ECLI:NL:RBALK:2007:BA1592, Rechtbank Alkmaar, 27-03-2007, AWB 07/517
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2007-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom om het aantal stoelen in viswinkel terug te brengen tot het aantal dat is toegestaan volgens het overgangsrecht.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector Bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer: 07/517 GEMWT
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter 
    
    in de zaak van:
    
    
      [verzoekster] B.V.,
      gevestigd te [plaatsnaam],
      verzoekster,
      gemachtigde mr. T.E.P.A. Lam,
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Texel,
      verweerder.
    
    
    Aan het geding heeft als partij deelgenomen [derde belanghebbende] B.V., gevestigd te [plaatsnaam], gemachtigden P. van der Star en mr. E.A. Wentink.
    
    Ontstaan en loop van de zaak
    
    Bij besluit van 30 januari 2007 heeft verweerder verzoekster onder oplegging van een dwangsom gelast om binnen een maand de zitplaatsen/stoelen in en bij haar viswinkel aan de [adres] te [plaatsnaam] (hierna: het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden voor zover deze het toegestane aantal van 36 te boven gaan. Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 1 maart 2007 bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft zij bij brief van 1 maart 2007 de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    De voorzieningenrechter heeft het verzoek om voorlopige voorziening behandeld ter zitting van 20 maart 2007, waar verzoekster, vertegenwoordigd door mr. T.E.P.A. Lam en [verzoekster], is verschenen. Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. C.H. Witte. Verder is [derde belanghebbende] B.V., vertegenwoordigd door haar gemachtigden, verschenen.
    
    Motivering
    
    
      1.	Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 
      Voor zover het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft het oordeel daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
    
    
    2.	Verzoekster exploiteert op het perceel een vishandel. Er worden vis, visproducten en andere geringe etenswaren verkocht aan particulieren. Zowel binnen het pand als buiten op het terras wordt gelegenheid geboden voor consumptie ter plaatse. Volgens verweerder passen de horeca- en detailhandelsactiviteiten op het perceel niet binnen de ter plaatse geldende bestemming “Industriële bedrijven, categorie Bi, klasse b”. Verder is het naar de mening van verweerder op basis van het overgangsrecht, zoals neergelegd in artikel 22 van de planvoorschriften, niet toegestaan dat op het perceel meer dan 36 stoelen worden geplaatst ten behoeve van de consumptie van visproducten. Naar aanleiding van een door [derde belanghebbende] B.V. ingediend handhavingsverzoek heeft verweerder het bedrijf van verzoekster op 7 juli 2006 en 11 oktober 2006 bezocht en geconstateerd dat ongeveer 80 zitplaatsen aanwezig waren. Om dit met het bestemmingsplan strijdige gebruik te beëindigen, heeft hij verzoekster een last onder dwangsom opgelegd.
    
    
      3.	Ingevolge het bestemmingsplan “[plaatsnaam] bedrijventerrein” rust op het perceel de bestemming “Industriële bedrijven, categorie Bi, klasse b”.
      Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de planvoorschriften zijn, voor zover hier van belang, de op de kaart voor “Industriële bedrijven, categorie Bi, klasse b” aangewezen gronden bestemd voor bedrijfsdoeleinden in de vorm van industriële bedrijven, die genoemd zijn in de bij dit plan behorende “Staat van Inrichtingen” (bijlage B) met de daarbij behorende hoofdgebouwen waaronder dienstwoningen, bijgebouwen en de daarbij benodigde andere bouwwerken en open terreinen, waaronder parkeergelegenheid.
      Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de planvoorschriften is het verboden gronden en bouwwerken te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de in lid 1 omschreven bestemming.
      Ingevolge artikel 4, vierde lid, aanhef en onder c, van de planvoorschriften wordt als strijdig gebruik als bedoeld in lid 2 in ieder geval aangemerkt detailhandelsactiviteiten.
      In artikel 22, tweede lid, van de planvoorschriften is bepaald dat gebruik van gronden en bouwwerken dat niet in overeenstemming is met dit plan en dat bestaat ten tijde van het van kracht worden van dit plan mag worden voortgezet; het is verboden het bestaand gebruik te wijzigen in een ander gebruik, tenzij daardoor de afwijking van het plan niet wordt vergroot.
    
    
    4.	Verzoekster betoogt dat verweerder heeft miskend dat horeca- en detailhandelsactiviteiten binnen de op het perceel rustende bestemming vallen. In dit verband wijst zij op de bij het bestemmingsplan behorende Staat van Inrichtingen, waarin een broodbakkerij (warme bakker) wordt genoemd. Volgens haar bestaat er geen ruimtelijk relevant onderscheid tussen een bakker enerzijds en een viswinkel anderzijds.
    
