ECLI:NL:OGEAA:2023:126, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 08-03-2023, AUA202300449
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2023-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Civiel. Incidenten tot voeging en tussenkomst. De in conventie en in reconventie ingestelde geldvorderingen afgewezen vanwege het ontbreken van spoedeisend belang.

Vonnis in kort geding van 8 maart 2023
    Behorend bij K.G. AUA202300449 
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      VONNIS IN KORT GEDING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
      
        ROMAR TRADING N.V.,
      gevestigd in Aruba, 
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie, 
      hierna ook te noemen: Romar,
      gemachtigde: mr. D.G. Kock,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        [naam V.B.A 1], 
      gevestigd in Aruba, 
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      hierna ook te noemen: [V.B.A. 1],
      gemachtigden: mrs. A.K.E. Henriquez en A.C. Herrera,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        [naam V.B.A 2],
      gevestigd in Aruba,
      interveniënt, 
      hierna ook te noemen: [V.B.A. 2],
      gemachtigden: mrs. A.K.E. Henriquez en A.C. Herrera.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE 
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties 1 tot en met 8, ter griffie ingediend op 6 februari 2023;
      - de aanvullende, ongenummerde producties van Romar;
      - de eis in reconventie tevens incidentele conclusie tot voeging/tussenkomst van [V.B.A. 1] resp. [V.B.A. 2] met producties 1 tot en met 24;
      - de pleitnota van Romar;
      - de pleitnota van [V.B.A. 1] resp. [V.B.A. 2];
      - de mondelinge behandeling gehouden op 17 februari 2023.
      
    
    
      1.2
      Op meerdere plaatsen in de processtukken van [V.B.A. 1] resp. [V.B.A. 2] staat daar waar bedoeld was [V.B.A. 2] te noemen [V.B.A. 1] vermeld. Volgens mrs. Henriquez en Herrera is sprake van kennelijke verschrijvingen die zij wensen te verbeteren. Romar heeft daartegen geen bezwaar. Het Gerecht is daarom hiervoor bij het procesverloop en hierna bij de weergave van de vorderingen in het incident en in de hoofdzaak in reconventie, als ook in de beoordeling, van de verbeterde eisen uitgegaan. 
      
    
    
      1.3	[
      V.B.A. 1] heeft bij e-mailbericht van 16 februari 2023 een eiswijziging ingediend die zij vervolgens ter zitting weer heeft ingetrokken. De eiswijziging strekte ertoe dat de door Romar ten laste van [V.B.A. 1] en [V.B.A. 2] gelegde beslagen zouden worden opgeheven. Na over en weer gestelde zekerheden, heeft Romar de beslagen vrijwillig opgeheven. De oorspronkelijke (en in de zin van overweging 1.2 verbeterde) eis van [V.B.A. 1] in de hoofdzaak in reconventie blijft gehandhaafd. 
      
    
    
      1.4
      Ter zitting is in het incident mondeling vonnis gewezen met de mededeling dat de tekst van het vonnis in het incident tegelijk met het vonnis in de hoofdzaak beschikbaar komt.
      
    
    
      1.5
      Vonnis is bepaald op vandaag. 
      
    
  
  
    
      2DE FEITEN
    
    
      2.1	[
      V.B.A. 1] exploiteert in Aruba de fast food-chain [naam restaurant] (BK). [V.B.A. 2] exploiteert in Aruba de fast food-chain [naam restaurant (KFC). Directeur van [V.B.A. 1] en [V.B.A. 2] is de heer [naam directeur 1].
      
    
    
      2.2
      Romar is een magazijn en distributeur van droge, gekoelde en diepgevroren voedingsproducten. Zij levert aan haar klanten inkoop- en bewaardiensten. Directeur van Romar is de heer [naam directeur 2].
      
    
    
      2.3
      Tussen Romar en [V.B.A. 1] is op 12 maart 2020 een ‘Distribution Agreement’ gesloten (hierna: de Overeenkomst). In de Overeenkomst staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
      
      
        “4.	PRICING POLICIES (…)
        
          (…)
        
        
          Distributor agrees to sell all Products to BK stores with a 13% gross margin (…)
        
        
          (…)
        
        
          5.	
          CREDIT TERMS
        
        
          (…)
        
        
          A credit limit of AWG 75,000 will be set for Burger King.”
      
