ECLI:NL:RBNHO:2022:6539, Rechtbank Noord-Holland, 04-07-2022, HAA 22_164
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Beroep gericht tegen last onder onder dwangsom en invorderingsbesluit verbeurde dwangsom. Mondelinge uitspraak. Beroep gegrond, last en invorderingsbesluit herroepen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
  
  
    Zittingsplaats Alkmaar
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: HAA 22/164
    
      
      proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 juli 2022 in de zaak tussen
    
  
  
    
      de besloten vennootschap Perseo B.V., uit Bergen (NH), eiseres
    gemachtigde: mr. R. van der Hooft, advocaat te Hoorn,
    
    
      en
    
    
  
  
    de burgemeester van de gemeente Bergen, verweerder
    gemachtigde: G.I. Remo, in dienst van de gemeenschappelijke organisatie BUCH.
    
    
  
  
    Zitting
    
    
      De rechtbank heeft het beroep van eiseres tegen het besluit van verweerder van 22 december 2021 (hierna: bestreden besluit) op haar bezwaar tegen het opleggen van een last onder dwangsom bij besluit van 28 mei 2021 en de invordering van een dwangsom bij besluit van 30 juni 2021 op 4 juli 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam 1] , indirect bestuurder van eiseres, de gemachtigde van eiseres, de gemachtigde van verweerder vergezeld van [naam 2] , beiden in dienst van de BUCH. 
    
    
    
      Na afloop van de behandeling van de zaak ter zitting heeft de rechtbank onmiddellijk ter zitting uitspraak gedaan. De motivering van die uitspraak vermeldt de rechtbank hierna onder de beslissing.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit van 22 december 2021;
      
      
        herroept het besluit van 28 mei 2021, waarin de last onder dwangsom is opgelegd;
      
      
        herroept het besluit van 30 juni 2021, waarin de dwangsom is ingevorderd;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit;
      
      
        bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 184,- aan eiseres moet vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder tot betaling van € 2.600,- aan proceskosten aan eiseres.
      
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      Eiseres baat een eet- en drinkgelegenheid, La Terrazza genaamd, uit aan de Breelaan 7A in Bergen. Behalve uit een restaurant in het (hoofd)gebouw, bestaat de gelegenheid uit een aan de straatzijde gelegen serre en daarvoor een open terras op het trottoir voor die serre. Voor het terras voor de serre heeft verweerder aan eiseres een terrasvergunning op grond van de Algemene plaatselijke verordening (Apv) verleend. Die vergunning omvat niet de serre. Van die serre kan het (glas)dak in panelen worden opengeschoven, zodat het (grootste) deel van dat glasdak, behoudens een strook aan de zijde van het (hoofd)gebouw, dan niet langer overdekt is. Voorts kunnen de glazen deuren aan de voorzijde van de serre geheel worden weggeklapt. De (ramen en panelen in de) zijwanden van de serre kunnen niet worden geopend. 
    
    
    
      Ingevolge artikel 4.4, eerste lid, van de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 (Trm), zoals die regeling luidde van 28 april 2021 tot 5 juni 2021, was het verboden eet- en drinkgelegenheden (…) voor publiek open te stellen. Ingevolge artikel 4.4, vijfde lid, onder a, Trm mochten toen in afwijking van het eerste lid de bij eet- en drinkgelegenheden behorende terrassen in de buitenlucht, (…), tussen 12.00 uur en 18.00 uur voor publiek worden opengesteld, indien de beheerder er zorg voor droeg dat het terras aan de bovenzijde of aan drie zijden open was.
    
    
    
      Op 22 mei 2021 omstreeks 13.30 uur hebben toezichthouders in dienst van de gemeente geconstateerd dat de serre was opengesteld voor publiek en daar ook publiek aanwezig was. Het glasdak van de serre was toen gesloten en dus niet geopend. 
    
