ECLI:NL:OGEAC:2019:30, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 15-02-2019, CUR201701932 t/m CUR201701934
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2019-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De administratie van BV is verworpen. Bij de BV zijn winstcorrectie aangebracht . Een deel van deze winstcorrectie is als winstuitdeling aan de digra aangemerkt. In de sfeer van de inkomstenbelasting kan de schending van de administratieplicht door de BV niet tot omkering van bewijslast bij de digra leiden. Wel heeft de digra de vereiste aangifte inkomstenbelasting niet gedaan waardoor de bewijslast wordt omgekeerd.   In dat verband heeft belanghebbende niet op overtuigende wijze de onjuistheid van de (verkapte) winstuitdeling aangetoond.

Uitspraak van 15 februari 2019
    BBZ nrs. CUR201701932 t/m CUR201701934
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
      
    
    
    
      UITSPRAAK
    
    
    
      op het beroep in de zin van de 
      Landsverordening op het beroep in belastingzaken van:
    
    
    
    
      
        [ X ], wonende te Curaçao,
      belanghebbende,
    
    
    
      gericht tegen:
    
    
    
      
        DE INSPECTEUR DER BELASTINGEN, zetelend in Curaçao, 
      de Inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1PROCESVERLOOP
    
      1.1
      Aan belanghebbende zijn op 16 juni 2017 navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting, premies AOV/AWW en premie AVBZ over het jaar 2013 opgelegd naar een belastbaar inkomen en premie-inkomen van respectievelijk NAf 129.465 en NAf 135.891.
      
    
    
      1.2
      Belanghebbende heeft op 25 juli 2017 bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslagen. 
      
    
    
      1.3
      De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 29 september 2017 de navorderingsaanslagen gehandhaafd. 
      
    
    
      1.4
      Belanghebbende heeft op 6 oktober 2017 beroep ingesteld. Daarbij is NAf 50 aan griffierecht betaald.
      
    
    
      1.5
      De Inspecteur heeft op 8 januari 2019 verweerschriften ingediend.
      
    
    
      1.6
      Belanghebbende heeft op 29 januari 2019 een nader stuk ingediend.
      
    
    
      1.7
      De zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2019 te Willemstad. Belanghebbende is verschenen, bijgestaan door [ A ], verbonden aan [ Q ]. Namens de Inspecteur zijn verschenen [ B ] en [ C ]. De Inspecteur heeft ter zitting, met instemming van belanghebbende, een afschrift van een huurovereenkomst van 1 augustus 2016 ingebracht. 
      
    
  
  
    
      2FEITEN
    
      2.1
      De echtgenoot van belanghebbende is de directeur en enig aandeelhouder (hierna: digra) van [ S ] NV (hierna: de NV). In het onderhavige jaar 2013 worden in de NV de volgende activiteiten ontplooid: i) verkoop en reparatie van auto-onderdelen, ii) verhuur van een gebouw, en iii) autoverhuur aan het politiekorps.
      
    
    
      2.2
      Namens de Inspecteur heeft in 2015 een boekenonderzoek plaatsgevonden bij de NV naar de aanvaardbaarheid van de aangiften winstbelasting, loonbelasting en omzetbelasting voor de jaren 2011 tot en met 2013. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport, waarin onder meer het volgende is vermeld:
      
      
        “3.6 Oordeel administratie
        Naast de in de onderdelen "Administratieplicht" en "Bewaarplicht" genoemde bevindingen heb ik geconstateerd dat belastingplichtige in het jaar 2013 een laag brutowinstmarge (190%) verantwoordt ten opzichte van de brutowinstmarge geconstateerd tijdens de waarneming ter plaatse van 238% op 27 januari 2015.
      
      
      
        De in dit hoofdstuk genoemde bevindingen ten aanzien van de administratie en administratieve verplichtingen hebben gevolgen voor de in dit onderzoek betrokken belastingaangiften. Ik verwijs naar het onderdeel 4.2.2 van dit rapport.
      
      
      
        4.2.2
        
          
            Brutowinst handelsgoederen
          
          Belastingplichtige heeft in de jaren 2011, 2012 en 2013 de volgende brutowinst verantwoord.
        
