ECLI:NL:RBNHO:2015:10489, Rechtbank Noord-Holland, 04-12-2015, AWB - 15 _ 2405
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2015-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is of de heffing van kansspelbelasting in strijd is met het Unierecht, in het bijzonder het recht op vrij verkeer van diensten (artikel 56 VwEU). Het geschil spitst zich toe op de vraag of de aanbieder van het door eiser gespeelde internetpoker is gevestigd op Malta. De rechtbank stelt voorop dat aan de hand van de feitelijke omstandigheden dient te worden bepaald waar de aanbieder is gevestigd. De rechtbank is van oordeel dat de door de aanbieder via de website aan eiser aangeboden diensten na 30 mei 2012 daadwerkelijk een economische activiteit impliceren op Malta voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging aldaar. Nu de slotsom is dat de aanbieder van de onderhavige diensten na 30 mei 2012 is gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie, komt aan eiser een beroep toe op de vrijheid van dienstenverkeer.

Rechtbank noord-holland
    
    
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
      zaaknummer: HAA 15/2405
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 december 2015 in de zaak tussen
    
    
      [X] , wonende te [Z] , eiser
    (gemachtigde: mr. P. Le Heux),
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Eiser heeft voor het tijdvak januari 2015 een aangifte kansspelbelasting ingediend voor een te betalen bedrag van € 19.934. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte.
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar van eiser afgewezen. 
    
    
    
      Eiser heeft daartegen beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2015 te Haarlem. 
      Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, [A] en [B] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. T.J.M. Sweet, mr. T. Enter en mr. J.A. Bezem. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. Eiser is inwoner van Nederland. In januari 2015 heeft hij vanuit Nederland deelgenomen aan via internet aangeboden kansspelen op de website van [C] . 
    
    2. [C] wordt geëxploiteerd binnen de [D] . De [D] bestaat uit een groot aantal (dochter)vennootschappen op meerdere vestigingsplaatsen, onder meer op het eiland Man en Malta. 
    
    3. Tot de [D] behoren de vennootschappen [E] (hierna: [E] ) en [F] (hierna: [F] ). [E] exploiteert de website www. [C] .eu en staat geregistreerd in het handelsregister van Malta. [F] staat eveneens geregistreerd in het handelsregister van Malta.
    
    4. Tot de gedingstukken behoort een uitdraai van 26 augustus 2015 van de website
    www. [C] .eu, waaronder een zogenoemde “End user license agreement”, met daarin opgenomen de voorwaarden (terms and conditions) van [C] . Daarin staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
    
    
      “This end user license agreement (the “Agreement”) should be read by you (the “User” or “you”) in its entirety prior to your use of [C] ’ service or products. Please note that the Agreement constitutes a legally binding agreement between you, [E] (“ [E] ”) and [G] (“ [G] ”) ( [E] and [G] together being referred to herein as “ [C] ”, “us” or “we”).
    
    
    
      
        [E] is a company registered in Malta [# 1] ), with registered address at [adres] end licensed by the Malta Gaming Authority [# 2] ) pursuant to which it operates the real money games, (“RM Games”) offered to you on the Internet site found at www. [C] .eu (the “Site”). The terms and conditions governing your play on RM Games follow below. [G] operates the “play money”/”play for free” games (“PM Games”) offered to you on the Site. Click here for the PM Games Terms and Conditions governing your playing on PM Games. The provision of [H] on websites www. [H] .it, www. [H] .lu, www. [H] .sk, www. [H] .fi, www. [H] .hr and www. [H] .com.hr (the “Websites”) are governed by the terms and conditions listed on the Websites under www. [H] .fi/tos, www. [H] .hr/tos, www. [H] .it/tos, and www. [H] .sk/tos and which are substantially similar to this Agreement.
    
    
    
      By entering into this Agreement, you acknowledge that [C] is part of a group of companies. As such, where used and the context allows, the term “Group” means [C] together with its subsidiaries and any holding company of [C] and any subsidiary of such holding company and any associated company with [C] including, but not limited to, associated companies providing services under the trade mark “Full Tilt Poker”. In addition to the terms and conditions of this Agreement, please review our Privacy Policy, the Cookie Policy, the PM Games Terms and Conditions, the Poker Rules, the Games Rules, the FAQs, the Sports Betting Rules, the Real Money Processing and Currency Exchange terms and conditions and the VIP Club terms and conditions as well as the other rules, policies and terms end conditions relating to the games and promotions available on the Site as posted on the Site from time to time, which are incorporated herein by reference, together with such other policies of which you may be notified of by us from time to time.
    