    
    
      Bij e-mail van 27 mei 2021 heeft een onbekend gebleven medewerker van de BUCH  verweerder heeft immers in strijd met artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht niet de volledige op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden , onder verwijzing naar een telefoongesprek met de indirect bestuurder van eiseres op 25 mei 2021 en onder verwijzing naar de constatering op 22 mei 2021 meegedeeld dat de eet- en drinkgelegenheid alleen geopend mag zijn als aan de voorschriften van de Trm is voldaan. Hij of zij stelde zich daarbij op het standpunt dat de serre in het geheel niet als buitenterras als bedoeld in de uitzonderingsregel kwalificeerde.  
    
    
    
      Bij besluit van 28 mei 2021 (de last onder dwangsom) heeft verweerder vervolgens een last onder dwangsom opgelegd en gelast om herhaling van de overtreding van artikel 58h, eerste lid van de Wet publieke gezondheid (Wpg) in samenhang gelezen met artikel 4.4, eerste lid, Trm te voorkomen en meegedeeld dat eiseres aan de last kon voldoen door de eet- en drinkgelegenheid voor publiek gesloten te houden. 
    
    
    
      Op 29 mei 2021 omstreeks 17.30 uur hebben toezichthouders geconstateerd dat de serre bij de eet- en drinkgelegenheid voor publiek was geopend. Op dat moment was het glasdak van de serre zoveel als mogelijk opengeschoven en was ook de voorzijde van de serre geopend. Het publiek kon toen, zo heeft eiseres ter zitting onbestreden toegelicht, onder het geopende glasdak plaatsnemen, maar niet onder het deel waar zich de ingeschoven panelen bevonden.  
    
    
    
      Bij besluit van 30 juni 2021 (het invorderingsbesluit) heeft verweerder de dwangsom van € 10.000 ingevorderd die eiseres volgens verweerder op 29 mei 2021 had verbeurd.
    
    
    
      Bij besluit van - ook - 30 juni 2021 heeft verweerder de last onder dwangsom ingetrokken, omdat de last onder dwangsom door wijziging van de Trm geen werking meer kende of kon verkrijgen. Omdat eiseres geen belang heeft bij dit wijzigingsbesluit, blijft dat besluit buiten de beoordeling in dit beroep.
      Bij besluit van 22 december 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de last onder dwangsom en het invorderingsbesluit ongegrond verklaard en de besluiten in stand gelaten onder aanvulling van de motivering.
    
    
    
      Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
    
    
    
      Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      1.1
      De last onder dwangsom heeft verweerder opgelegd na de constatering op 22 mei 2021 en de dwangsom heeft verweerder ingevorderd na de constatering op 29 mei 2021. Niet in geschil is dat op 22 mei 2021 het dak aan de bovenzijde van de serre van “La Terrazza” gesloten was. Evenmin is in geschil, zo bleek ter zitting, dat eiseres nadat zij op 22 mei 2021 op de overtreding was gewezen, bij volgende openstellingen van de serre voor publiek telkens het glasdak van de serre zo veel als mogelijk (en de voorzijde van serre) heeft geopend. Zij heeft in de contacten met verweerder tussen 22 mei 2021 en 28 mei 2021 ook aangegeven er zorg te dragen bij openstelling voor publiek dat het glasdak aan de bovenzijde van het terras geopend was door het openen van het dak. Niet in geschil is ook dat op 29 mei 2021 het dak van de serre van “La Terrazza” openstond. 
      
    
    
      1.2
      Met de last onder dwangsom heeft verweerder eiseres gelast herhaling van de overtreding van artikel 58h, eerste lid, Wpg in samenhang met artikel 4.4, eerste lid, Trm te voorkomen door “La Terrazza” met onmiddellijke ingang voor publiek gesloten te houden. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het openstellen van de serre, onderdeel van “La Terrazza”, voor publiek onder de Trm in het geheel niet was toegestaan, omdat de serre volgens verweerder niet kwalificeerde als bijbehorend terras in de buitenlucht zoals bedoeld in artikel 4.4, vijfde lid, Trm. 
      