      
    
    
      2.4	[
      V.B.A. 1] heeft de door Romar voor haar dienstverlening op grond van de Overeenkomst aan haar verzonden facturen van in totaal Afl. 873.800,85 onbetaald gelaten. Romar heeft [V.B.A. 1] daarvoor in gebreke gesteld.
      
    
    
      2.5
      De Overeenkomst is medio 2022 beëindigd. 
      
    
    
      2.6
      In de brief van 11 november 2022 van de voormalige raadsman van [V.B.A. 1], mr. R. Marchena, aan mr. Kock staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Partijen zijn overeengekomen dat Romar Trading voor de producten die zij voor Burger King had ingekocht, opgeslagen en geleverd, de koopprijs plus 13% van de koopprijs van die producten in rekening brengt.
        
      
      
      
        
          Verder is tussen partijen overeengekomen dat Romar Trading voor de producten die Burger King zelf had ingekocht, maar die door Romar Trading werden opgeslagen en geleverd, 9% van de koopprijs van die producten in rekening brengt.
        
      
      
      
        
          Romar Trading heeft bij meerdere van haar facturen onder andere ten onrechte koopprijs plus 13% van de koopprijs in rekening gebracht in plaats van 9% van de door [restaurant] betaalde koopprijs. [restaurant] is te veel in rekening gebracht (overcharged). Dit is eerder aan Romar Trading gecommuniceerd.
        
      
      
      
        
          Een correctie van die facturen (overcharges) geeft aan dat Burger King niet het in uw brief d.d. 31 oktober jl. gestelde Afl. 873.800,85 maar maximaal een bedrag van Afl. 523.548,54 verschuldigd zou zijn. De onderbouwing hiervan is bijgevoegd. Buitengerechtelijke incassokosten zijn niet verschuldigd.
        
      
      
      
        
          Met toestemming van [naam V.B.A. 2] (KFC) wordt (…) [het] door Romar Trading aan [naam restaurant] verschuldigd[e] bedrag in mindering gebracht op (…) [het] door [naam restaurant] aan Romar Trading nog verschuldigd[e] bedrag.
        
      
      
      
        
          [naam restaurant] heeft op Romar Trading een vordering van Afl. 316.813,78. plus overcharges in de maanden juni, juli, augustus en september 2019, welke geschat wordt op Afl. 50.000,-. Romar Trading zou ook aan [VBA 2] een bedrag verschuldigd zijn voor de bij Romar Trading opgeslagen dozen kippenvlees (COB) maar welke Romar Trading niet aan [VBA2] heeft geleverd, welke geschat wordt op een bedrag van Afl. 75.000,-
        
        
          (…).”.
      
      
    
    
      2.7
      De aandelen in [V.B.A. 1] en in [V.B.A. 2] en het onroerend goed waarin een aantal [restaurant] en [restaurant]-vestigingen in Aruba zijn gevestigd, zijn verkocht aan een derde. De notariële overdracht van die aandelen en het onroerend goed is gepland eind maart 2023.
      
    
  
  
    
      3HET GESCHIL EN DE BEOORDELING IN HET INCIDENT
    
    
      3.1	[
      
        V.B.A. 2] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, op alle dagen en uren:
        
          primair 
        
      
      1. [V.B.A. 2] toe te staan zich te voegen aan de zijde van [V.B.A. 1] in conventie en in reconventie in de hoofdzaak;
      
        subsidiair 
      
      2. [ [V.B.A. 2] toe te staan om tussen te komen tussen partijen in de hoofdzaak en zelfstandig de betaling van haar vordering van Afl. 494.087,77, vermeerderd met de wettelijke rente en 15% incassokosten, jegens Romar in te stellen;
      
        primair en subsidiair
      
      3. Romar te veroordelen in de kosten van het incident, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      3.2
      Romar voert verweer.
      
    
    
      3.3	[
      V.B.A. 1] refereert zich aan het oordeel van het Gerecht.
      
