ECLI:NL:GHAMS:2023:1740, Gerechtshof Amsterdam, 18-07-2023, 200.256.417/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aannemingsovereenkomst. Afrekening na partiële ontbinding door opdrachtgever: schadevergoeding en achterstallige termijnen. Bindend advies over omvang herstelkosten.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.256.417/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland		: C/15/263382 / HAZA 17-613
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juli 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. R.T. de Weijer te Zoetermeer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.W. Spanjer te Heemstede.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft in opdracht van [appellant] een dakopbouw gebouwd op diens huis. [appellant] is ontevreden over de kwaliteit van het werk en heeft de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden. In dit geding heeft [appellant] schadevergoeding gevorderd en [geïntimeerde] betaling van facturen. De rechtbank heeft de vorderingen over en weer deels toegewezen. Met betrekking tot een deel van de gevorderde schadeposten is na het vonnis een bindend advies uitgebracht, waaraan partijen zijn gebonden. Met betrekking tot de overige schadeposten komt het hof tot een andere oordeel dan de rechtbank, maar het toegewezen factuurbedrag is ook volgens het hof verschuldigd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 12 maart 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 19 december 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
    
    
    
      Bij arrest van 9 april 2019 heeft het hof een comparatie na aanbrengen gelast, die op 9 oktober 2019 heeft plaatsgevonden en op 7 november 2019 is voortgezet. Ter zitting hebben partijen afspraken gemaakt. Van beide zittingen is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevinden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Op 25 april 2023 heeft in deze zaak een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun hiervoor genoemde advocaten. Mr. De Weijer heeft zich ter zitting bediend van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. Partijen hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd en heeft geconcludeerd dat het bindend advies, als gevolg van het proces-verbaal van 7 november 2019, zoals opgenomen in het rapport van ing. [naam] van 4 november 2021, dient te worden vernietigd, geheel, dan wel (subsidiair) voor het deel betreffende de herstelkosten.
      Daarnaast heeft [appellant] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij in conventie niet meer is toegewezen dan € 20.537,=, te vermeerderen met rente en in reconventie de vordering van [geïntimeerde] is toegewezen tot een bedrag van € 7.208,20, te vermeerderen met rente en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad,
      in oorspronkelijke conventie [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van 
    
    
      
        € 61.350,= als voorschot aan herstelkosten, te betalen binnen drie weken na de datum van het arrest, met rente;
      
      
        € 15.000,= als voorschot aan kosten/schade die gemoeid gaan met het uitvoeringsrisico, te betalen binnen drie weken na het arrest, met rente;
      
      
        € 3.900,= als voorschot aan waterschade, te betalen binnen drie weken na het arrest, met rente;
      
      
        € 15.000,= als voorschot aan verblijfskosten, te betalen binnen drie weken na het arrest, met rente;
      
      
        € 9.056,75 als voorschot aan opslagkosten, te betalen binnen drie weken na het arrest, met rente;
      
      
        de buitengerechtelijke incassokosten, alsmede de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief de nakosten en met rente;
      
      
        schadevergoeding, nader op te maken bij staat, voor zover de uiteindelijke schade hoger is dan de toegewezen voorschotten, en
      
    
    in oorspronkelijke reconventie de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog geheel zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. 
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [appellant] in de gedingkosten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang zijn die feiten de volgende. 
    
    
    
      2.1
      
        [appellant] heeft [geïntimeerde] in 2015 benaderd voor het realiseren van een dakopbouw op zijn woning.
      
    
    
      2.2
      Op 19 april 2015 heeft [geïntimeerde] een offerte uitgebracht voor de te verrichten werkzaamheden, sluitend op een bedrag van € 83.543,32 inclusief btw, of € 76.407,31 als deels contant werd betaald. 
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde] is op 11 mei 2015 begonnen met zijn werkzaamheden.
      
    
    
      2.4
      Vanaf 17 mei 2015 heeft [appellant] zowel mondeling als schriftelijk regelmatig bij [geïntimeerde] geklaagd over de kwaliteit van de werkzaamheden. 
      
