ECLI:NL:OGEAC:2023:191, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 27-03-2023, CUR202200542
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2023-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Miljardenfraude Maleisië. Vordering tot overleggen stukken (artikel 843a lid 1 Rv) tegen Curaçaose fondsen. Geen ongerichte zoekactie.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
    Zaaknummer: CUR202200542
    
    
      Vonnis van 27 maart 2023
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de vennootschappen naar vreemd recht
      
    
    1. 1MALAYSIA DEVELOPMENT BERHAD,
    gevestigd te Maleisië,
    2. SRC INTERNATIONAL (MALAYSIA) LIMITED (I.L.),
    gevestigd te Britse Maagdeneilanden,
    
      3. SRC INTERNATIONAL SDN BHD,
    
      gevestigd te Maleisië,
      eisers in conventie,
      verweerders in voorwaardelijke reconventie, 
      gemachtigden: mrs. K. Frielink en J.C. Maris, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschappen
      
    
    1. ENTERPRISE EMERGING MARKETS FUNDS B.V. (in liquidatie), 
    2. CISTENIQUE INVESTMENT FUND B.V. (in liquidatie),
    
      beide gevestigd te Curaçao,
      gedaagden in conventie, 
      eisers in voorwaardelijke reconventie,
      gemachtigden: mrs. R.F. van den Heuvel en N.R.V. Soeltaansingh.
    
    
    
      Partijen zullen hierna 1Malaysia, SRC BVI en SRC (gezamenlijk 1Malaysia c.s.) en Enterprise en Cistenique (gezamenlijk de fondsen) worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Het procesverloop blijkt uit:
      
        
          het inleidend verzoekschrift van 9 februari 2022;
        
        
          de incidentele conclusie tot het stellen van zekerheid;
        
        
          het antwoord in het incident;
        
        
          het vonnis in het incident van 29 augustus 2022;
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens eis in voorwaardelijke reconventie;
        
        
          de mondelinge behandeling van 7 december 2022;
        
        
          de pleitaantekeningen van 1Malysia c.s. en van de fondsen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      In februari 2009 is in Maleisië de Terengganu Investment Authority (hierna: TIA) opgericht. Het doel van TIA was om de fondsen van de Maleisische staat Terengganu te beleggen en te beheren. In dat verband zijn ook schuldpapieren (IMTN’s) uitgegeven en verkocht. De waarde daarvan bedroeg in 2009 ongeveer USD 1.4 miljard.
      
    
    
      2.2.
      In juli 2019 heeft het ministerie van financiën van Maleisië de zeggenschap over TIA en de IMTN’s overgenomen. De naam TIA is gewijzigd in 1Malaysia. Enig aandeelhouder van 1Malaysia was de ‘Minister of Finance (Incorporated)’. De toenmalige premier van Maleisië, [naam toenmalige premier van Maleisië], werd voorzitter van de raad van adviseurs.
      
    
    
      2.3.
      Tussen 2009 en 2014 is door bij 1Malaysia betrokken personen, onder wie [naam toenmalige premier van Maleisië], voor miljarden US dollars gefraudeerd. De gelden zijn witgewassen via fondsen en bankrekeningen in onder meer de VS, Singapore, Zwitserland, Luxemburg en Curaçao. [Naam toenmalige premier van Maleisië] is in Maleisië veroordeeld tot een gevangenisstraf.
      
    
    
      2.4.
      Op 29 maart 2021 is bij de United States District Court for the Central District of California een processtuk ingediend over de fraude (hierna: het processtuk). In dit processtuk is onder meer aangegeven dat sprake is van een internationale samenzwering en van witwassen van aan 1Malaysia toebehorende gelden. De uit 1Malaysia onttrokken gelden, die bedoeld waren ten behoeve van de economie van Maleisië en haar bevolking, zijn blijkens het processtuk gebruikt voor persoonlijke zaken van de samenzweerders en hun familieleden. 
      
