ECLI:NL:RBROT:2022:12202, Rechtbank Rotterdam, 23-02-2022, C/10/632748/ FT EA 22/41
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WHOA-zaak. Homologatie akkoord

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team insolventie – meervoudige kamer
    
    
    
      
        vonnis homologatie van het akkoord ex artikel 384 Faillissementswet (Fw)
      
    
    
    
      rekestnummer	: C/10/632748/ FT EA 22/41
      uitspraakdatum	: 23 februari 2022 (bij vervroeging)
    
    
    
      Vonnis op het ingekomen verzoek ex artikel 383 Fw, met bijlagen, in de besloten WHOA-procedure van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [naam] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verzoekster,
      advocaat mr. F. el Houzi, kantoorhoudende te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Verzoekster heeft op 21 oktober 2021 een startverklaring ex artikel 370 lid 3 Faillissementswet (Fw) ter griffie gedeponeerd. 
      
    
    
      1.2.
      Op 28 januari 2022 heeft verzoekster het stemverslag op grond van artikel 382 Fw ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd.
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens heeft verzoekster op 28 januari 2022 een verzoek tot homologatie van een akkoord ex artikel 383 Fw, inclusief bijlagen, ter griffie van deze rechtbank ingediend. 
      
    
    
      1.4.
      Bij beschikking van 1 februari 2022 heeft de rechtbank bepaald dat zij het verzoekschrift strekkende tot homologatie van het akkoord zal behandelen op 8 februari 2022 met gebruikmaking van Microsoft Teams, dat verzoekster de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders onverwijld in kennis dient te stellen van de beschikking en hen wijst op de mogelijkheid om via een bij de griffier van de rechtbank Rotterdam per e-mail aan insolventies1@rechtspraak.nl op te vragen link deel te nemen aan de videozitting. 
      
    
    
      1.5.
      Niemand heeft inzage verzocht in de ter griffie gedeponeerde stukken en behalve van verzoekster is geen verzoek tot toezending van de link voor de videozitting ontvangen. 
      
    
    
      1.6.
      
        Het homologatieverzoek is op 8 februari 2022 in raadkamer behandeld. Daarbij zijn (via een videoverbinding) verschenen en gehoord:
        - mr. F. el Houzi, (advocaat verzoekster);
        - mr. M.N.A. Littooij, kantoorgenoot,
        - mevrouw [naam] , (middellijk bestuurder verzoekster);
        - mevrouw [naam] (manager in dienst bij verzoekster);
        - de heer [naam] , werkzaam bij Resultsplus.
      
      
      
    
    
      1.7.
      Mr. El Houzi heeft aan de hand van een aan de rechtbank overgelegde presentatie het verzoek toegelicht. 
      
    
    
      1.8.
      Zoals ter zitting afgesproken heeft mr. El Houzi op 11 februari 2022 een brief met bijlagen gestuurd met een nadere uiteenzetting van de vorderingen die de Rabobank heeft en op welke vennootschappen alsmede een nadere verklaring met betrekking tot Joulz Meetbedrijf B.V. (hierna: Joulz).
      
    
    
      1.9.
      De rechtbank heeft de uitspraak bepaald op 25 februari 2022 en doet heden per vervroeging uitspraak.
      
    
  
  
    
      2Het verzoek  
    
      2.1.
      Verzoekster verzoekt voorwaardelijke homologatie van het aangeboden akkoord. In het verzoekschrift heeft zij, in aanvulling op het aangeboden akkoord, onder meer het volgende naar voren gebracht. 
      
    
    
      2.2.
      Verzoekster exploiteert een bakkerij waarmee brood en banketproducten worden vervaardigd. Verzoekster levert haar producten onder andere aan [de zustervennootschap] , een zustervennootschap van verzoekster, welke vennootschap een afzonderlijk verzoek ex artikel 383, lid 1 Fw heeft ingediend. De activiteiten van beide vennootschappen worden in [naam moedervennootschap] (hierna: [de moedervennootschap] ) geconsolideerd. [de moedervennootschap] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van zowel verzoekster als [de zustervennootschap] Verzoekster is voor de consument het uithangbord van de [...] groep. [de zustervennootschap] is in hoge mate afhankelijk van de levering van producten van verzoekster. De combinatie van verzoekster en [de zustervennootschap] maakt dat de [...] groep levensvatbaar is. 
      
