ECLI:NL:GHARL:2023:6560, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-08-2023, 200.317.737
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakoming convenant. Verkoop voormalige echtelijke woning. Belangenafweging.
        Ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.317.737
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 279510)
    
    
    
      
        arrest van 1 augustus 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. E.M. Elfrink,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats2] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. W. Suttorp.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof verwijst naar het tussenarrest van 24 april 2023. In dat tussenarrest heeft het hof de vordering in het incident van [appellant] om de tenuitvoerlegging van het vonnis van 12 oktober 2022 te schorsen afgewezen. De kosten van het incident zijn gecompenseerd en bepaald is dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich volgens het roljournaal bevindt. Verder is iedere beslissing aangehouden.
      
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop blijkt uit:
      
        
          de akte wijziging eis van de zijde van [geïntimeerde] en
        
        
          het tussenarrest van 2 mei 2023 waarin het hof een mondelinge behandeling heeft bepaald.
        
      
      
    
    
      1.3.
      De mondelinge behandeling vond plaats op 16 juni 2023. Daarbij waren partijen en hun advocaten aanwezig. Na de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.
    
  
  
    
      2De feiten, het geschil en de beslissing van de rechtbank
    
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 3.1. tot en met 3.10. van het bestreden vonnis van 12 oktober 2022. Daarin staat:
      
    
    
      3.1.
      
        Partijen zijn op 20 april 2009 met elkaar een geregistreerd partnerschap aangegaan.
      
    
    
      3.2.
      
        Ten tijde van het aangaan van het geregistreerd partnerschap had [appellant] de woning gelegen aan de [adres] te [woonplaats1] (hierna: de woning) in eigendom. Op deze woning is op 27 augustus 2009 op naam van beide partijen een hypotheek gevestigd.
      
    
    
      3.3.
      
        Partijen hebben de gevolgen van het beëindigen van het partnerschap geregeld in het scheidingsconvenant geregistreerd partnerschap d.d. 16 februari 2011 (hierna: het convenant). Het geregistreerd partnerschap is geëindigd door inschrijving daarvan in de registers van de burgerlijke stand op 25 maart 2011.
      
    
    
      3.4.
      
        
          In het convenant zijn partijen overeengekomen dat [appellant] de woning blijft bewonen. Over de overdracht van de woning is in artikel 4 van het convenant het volgende bepaald:
        
        
          “Dit gebeurt op voorwaarde dat een hypothecaire lening aan de man wordt toegekend en de bank de vrouw ontslaat uit haar hoofdelijke verplichtingen ten opzichte van de hypotheekhouder. De kosten verbonden aan de levering en de tenaamstelling van de woning zijn voor rekening van de man. De kosten verbonden aan het ontslag uit de hoofdelijke verplichting ten opzichte van de hypotheekhouder zijn voor rekening van de man. De lasten rustend op de aan de man toebedeelde woning zijn dan met ingang van de datum van overdracht voor rekening van de man.
        
        
          Indien aan de man geen hypothecaire lening zal worden toegekend zal uiterlijk één jaar na datum beëindiging geregistreerd partnerscherp de woning via een makelaar ter verkoop worden aangeboden.
        
        
          De kosten van de verkoop zullen door partijen gelijkelijk worden verdeeld.
        
        
          De overwaarde van de woning na verkoop wordt, minus eventuele ontstane vorderingen van de vrouw op de man, toebedeeld aan de man en is hiermee verrekend met het saldo van de spaarrekening ten gunste van de vrouw."
        
      
    
    
      3.5.
      
        
          [geïntimeerde] is twee maal een procedure in kort geding gestart om tot een definitieve verdeling van het partnerschapsvermogen, conform artikel 4 van het convenant, te komen.
      
    
    
      3.6.
      