    
    
      By clicking the “I Agree” button below as part of the software installation process and using the Software (as defined below), you consent to the terms and conditions set forth in this Agreement, the Privacy Policy, the Cookie Policy, the PM Games Terms and Conditions, the Poker Rules, the Games Rules, the FAQs, the Sports Betting Rules, end the Real Money Processing and Currency Exchange terms and conditions as each may be updated or modified from time to time in accordance with the provisions below and therein.
    
    
    
      For the purposes of this Agreement, the definition of ‘Software’ will include the [C] software downloadable to your personal desktop or laptop computer (“PC”) from www. [C] .eu (the “PCSoftware”) and the [C] mobile software application (the “Mobile Software”) downloadable to a mobile device (including, without limitation, a cellular phone, PDA, tablet, or any other type of device now existing or hereafter devised) (each, a “Device”) as well as all ancillary software to the software (whether web-based software or client/server software).
    
    
    
      
        [C] may offer Games (as defined in Section 1.1 below) which are offered under its own brand as well as Games which are licensed to [C] by a third party owner (“Third Party Providers”).
    
    
    
      (…)”
    
    
    5. Eiser heeft, volgens eigen opgave, in januari 2015 een bedrag van € 68.740 aan prijzengeld verdiend. 
    
    6. Op 10 februari 2015 heeft eiser een aangifte kansspelbelasting ingediend en op 11 februari 2015 heeft eiser de kansspelbelasting betaald. Vervolgens heeft eiser op 18 maart 2015 bezwaar gemaakt tegen de voldoening.
    
  
  
    Geschil In geschil is of de heffing van kansspelbelasting te dezen in strijd is met het Unierecht, in het bijzonder het recht op vrij verkeer van diensten (artikel 56 VwEU). Het geschil spitst zich toe op de vraag of de aanbieder van het door eiser gespeelde internetpoker is gevestigd op Malta (standpunt eiser), of niet (standpunt verweerder).
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
    
    1. De rechtbank is van oordeel dat aan de hand van de feitelijke omstandigheden dient te worden bepaald waar de dienstverlener is gevestigd. Het is niet voldoende dat de diensten worden verleend onder een vergunning die is afgegeven door de Maltese autoriteiten. Van belang is waar de vestiging is gelegen van waaruit [C] de diensten daadwerkelijk aan in Nederland woonachtige spelers, onder wie eiser, verricht. In deze vestiging dienen de benodigde middelen aanwezig te zijn om de diensten aan deze spelers te kunnen verlenen.
    
    2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:471, het volgende overwogen omtrent de plaats van vestiging van de aanbieders van internetpoker:
    
    
      “2.6.1. Het derde middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de plaats van vestiging van de aanbieders van internetpoker via de websites Full Tilt Poker en [C] is gelegen buiten de Europese Unie. Volgens het middel zijn de aanbieders gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie, zodat aan belanghebbende een beroep toekomt op de vrijheid van dienstenverkeer. 
      2.6.2. Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad voorop dat de plaats van vestiging van een dienstverlener, die moet worden vastgesteld overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU, impliceert de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in een lidstaat (vgl. HvJ 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, punt 54; HvJ 15 september 2011, Dickinger en Ömer, C-347/09, ECLI:EU:C:201 1:582, punt 35). De omstandigheid dat de autoriteiten vergunningen voor de betreffende specifieke diensten verstrekken kan een aanwijzing zijn voor de plaats van vestiging, evenals de plaats waar de feitelijke leiding van de vennootschap die de diensten aanbiedt zich bevindt.
      2.6.3. Het middel faalt. ‘s Hofs oordeel dat een beroep op de vrijheid van dienstenverkeer
      toekomt aan de (rechts)persoon die de vergunning houdt voor het aanbieden van gokdiensten, dan wel de (rechts)persoon op wie de contractuele verplichtingen jegens de afnemers van de gokdiensten rusten, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is niet onbegrijpelijk ‘s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de aanbieders van Full Tilt Poker en [C] een voor deze procedure relevant aanknopingspunt hadden met het grondgebied van de Europese Unie.”
    
    
    3. Nu eiser stelt dat de plaats van vestiging gelegen is op Malta, rust op hem de bewijslast om dat aannemelijk te maken.
    
    4. Eiser stelt dat [C] haar diensten aanbiedt onder een licentie die op 22 december 2011 is afgegeven door de Maltese autoriteiten. De in Nederland woonachtige spelers zijn in mei 2012 overgezet van de website www. [C] .com naar de website www. [C] .eu. Op deze website staat een uitgebreide beschrijving van de vestiging van [C] op Malta. Bovendien blijkt volgens eiser uit de End User License Agreement dat de speler een overeenkomst aangaat met de in Malta gevestigde vennootschap [E] . 
    