    
    
      1.3
      De rechtbank concludeert dat verweerder geen last onder dwangsom ter voorkoming van herhaling kon opleggen, omdat er geen sprake was van een dreigende herhaling van de overtreding. Anders dan verweerder bepleit, kwalificeerde de serre van “La Terrazza” als ‘buitenterras’, zoals bedoeld volgens de Trm, omdat de serre in de buitenlucht ligt en niet in een groter gebouw zoals het geval is bij een binnenterras in bijvoorbeeld een overdekt winkelcentrum of stationsgebouw. Weliswaar was de serre slechts aan één zijde geopend en niet aan drie zijden, maar de serre was tijdens openstelling na 22 mei 2021 wel aan de bovenzijde (merendeels) geopend en alleen het deel onder het geopende dak werd als terras gebruikt. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt om de door hem verleende terrasvergunning op grond van de Apv bij de uitleg van het begrip (buiten)terras in de Trm te betrekken, omdat het voldoende duidelijk is wat in de Trm met dat begrip, mede gelet op de door partijen daarbij horende een door hen aangehaalde toelichting, is bedoeld. De Trm is een regeling van hogere orde en is niet op de Apv gebaseerd, zodat de vaststelling wat in de terrasvergunning als terras is vergund, niet doorslaggevend is voor de uitleg van de Trm-bepaling. Ingevolge artikel 4.4, vijfde lid, onder a, Trm mogen in afwijking van het eerste lid de bij eet- en drinkgelegenheden behorende terrassen in de buitenlucht voor publiek worden opengesteld, indien de beheerder er zorg voor draagt dat het terras aan de bovenzijde of aan drie zijden open is. Dat betekent dat als eiseres er zorg voor droeg dat het dak van de serre open was er voldaan werd aan de uitzondering van artikel 4.4, vijfde lid, onder a, Trm. Naar aanleiding van de constatering op 22 mei 2021, toen het dak van het buitenterras dicht was, heeft verweerder weliswaar terecht geconcludeerd dat eiseres toen niet voldeed aan de uitzondering van artikel 4.4, vijfde lid, onder a, Trm, maar daarna heeft eiseres, zo is niet in geschil er steeds zorg voor gedragen dat het dak van de serre open was op de momenten dat haar buitenterras werd opengesteld voor publiek. Op 27 mei 2021 en op 28 mei 2021 was er daarom geen risico op herhaling van de overtreding van artikel 58h, eerste lid, Wpg in samenhang met artikel 4.4, eerste lid, Trm. Bij zijn inschatting van dat risico ging verweerder immers uit van een verkeerde kwalificatie van de serre met geopend glasdak in het licht van de Trm. Gelet hierop was er geen grondslag voor het opleggen van de last onder dwangsom. Omdat de last onder dwangsom geen standhoudt, concludeert de rechtbank vanwege het ontbreken van de juiste grondslag voor het opleggen van de dwangsom tevens dat ten onrechte is besloten tot invordering van de dwangsom. Bovendien stond op 29 mei 2021 het dak van de serre open en was er überhaupt geen sprake van een overtreding.
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    2. Gelet op het voorgaande verklaart de rechtbank het beroep gegrond, vernietigt de rechtbank het bestreden besluit van 22 december 2021, herroept de rechtbank het besluit van 28 mei 2021, waarin de last onder dwangsom is opgelegd, herroept de rechtbank het besluit van 30 juni 2021, waarin de dwangsom is ingevorderd, en bepaalt de rechtbank dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking.
    
    3. Omdat het beroep gegrond is moet verweerder het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding voor haar proceskosten. Verweerder moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt eiseres een vast bedrag per proceshandeling. In bezwaar heeft elke proceshandeling een waarde van € 541,-. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 759,-. Eiseres heeft in bezwaar gevraagd om vergoeding van de proceskosten. De gemachtigde heeft een bezwaarschrift ingediend, de hoorzitting bijgewoond, een beroepschrift ingediend en heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen.  De vergoeding bedraagt dan in totaal € 2.600,-. 
    
    4. Partijen zijn gewezen op de mogelijkheid om tegen de uitspraak in hoger beroep te gaan op de hieronder omschreven wijze.
    
    
      Deze uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 4 juli 2022 door mr. R.H.M. Bruin, rechter, in aanwezigheid van drs. A.F. Hermus-Zoetmulder, griffier.
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
      Een afschrift van dit proces-verbaal is verzonden aan partijen op: 
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop dit proces-verbaal is verzonden.