    
    
      2.3.
      Begin 2020 zijn bij verzoekster financiële problemen ontstaan. Op 20 januari 2020 heeft de financier van verzoekster haar financiering beëindigd. Daarnaast is in maart 2020 de Covid-crisis uitgebroken en volgden lockdowns waarin onder andere de horeca werd gesloten. Deze gebeurtenissen hebben bij verzoekster voor een enorme omzetdaling gezorgd. Hoewel verzoekster in de pandemie een omzetgroei heeft gerealiseerd, was de groei te klein om de klap in de bakkerij op te kunnen vangen. Met circa € 600.000,00 minder omzet in 2020 wijkt de realiteit zeer veel af van de prognoses die er voor 2020 lagen.   
      
    
    
      2.4.
      Een en ander heeft tot liquiditeitsproblemen bij [de zustervennootschap] geleid. Verzoekster heeft door het terugbrengen van de loonkosten en met de tegemoetkoming in de loonkosten van de NOW regeling de schade kunnen beperken. Desalniettemin is bij de belastingdienst een betalingsachterstand ontstaan en op betaling daarvan wordt aangedrongen. Verzoekster stelt dat een toekomstige insolventie van verzoekster alleen kan worden afgewend door een financiële herstructurering met een (gedeeltelijke) kwijtschelding van schulden tegen finale kwijting. 
      
    
    
      2.5.
      Verzoekster ziet ruimte de onderneming weer te kunnen laten floreren. Verzoekster ziet in de samenwerking met derden voor de komende periode groei in haar omzet en voorts zal dit jaar een nieuw product in de markt worden gezet waarmee naar verwachting een substantiële omzet kan worden gegenereerd welke omzet nog niet in de prognoses is opgenomen. 
      
    
    
      2.6.
      Verzoekster heeft haar schuldeisers ten behoeve van het akkoord ingedeeld in een preferente en concurrente klasse, met vermelding van de hoogte van de bijbehorende vorderingen en de uitkeringen met een respectievelijk uitkeringspercentage van 40 en 20 % onder het akkoord:
      
      
        	-AFBEELDING VERWIJDERD-
      
      
    
    
      2.7.
      Op 23 december 2021 is het akkoord per e-mail en per aangetekende post aan de stemgerechtigde schuldeisers aangeboden. In het akkoord is vermeld dat schuldeisers Bedrijfspensioenfonds voor het Bakkersbedrijf en Stichting Sociaal Fonds Bakkersbedrijf buiten het akkoord zijn gehouden omdat de WHOA niet van toepassing is op achterstallige pensioenpremies van bedrijfstakpensioenfondsen (art. 369 lid 4 Fw). Voorts is op 23 december 2021 aan de schuldeisers een uitnodiging verzonden voor een beveiligde online dataroom alwaar de navolgende bescheiden beschikbaar zijn gesteld: 
      
      
        - het op 23 december 2021 aangeboden akkoord; 
        - een Lijst van Schuldeisers; 
        - een Stemverklaring; 
        - het Waarderingsrapport van Resultsplus; 
        - de door de Financier getekende commitment letter; 
        - de jaarrekening 2019 van de Vennootschap; 
        - de jaarrekening 2020 van de Vennootschap; 
        - de prognose 2021 - 2024 van de Vennootschap (zonder herstructurering);
        - de startverklaring d.d. 21 oktober 2021.
      
      
    
    
      2.8.
      Op 11 januari 2022 heeft verzoekster per e-mail en in de dataroom een addendum op het op 23 december 2021 aangeboden onderhands schuldeisersakkoord aan haar schuldeisers aangeboden en is de sluiting van de stemtermijn nader bepaald op 16 januari 2022 te 23:59 uur.
      