    5. Verweerder stelt dat het niet voldoende is dat [C] een licentie van de Maltese autoriteiten heeft en dat onderaan een bepaalde website wordt vermeld dat [C] in Malta zou zijn gevestigd. De beoordeling dient aan de hand van de relevante feitelijke omstandigheden plaats te vinden. Uit de door eiser overgelegde stukken is volgens verweerder niet daadwerkelijk af te leiden met wie de in Nederland woonachtige spelers een overeenkomst aangaan, waar de economische activiteit wordt uitgeoefend, vanuit welke vestigingsplaats de diensten worden verleend en waar de dienstverrichter voor de betrokken activiteiten het centrum van zijn activiteiten heeft. 
    
    6. De rechtbank stelt voorop dat de Maltese autoriteiten aan [E] en [F] vergunningen hebben verleend voor het aanbieden van het pokerspel via internet. De ‘class 3 on 4’-vergunning van [E] houdt de bevoegdheid in om een pokerwebsite te exploiteren, waarbij gebruik wordt gemaakt van software en het netwerk die door de groepsvennootschap [F] ter beschikking worden gesteld en waarvoor [F] een klasse 4-vergunning heeft op Malta, zo begrijpt de rechtbank uit de gedingstukken en de door partijen ingenomen stellingen.
    
    7. Voorts is van belang wat de (feitelijke) vestigingsplaats is van genoemde vennootschappen. De vestigingsplaats van een lichaam wordt beoordeeld naar de
    
      omstandigheden (artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen). Bij de beoordeling
      naar de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak
      uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een
      ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het
      lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent 
      (HR 23 september 1992, nr. 27293, ECLI:NL:HR:1992:ZC5 105, BNB 1993/193).
    
    
    8. Het bestuur van [E] en [F] is op Malta gevestigd, zo stelt de rechtbank vast. Derhalve kan in beginsel ervan uit worden gegaan dat aldaar ook de feitelijke leiding is gevestigd. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de feitelijke leiding van deze vennootschappen zich op het eiland Man of elders bevindt. Het feit dat het hoofdkantoor of de feitelijke leiding van de [D] is gevestigd op het eiland Man, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank komt evenmin tot een ander oordeel op grond van het feit dat de hoogte van de vergoeding die de deelnemers betalen aan de organisator van het pokerspel vanuit het eiland Man wordt bepaald en dat aldaar marketingactiviteiten worden geïnitieerd en georganiseerd. Dergelijke beslissingen kunnen worden gerekend tot de algemene sturende taak van de leiding van de groep die - naar de rechtbank aanneemt - is ingegeven door de aandeelhoudersrelatie en de vereiste (strategische) coördinatie ten opzichte van de groepsvennootschappen. Alleen op deze gronden kan niet worden aangenomen dat het hoofdkantoor sturend optreedt voor zover het door [E] en/of [F] aangeboden diensten (kernactiviteiten) betreft (vgl. HR 14 oktober 2005, nr. 41 050, ECLI:NL:HR:2005:AU4421 gewezen op het beroep in cassatie tegen Hof Amsterdam 26 mei 2004, nr. 04/0223, 04/00342 en 04/00343, rov. 5.3 en 5.4, BNB 2006/79).
    
    9. Nu de Maltese autoriteiten vergunningen hebben verstrekt aan [E] en [F] voor de met de website www. [C] .eu gemoeide specifieke diensten (aanbieden van internetpoker), de website www. [C] .eu in eigendom is bij [F] en de feitelijke leiding van zowel [E] als [F] zich op Malta bevindt, zijn er in lijn met voormeld arrest voldoende aanwijzingen dat de aanbieder(s) van het internetpoker via de website www. [C] .eu is (zijn) gevestigd op Malta.
    
    10. Hetgeen verweerder overigens heeft aangevoerd, leidt niet tot een andere beoordeling. Zo kan de rechtbank verweerder niet volgen voor zover deze betoogt dat de vraag waar de dienstverlener is gevestigd dient te worden beoordeeld vanuit de groep ( [D] ) als geheel en dat vanuit die optiek dient te worden geoordeeld dat de dienstverlening jegens eiser vanuit het eiland Man heeft plaatsgevonden omdat daar de hoofdvestiging van de groep zit. Evenmin kan de rechtbank verweerder volgen in zijn betoog dat de extensie van de website (.eu, .com etc.) niet bepalend is voor de vraag wie de dienst heeft verleend. De rechtbank is van oordeel dat in dit verband als dienstverlener moet worden aangemerkt degene die de desbetreffende deelnemer toegang tot het pokerspel op internet biedt en ziet onvoldoende concrete aanknopingspunten voor de andersluidende opvatting van verweerder.
    