    
    
      3.4
      Het Gerecht overweegt als volgt.
      
      
        
          Voeging
        
      
      
      
        3.4.1
        Op de voet van artikel 214 Rv kan ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, vorderen zich daarin te mogen voegen. 
        
      
      
        3.4.2	[
        V.B.A. 2] heeft zich bij haar primaire vordering tot voeging overwegend gebaseerd op de stelling dat zij jegens Romar een tegenvordering uit hoofde van onverschuldigde betaling geldend kan maken die kan worden verrekend met de door Romar ingestelde geldvordering op [V.B.A. 1]. De vordering van Romar is volgens [V.B.A. 2] (en [V.B.A. 1]) niet kloppend, omdat deze is gebaseerd op foutieve facturen. De facturen van Romar dienen daarom gecorrigeerd te worden. Na correctie en vervolgens verrekening, hebben partijen over en weer nagenoeg niets meer van elkaar te vorderen (behoudens een door Romar van [V.B.A. 1] te vorderen bedrag van Afl. 75.000,-). Daarmee is tussen deze partijen een effectieve oplossing bereikt die de proces-economie dient en geen incassorisico genereert, aldus [V.B.A. 2]. 
        
      
      
        3.4.3
        Het Gerecht acht niet aannemelijk dat [V.B.A. 2] nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor [V.B.A. 1] - de partij aan de zijde van wie [V.B.A. 2] zich wenst te voegen. Niet gebleken is immers dat aan de eisen die artikel 6:127 BW aan verrekening stelt, is voldaan. In het bijzonder is niet aannemelijk dat de gestelde schuld van [V.B.A. 1] aan Romar en de gepretendeerde vordering van [V.B.A. 2] op Romar in hetzelfde vermogen vallen. Als al sprake zou zijn van een rekeningcourantverhouding tussen [V.B.A. 1] en [V.B.A. 2] dan behoeft Romar bovendien geen genoegen te nemen met het onderlinge akkoord dat klaarblijkelijk tussen deze zustermaatschappijen bestaat om tot een dergelijke verrekening over te gaan. De stellingen die [V.B.A. 2] aan haar incidentele vordering tot voeging te gronde legt, kunnen derhalve de toewijzing van die vordering niet dragen. Voorts geldt dat het dienen van de procesrechtelijke doelmatigheid geen doorslaggevend criterium is voor het toestaan van voeging. 
        
        
          
            Tussenkomst
          
        
        
      
      
        3.4.4
        Een partij kan op grond van artikel 214 Rv in een aanhangig geding vorderen te mogen tussenkomen indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (een van) de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel in te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Dat belang kan erin bestaan dat in verband met de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel diens positie anderszins kan worden benadeeld. 
        
      
      
        3.4.5	[
        V.B.A. 2] wenst subsidiair jegens Romar een eigen vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling in te stellen en deze te incasseren, waarna alsnog tot verrekening van die vordering met de schuld die [V.B.A. 1] aan Romar zou hebben kan worden overgegaan.
        
      
      
        3.4.6
        Hiervoor is al geoordeeld dat niet is voldaan aan de eisen die de wet aan verrekening stelt. Het Gerecht acht daarom aannemelijk dat hetgeen waarvoor tussenkomst wordt verzocht los staat van de vordering in de hoofdzaak in conventie. Niet aannemelijk is dat een beslissing in de hoofdzaak in conventie tot benadeling of verlies van enig recht van [V.B.A. 2] leidt. 
        
      
    
    
      3.5
      Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire en subsidiaire vorderingen van [V.B.A. 2] in het incident worden afgewezen.
      
    
    
      3.6	[
      V.B.A. 2] wordt veroordeeld in de kosten van dit incident, gevallen aan de zijde van Romar begroot op Afl. 1.250,- en aan de zijde van [V.B.A. 1] begroot op nihil.
      
    
  
  
    
      4HET GESCHIL IN DE HOOFDZAAK
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      4.1
      Romar vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [V.B.A. 1] - al dan niet bij wege van voorschot - te veroordelen aan haar te betalen het bedrag van Afl. 523.548,54, met veroordeling van [V.B.A. 1] in de kosten van dit geding.
      