    
    
      2.5
      
        Bij brief van 23 september 2015 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] een brief gestuurd aan [geïntimeerde] met circa 75 verbeter- c.q. herstelpunten. Deze brief houdt onder meer in:
        
          Op grond van deze wanprestatie dient u de met cliënt gesloten overeenkomst alsnog correct en volledig na te komen, door 
          alle
           gebreken die op dit moment bestaan in het bovenomschreven werk te herstellen en met cliënt overeengekomen werk correct en naar behoren uit te voeren en op te leveren, een en ander uiteraard in overleg met cliënt. Ik verzoek u daarom en voor zover rechtens vereist sommeer ik u daartoe om per omgaande maar uiterlijk binnen drie weken na heden over te gaan tot het correct en volledig uitvoeren van de met cliënt gesloten overeenkomst en tussen u beiden overeengekomen werk zonder gebreken op te leveren, conform de eisen van goed en deugdelijk werk.
        
      
      
    
    
      2.6
      
        [geïntimeerde] heeft niet aan deze sommatie voldaan.
      
    
    
      2.7
      
        [appellant] heeft bureau [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) als deskundige ingeschakeld. Van het verrichte onderzoek is een rapport opgesteld, gedateerd 20 februari 2016. 
      
    
    
      2.8
      Bij e-mail van 8 april 2016 heeft de gemachtigde van [appellant] onder toezending van een afschrift van het rapport van [bedrijf 1] [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld binnen twee weken alle herstelwerkzaamheden uit te voeren zoals beschreven in het rapport en het werk alsnog op te leveren. Ook is melding gemaakt van waterschade als gevolg van ondeugdelijke uitvoering van de werkzaamheden aan de aanbouw en is [geïntimeerde] erop gewezen dat hij de kosten van nader onderzoek moet dragen en alle herstelwerkzaamheden moet uitvoeren om het vochtprobleem weg te nemen. [geïntimeerde] heeft hieraan geen gevolg gegeven.
      
    
    
      2.9
      Bij e-mail van 15 juli 2016 heeft de gemachtigde van [appellant] de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op vervangende schadevergoeding. Ook heeft de gemachtigde geschreven dat de e-mail moet worden gezien als een verklaring in de zin van artikel 6:87 lid 1 BW waardoor schadevergoeding en niet langer nakoming van de gesloten overeenkomst wordt gevorderd.
      
    
    
      2.10.
      
        [appellant] heeft in totaal € 62.329,59 aan [geïntimeerde] betaald, deels contant en deels per bankoverschrijving.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        De procedure in eerste aanleg
      
    
    
    
      3.1
      In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd een verklaring voor recht dat de aannemingsovereenkomst tussen hem en [geïntimeerde] per 15 juli 2016 gedeeltelijk is ontbonden en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van bedragen als voorschot op de vergoeding van de schade in de vorm van herstelkosten, uitvoeringsrisico, waterschade, verblijfskosten en deskundigenkosten en tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat, een en ander te vermeerderen met rente en gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten. Aan zijn vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] de werkzaamheden gebrekkig heeft uitgevoerd en na ingebrekestelling in verzuim is geraakt, waarna de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden, op grond waarvan [geïntimeerde] gehouden is tot vergoeding van de gevolgschade en tot betaling van vervangende schadevergoeding (herstelkosten). 
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellant] bestreden en zijnerzijds betaling gevorderd van onbetaald gebleven facturen. 
      
