ECLI:NL:GHSGR:2008:BG3454, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-10-2008, 200.013.702-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schorsing tenuitvoerlegging uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Afluisteren advocaat in strafrechtelijk onderzoek.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer: 200.013.702/01
      Zaaknummer rechtbank: 288346/HA ZA 07-1704 
    
    
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 28 oktober 2008
    
    inzake
    
    
      de STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie),
      zetelende te Den Haag,
      appellant,
      eiser in het incident,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. C.M. Bitter te Den Haag,
    
    
    tegen
    
    
      NEDERLANDSE VERENIGING VAN STRAFRECHTADVOCATEN,
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      verweerster in het incident,
      hierna te noemen: de NVSA,
      advocaat: mr. T.N.B.M. Spronken te Maastricht.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 8 september 2008 is de Staat in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van 3 september 2008, dat door de rechtbank tussen partijen is gewezen. Alvorens grieven tegen dat vonnis aan te voeren, heeft de Staat een incident opgeworpen. Hij vordert bij incidentele memorie schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dat vonnis. Bij memorie van antwoord in het incident heeft de NVSA die vordering bestreden. Ter zitting van 20 oktober 2008 hebben partijen hun zaak, aan de hand van pleitnotities, doen bepleiten, beide door hun advocaat. Hierna hebben partijen arrest in het incident gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het gaat in dit incident om het volgende.
    
    
      1.1. Indien sprake is van verdenking van een ernstig strafbaar feit, kunnen telefoongesprekken van een verdachte worden opgenomen. Daarbij kan het voorkomen dat opsporingsambtenaren en officieren van justitie kennis nemen van gesprekken tussen een verdachte en zijn advocaat (hierna: de tapgesprekken). Ingevolge art. 126aa, tweede lid Sv. moeten processen-verbaal van de tapgesprekken tussen een verdachte en een advocaat voor zover deze mededelingen bevatten vallend onder het verschoningsrecht van de advocaat, worden vernietigd.
      Dit geldt niet wanneer een advocaat zelf verdachte is, maar die gevallen zijn in deze zaak niet aan de orde.
    
    
    
      1.2. De regeling van art. 126aa Sv is nader uitgewerkt in het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (het Besluit). Verder is er de Instructie Vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders (Instructie 2006) van het College van procureurs-generaal, die ten doel heeft volledige en uniforme uitvoering van de regeling te bewerkstelligen.
      Ingevolge deze regelingen moet de opsporingsambtenaar die kennisneemt van een tapgesprek met een advocaat de inhoud hiervan (voor zover nodig) verwerken in een proces-verbaal, waarna de officier van justitie aan de hand van dit proces-verbaal beoordeelt of er sprake is van een “geheimhoudersgesprek” en, indien dat zo is, terstond de vernietiging van alle weergaven beveelt.
    
    
    2. De NVSA vordert in de hoofdzaak een verklaring voor recht dat het stelselmatig kennisnemen van communicatie tussen een burger en zijn advocaat door opsporingsambtenaren en officieren van justitie in strijd is met het recht (art. 126aa Sv, art. 6 en/of art 8 EVRM), dat de Instructie 2006 daarmee in strijd is en dat de Staat onrechtmatig handelt door het stelselmatig kennisnemen van communicatie tussen een advocaat en een burger door opsporingsambtenaren en officieren van justitie. Zij vordert een verbod dergelijke gesprekken op te nemen of af te luisteren en een gebod om maatregelen te nemen die het verschoningsrecht van de advocaat herstelt althans een maatregel in goede justitie door de rechtbank te bepalen, opdat stelselmatige schending van het beroepsgeheim van de advocaat door het afluisteren wordt beëindigd en voorkomen.
    