        
          
            
            
            
            
            
              
                
                  
                
                
                  2011
                
                
                  2012
                
                
                  2013
                
              
              
                
                  Omzet (alle ornzetcategorieën)
                
                
                  968.947
                
                
                  487.360
                
                
                  493.255
                
              
              
                
                  Kostprijs
                
                
                  354.162
                
                
                  195.879
                
                
                  287.852
                
              
              
                
                  Bruto winst
                
                
                  614.785
                
                
                  291.481
                
                
                  205.403
                
              
              
                
                  Bruto winst percentage
                
                
                  174%
                
                
                  149%
                
                
                  71%
                
              
            
          
        
        
        
          Tijdens het onderzoek is het volgende vastgesteld:
        
         De brutowinstmarge van de normale verkopen (uit de voorraad goederen) is tijdens een waarneming ter plaatse op 27 januari 2015 vastgesteld op 238% van de inkopen. Voor de details van de berekening verwijs ik naar bijlage 4 van dit rapport.
        
        
         De brutowinstmarge van de normale verkopen over de jaren 2011, 2012 en 2013 zijn als volgt:
        
        
          
            
            
            
            
            
              
                
                  
                
                
                  2011
                
                
                  2012
                
                
                  2013
                
              
              
                
                  Omzet (alleen handelsgoederen)
                
                
                  824.078
                
                
                  413.081
                
                
                  261.690
                
              
              
                
                  Kostprijs
                
                
                  214.496
                
                
                  124.269
                
                
                  90.373
                
              
              
                
                  Bruto winst
                
                
                  609.582
                
                
                  288.812
                
                
                  171.317
                
              
              
                
                  Bruto winst percentage
                
                
                  284%
                
                
                  232%
                
                
                  190%
                
              
            
          
        
        
        
          Het is aannemelijk dat de brutowinst van de jaren 2011, 2012 en 2013 minimaal 230% is over de normale verkopen. Daarom stel ik voor de brutowinst van het jaar 2013 zodanig te corrigeren zodat de brutowinst van dit jaar uitkomt op 230%.
          Dit leidt tot een correctie van 36.540 ((230% van 90.373) -171.317).
        
        
        
          Omdat de Digra binnen belastingplichtige alle beslissingen neemt ga ik ervan uit dat hij, zowel in de hoedanigheid van aandeelhouder als in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van belastingplichtige, zich bewust was van het feit dat er een bevoordeling plaatsvond op het moment dat de brutowinst te laag is verantwoord. Op grond van het voorgaande dient de door de Digra verrichte handeling te worden aangemerkt als een uitdeling van winst door belastingplichtige aan haar aandeelhouder in het jaar 2013.
        
      
      
        4.2.3
        
          
            Verhuuromzet
          
          De Digra van belastingplichtige heeft namens de belastingplichtige een gedeelte van het gebouw te Winston Churchillweg 106 verhuurd. Tijdens het onderzoek is hierover het volgende vastgesteld:
        
        
          
            De grond waarop het pand van belastingplichtige is gevestigd is eigendom van de Digra.
          
          
            Op 1 augustus 2016 sluit belastingplichtige een huurovereenkomst met de Digra voor het gebruik van de grond voor 25 jaar vanaf 1 januari 2011.
          
          
            De huurkosten voor het gebruik van de grond zijn in de jaren 2011, 2012 en 2013 nog niet als kosten verantwoord. De totale huurkosten voor deze jaren is 317.
          
          
            De Digra heeft een verhuurovereenkomst gesloten met een afnemer voor bovengenoemd gedeelte voor een bedrag van 1.500 exclusief OB op 17 maart 2012. Op dezelfde dag sluit de Digra een extra clausule met de afnemer voor het gebruikmaken van een gedeelte van het gebouw zonder huurbetaling voor een aantal maanden. Dit in verband met gemaakte investeringen door de afnemer van 15.000.
          
          
            Vanaf 1 juni 2013 ontvangt de Digra in privé een bedrag van 1.615 inclusief OB en inclusief 25 voor internetkosten.
          
          
            Belastingplichtige heeft de verhuuromzet niet verantwoord.
          
        
        De investeringen van 15.000 door de afnemer dienen als in rekening gebrachte huuromzet beschouwd te worden aangezien deze in ruil worden gebracht voor het gebruikmaken van een gedeelte van liet gebouw zonder huurbetaling in het jaar 2012. De ontvangen huur van 1.615 vanaf 1 juni 2013 dient ook als huuromzet verantwoord te worden. 
        