    
    
      2.5.
      In het processtukstuk worden financiële transacties in 2012, 2013 en 2014 beschreven, waarbij gelden (honderden miljoenen Amerikaanse dollars) via de fondsen binnen een dag of een aantal dagen zijn doorgeleid. 
      
    
    
      2.6.
      
        De fondsen zijn beleggingsfondsen. Enterprise is opgericht in 1998 en Cistenique in 1999. De fondsen verkeren in liquidatie. Vereffenaar van de fondsen is Eclipse Management B.V. (hierna: Eclipse). [Bestuurder van Eclipse] is bestuurder van Eclipse. Bij brieven van 16 juni 2021 is Eclipse (voor beide fondsen afzonderlijk) door [advocaat van SRC] van advocatenkantoor Baker&Partners aangeschreven namens SRC en SRC BVI. In de brief ten aanzien van Cistenique staat onder meer:
        
          This firm acts for SRC and SRC BVI. We write you in your capacity as liquidator of Cistenique. (…) As you are doubtless aware from widespread international publicity, these companies lie at the centre of a fraud whereby well over USD 1 billion of public funds has been stolen an laundered through offshore structures. This structure includes Cistenique. (…)
        
        
          As part of the laundering of the proceeds of criminal conduct, SRC BVI transferred at least USD 370,08 million to Cistenique. (…) These transfers took place between April 2012 and June 2014. This letter puts you on notice that, where funds have been transferred to entities either within or without Cistenique, those transfers were almost certainly part of the criminal conduct. (…) Therefore, you hold the proceeds of crime and your obligations under Curacao anti money laundering laws and regulations apply. If you have not already done so you should immediately make a suspicious transaction report to the law enforcement authorities and freeze any assets you hold. 
        
        
          We also give you notice that, where assets can be connected to the original transfers to Cistenique (…) they are the property of SRC BVI or held on trust for it.
        
        
          We shall seek to hold liable anyone who transfers assets or takes steps which diminish their value.
        
        
          All records relating to funds received and transferred, both hard copy and electronic, must be maintained, on pain of civil liability and/or criminal sanction.
        
        
          (…)
        
        De brief aan Enterprise is grotendeels gelijkluidend. In deze brief is een bedrag van USD 496,91 miljoen genoemd, over de periode december 2011 tot en met november 2014.
      
      
    
    
      2.7.
      Tussen [advocaat van SRC]  en [bestuurder van Eclipse]  heeft vervolgens in de periode juni – augustus 2021 telefonisch overleg plaatsgevonden en is een aantal e-mails verzonden, waarbij ook is gesproken over de vergoeding van kosten voor de namens SRC en SRC BVI gevraagde informatie en in dat licht door de fondsen te verschaffen stukken.
      
    
    
      2.8.
      
        Bij brief van 23 september 2021 heeft de gemachtigde van de fondsen onder meer het volgende bericht aan [advocaat van SRC]:
        
          (…)
        
        
          Nevertheless, as a gesture Eclipse herewith provides you with a number of readily available documents concerning Cistenique (…), which include a subscription agreement referred to above. Since (i) my clients’ relationships with your clients ended with redemptions well over five years ago, (ii) my clients are to be indemnified by your clients from any disclosure demands or obligations, (iii) failing proper substantiation and (iv) failing an offer for compensation in connection with your requests, my clients consider themselves free to ignore further requests for 
        
        
          disclosure and consider this matter closed. (…)
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        Bij brief van 10 november 2021 heeft de gemachtigde van SRC en SRC BVI onder meer het volgende bericht:
        
          (…) Although you initially promised on behalf of both funds, to make full disclosure if you would be paid for your time, which was agreed upon, the funds have subsequently instructed an attorney who had made very limited disclosure and effectively refused full disclosure. (…)
        
