtbank eerst ingaan op de vraag of eiser de op hem rustende inlichtingenplicht heeft geschonden. 
    
    
      5.4.1	Aan eiser is met ingang van 1 december 2005 een WW-uitkering toegekend op basis van een gemiddeld aantal arbeidsuren van 36 uur per week. 
      Verweerder heeft eiser bij besluit van 10 januari 2006 toestemming gegeven om zich met ingang van 1 januari 2006 gedurende drie maanden met behoud van zijn WW-uitkering te oriënteren op een eigen bedrijf. In het besluit is het volgende vermeld: “De oriëntatieperiode kunt u gebruiken om een bedrijfsplan op te stellen, advies in te winnen bij de Kamer van Koophandel, onderzoek te doen naar een geschikte vestigingsplaats en om de financiering, verzekeringen en vergunningen voor uw bedrijf te regelen. Het is niet de bedoeling dat u deze tijd gebruikt voor werk voor uw bedrijf en het binnenhalen van opdrachten. In dat geval stopt namelijk de oriëntatieperiode en uw werknemerschap voor de gewerkte uren en moet u weer solliciteren.” 
      Met ingang van 15 maart 2006 heeft eiser zich bij de Kamer van Koophandel laten inschrijven onder de naam ‘SCR Consultancy’.
      Bij besluit van 19 mei 2006 heeft verweerder de oriëntatieperiode op verzoek van eiser verlengd tot en met 1 juli 2006.
      Eiser heeft op de werkbriefjes over de periode 1 december 2005 tot en met 3 september 2007 bij vraag 1.1 ‘Heeft u in de genoemde periode gewerkt of loon ontvangen (…) ?’ het vakje ‘Nee’ aangekruist. Op de achterkant van de betreffende werkbriefjes heeft eiser geen gewerkte uren (als zelfstandige) opgegeven. 
      In het gespreksverslag ‘Rechten en Plichten, eigen bedrijf’ is het vakje ‘U weet dat u verplicht bent om uw uren als zelfstandige op te geven’ aangekruist. Tijdens dit gesprek dat eiser op 3 maart 2006 met re-integratiecoach [naam I] heeft gehad is blijkens datzelfde verslag gesproken over het opstarten van zelfstandige arbeid.
      Tijdens een gesprek dat eiser op 4 juli 2006 met re-integratiecoach [naam II] heeft gehad is, blijkens het daarvan opgestelde gespreksverslag, besproken dat de oriëntatieperiode tot een einde is gekomen en eiser kan gaan starten met het benaderen van potentiële opdrachtgevers. 
      In de gespreksverslagen van de gesprekken die eiser op 19 oktober 2006 en 12 februari 2007 met [naam II] heeft gehad, is vermeld dat eiser nog niet is gestart met zijn eigen bedrijf, omdat hij nog in afwachting is van de acceptatie van zijn aanvraag om een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering. 
    
    
    
      5.4.2	In het kader van een ingesteld fraudeonderzoek heeft eiser op 13 juli 2009 ten overstaan van [naam], fraude-inspecteur van verweerder, erkend dat in elk geval vanaf 30 maart 2006 van feitelijke werkzaamheden als zelfstandige, anders dan toegestaan in de oriëntatieperiode, sprake is geweest. Dat werkzaamheden als zelfstandige van belang waren voor de bepaling van het recht op WW-uitkering kon eiser naar het oordeel van de rechtbank gelet op de inhoud van het besluit van 10 januari 2006 alsmede het gesprek van 3 maart 2006 redelijkerwijs duidelijk zijn. Eiser heeft ter zitting ook erkend dat hij ervan op de hoogte was dat hij in ieder geval zijn direct gewerkte uren als zelfstandige bij verweerder diende op te geven.
      Door bij de beantwoording van de vragen op de werkbriefjes alsmede tijdens de voornoemde gesprekken tot uitdrukking te brengen dat van werkzaamheden als zelfstandige (nog) geen sprake was, heeft eiser verweerder een feitelijk onjuiste situatie voorgehouden. 
    
    
    5.4.3	Uit het voorgaande vloeit voort dat eiser zijn inlichtingenplicht heeft geschonden door zijn werkzaamheden als zelfstandige in het geheel niet bij verweerder te melden.  Verweerder is in het geval van schending van de inlichtingenplicht op grond van de artikelen 22a, eerste lid, aanhef en onder a, en 36, eerste lid, van de WW verplicht tot herziening van de WW-uitkering. Van dringende redenen op grond waarvan verweerder gehouden was van herziening af te zien is de rechtbank niet gebleken.  
    
    5.5	Met betrekking tot de terugvordering overweegt de rechtbank dat verweerder ingevolge artikel 36 van de WW als gevolg van de herziening is gehouden onverschuldigd betaalde uitkering terug te vorderen, tenzij sprake is van dringende redenen om van terugvordering af te zien. Daarvan kan volgens vaste jurisprudentie van de CRvB (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 2 maart 2011 (LJN: BP6484)) slechts sprake zijn indien de terugvordering tot onaanvaardbare sociale of financiële gevolgen heeft geleid. Daarvan is niet gebleken. Evenmin is gebleken dat het terugvorderingsbedrag te hoog is vastgesteld. De beroepsgrond gericht tegen de terugvordering faalt derhalve. 
    
    5.6.	In verband met de door eiser gestelde onjuiste informatieverstrekking van de kant van verweerder is het volgende van belang. 
    
    5.6.1	Het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat verweerder ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn geheel of gedeeltelijk afziet van herziening en terugvordering. Dat beleid moet daarom worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Daarbij geldt dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast. 
    
    5.6.2	Eiser heeft zijn feitelijke werkzaamheden als zelfstandige voor verweerder geheel verzwegen. Verweerder heeft het in de Handleiding opgenomen beleid, gelet op hetgeen  in paragraaf 2.1, eerste opsommingsteken van de Handleiding is vermeld, in het geval van eiser op consistente wijze toegepast. 
    
    5.7	Ter zitting heeft eiser het standpunt ingenomen dat in het in de Handleiding opgenomen beleid niet alleen een ongeoorloofd onderscheid wordt gemaakt tussen freelancers en andere zelfstandigen, maar ook tussen degenen die wel en die geen gewerkte uren als zelfstandige hebben opgegeven. De rechtbank komt, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.6.1 en 5.6.2 is overwogen, aan een beoordeling van dat standpunt niet toe. 
    
    6.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de onder 1 geformuleerde vraag bevestigend dient te worden beantwoord. 
    
    7.	Het beroep gericht tegen het besluit van 16 september 2010 zal ongegrond worden verklaard. 
    
    8.	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      -	verklaart het beroep gericht tegen het besluit van 17 december 2009 
      	niet-ontvankelijk;
      -	verklaart het beroep gericht tegen het besluit van 16 september 2010 ongegrond. 
    
    
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. J.H.A.C. Everaerts, voorzitter, mr. B. Liefting-Voogd en mr. S.I.A.C. Angenent-Bakker, leden, in aanwezigheid van mr.W.I.K. Baart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2012.
    
    
    
    
    griffier		voorzitter
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.