      
    
    
      2.3
      
        Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek zijn onderhavige navorderingsaanslagen opgelegd. Daarbij heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat twee winstcorrecties bij de NV als een winstuitdeling aan haar digra (belanghebbendes echtgenoot) moeten worden aangemerkt, en dat deze winstuitdeling bij belanghebbende, als echtgenoot met het hoogste persoonlijke inkomen, in aanmerking moet worden genomen. De volgende winstuitdeling is in aanmerking genomen:   
        Correctie brutowinst	NAf 36.540
        Omzetbelasting (6%)	2.192
        		38.732
        Correctie verhuuromzet	NAf 10.665
        Omzetbelasting (6%)	640
        
          11.305
        
        Totaal winstuitdeling		50.037		
      
      
    
  
  
    
      3GESCHIL
    
      3.1
      In geschil is of de navorderingsaanslagen naar een juist bedrag zijn opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
      
    
    
      3.2
      Belanghebbende concludeert tot vermindering van de navorderingaanslagen naar een belastbaar inkomen van NAf 129.465 minus NAf 50.037, ofwel NAf 79.428, en een premie-inkomen van NAf 135.891 minus NAf 50.037, ofwel NAf 85.854. De Inspecteur concludeert tot handhaving van de navorderingsaanslagen. 
      
    
    
      3.3
      Verder heeft belanghebbende nog betoogd dat in de bezwaarfase de hoorplicht is geschonden en dat de Inspecteur enige algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden.
      
    
  
  
    
      4OVERWEGINGEN
    Omkering bewijslast
    
      4.1
      Artikel 31, lid 3, Algemene landsverordening Landsbelastingen (hierna: ALL) bepaalt, voor zover van belang, dat het beroep van de belastingplichtige moet worden afgewezen indien de vereiste aangifte niet is gedaan of niet volledig is voldaan aan de administratie- en bewaarplicht van artikel 43 ALL, tenzij de belastingplichtige overtuigend kan aantonen dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast).
      
    
    
      4.2
      In het onderhavige geval is in de sfeer van de inkomstenbelasting een winstuitdeling van de NV aan de digra aan de orde. Anders dan de Inspecteur voorstaat, kan in de sfeer van de inkomstenbelasting aan de digra - of aan belanghebbende als echtgenoot met het hoogste persoonlijke inkomen - niet worden tegengeworpen dat de NV niet aan haar administratie- en bewaarplicht zou hebben voldaan. De omkering en verzwaring van de bewijslast kan in het onderhavige geval dus alleen aan de orde zijn als belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan.
      
    
    
      4.3
      Bij inhoudelijke gebreken in een aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is (vgl. HR 17 augustus 2018, nr. 17/04145, ECLI:NL:HR:2018:1312; GHvJ 6 juni 2018, nr. AUA2017H00093, ECLI:NL:OGHACMB:2018:105). 
      
    
    
      4.4
      Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (vgl. HR 17 augustus 2018, nr. 17/04145, ECLI:NL:HR:2018:1312; GHvJ 6 juni 2018, nr. AUA2017H00093, ECLI:NL:OGHACMB:2018:105). Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast.
      
      
        
          Winstuitdeling
        
      
    
    
      4.5
      Van een winstuitdeling is sprake als zich een vermogensverschuiving heeft voorgedaan van de vennootschap naar haar aandeelhouder en partijen zich daarbij ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouder in die hoedanigheid werd bevoordeeld.
      
    
    
      4.6
      Wat betreft de verhuuromzet heeft belanghebbende ter zitting verklaard dat de NV economisch is gerechtigd tot het gebouw, dat dit gebouw bij de NV is geactiveerd, dat de huurbetalingen vanaf juni 2013 dus tot de winst van de NV behoren, dat deze huurbetalingen echter door de digra worden ontvangen, en dat deze ontvangsten van in totaal NAf 11.305 (2013) niet in rekening-courant tussen de NV en de digra zijn verrekend. Het vorenstaande brengt mee dat sprake is van een situatie waarin de NV zich huuropbrengsten ten gunste van de digra heeft laten ontgaan, zodat in zoverre een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden van de NV naar de digra. Verder acht het Gerecht aannemelijk dat de betrokken partijen – de NV en de digra – zich van de vermogensverschuiving bewust zijn geweest. Redengevend daarvoor is dat de NV en de digra als enig aandeelhouder van die vennootschap voor wat betreft wetenschap kunnen worden vereenzelvigd en dat aannemelijk is dat de digra bewust de huurinkomsten heeft genoten om zichzelf in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te bevoordelen. Het Gerecht acht derhalve in zoverre een (verkapte) winstuitdeling aanwezig.
      