    5.	Verweerder stelt zich op het standpunt dat met de broodbakkerij (warme bakker), zoals opgenomen in de Staat van Inrichtingen bij het bestemmingsplan, wordt bedoeld een industrieel bedrijf, waarin bedrijfsmatig brood en aanverwante artikelen worden vervaardigd. Deze activiteit impliceert volgens verweerder geen detailhandel.
    
    6.	De voorzieningenrechter stelt vast dat een bedrijf waar vis wordt verkocht en genuttigd niet in de Staat van Inrichtingen als bedoeld in artikel 4 van de planvoorschriften wordt genoemd als bedrijf die mag worden gevestigd op gronden bestemd voor “Industriële bedrijven, categorie Bi, klasse b”. Uit de planvoorschriften valt ook niet af te leiden dat binnen deze bestemming enige vorm van detailhandel en/of horeca wordt toegelaten. De voorzieningenrechter betrekt hierbij dat detailhandelsactiviteiten in artikel 4, vierde lid, aanhef en onder c, van de planvoorschriften worden aangemerkt als strijdig gebruik als bedoeld in het tweede lid van dit artikel. Deze beperkingen gelden voor de door verzoekster aangehaalde broodbakkerij (warme bakker) evenzeer, zodat het beroep van verzoekster op het gelijkheidsbeginsel reeds hierom niet kan slagen. Verweerder heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat verzoekster haar gronden en haar bedrijfspand op een wijze gebruikt die in strijd is met de op het perceel gelegde bestemming en dus met artikel 4, tweede lid, van de planvoorschriften bij het bestemmingsplan.
    
    7.	Verzoekster voert aan dat het met het bestemmingsplan strijdige gebruik valt onder het in artikel 22, tweede lid, van de planvoorschriften neergelegde overgangsrecht. Volgens haar bestaat er geen beperking ten aanzien van het toegestane aantal stoelen, omdat verweerder het gebruik van meer dan 36 stoelen in het verleden niet heeft gewraakt. Verder betoogt zij dat de overgangsbepaling er niet aan in de weg staat dat bestaand gebruik wordt geïntensiveerd.
    
    
      8.	De voorzieningenrechter stelt vast dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) zich in de uitspraak van 1 september 1998, in zaaknummer H01.96.0671 (gepubliceerd in AB 1999, 29), heeft uitgesproken over de betekenis van het overgangsrecht van artikel 22 van de planvoorschriften voor het bedrijf van verzoekster.
      In deze uitspraak heeft de Afdeling, kort samengevat en voor zover hier van belang, overwogen dat op grond van het overgangsrecht de verkoop en consumptie ter plaatse van visproducten en daarbij passende eetwaren en dranken reeds was toegestaan, zij het gebonden aan een toegestaan aantal van 36 stoelen. Volgens de Afdeling heeft Viscentrum [rechtsvoorganger van verzoekster] - de rechtsvoorganger van verzoekster - niet aannemelijk gemaakt dat verweerder in de loop der jaren feitelijk heeft gedoogd dat ter plaatse meer dan 36 stoelen aanwezig waren.
      Uit hetgeen de Afdeling in de uitspraak van 1 september 1998 heeft overwogen blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat het met het bestemmingsplan strijdig gebruik van 36 stoelen reeds op de peildatum plaatsvond en daarom op grond van artikel 22, tweede lid, van de planvoorschriften onder het overgangsrecht valt. 
    
    
    
      9.	De uitspraak van de Afdeling van 1 september 1998 biedt evenwel geen enkel aanknopingspunten voor het oordeel dat door het overgangsrecht van het bestemmingsplan ook het gebruik van meer dan 36 stoelen ter plaatse wordt beschermd. Integendeel, uit die uitspraak kan de rechtbank niets anders opmaken dan dat ook het aantal stoelen bepalend is voor de werking van het overgangsrecht. Slechts de aanwezigheid van 36 stoelen kan daaronder vallen. Als de aanwezigheid van meer dan 36 stoelen zou zijn toegestaan zou de weergegeven overweging van de Afdeling ook zonder betekenis zijn geweest.
      Anders dan verzoekster heeft betoogd had het haar onder de gegeven omstandigheden voldoende duidelijk kunnen zijn dat de rechtmatigheid van het betwiste gebruik geenszins vaststond. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat de rechtsgeldig vertegenwoordiger van verzoekster, [verzoekster], heeft gewerkt voor Viscentrum [rechtsvoorganger van verzoekster] en daardoor op de hoogte was van de procedure die tot de uitspraak van de Afdeling van 1 september 1998 heeft geleid, en daarmee van de beperking van het toegestaan aantal van 36 stoelen. Verder heeft verweerder Viscentrum [rechtsvoorganger van verzoekster] bij brief van 25 februari 1999 laten weten dat het totaal aantal stoelen (inclusief het beperkte terras) op maximaal 36 blijft, zodat niet kan worden gezegd dat verweerder na de uitspraak van de Afdeling van 1 september 1998 het strijdige gebruik heeft toegestaan.
      Verder faalt de stelling van verzoekster dat de overgangsbepaling uit het bestemmingsplan niet aan intensivering van het gebruik in de weg staat. Na de peildatum is het aantal zitplaatsen uitgebreid tot meer dan 36, bestaande uit terrasstoelen, kinderstoelen, picknicktafels met vaste banken en hoge krukken. Deze uitbreiding is een wijziging van het gebruik die een intensivering van het horecakarakter van verzoeksters bedrijf meebrengt en daarmee een vergroting van de afwijking van het bestemmingsplan. Dit gebruik valt dus niet onder de werking van het in artikel 22 van de planvoorschriften opgenomen overgangsrecht.
      Het beroep van verzoekster op de uitspraak van de Afdeling van 8 februari 2000 (gepubliceerd in AB 2000, 219) gaat niet op. In dit geval is namelijk, zoals hiervoor al overwogen, voor de werking van het overgangsrecht ook het aantal stoelen dat aanwezig was bepalend.
    