    11. De rechtbank is voorts van oordeel dat [E] in dezen heeft te gelden als de daadwerkelijke aanbieder van het internetpoker aan eiser. Vast staat dat eiser na 30 mei 2012 poker heeft gespeeld via de website www. [C] .eu, zodat ervan uit moet worden gegaan dat hij de daartoe benodigde software heeft gedownload. Uit de End user license agreement volgt dat in verband met het downloaden van deze software akkoord dient te worden gegaan met de in de overeenkomst opgenomen voorwaarden. Eiser heeft naar voren gebracht dat hij ten tijde van de zogenoemde migratie van de Nederlandse spelers van de website www. [C] .com naar de website www. [C] .eu, uitdrukkelijk akkoord is gegaan met de in de End user license agreement opgenomen voorwaarden door het aanvinken van de genoemde button “I Agree”. Gelet op dit een en ander acht de rechtbank aannemelijk dat ter zake van het door eiser gespeelde intemetpoker een overeenkomst is gesloten tussen eiser en [E] . Zulks volgt ook uit hetgeen overigens vermeld staat op de website www. [C] .eu. Verweerder heeft in het licht hiervan onvoldoende gesteld om tot een ander oordeel te komen. De rechtbank acht aannemelijk dat de End user license agreement zoals die is weergegeven bij de feiten, gelijkluidend is aan de door eiser en [E] gesloten overeenkomst en dat op basis van deze overeenkomst jegens eiser de relevante contractuele verplichtingen van de gokdiensten op [E] hebben gerust. 
    12. Voor zover verweerder heeft betoogd dat het na 30 mei 2012 nog steeds mogelijk was om vanuit Nederland via de website www. [C] .com deel te nemen aan het pokerspel, heeft hij dat in het licht van de gemotiveerde weerspreking van eiser onvoldoende onderbouwd. 
    
    13. Voor de beantwoording van de vraag of eiser een beroep toekomt op de
    vrijheid van dienstenverkeer, dient voorts te worden beoordeeld of de door [E] aangeboden diensten de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging op Malta impliceren. 
    
    14. Eiser stelt dat [E] ook daadwerkelijk werkzaamheden op Malta heeft
    
      verricht die verband hielden met de exploitatie van de website www. [C] .eu. Eiser voert aan dat de met de website www. [C] .eu gemoeide ondersteuning hoofdzakelijk werd verleend vanuit Malta (supportcenter), dat [E] een eigen IT-afdeling heeft op Malta, dat [E] verplicht is de spelerstegoeden in een afgescheiden fonds te beheren en dat [E] de Lotteries & Gaming Authority Malta periodiek dient te informeren over de status van dit afgescheiden fonds. Verweerder heeft deze stellingen niet dan wel onvoldoende weerspoken, zodat ook deze stellingen bijdragen aan de vaststelling dat REGL de aan eiser verleende gokdiensten na 30 mei 2012 vanuit Malta heeft verricht. De omstandigheden dat de in verband met de website gebruikte servers slechts
      deels op Malta staan en dat het emailverkeer van de deelnemers via een server op het eiland
      Man verloopt, acht de rechtbank in dit verband van ondergeschikt belang, evenals de
      omstandigheden dat marketingactiviteiten voor de website www. [C] .eu ook vanuit het eiland Man worden geïnitieerd en uitgevoerd en dat aldaar ook de hoogte van de vergoeding die de deelnemers betalen aan de organisator van het pokerspel wordt bepaald.
    
    
    15. Al het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de door [E] via de website www. [C] .eu aan eiser aangeboden diensten na 30 mei 2012
    
      daadwerkelijk een economische activiteit impliceren op Malta voor onbepaalde tijd door
      middel van een duurzame vestiging aldaar.
    
    
    16. Nu de slotsom is dat de aanbieder van de onderhavige diensten na 30 mei 2012 is
    gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie, komt aan eiser een beroep toe op de vrijheid van dienstenverkeer. 
    
    17. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
    
    
      
        Proceskosten
      
      De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.224 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 244 en een wegingsfactor 1, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1). Overige kosten zijn gesteld noch gebleken.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
    - vernietigt de naheffingsaanslag;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.224;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 45 aan eiser te vergoeden.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. B. Bruijnzeel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 december 2015.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier						rechter
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 
      1000 BH Amsterdam.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. 	de naam en het adres van de indiener;
    b. 	een dagtekening;
    c. 	een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
    d. 	de gronden van het hoger beroep.