    
    
      4.2.	[
      V.B.A. 1] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van Romar, met veroordeling van Romar in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.3	[
      V.B.A. 1] vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, op alle dagen en uren, Romar te veroordelen om aan [V.B.A. 1] Afl. 494.087,77 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en 15% incassokosten, met veroordeling van Romar in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      4.4
      Romar voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van [V.B.A. 1], met veroordeling van [V.B.A. 1] in de kosten van het geding.
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      4.5
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5DE BEOORDELING IN DE HOOFDZAAK
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1
      Het eerste lid van artikel 226 Rv luidt als volgt: “In alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, wendt de belanghebbende partij zich tot de rechter in eerste aanleg met het verzoek om in die zaak zo spoedig mogelijk een beslissing bij voorraad te geven.”. Voor het antwoord op de vraag of Romar al dan niet een rechtens te respecteren spoedeisend belang heeft bij (toewijzing van) haar vordering wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.2
      Naar het oordeel van het Gerecht moet de hiervoor geformuleerde vraag in het licht van het te dezen door [V.B.A. 1] gemotiveerd gevoerde verweer ontkennend worden beantwoord. Het Gerecht ontgaat wat op dit moment voor Romar nu precies de dringende noodzaak voor betaling is. Romar heeft bijvoorbeeld niet onderbouwd gesteld dat zij in een positie verkeert waarin zij een onmiddellijke behoefte heeft aan betaling van een voorschot. Ook heeft zij nagelaten onderbouwd te stellen dat verhaal op [V.B.A. 1] op een later dan thans gelegen moment onmogelijk is. Dit lijkt ook niet voor de hand te liggen gelet op de aanstaande levering aan een derde van de aandelen in [V.B.A. 1]. Voor de verkoop en levering van onder meer die aandelen en van onroerend goed gerelateerd aan de (franchise) vestigingen van [VBA 1] en [VBA 2] in Aruba ontvangen de aandeelhouders van [V.B.A. 1] en [V.B.A. 2] immers in totaal een koopprijs van Afl. 30 miljoen. Aangenomen wordt bovendien dat bij die aandelenoverdracht de rechten en verplichtingen uit hoofde van de geldvordering van Romar op [V.B.A. 1] mee overgedragen worden en dat daarmee dus opvolgende verhaalsmogelijkheden ontstaan. Het in verband met de gestelde onmogelijkheid van betaling pas ter zitting aanstippen door Romar van ‘de persoonlijke aansprakelijkheid van de achterligger’ is te weinig uitgediept en wordt daarom gepasseerd. Evenmin heeft Romar aannemelijk gemaakt dat zij een vonnis in een nog aanhangig te maken bodemzaak in redelijkheid niet kan afwachten. Het enkele lange tijdsverloop genereert in onvoldoende mate de voor toewijzing van een geldvordering vereiste spoedeisendheid.
      
    
    
      5.3
      Meer specifiek geldt dat Romar over het spoedeisend karakter van haar vordering slechts kort stelt onder randnummer 15 van haar verzoekschrift en randnummer 25 van haar pleitnota. In de pleitnota stelt zij dat “spoedeisend belang en voldoende aannemelijkheid van de vordering communicerende vaten [zijn]; hoe meer de vordering vaststaat, hoe minder het spoedeisend belang moet zijn”. Hoewel de mededeling in de brief van 11 november 2022 van mr. Marchena op het eerste gezicht kan worden begrepen als een met stukken onderbouwde buitengerechtelijke erkentenis van [V.B.A. 1] dat zij Afl. 523.548,54 verschuldigd is aan Romar, heeft [V.B.A. 1] ter zitting (kennelijk pas voor het eerst) uitdrukkelijk betwist dat daarvan sprake is. De vraag of deze betwisting moet worden opgevat als een serieuze herroeping van de erkentenis, doet in enige mate twijfel ontstaan of de door Romar gestelde harde geldvordering zonder meer voor toewijzing gereed ligt. Daarbij heeft het Gerecht het geschil tussen partijen over de tekst en uitleg van het hiervoor onder 2.3 geciteerde gedeelte van artikel 4 van de Overeenkomst in aanmerking genomen, mede bezien in het licht van de andersluidende tekst van artikel 4.2 van de tussen Romar en de zelfstandige entiteit [V.B.A. 2] gesloten ‘Supply Agreement’, waarop [V.B.A. 1] zich mede beroept. De tussen partijen bestaande discussie vraagt naar het oordeel van het Gerecht bij uitstek om een ‘all-in’ oplossing. Anticiperend daarop en dus mede met het oog op het laten slagen van de aannemelijkheidstoets had Romar in haar procesvoering dieper moeten ingaan op de vereiste spoedeisendheid in plaats van dit aspect nagenoeg onbesproken te laten. 
      