    
      3. De rechtbank heeft inhoudelijke kennisneming van de tapgesprekken door een opsporingsambtenaar of officier van justitie op zichzelf niet in strijd geacht met art. 126aa Sv noch met de ratio van het verschoningsrecht noch met de artikelen 6 en 8 van het EVRM.
      De rechtbank acht echter wel inhoudelijke kennisneming van de tapgesprekken door de politieambtenaren die betrokken zijn bij het onderzoek en de behandelend officier van justitie (de zaaksofficier) in strijd met de ratio van het verschoningsrecht. Verworven kennis kan nu eenmaal in het geheugen opgeslagen blijven en niet kan worden uitgesloten dat die kennis (onbewust) medebepalend is voor (de richting van) het verdere onderzoek. De rechtbank is vervolgens tot het oordeel gekomen dat de Instructie 2006 onrechtmatig is voor zover daaruit volgt dat het inhoudelijk kennisnemen van telefoongesprekken tussen een burger en een advocaat geschiedt door opsporingsambtenaren en officieren van justitie die inhoudelijk betrokken zijn bij het bewuste strafrechtelijke onderzoek en/of daarin formele bevoegdheden hebben of zullen krijgen en heeft (onder meer) een (in dit incident aan de orde zijnde) gelijkluidende verklaring voor recht afgegeven. De Staat werd voorts bevolen om binnen drie maanden na dagtekening van het vonnis maatregelen te nemen die ertoe strekken dat het inhoudelijk kennisnemen van telefoongesprekken tussen een burger en een advocaat niet langer gebeurt door dergelijke ambtenaren en officieren van justitie.
      Het vonnis werd uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
    4. De Staat vordert in dit incident schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Hij voert daartoe aan dat uitvoering van het vonnis zeer verstrekkende gevolgen heeft voor de opsporing van ernstige misdrijven en aanpassing eist van de structuur van de organisatie van politie en openbaar ministerie, welk een en ander extra capaciteit vergt die ten koste gaat van opsporing en vervolging van andere zaken en voorts dat het live uitluisteren van gesprekken door het betrokken opsporingsteam illusoir wordt. Deze belemmeringen maken het volgens de Staat onredelijk en onevenredig om van hem te verlangen binnen drie maanden uitvoering aan het vonnis te geven. Voorts brengt de Staat naar voren dat het debat in eerste aanleg in het geheel niet op dit punt is toegespitst geweest en dat sprake is van een verrassingsbeslissing.
    
    5. De NVSA heeft de incidentele vordering bestreden. Zij wijst daarbij op haar belang bij waarborging van het beroepsgeheim en het verschoningsrecht van de advocaat en stelt dat de Staat met invoering van een systeem van nummerherkenning, waarbij automatisch de tap wordt stopgezet wanneer contact ontstaat met een telefoonnummer van een advocaat, al aan het vonnis kan voldoen.
    
    
      6. Bij de beoordeling van de incidentele vordering stelt het hof voorop dat de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing wordt gelaten. Gesteld noch gebleken is dat het vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag. 
      Het hof gaat dan ook evenmin in op de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het toegewezene (voorkomen van kennisnemen van de tapgesprekken of uitluisteren door de bij het onderzoek betrokken politieambtenaren en de zaaksofficieren) geacht kan worden te zijn begrepen in het meerdere (voorkomen van elke kennisname en elk uitluisteren van bedoelde tapgesprekken) dat de NVSA vordert.
    
    
    7. Het hof beperkt zich tot het beantwoorden van de vraag welk belang zwaarder weegt: het belang van de NVSA bij voldoening aan de veroordeling binnen drie maanden na het bestreden vonnis of het belang van de Staat bij behoud van de bestaande toestand totdat op het hoger beroep is beslist.
    
    8. Bij de beantwoording van die vraag neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking:
    
    a. In eerste aanleg is de functiescheiding die de rechtbank voor ogen heeft gehad, tussen de behandelende politieambtenaren en de zaaksofficier enerzijds en de niet bij het onderzoek betrokken politieambtenaren en officier van justitie anderzijds, geen voorwerp van debat geweest. De functiescheiding is alleen aan de orde geweest in overgelegde producties. Zij wordt als mogelijkheid genoemd in het overgelegde rapport van het College bescherming persoonsgegevens van 16 juli 2003, en in de brieven van de Minister van Justitie van 3 november 2005 en van de NVSA van 4 september 2006 wordt gesproken van functiescheiding tussen officieren van justitie maar overigens niet ook van functiescheiding tussen politieambtenaren. Deze vermeldingen kunnen niet als debat tussen partijen worden aangemerkt. Hetgeen de Staat naar voren heeft gebracht, is voorts voldoende om aan te nemen dat een debat op dit punt in beginsel van belang zou kunnen zijn voor de uitkomst van de zaak. 
    
    b. Het beginsel van hoor en wederhoor voordat een partij geboden wordt maatregelen te nemen behoort tot de fundamentele rechtsbeginselen.
    