    
    
      2.9.
      Op 20 januari 2022 zijn de schuldeisers van het verslag van de stemming in kennis gesteld. Het stemverslag luidt als volgt:
      
      
        	-AFBEELDINGEN VERWIJDERD-
      
      
      
        Van alle klassen van schuldeisers in het akkoord hebben de preferente schuldeisers met het akkoord ingestemd en van de concurrente schuldeisers, nagenoeg allemaal met uitzondering van een drietal schuldeisers die geen stem hebben uitgebracht, 
      
      
    
    
      2.10.
      De nakoming van het akkoord wordt gefinancierd door een emissie van aandelen door [de moedervennootschap] , waarbij deels aandelen worden verkocht aan de financier [naam] B.V. en deels een debt for equity swap plaatsvindt in verband met een schuld van [de moedervennootschap] aan [naam] B.V. De verkoopopbrengst wordt door [de moedervennootschap] gebruikt voor de financiering van het akkoord, waarbij het verstrekte bedrag in rekening-courant van verzoekster zal worden geboekt. De belangen van de schuldeisers worden hiermee niet geschaad.  
      
    
    
      2.11.
      
        [de zustervennootschap] heeft eveneens op 23 december 2021 een eigen verzoek tot homologatie van een akkoord bij deze rechtbank ingediend. De voorwaarde voor de onderhavige homologatie houdt kort gezegd in dat ook het door [de zustervennootschap] aangeboden akkoord zal worden gehomologeerd. Voorts is op 7 januari 2022 een door [de moedervennootschap] aan een deel van haar schuldeisers aangeboden onderhands akkoord door alle betrokken partijen ondertekend. 
      
    
    
      2.12.
      Desgevraagd heeft verzoekster ter zitting toegelicht dat zij heeft verzuimd er bij het akkoord melding van te maken dat Rabobank buiten het akkoord is gehouden. Verzoekster heeft aangevoerd dat voor de schuld van [de moedervennootschap] aan de Rabobank, waarvoor verzoekster mede aansprakelijk is, door [de moedervennootschap] voldoende zekerheid is gesteld. Desgevraagd heeft verzoekster ter zitting meegedeeld dat zij na afloop van de behandeling aan de rechtbank een overzicht zal zenden waaruit de aard en omvang van de vorderingen van de Rabobank blijken.  
      
    
    
      2.13.
      
        Verzoekster stelt dat aan de vereisten van homologatie is voldaan. Zij verkeert in de toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. Het akkoord, de klassenindeling daaronder begrepen, voldoet aan de wettelijke vereisten. Er is geen aanleiding voor het aanstellen van een observator (ex art. 383 lid 4 Fw) omdat alle klassen van schuldeisers met het akkoord hebben ingestemd. Geen van de wettelijke afwijzingsgronden doet zich voor. De stemprocedure voldoet aan de vereisten. 
        Nakoming van het akkoord is voldoende gewaarborgd. De Belastingdienst en de concurrente schuldeisers zijn op basis van het akkoord beter af dan bij een faillissement van verzoekster. Verzoekster en de schuldeisers hebben belang bij een voor tenuitvoerlegging vatbare titel in de vorm van een vonnis van homologatie temeer nu bij de onderhandelingen met de Belastingdienst de homologatie van het akkoord uitgangspunt is geweest. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling 
    Rechtsmacht en bevoegdheid
    
    
      3.1.
      De rechtbank dient allereerst te beoordelen of zij rechtsmacht heeft om het verzoek tot homologatie van het akkoord in behandeling te nemen. 
    
    
      3.2.
      Ten aanzien van de rechtsmacht overweegt de rechtbank als volgt. Het onderhavige verzoek is het eerste verzoek dat verzoekster aan de rechtbank heeft voorgelegd na het deponeren van de startverklaring. Dat betekent dat de rechtbank thans dient vast te stellen welk soort akkoordprocedure als bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw door verzoekster is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar de rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen. 
    
    
      3.3.
      Blijkens de gedeponeerde startverklaring en het verzoekschrift tot homologatie van het akkoord kiest verzoekster voor een besloten akkoordprocedure. 
    