    
    
      5.4
      Dit alles leidt ertoe dat de vordering van Romar vanwege het ontbreken van spoedeisend belang wordt afgewezen, en dat alle overige stellingen van partijen – wat van de inhoud daarvan ook zij – onbesproken kunnen blijven.
      
    
    
      5.5
      Romar wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [V.B.A. 1] worden begroot op Afl. 1.750,- aan salaris gemachtigden.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.6
      In het verlengde van hetgeen in conventie is overwogen, geldt in reconventie evenzeer dat [V.B.A. 1] op haar beurt ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een rechtens te respecteren spoedeisend belang heeft bij (toewijzing van) haar geldvordering. Dat wat [V.B.A. 1] Romar verwijt, geldt onverkort, en zelfs sterker, voor haar. [V.B.A. 1] heeft in haar processtukken immers geen woord gewijd aan het spoedeisend belang bij haar - door Romar betwiste - geldvordering. Dit leidt ertoe dat ook deze vordering wordt afgewezen, en dat alle (overige) stellingen van partijen – wat van de inhoud daarvan ook zij – eveneens onbesproken kunnen blijven.
      
    
    
      5.7	[
      V.B.A. 1] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Romar worden begroot op Afl. 1.750,- aan salaris gemachtigde.
      
      
      
    
  
  
    
      6DE UITSPRAAK
    
    
      Het Gerecht, recht doende in kort geding:
    
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      6.1
      wijst de vorderingen primair tot voeging en subsidiair tot tussenkomst af,
      
    
    
      6.2
      veroordeelt [V.B.A. 2] in de kosten van dit incident, aan de zijde van Romar begroot op Afl. 1.250,- en aan de zijde van [V.B.A. 1] op nihil,
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
      
        
          in conventie
        
      
      
    
    
      6.3
      wijst de vorderingen af,	
      
    
    
      6.4
      veroordeelt Romar in de proceskosten, die tot de datum van uitspraak aan de kant van [V.B.A. 1] worden begroot op Afl. 1.750,- aan salaris van de gemachtigden, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van twee weken na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      6.5
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      6.6
      veroordeelt [V.B.A. 1] in de proceskosten, die tot de datum van uitspraak aan de kant van Romar worden begroot op Afl. 1.750,- aan salaris van de gemachtigde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 8 maart 2023 in aanwezigheid van de griffier.
      
      
    
  
  
     Bij dit alles komt dat [V.B.A. 1] ten behoeve van Romar afdoende zekerheid heeft gesteld.
  
  
     Onder randnummer 15 van haar pleitnota vraagt [V.B.A. 1] Romar ertoe te veroordelen een kopie van de originele ‘Distribution Agreement’ in het geding te brengen. Dit verzoek legt het Gerecht terzijde, waarvoor het volgende relevant is. Nog los van de ontijdigheid van het verzoek, is tussen partijen niet in geschil dat de voor de beoordeling in dit kort geding relevante passage van artikel 4 (en van artikel 5) van de Overeenkomst luidt zoals onder 2.3 is geciteerd. Met het oog daarop is de gevraagde veroordeling tot overlegging van de Overeenkomst niet opportuun.
  
  
     Artikel 4.2 van de ‘Supply Agreement’ luidt als volgt: “For all products a percentage of 13% will be used as margin for the Supplier. For all frozen chicken and fries which are bought and paid for [NAAM V.B.A. 2] [V.B.A. 2]s a margin of 9.5% will be used.”.