      
        
          Vereiste aangifte
        
      
    
    
      4.7
      Belanghebbende heeft in de aangifte inkomstenbelasting 2013 voornoemde winstuitdeling van NAf 11.305 niet aangegeven. Verder heeft de Inspecteur nog de winstcorrectie van NAf 38.732 als winstuitdeling in aanmerking genomen, zodat het Gerecht – bij gebreke van concrete gegevens – ervan uitgaat dat belanghebbende een belastbaar inkomen heeft aangegeven van NAf 79.428 (NAf 129.465 minus NAf 50.037), resulterend in een bedrag van circa NAf 15.500 aan te betalen belasting. De verschuldigde belasting over het inkomen (van NAf 90.733) waarbij alleen de correctie van de winstuitdeling van NAf 11.305 in aanmerking wordt genomen – aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast acht het Gerecht immers deze winstuitdeling aannemelijk – bedraagt circa NAf 19.000. Dit is NAf 3.500 oftewel 23% meer dan de op grond van de aangifte verschuldigde belasting. Dit is niet alleen verhoudingsgewijs, maar ook op zichzelf beschouwd aanzienlijk (vgl. HR 24 april 2015, nr. 14/04104, ECLI:NL:HR:2015:1083).
      
      
        
          Redelijke schatting
        
      
    
    
      4.8
      Het vorenstaande brengt mee dat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan, ten gevolge waarvan voornoemde bewijsregel van artikel 31, lid 3, ALL toepassing vindt. De zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat de Inspecteur niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correctie niet naar willekeur vast te stellen. De aanslag dient te berusten op een redelijke schatting. De Inspecteur heeft de inkomenscorrectie van NAf 38.732 gebaseerd op een gecorrigeerde brutowinstmarge (van 230%) op de handelsgoederen bij de NV (zie rapport boekenonderzoek onderdeel 4.2.2), welke marge is ontleend aan de brutowinstpercentages in 2011 (284%) en 2012 (232%) en op de in januari 2015 tijdens een waarneming ter plaatse geconstateerde brutowinstmarge van 238%. Gelet daarop kan niet worden gezegd dat de correcties onredelijk of willekeurig zijn vastgesteld.
      
      
      
        
          Tegenbewijs
        
      
    
    
      4.9
      Indien en voor zover een belanghebbende de juistheid van de voor de schatting gebruikte gegevens of de juistheid van de schatting van de Inspecteur anderszins betwist, dient hij daarvoor tegenbewijs te leveren op de in artikel 31, lid 3, ALL bedoelde wijze (vgl. HR 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, ECLI:NL:HR:2013: BX7184). Belanghebbende betoogt in dat verband dat de brutowinstpercentages in 2013 lager zijn omdat de NV in dat jaar ervoor heeft gekozen om de winstmarges op een aantal producten te verlagen met als doel de verkoop van de producten te verhogen. Belanghebbende heeft haar betoog op geen enkele wijze onderbouwd, bijvoorbeeld met stukken waaruit blijkt dat de NV in 2013 de prijzen van bepaalde auto-onderdelen inderdaad heeft verlaagd. Bovendien heeft belanghebbende dit standpunt niet al tijdens het boekenonderzoek naar voren gebracht, maar eerst in de bezwaarfase, hetgeen afbreuk doet aan de overtuigingskracht ervan.  Belanghebbende heeft derhalve niet op overtuigende wijze de onjuistheid aangetoond van de schatting van de Inspecteur of de voor de schatting gebruikte gegevens. De navorderingsaanslagen zullen derhalve niet worden verminderd.
      
      
        
          Hoorplicht
        
      
    
    
      4.10
      Op grond van artikel 30, lid 4, ALL wordt de belanghebbende in de bezwaarfase gehoord als hij daar in zijn bezwaarschrift om heeft verzocht. In het onderhavige geval heeft belanghebbende in het bezwaarschrift verzocht te worden gehoord. 
      
    
    
      4.11
      Blijkens de uitspraak op bezwaar van 29 september 2017 heeft de Inspecteur op 7 augustus 2017 met belanghebbende gebeld en daarbij meegedeeld dat de navorderingsaanslag is opgelegd aan de hand van het boekenonderzoek bij de NV, dat de navorderingsaanslag is opgelegd aan de hoogste verdiener en dat de navorderingsaanslag gehandhaafd blijft. Anders dan de Inspecteur voorstaat, kan dit telefonisch contact niet worden aangemerkt als het (telefonisch) horen van belanghebbende. Om te kunnen spreken van een hoorzitting dient immers sprake te zijn van een gedachtewisseling met de belanghebbende. Daarvan is in dit geval geen sprake geweest. 
      