    
      3.4.
      Of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om dit verzoek in behandeling te nemen wordt daarom op grond van artikel 369 lid 7 Fw bepaald door artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Uit artikel 3 onder a Rv volgt dat de Nederlandse rechter in een verzoekschriftprocedure als deze onder meer rechtsmacht heeft als de verzoeker (of bij meerdere verzoekers één van hen) zijn woonplaats heeft in Nederland. Verzoekster is gevestigd in [vestigingsplaats] en dus in Nederland. Hieruit volgt dat aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Daaruit volgt ook dat de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, relatief bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen. 
      
      
        
          Toetsing algemene afwijzingsgronden
        
      
      
    
    
      3.5.
      Op basis van de in het geding gebrachte (financiële) stukken en het verhandelde op de zitting stelt de rechtbank vast dat verzoekster verkeert in een toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. De rechtbank constateert dat verzoekster de schuldeisers op de juiste wijze in kennis heeft gesteld van het akkoord (artikel 381 lid 1 Fw) en de oproepingsbeschikking (artikel 383 lid 5 Fw). De schuldeisers hebben voldoende bedenktijd gehad alvorens hun stem te moeten uitbrengen. Een uitzondering in dit verband betreft Joulz, aan wie het akkoord abusievelijk eerst op 11 januari 2021 is toegestuurd. Ten aanzien van Joulz is derhalve niet de minimale termijn van acht dagen in acht genomen (artikel 384 lid 2 sub b Fw jo. artikel 381 lid 1 Fw). Nu uit de brief d.d. 11 februari 2022 van mr. El Houzi blijkt dat Joulz heeft verklaard het akkoord te aanvaarden, staat dat niet aan Homologatie in de weg. De rechtbank stelt verder vast dat de in het akkoord gehanteerde klassenindeling voldoet aan de vereisten van artikel 374 Fw. Ten aanzien van de vraag of het akkoord en de toelichting op het akkoord alle informatie bevat die schuldeisers nodig hebben om zich een oordeel te kunnen vormen over het akkoord (artikel 375 lid 1 en 2 Fw) overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank constateert dat de schuldeisers voorafgaand aan de stemming niet zijn geïnformeerd over de positie van de Rabobank die een vordering heeft op [de moedervennootschap] en waarvoor verzoekster samen met [de zustervennootschap] hoofdelijk is verbonden. Ten aanzien van dit gebrek overweegt de rechtbank dat gelet op de ter zitting gegeven toelichting alsmede het bij brief van 11 februari 2022 toegezonden overzicht van vorderingen van de Rabobank voldoende aannemelijk is dat dit gebrek redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden. De rechtbank komt daartoe nu uit genoemd overzicht blijkt dat de totale vordering van de Rabobank op [de moedervennootschap]  € 378.778,-- bedraagt waarvoor [de moedervennootschap] hypothecaire zekerheid heeft verleend op haar bedrijfspand waarvan de marktwaarde in augustus 2020 is getaxeerd op een bedrag van € 680.00,00. De gehele vordering van Rabobank zou, wanneer die wel was meegenomen in het akkoord, in een eigen klasse zijn ingedeeld, waarop vervolgens een volledige betaling had moeten plaatsvinden.
      
    
    
      3.6.
      De rechtbank overweegt daarbij nog dat uit de bij brief van 11 februari 2022 toegezonden verklaringen van de vier grootste schuldeisers, (de Belastingdienst, Beko Groothandel, ECP Factoring en Havelaar Verpakkingen) blijkt dat zij alsnog over de positie van de Rabobank zijn geïnformeerd en dat dit bericht hen niet tot een andere stemming zou hebben gebracht indien deze informatie voorafgaand aan de stemming aan hen zou zijn voorgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank had dit gebrek, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van de stemming kunnen leiden.
      
    
    
      3.7.
      Ook de nakoming van het akkoord is naar oordeel van de rechtbank voldoende gewaarborgd. 
      
    
    
      3.8.
      Het is de rechtbank niet gebleken dat er andere redenen zijn die zich tegen homologatie van het akkoord verzetten, zodat de rechtbank het akkoord zal homologeren. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank homologeert het door [verzoekster] aangeboden akkoord.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt, voorzitter, mr. P.J. Neijt en mr. J.H. Steverink en in aanwezigheid van E.J. van Gruijthuijsen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2022.