        
          Cistenique en Enterprise presented themselves as investments funds. As shown above, Cistenique and Enterprise were conduits for the siphoning off of embezzled funds. Large sums of money received by Cistenique and Enterprise were almost always passed on to the other entities within days. It is obvious that these funds were not received by Cistenique and Enterprise for serious investment purposes. To the best of our knowledge, at least the following amounts have been received in connection with the large-scale fraud described above (most of) which were almost immediately transferred to other parties: (…)
        
        Vervolgens volgen lijsten met transacties met de fondsen als ontvanger, gevolgd door een elftal vragen, waarbij gesommeerd is deze uiterlijk 26 november 2021 volledig te beantwoorden.
      
      
    
    
      2.10.
      Op deze brief is geen reactie gekomen. Dat geldt ook voor een vergelijkbare brief van 12 november 2021 die is verzonden namens 1Malaysia. 
      
    
  
  
    
      2De vorderingen en de standpunten van partijen
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      2.1.	1
      Malaysia c.s. vorderen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
      1. de fondsen te veroordelen om binnen twee weken na dit vonnis en onder door het gerecht te bepalen voorwaarden de volgende informatie te verschaffen aan 1Malaysia c.s.:
      
        i. een volledig overzicht van ontvangen en doorbetaalde bedragen;
        ii. kopieën van alle instructies en correspondentie (waaronder faxen en e-mails) inzake de op de rekeningen van de fondsen ontvangen en weer uitbetaalde bedragen als onder i. bedoeld;
        iii. een volledig overzicht van alle natuurlijke personen die als bestuurder dan wel in dienst of opdracht van de fondsen bij de betalingen onder i. waren betrokken, met vermelding van hun volledige naam, functie en taakopdracht;
        iv. documentatie inzake door de fondsen uitgevoerde due diligence (KYC, source of funds, en verslagen van interne discussie over de rechtmatigheid van de instructies, de (on)gebruikelijkheid van de transacties, en het risico op betrokkenheid bij bijvoorbeeld het witwassen van gelden);
        v. jaarrekeningen (of vergelijkbare rapportages) van de fondsen (en indien van toepassing voorzien van accountantsrapporten) betreffende de jaren 2011 tot en met 2016;
        vi. een volledig overzicht van gelden of andere waarden die de fondsen hebben ontvangen (als bedoeld onder i. hierboven) en thans nog onder zich hebben; en
        vii. een volledig overzicht van de directe en indirecte aandeelhouders van de fondsen (met en zonder stemrecht) en van de uiteindelijk economisch gerechtigden (natuurlijke personen) van de fondsen betreffende de jaren 2011 tot en met heden;
      
      2. aan de veroordeling een door het gerecht te bepalen dwangsom te koppelen in het geval de fondsen weigeren tijdig of volledig te voldoen aan het vonnis met hoofdelijke veroordeling van de fondsen in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      3.2.	1
      Malaysia c.s. leggen aan de vordering ten grondslag dat zij in het kader van hun onderzoek naar de fraude, met het oog op het achterhalen van vermogensbestanddelen en het aansprakelijk stellen van bij de fraude betrokken (rechts)personen, dienen te beschikken over de volledige administratie van de fondsen, die betrekking heeft op de door de fondsen verrichte betalingen. Dat onderzoek richt zich ook op de (rol van de) aandeelhouders en ultimate beneficial owners van de fondsen. Er is geen sprake van een fishing expedition (hierna: ongerichte zoekactie). Het belang van 1Malaysia c.s. om duidelijkheid te krijgen en hun bewijspositie te versterken weegt zwaarder dan het belang van de fondsen. Eerder is door [bestuurder van Eclipse] verklaard dat hij beschikt over alle documentatie, zodat het mogelijk is om deze te verschaffen aan 1Malaysia c.s.
      