    
      c. Volgens de Staat vergt uitvoering van het vonnis grote inspanningen van hem, onder meer omdat de structuur van de organisatie van politie en openbaar ministerie zal moeten worden aangepast, waarmee langere tijd gemoeid gaat dan de toegestane drie maanden. De NVSA heeft daartegen aangevoerd dat het, volgens haar eenvoudiger, systeem van nummerherkenning kan worden ingevoerd. Deze maatregel is in eerste aanleg aangeroerd zonder gedetailleerd te zijn besproken. 
      Bij gelegenheid van het pleidooi is aan de orde gekomen, dat op dit moment constructief overleg wordt gevoerd tussen het Openbaar Ministerie en vertegenwoordigers van de Nederlandse Orde van Advocaten en de NVSA over alternatieven voor het huidige stelsel van omgaan met tapgesprekken met geheimhouders, waarbij een systeem van nummerherkenning hoge ogen gooit. Een en ander bevindt zich echter in zoverre in een eerste stadium dat nog advies moet worden uitgebracht aan het College van procureurs-generaal dat op zijn beurt advies dient uit te brengen aan de Minister en dat de praktische toepassing van een dergelijk systeem niet is uitgekristalliseerd.
      Vooralsnog acht het hof onvoldoende betwist dat van de Staat om aan het vonnis te voldoen grote inspanningen worden gevergd die structurele wijzigingen op landelijk niveau moeten bewerkstelligen, of het nu gaat om een systeem van nummerherkenning of om andere maatregelen, waarmee meer tijd is gemoeid dan de toegestane drie maanden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Staat groot belang heeft bij opschorting van de uitvoerbaarverklairng bij voorraad.
    
    
    d. Los van het voorgaande heeft te gelden dat de maatregel van nummerherkenning ook op het afgewezen deel van de vordering (te weten dat opnemen en uitluisteren in zijn algemeenheid onrechtmatig is) ziet en niet specifiek gericht is op het toegewezen deel van de vordering (te weten dat alleen opnemen en uitluisteren door behandelend politieambtenaren en zaaksofficieren onrechtmatig is). 
    
    
      e. In dit verband is voorts van belang dat de termijn van drie maanden waarbinnen aan het vonnis moet zijn voldaan geen voorwerp van debat is geweest, terwijl de Staat heeft aangevoerd dat deze termijn, gelet op de van hem gevergde inspanningen, te kort is.
      Thans heeft de NVSA bij gelegenheid van het pleidooi aangeboden de uitvoerbaarheid bij voorraad op te schorten met een termijn van drie tot zes maanden, welk aanbod de Staat heeft afgewezen onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder c. is vermeld. Het hof komt hierop terug onder rechtsoverweging 9.
    
    
    f. De NVSA heeft sinds 2001 meermalen over deze kwestie geprocedeerd in kort geding en wenst in deze bodemprocedure een oordeel van de rechter ten gronde (en dus, zo leest het hof, niet een oordeel dat teniet kan worden gedaan) over een aantal principiële vragen. Zij kan zich niet verenigen met het uitgangspunt dat opsporingsambtenaren en leden van het openbaar ministerie gerechtigd zijn kennis te nemen van de inhoud zolang zij maar niet bij het onderzoek betrokken zijn en heeft te kennen gegeven incidenteel appel te zullen instellen. Ook zij beoogt dus vernietiging van het vonnis. Het belang van uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt in dat licht bezien kleiner. De NVSA voert weliswaar aan dat telkens schendingen van de gestelde rechten plaatsvinden, maar hierover is tussen het moment van invoering van de regeling (2002) en mei 2007 nooit een procedure bij de bodemrechter aanhangig gemaakt. 
    
    
      9. Alles tegen elkaar afwegend komt het hof tot het oordeel dat het belang van de Staat bij handhaving van de bestaande toestand voor de duur van de bodemprocedure in hoger beroep, waarbij ervan wordt uitgegaan dat met voortvarendheid wordt geprocedeerd, zwaarder weegt dan het belang van de NVSA bij het onmiddellijk treffen van de geboden maatregelen. Voor wat betreft het aanbod van de NVSA om genoegen te nemen met invoering binnen drie tot zes maanden van een systeem van nummerherkenning, blijft (naast c en e) gelden dat zij dan uitvoering verkrijgt van iets wat uitdrukkelijk door de rechtbank is afgewezen, zodat het hof reeds hierom daarin niet meegaat.
      10. De tenuitvoerlegging van het vonnis wordt geschorst, totdat in de hoofdzaak is beslist.
    
    
    11. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor memorie van grieven aan de zijde van de Staat, waarbij geen uitstel wordt gegeven.
    
    12. De kosten van het incident zullen worden aangehouden totdat in de hoofdzaak is beslist.
    
    
    Beslissing in het incident
    
    
    Het hof:
    
    - schorst de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis totdat in de hoofdzaak is beslist;
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 13 januari 2009 voor memorie van grieven aan de zijde van de Staat peremptoir;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, J. Kramer en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2008 in aanwezigheid van de griffier.