    
    10.	Verzoekster betoogt verder dat met de aan haar op 24 november 2004 verleende bouwvergunning eerste fase een impliciete vrijstelling is verleend voor de plaatsing van tafels en stoelen.
    
    11.	Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 8 september 2004 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer AQ9919) kan, als uit de aanvraag om bouwvergunning zonder meer kan worden afgeleid dat het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan zal worden gebruikt en het bevoegde bestuursorgaan, zich bewust van dat voorgenomen gebruik, de vergunning in weerwil van de planvoorschriften heeft verleend, aanleiding bestaan te oordelen dat het bevoegde bestuursorgaan moet worden geacht vrijstelling te hebben verleend van het gebruiksverbod.
    
    12.	Bij besluit van 24 november 2004 heeft verweerder verzoekster bouwvergunning eerste fase verleend voor het vergroten van de vishal. In de aanvraag om vergunning noch de daarbij behorende tekening is aangegeven dat met de uitbreiding van het pand ook het aantal stoelen wordt vergroot om meer gebruikers toe te laten. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting heeft verweerder de aanvraag ook niet zo opgevat dat hiermee is beoogd meer zitplaatsen te realiseren dan op grond van het overgangsrecht is toegestaan. Dat blijkens de bouwtekening ruimte is voorzien om etenswaren te nuttigen, leidt, anders dan verzoekster meent, niet tot het oordeel dat verweerder moet worden geacht vrijstelling te hebben verleend voor (onbeperkt) gebruik van stoelen ten behoeve van consumptie in het pand. Op de bouwtekening is slechts de bestaande eetbar vermeld zonder aanduiding van zitplaatsen, zodat hieruit noch uit de aanvraag het voornemen tot verdere vergroting van de afwijking van het bestemmingsplan kan worden afgeleid. Gelet op hetgeen de Afdeling in de uitspraak van 8 september 2004 heeft overwogen kan in dit geval dan ook niet worden gezegd dat verweerder moet worden geacht vrijstelling te hebben verleend voor een vergroting van het aantal zitplaatsen.
    
    13.	Nu het gebruik van meer dan 36 stoelen niet onder de beschermende werking van het overgangsrecht valt en de op 24 november 2004 verleende bouwvergunning niet tevens een impliciete vrijstelling van het in artikel 4, tweede lid, van de planvoorschriften neergelegde gebruiksverbod behelst, mocht verweerder met de door hem opgelegde maatregel, bestaande uit verwijdering van de zitplaatsen/stoelen voor zover deze het toegestane aantal van 36 te boven gaan, optreden.
    
    14. 	Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    15.	In aanmerking genomen dat het bestemmingsplan het gebruik van meer dan 36 stoelen niet toestaat en niet is gebleken dat verweerder bereid is vrijstelling te verlenen van het bestemmingsplan, is van een concreet zicht op legalisatie geen sprake.
    
    16.	De voorzieningenrechter twijfelt er niet aan dat verzoekster een groot bedrijfseconomisch belang heeft bij voortzetting van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, maar ziet hierin geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan verweerder had moeten afzien van handhavend optreden. Nu ook verder niet is gebleken van bijzondere omstandigheden mocht verweerder, mede in aanmerking genomen dat een derde om handhaving van de bestemmingsplanvoorschriften heeft verzocht, niet weigeren van zijn bevoegdheid tot het treffen van bestuursrechtelijke maatregelen gebruik te maken.
    
    17.	Gelet op de overwegingen hiervoor ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    18.	Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
    
     Beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    Deze uitspraak is gedaan op 27 maart 2007 door mr. M. Kraefft, voor-zieningen-rechter, in tegen-woordig-heid van mr. S.L. Toorenburg-Bovenkerk, griffier.
     
    griffier		voorzieningenrechter
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.