    
    
      3.3.
      De fondsen voeren verweer. De fondsen hebben beleggingsovereenkomsten gesloten met SRC en SRC BVI, maar zij zijn contractueel gevrijwaard voor claims. De laatste overeenkomst is beëindigd in maart 2016. Tussen de fondsen en 1Malaysia heeft nooit een contractuele relatie bestaan. De fondsen zijn rechtens niet gehouden om de gevraagde informatie te verstrekken omdat de verzoeken niet voldoen aan de eisen van artikel 843a Rv en partijen zijn het bovendien niet eens geworden over een kostenvergoeding. [Bestuurder van Eclipse] heeft ook helemaal niet verklaard dat hij over alle gewenste documentatie beschikt(e). 1Malayasia c.s. hebben geen rechtmatig belang bij de vordering, er is geen sprake van actieve betrokkenheid van de fondsen bij de fraude, er is geen sprake van wanprestatie en een eventuele aansprakelijkheidsvordering is verjaard. Er is sprake van een ongerichte zoekactie en het is onzeker of de fondsen wel beschikken over de gevraagde informatie. Ten slotte voeren de fondsen een aantal verweren met betrekking tot de specifieke documenten. 
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      De fondsen vorderen voorwaardelijk, als het gerecht in conventie aan de veroordeling een dwangsom verbindt, 1Malaysia c.s. te verbieden dwangsommen te vorderen in verband met documenten waarvan zij het bestaan niet kan bewijzen, op straffe van een dwangsom die primair twee keer zo hoog is als iedere dwangsom die de fondsen gezamenlijk of afzonderlijk jegens 1Malaysia c.s. mochten verbeuren, althans, die, subsidiair in goede justitie te bepalen is, met veroordeling van 1Malaysia c.s. in de kosten van het geding.
      
      
        
          in conventie en in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang voor de beoordeling, nader ingegaan.  
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      
        toetsingskader
      
    
    
    
      3.1.
      Gelet op het bepaalde in artikel 843a lid 1 Rv is de vordering tot overlegging van stukken toewijsbaar indien 1Malaysia c.s. een rechtmatig belang hebben bij de vordering, indien sprake is van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin 1Malaysia c.s. partij zijn en indien de fondsen deze bescheiden tot hun beschikking of onder hun berusting hebben. De vordering wordt op grond van artikel 843a lid 4 Rv afgewezen indien niet is voldaan aan voornoemde voorwaarden dan wel indien sprake is van stukken die verplichten tot geheimhouding, er gewichtige redenen zijn om geen inzage, afschrift of uittreksel te verstrekken of indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van die gegevens is gewaarborgd. 
      
      
        
          1Malaysia c.s. hebben een rechtmatig belang
        
      
      
    
    
      4.2.
      De achtergrond van het verzoek van 1Malaysia c.s. betreft een omvangrijke (miljarden)fraude. Niet in geschil is dat deze fraude is ontstaan vanuit 1Malaysia c.s. zelf, door personen die nauw betrokken waren bij 1Malaysia c.s. Een aantal betrokken personen is inmiddels (strafrechtelijk) veroordeeld of wordt internationaal gezocht. 1Malaysia c.s. willen, na ontdekking van deze fraude, de situatie zo goed mogelijk uitzoeken om de betrokken (rechts)personen zo nodig aansprakelijk te stellen en de onttrokken gelden zoveel mogelijk terug te halen. Dat 1Malaysia c.s. daarbij in het algemeen een rechtmatig belang hebben is evident en staat als zodanig ook niet ter discussie. 
      