    
    
      3.3
      Bij het bestreden vonnis is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de sommatie in de brief van 8 april 2016 en daardoor in verzuim is geraakt. Op grond van dit oordeel heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] per 15 juli 2019 partieel is ontbonden. Verder heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 20.537,= aan herstelkosten, met rente en [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 7.208,20, met rente, als betaling voor werkzaamheden die voor 15 juli 2019 zijn verricht. Het over en weer meer gevorderde is afgewezen en [geïntimeerde] is in de gedingkosten veroordeeld. 
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.4
      Bij gelegenheid van de comparitie na aanbrengen in hoger beroep hebben partijen een gedeeltelijke schikking bereikt. Zij hebben, samengevat, het volgende afgesproken:
      - de Raad van Arbitrage zal een bindend adviseur aanwijzen om te adviseren over het hierna genoemde;
      - de kosten van het onderzoek worden door partijen 50/50 verdeeld;
      - de bindend adviseur dient de werkzaamheden te beoordelen naar de eisen van goed en deugdelijk werk, waarbij hij toetst aan bouwtechnische en functionele aspecten. Dit oordeel valt onder het bindend advies. Hij toetst ook esthetisch, maar dat advies is niet bindend;
      - [appellant] zal aan de bindend adviseur de in zijn opdracht opgemaakte deskundigenrapporten doen toekomen; 
      - [geïntimeerde] krijgt de gelegenheid een eigen deskundige aan de hand van die deskundigenrapporten een eigen onderzoek van de gebreken te laten verrichten in het bijzijn van partijen en hun advocaten. Ook het door deze deskundige opgestelde rapport wordt aan de bindend adviseur ter beschikking gesteld;
      - de basis voor het onderzoek door de bindend adviseur wordt gevormd door de offerte van [geïntimeerde] en de door elk van partijen op te stellen lijst van overeengekomen meerwerk. 
      
    
    
      3.5
      Op 4 november 2021 heeft de bindend adviseur zijn rapport uitgebracht. Dat rapport bevindt zich bij de stukken. 
      
    
    
      3.6
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Na de memoriewisseling heeft [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn bezwaren tegen het bindend advies laten varen en de vordering tot vernietiging ingetrokken. Daarmee is de tweede grief van de baan. 
      
      
        
          Herstelkosten
        
      
      
    
    
      3.7
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de herstelkosten voor gebrekkig verrichte werkzaamheden vastgesteld op € 20.537,=. In zijn rapport heeft de bindend adviseur geoordeeld dat met het overdoen, herstellen of aanpassen van de niet naar maatstaven van goed en deugdelijk werk uitgevoerde werkzaamheden (alle in rood afgedrukt in tabel 2 in het rapport) in totaal een bedrag van € 34.051,14 is gemoeid, prijspeil 2021 en inclusief het volledige herstel van de badkamers vanwege het ontbreken van aarding. Op bladzijde 94 van het rapport heeft de deskundige uitgelegd waarom hij uitgaat van de noodzaak van volledig herstel. [geïntimeerde] heeft hiertegen geen verweer gevoerd, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het hof stelt de herstelkosten dan ook vast op € 34.051,14. In zoverre slaagt de eerste grief van [appellant] , die betrekking heeft op de herstelkosten. Voor deze schadepost behoeft geen verwijzing naar de schadestaat plaats te vinden. 
      
      
        
          Verblijfskosten 
        
      
      
    
    
      3.8
      
        [appellant] heeft gesteld dat door de gebreken in de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden zijn woning onbewoonbaar is. Hij heeft vergoeding gevorderd van de kosten die hij stelt te hebben gemaakt en nog steeds te maken voor verblijf elders. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen op grond van de overweging dat niet was gebleken dat de woning onbewoonbaar was en dus de noodzaak van verblijf buiten de woning niet was aangetoond. 
      
    
    
      3.9
      In hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat de woning onbewoonbaar is omdat de badkamers vanwege het ontbreken van aarding onbruikbaar zijn, radiatoren ontbreken, evenals een keuken en op de eerste en tweede etage geen deugdelijke vloeren liggen. Hij heeft geen aannemer kunnen inschakelen om het noodzakelijke herstelwerk uit te voeren omdat die niet te vinden zijn tegen een redelijke prijs. Het door hem in hoger beroep gevorderde voorschot van € 15.000,= heeft [appellant] ontleend aan de minimumbijdrage verhuis- en inrichtingskosten bij renovatie. 
      