    
    
      4.12
      Het Gerecht is evenwel van oordeel dat belanghebbende door de gang van zaken bij het horen niet is benadeeld. De Inspecteur en belanghebbende verschilden niet van mening omtrent de van belang zijnde feiten omtrent de correctie van de verhuuromzet (zie 4.6). Deze correctie brengt mee dat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan en de Inspecteur dus gehouden is de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast toe te passen. Gelet daarop bestaat er weinig twijfel over dat, ongeacht hetgeen op een hoorzitting nog te berde zou kunnen worden gebracht, de navorderingsaanslagen in stand zullen blijven. Het Gerecht ziet in de gang van zaken wel aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in beroep heeft gemaakt (vgl. HR 19 april 2003, nr. 37790, ECLI:NL:HR:2003:AF7495). 
      
      
        
          Overige bezwaren
        
      
    
    
      4.13
      In hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, ziet het Gerecht geen aanleiding om te oordelen dat de Inspecteur een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel en het fair play beginsel, heeft geschonden.
      
    
  
  
    
      5PROCESKOSTENVERGOEDING EN GRIFFIERECHT
    
      5.1
      Het Gerecht ziet aanleiding voor een vergoeding van de proceskosten. 
      
    
    
      5.2
      In artikel 15, lid 2, Landsverordening op het beroep in belastingzaken (hierna: LBB) is bepaald dat de regels over de (hoogte van de) proceskostenvergoeding bij of krachtens landsbesluit worden vastgesteld. Dat is nog niet gebeurd. 
      
    
    
      5.3
      Het Gerecht zal daarom aansluiten bij het Besluit proceskosten bestuursrecht, PB 2001, no. 127 (vgl. GHvJ 21 juni 2017, ECLI:NL:OGHACMB:2017:54). In artikel 1 van dit Besluit zijn de kosten vermeld die voor vergoeding in aanmerking komen, waaronder de kosten van door een derde beroepsmatig verleende bijstand. Deze kosten kunnen worden berekend op NAf 1.400 (1 punt voor beroepschrift, 1 punt voor verschijnen ter zitting, waarde per punt NAf 700, wegingsfactor 1)).
      
    
    
      5.4
      In artikel 18, lid 5, LBB is bepaald dat, indien het Gerecht het beroep geheel of gedeeltelijk gegrond verklaart, de uitspraak tevens inhoudt dat de Inspecteur het griffierecht aan belanghebbende vergoedt. In dit geval is het beroep ongegrond verklaard. Niettemin ziet het Gerecht in de gang van zaken omtrent het horen aanleiding de Inspecteur op te dragen het betaalde griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.
      
    
  
  
    
      6DE BESLISSING
    Het Gerecht:
    
    - verklaart het beroep ongegrond;
    - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van NAf 1.400; 
    - draagt de Inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht van NAf 50 te vergoeden.  
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gegeven door mr. dr. A.J.H. van Suilen, rechter, en uitgesproken op 15 februari 2019, in tegenwoordigheid van de griffier N.N. Noël – van der Biezen BSc.
    
    
    
    
      De griffier,	De rechter,	
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschriften zijn per post/ per e-mail op  …………………………  aan partijen verzonden.
    
    
    
      
        HOGER BEROEP
      
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen twee maanden na de verzenddatum hoger beroep instellen bij:
      
        Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (belastingkamer)
      
      
        Wilhelminaplein 4
      
      
        Willemstad
      
      
        Curaçao
      
    
    
    
      U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen: 
    
    1. Leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 
    2. Onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende: 
    a. de naam en het adres van de indiener,
    b. de dagtekening,
    c. waartegen u in beroep komt, 
    d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep).
    
    
      Partijen hebben ook de mogelijkheid het ondertekende beroepschrift per e-mail in te dienen bij de griffie van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie: belastinggriffie@caribjustitia.org.
    
    
    
      Voor het instellen van hoger beroep is het volgende bedrag aan griffierecht verschuldigd:
                      -natuurlijke personen:                                                            	NAf. 200 
                      -personenvennootschappen en rechtspersonen:             	NAf. 500