    
    
      4.3.
      Afgezien van de vraag of de fondsen aansprakelijk kunnen worden gehouden voor hun (eventuele) rol in de fraude, kan in ieder geval wel worden vastgesteld dat de fondsen betrokken zijn (geraakt) bij de fraude doordat gelden vanuit SRC BVI via de fondsen zijn doorgeleid. In die zin hebben 1Malaysia c.s. dus ook een concreet en direct belang bij hun vorderingen ten aanzien van de fondsen. Dat de (eventuele) vorderingen jegens alle betrokkenen zijn verjaard, zoals door de fondsen is aangevoerd, kan in dit stadium niet worden vastgesteld, te meer niet nu de fraude vanuit 1Malaysia c.s. zelf heeft plaatsgevonden. Aannemelijk is dat bij het bepalen van de aanvang van de verjaringstermijn een rol zal spelen wanneer duidelijk werd dat sprake was van fraude binnen 1Malaysia c.s. en of de wetenschap van de bestuurders van 1Malaysia c.s. in deze situatie te gelden heeft als wetenschap van de rechtsperso(o)n(en) (vergelijk HR 11 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:141). 
      
      
        
          er is sprake van een rechtsbetrekking
        
      
      
    
    
      4.4.
      Dat tussen de fondsen en SRC en SRC BVI een rechtsbetrekking bestond is niet in geschil. Of de fondsen zijn gevrijwaard voor eventuele claims en of de fondsen zich in de gegeven omstandigheden op deze vrijwaring kunnen beroepen is in deze procedure nog niet aan de orde en zal in een eventuele nadere (bodem)procedure aan de orde kunnen komen. Dat daarnaast sprake is van een rechtsbetrekking uit (een door 1Malaysia gestelde) onrechtmatige daad tussen 1Malaysia en de fondsen is niet door de fondsen betwist.
      
      
        
          er is geen sprake van een ongerichte zoekactie
        
      
      
    
    
      4.5.
      De verzoeken voldoen eveneens aan het vereiste dat sprake moet zijn van bepaalde, specifieke bescheiden. Er is geen sprake van een ongerichte zoekactie, zoals door de fondsen wel is gesteld. Duidelijk is dat er in een periode van een aantal jaren gelden vanuit SRC via de fondsen naar anderen zijn doorgeleid. Op enig moment is gebleken dat hierbij sprake was van grootschalige fraude. In dat licht verzoeken 1Malaysia c.s. enerzijds om stukken die direct met die overboekingen te maken hebben en anderzijds om stukken waaruit is op te maken welke personen bij deze overboekingen betrokken zijn geweest, op welke wijze deze hebben plaatsgevonden en wie daarvoor verantwoordelijk was. Dat zijn voldoende bepaalbare bescheiden waarvan verder geldt dat deze in beginsel ook gewoon beschikbaar zouden moeten zijn bij de fondsen. Dat de fondsen zelf geen personeel in dienst hebben gehad en dat het bestuur werd gevoerd door third party service providers doet daar niet aan af en komt in ieder geval voor rekening en risico van de fondsen zelf.  
      
    
    
      4.6.
      De fondsen hebben verder nog aangevoerd dat de gevraagde documenten (deels) buiten de bewaartermijn van tien jaren vallen. Daarvoor geldt dat de fondsen al eerder, in 2021 (dus binnen de bewaartermijn), zijn aangeschreven door gemachtigden van 1Malaysia c.s. en er dus rekening mee moesten houden dat de documenten van belang waren en bleven.  
      
      
        
          de beoordeling van de afzonderlijke (specifieke) verweren
        
      
      
    
    
      4.7.
      Met inachtneming van het voorgaande zal nog een aantal specifieke verweren worden beoordeeld. 
      
    
    
      4.8.	1
      Malaysia c.s. hebben onder i. een overzicht verzocht van alle ontvangen en doorbetaalde bedragen. De fondsen hebben daarop gereageerd dat een dergelijk overzicht niet bestaat en dus niet kan worden verstrekt. Evident is dat 1Malaysia c.s. er op doelen dat de fondsen door afgifte van bescheiden inzicht geven in de ontvangen en betaalde bedragen en dat het geheel daarvan vervolgens een overzicht vormt. Dat geldt ook voor het onder iii., vi. en vii. verzochte overzicht.
    