    
    
      3.10
      
        [geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat [appellant] zijn schade in het geheel niet heeft aangetoond en bovendien zijn schade niet door stilzitten eindeloos kan doen oplopen. 
      
    
    
      3.11
      Op grond van het rapport van de bindend adviseur moet het hof aannemen dat de badkamers in de huidige staat niet veilig zijn te gebruiken. Dat alleen maakt de woning al onbewoonbaar. Daarbij komen dan nog de overige door [appellant] aangevoerde gebreken. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat het door de rechtbank toegewezen bedrag, na verrekening met de vordering van [geïntimeerde] , aan [appellant] is betaald. Niet valt in te zien waarom [appellant] na die betaling in ieder geval niet de werkzaamheden had kunnen laten uitvoeren die nodig waren om de woning bewoonbaar te maken (badkamer, keuken, radiatoren). [appellant] kan niet op deze manier zijn schade maar laten oplopen. Over de periode na medio 2019 (drie jaar na het einde van de overeenkomst) kan [appellant] in redelijkheid geen verblijfskosten meer vorderen. Over de periode daarvoor heeft [appellant] geen bewijzen van gemaakte kosten overgelegd. Niettemin acht het hof het aannemelijk dat [appellant] , ook als hij voortdurend of af en toe bij familie of kennissen heeft kunnen verblijven, wel enige kosten voor zijn verblijf heeft moeten maken. Het hof schat die kosten op € 3.000,=. Dat bedrag is als schadevergoeding toewijsbaar. Voor deze schade behoeft geen verwijzing naar de schadestaat plaats te vinden. 
      
      
        
          Opslagkosten
        
      
      
    
    
      3.12
      
        [appellant] heeft verder nog vergoeding gevorderd van de kosten van opslag van zijn spullen buiten de woning, die volgens hem nodig is, omdat de woning onbewoonbaar is. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen op dezelfde grond als de verblijfskosten. 
      
    
    
      3.13
      Hiervoor heeft het hof al geoordeeld dat de woning inderdaad onbewoonbaar is, maar dat [appellant] zijn schade niet onbeperkt kan laten oplopen. Het hof gaat ook hier uit van een termijn van drie jaar waarin het maken van opslagkosten gerechtvaardigd was. Uit de overgelegde bewijsstukken blijkt dat de opslagkosten gerekend over de periode van drie jaar vanaf het begin van de opslag € 4.076,93 bedroegen. Dit bedrag is toewijsbaar. Verwijzing naar de schadestaat hoeft ook voor deze schadepost niet plaats te vinden.
      
    
    
      3.14
      Het voorgaande betekent dat de derde grief, die over de verblijfskosten en de opslagkosten gaat, gedeeltelijk slaagt. 
      
      
        
          Waterschade
        
      
      
    
    
      3.15
      In het bindend advies is ook de waterschade behandeld. De kosten van het herstel daarvan zijn opgenomen in het hierboven genoemde bedrag van € 33.723,10. Nu [appellant] zijn bezwaren tegen het bindend advies heeft laten vallen, behoeft de vierde grief, die betrekking heeft op de waterschade, verder geen behandeling. 
      
      
        
          Uitvoeringsrisico
        
      
      
    
    
      3.16
      Deze schadepost is een onderdeel van de herstelkosten. In het bindend advies is ook deze post aan de orde gekomen. De vijfde grief, die gaat over het uitvoeringsrisico, kan dus verder onbesproken blijven. 
      
      
        
          Schadestaat
        
      
      
    
    
      3.17
      De gevorderde verwijzing naar de schadestaat is ook in hoger beroep niet toewijsbaar, omdat het hof hiervoor alle vergoedbare schade definitief heeft begroot. 
      
      
        
          Vordering in oorspronkelijke reconventie
        
      
      
    
    
      3.18
      
        [geïntimeerde] heeft in eerst aanleg betaling gevorderd van een bedrag van € 14.848,98, met rente, aan openstaande facturen. Van dit bedrag is door de rechtbank alleen het factuurbedrag toegewezen dat al openstond ten tijde van de ontbinding van de overeenkomst en dat betrekking heeft op vóór de ontbinding verrichte werkzaamheden. 
      