        
          Bij vonnis van 7 februari 2013 heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende beslist:
        
        
          “I. veroordeelt [appellant] de woning, gelegen aan de [adres] te [woonplaats1] , kadastrale aanduiding [gemeente] N1155 (de woning) te koop aan te bieden door tussenkomst van [naam1] makelaar te [woonplaats1] , dan wel een andere NVM-makelaar die kenbaar kennis heeft van de woningmarkt in [woonplaats1] ;
        
        
          II. veroordeelt [appellant] de woning te koop aan te bieden tegen een reële vraagprijs, die niet ligt boven de € 250.000,00;
        
        
          III. veroordeelt [appellant] de woning te verkopen tegen een verkoopprijs die ligt op of boven een prijs van € 200.000,00 en dit vast te leggen in de verkoopopdracht, waarmee de makelaar wordt belast;
        
        
          IV. veroordeelt [appellant] binnen vier weken na betekening van dit vonnis een verkoopopdracht te verlenen aan makelaar [naam1] te [woonplaats1] dan wel een vergelijkbare makelaar en deze opdracht te ondertekenen, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of per deel van de dag dat [appellant] hieraan niet voldoet, met een maximum van € 20.000,00.”
        
      
    
    
      3.7.
      
        Dit vonnis is niet uitgevoerd.
      
    
    
      3.8.
      
        Bij vonnis van 10 juli 2014 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen omdat er geen sprake was van een spoedeisend belang.
      
    
    
      3.9.
      
        De woning is tot op heden niet verkocht. [appellant] woont in de woning.
      
    
    
      3.10.
      
        
          [geïntimeerde] heeft op 12 november 2021 een brief gestuurd aan [appellant] om te proberen tot een minnelijke regeling te komen waarbij de woning conform het convenant wordt verdeeld. [appellant] heeft hier niet op gereageerd.
      
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – samengevat - gevorderd dat de woning verkocht en geleverd wordt aan een derde, zodat zij kan worden ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening die verbonden is aan de woning van [appellant] aan de [adres] (verder: de woning).
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft het volgende bepaald:
      
    
    
      6.1.
      
        veroordeelt [appellant] tot nakoming van het convenant ex. artikel 6:74 BW jo art. 4 convenant, te weten tot verkoop van de woning aan de [adres] ;
      
    
    
      6.2.
      
        veroordeelt [appellant] tot medewerking aan de verkoop, waaronder de medewerking aan bezichtigingen door potentiële kopers van de woning, en levering/overdracht van de woning aan een derde;
      
    
    
      6.3.
      
        bepaalt dat het vonnis ex artikel 3:300 BW in de plaats treedt van de toestemming van [appellant] aan het tot stand komen van de verkoopovereenkomst en/of de overdrachtsakte;
      
    
    
      6.4.
      
        veroordeelt [appellant] tot ontruiming en ontruimd houden van de woning en met inlevering van alle sleutels van de woning uiterlijk 21 dagen voor de notariële levering van de woning aan een derde;
      
    
    
      6.5.
      
        bepaalt dat [appellant] een dwangsom verbeurt van € 250,- per dag voor iedere overtreding van het hiervoor onder 6.2 en 6.4, zulks met een gezamenlijk maximum van € 25.000,-;
      
    
    
      6.6.
      
        verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.7
      
        compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      6.8
      
        wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      Indien een rechter in een uitspraak heeft bepaald dat deze in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of een deel van een zodanige akte, zoals de rechtbank in deze zaak heeft gedaan, dient het hoger beroep tegen die uitspraak op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel worden ingeschreven in de registers als bedoeld in artikel 433 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en artikel 3:301 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens een door [appellant] overgelegde akte van de rechtbank Overijssel is van het hoger beroep tegen het vonnis van 12 oktober 2022 op 17 oktober 2022 aantekening gemaakt in vorenbedoelde registers en dus binnen de achtdagentermijn. [appellant] is dus ontvankelijk is zijn hoger beroep.
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft een akte wijziging van eis overgelegd. [appellant] heeft daar bezwaar tegen gemaakt. Het hof overweegt hierover als volgt. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten tweeconclusieregel beperkt de aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of zijn incidenteel hoger beroep mag veranderen of vermeerderen. [geïntimeerde] is de oorspronkelijke eiser, maar zij heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. De door [geïntimeerde] ingediende akte eiswijziging heeft echter wel ten doel dat er een ander dictum komt dan in het bestreden vonnis staat. Dat is naar het oordeel van het hof in dit geval niet toelaatbaar. Van gronden voor een uitzondering op deze in beginsel strakke regel is het hof niet gebleken.
      