    
      4.9.
      Voor de vordering onder iv geldt dat de fondsen verplicht zijn onder omstandigheden due diligence onderzoeken te doen. Het verzoek van 1Malaysia c.s. om over (onder meer) de uitkomst van die onderzoeken informatie te verschaffen is voldoende bepaald en toewijsbaar. 
      
      
        
          voorschot en dwangsom
        
      
      
    
    
      4.10.
      De kosten die aan de informatieverschaffing zijn verbonden zullen worden vastgesteld op het bedrag van in totaal USD 10.000.
      
    
    
      4.11.
      De termijn voor het verschaffen van de informatie zal worden gesteld op vier weken. Gelet op het gevoerde verweer en de weigering om vrijwillig aan de verzoeken van 1Malaysia c.s. voldoen en het oordeel van het gerecht dat sprake is van voldoende bepaalbare informatie, zal aan de veroordeling een dwangsom worden verbonden als in het dictum bepaald. 
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      4.12.
      De voorwaarde waaronder de voorwaardelijke reconventie is ingesteld is vervuld, zodat het gerecht toekomt aan de beoordeling ervan.
      
    
    
      4.13.
      Toewijzing van de vordering zou de aan het in conventie uit te spreken bevel te verbinden dwangsom doen inboeten aan effectiviteit en als prikkel tot nakoming. Eventueel bij de tenuitvoerlegging rijzende geschillen kunnen op de gebruikelijke wijze afgedaan worden. Die vordering zal daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          proceskosten in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      4.14.
      De fondsen zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van 1Malysia c.s. […].
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het gerecht:
    
    
    
      4.1.
      
        beveelt de fondsen om binnen vier weken na het wijzen van dit vonnis de volgende informatie te verschaffen aan 1Malaysia c.s.:
        i. een volledig overzicht van ontvangen en doorbetaalde bedragen;
        ii. kopieën van alle instructies en correspondentie (waaronder faxen en e-mails) inzake de op de rekeningen van de fondsen ontvangen en weer uitbetaalde bedragen als onder i. bedoeld;
        iii. een volledig overzicht van alle natuurlijke personen die als bestuurder dan wel in dienst of opdracht van de fondsen bij de betalingen onder i. waren betrokken, met vermelding van hun volledige naam, functie en taakopdracht;
        iv. documentatie inzake door de fondsen uitgevoerde due diligence (KYC, source of funds, en verslagen van interne discussie over de rechtmatigheid van de instructies, de (on)gebruikelijkheid van de transacties, en het risico op betrokkenheid bij bijvoorbeeld het witwassen van gelden);
        v. jaarrekeningen (of vergelijkbare rapportages) van de fondsen (en indien van toepassing voorzien van accountantsrapporten) betreffende de jaren 2011 tot en met 2016;
        vi. een volledig overzicht van gelden of andere waarden die de fondsen hebben ontvangen (als bedoeld onder i. hierboven) en thans nog onder zich hebben; en
        vii. een volledig overzicht van de directe en indirecte aandeelhouders van de fondsen (met en zonder stemrecht) en van de uiteindelijk economisch gerechtigden (natuurlijke personen) van de fondsen betreffende de jaren 2011 tot en met heden;
        op straffe van een dwangsom van NAf 25.000 per fonds voor iedere dag dat de fondsen daarmee na betekening van dit vonnis in gebreke blijven, met een maximum van NAf 2.500.000 per fonds;
      
      
    
    
      5.2.
      bepaalt het door 1Malaysia c.s. aan de fondsen te betalen bedrag als vergoeding van kosten vast op in totaal USD 10.000, te betalen binnen vier weken na dit vonnis, waarop zij de hierna uit te spreken kostenveroordeling in mindering kunnen brengen;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de fondsen hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van 1Malaysia c.s. tot op heden begroot op NAf 3.724.17;
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      5.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.E.M. Nootenboom-Lock, rechter, en op 27 maart 2023 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.