    
    
      3.19
      Met de zesde grief betoogt [appellant] dat het bedrag van € 7.208,20 ten onrechte is toegewezen, omdat hij al meer aan [geïntimeerde] heeft betaald dan de waarde van het door deze geleverde werk, zoals blijkt uit het door [appellant] in eerste aanleg reeds overgelegde rapport van [bedrijf 2] . 
      
    
    
      3.20
      In haar rapport heeft [bedrijf 2] de waarde van het reeds door [geïntimeerde] in de woning van [appellant] verrichte werk geschat op € 55.000,= inclusief btw. Dat is dus ongeveer € 14.000,= minder dan het totale factuurbedrag dat [appellant] voor en na het bestreden vonnis heeft betaald. In het rapport van [bedrijf 2] is benadrukt dat het om een schatting gaat, maar is niet uiteengezet waarop die schatting is gebaseerd. Dit klemt temeer, omdat de aannemingsovereenkomst slechts voor de toekomst is ontbonden en [appellant] voor de vóór de ontbinding verrichte werkzaamheden dus overeenkomstig de afspraken in de aannemingsovereenkomst moet betalen. Wat die werkzaamheden ‘objectief’ waard zijn is dus niet zonder meer doorslaggevend. Het hof acht de schatting van [bedrijf 2] dan ook onvoldoende onderbouwd en passeert die daarom. Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat [appellant] al meer voor het verrichte werk heeft betaald dan hij verschuldigd is. De verschuldigdheid van de factuur, die onbestreden betrekking heeft op werkzaamheden die vóór de ontbinding zijn verricht, is dan ook niet voldoende gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      3.21
      
        [appellant] heeft in de vijfde grief verder verwezen naar zijn productie 23c, waaruit volgens hem blijkt dat hij niet achterstallig was met de betaling van facturen. Uit de overgelegde e-mails kan het hof niet afleiden dat het gevorderde bedrag van € 7.208,20 reeds was betaald. Wel blijkt uit de e-mail van 7 juni 2015 dat daarop door [geïntimeerde] aanspraak is gemaakt. Bij de handgeschreven berekening, waaruit zou volgen dat slechts een bedrag van € 3.933,= open zou staan, ontbreekt een toelichting, zodat het hof die berekening niet kan volgen en daaraan voorbij gaat. 
      
    
    
      3.22
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank het factuurbedrag terecht heeft toegewezen. Deze grief heeft geen succes. 	
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      3.23
      De buitengerechtelijke incassokosten zijn door de rechtbank gemotiveerd afgewezen. Tegen deze motivering is geen grief gericht, zodat die kosten ook in hoger beroep niet worden toegewezen. 
      
      
        
          Slotsom en kosten 
        
      
      
    
    
      3.24
      De grieven hebben ten dele succes. Het bestreden vonnis in conventie kan niet geheel in stand blijven. Naast het reeds toegewezen bedrag van € 20.537,= heeft [appellant] nog aanspraak op (€ 34.051,14 plus € 3.000,= plus € 4.076,93,= minus € 20.537,=, dat is) € 20.591,07, met de wettelijke rente daarover vanaf de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum. 
      
    
    
      3.25
      Partijen zijn in hoger beroep over en weer in het ongelijk gesteld. De kosten van het hoger beroep worden daarom gecompenseerd. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis, voor zover daarbij in oorspronkelijke conventie het meerdere boven € 20.537,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2016, is afgewezen; 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling, naast het in het bestreden vonnis reeds toegewezen bedrag, van een bedrag van € 20.591,07, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 juli 2016 tot de voldoening; 
    
    
    
      wijst af het door [appellant] meer of anders gevorderde; 
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; 
    
    
    
      compenseert de kosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, E. de Greeve en M.J.R. Brons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2023.