    
    
      3.3
      
        In de kern gaat deze zaak erover dat [geïntimeerde] van haar (hoofdelijke) aansprakelijkheid ten aanzien van de op de woning rustende hypothecaire lening af wil. In het convenant hebben partijen hierover afspraken gemaakt en die zin dat bewerkstelligd zou worden dat alleen [appellant] nog schuldenaar zou zijn voor deze lening of dat de lening zou worden overgesloten waarbij enkel [appellant] dan schuldenaar zou zijn. Als dit binnen een jaar niet gelukt zou zijn, zou [appellant] de woning verkopen. Met de opbrengst kan dan de hypothecaire lening worden afgelost, waarmee [geïntimeerde] van haar aansprakelijkheid af is. Inmiddels zijn partijen tien jaar verder en is er nog niets gebeurd.
        In het bestreden vonnis is [appellant] veroordeeld om de afspraken uit convenant na te komen.
      
      
    
    
      3.4
      In hoger beroep stelt [appellant] dat het convenant dient te worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde ‘Haviltex-norm’. Volgens hem gaat het erom wat partijen bedoeld hebben en dient niet enkel te worden gekeken naar een zuiver taalkundige uitleg. De bedoeling was volgens [appellant] dat hij in de woning zou blijven wonen en dat [geïntimeerde] het spaargeld van € 72.000 zou krijgen en dat is ook gebeurd. Verder stelt hij dat toepassing van het gedeelte in het convenant over het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerde] betwist de stellingen van [appellant] gemotiveerd. Volgens [geïntimeerde] was het namelijk (ook) de bedoeling dat zij niet meer hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor de hypothecaire lening. Verder heeft [appellant] volgens haar geen feiten en omstandigheden aangevoerd waarom de bepaling over het hoofdelijk ontslag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
      
    
    
      3.6
      
        Het hof overweegt als volgt.
        De tekst van het convenant (hiervoor aangehaald onder 2.1 en weergegeven in het citaat onder 3.4) is duidelijk. Deze bepaling kan niet anders worden uitgelegd dan dat bewerkstelligd dient te worden dat [geïntimeerde] uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid tegenover de hypotheekhouder wordt ontslagen en - zo dat niet lukt - dat de woning moet worden verkocht. Het convenant is opgesteld door, althans met behulp van een mediator en door beide partijen ondertekend. De stelling van [appellant] dat toepassing van de bepaling over het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, volgt het hof niet. [appellant] heeft geen bijzondere en uitzonderlijke feiten en omstandigheden gesteld noch is het hof daar op andere wijze van gebleken. [appellant] heeft wel gesteld dat hij gezondheidsproblemen heeft en dat hij een uitkering op grond van de Participatiewet ontvangt, maar niet duidelijk is in hoeverre die omstandigheden eraan in de weg staan dat de woning wordt verkocht en [appellant] elders woonruimte zoekt. Bovendien heeft [appellant] al ruim tien jaar de tijd gehad uitvoering te geven aan het convenant. Dat [geïntimeerde] geen last zou hebben gehad van haar hoofdelijke aansprakelijkheid heeft zij uitdrukkelijk betwist en is ook overigens geen omstandigheid waardoor toepassing van de bepaling uit het convenant naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
      
    
    
      3.7
      Het hof ziet in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd dan ook geen aanleiding om het bestreden vonnis te vernietigen. Zijn grieven I tot en met IV falen.
      
    
    
      3.8
      In zijn vijfde grief formuleert [appellant] nog een aanvullende eis, voor het geval het hof de beslissing van de rechtbank in stand zou laten en [geïntimeerde] het vonnis executeert met gebruikmaking van artikel 3:300 BW. In dat geval wil hij betrokken worden bij de keuze van de makelaar en het bepalen van de verkoopprijs en van de leveringstermijn.
      
    
    
      3.9
      Het hof gaat hier aan voorbij. [appellant] heeft ruim tien jaar de tijd gehad om zelf de verkoop van de woning ter hand te nemen. Dat heeft echter tot niets geleid, zodat nu het initiatief voor verkoop bij [geïntimeerde] komt te liggen. Zij heeft in haar stukken en ter zitting toegezegd de woning te doen verkopen tegen een marktconforme prijs en daarin de adviezen van de makelaar te volgen.
      
    
    
      3.10
      Het hof zal, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het bestreden vonnis bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      4.1
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 12 oktober 2022;
      
    
    
      4.2
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 343 voor verschotten en op € 2.366 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief II € 1.183);
      
    
    
      4.3
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.3
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.B. de Groot, J.U.M. van der Werff en M.E.L. Klein en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2023.