ECLI:NL:RBMNE:2023:3064, Rechtbank Midden-Nederland, 21-06-2023, 555883 KG ZA3-211
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Executiegeschil nav een vonnis waarin ivm de gestegen energieprijzen een heronderhandelingsplicht is opgelegd over het eerder overeengekomen energietarief.

RECHTBANK Midden-Nederland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      Zaaknummer: C/16/555883 / KG ZA 23-211
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 juni 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres] B.V., 
      te [vestigingsplaats 1] ,
      eisende partij,
      hierna te noemen: [eiseres] ,
      advocaat: mr. K.A.M.J. Horsch te Roermond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] B.V., 
      te [vestigingsplaats 2] ,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: [handelsnaam] ,
      advocaat: mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties 1 t/m 20,
      - de akte in het geding brengen producties 1 t/m 6, - de mondelinge behandeling, - de pleitnota van [eiseres] , - de pleitnota van [handelsnaam] .
      
    
    
      1.2.
      Op 7 juni 2023 heeft mr. M. Wallart, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G. Delissen, griffier, een mondelinge behandeling gehouden. Daarbij was namens [eiseres] aanwezig de heer [A] (statutair directeur), bijgestaan door advocaat mr. K.A.M.J. Horsch en tolk mevrouw Kisch. Namens [handelsnaam] was aanwezig mr. [B] (bedrijfsjurist), bijgestaan door advocaat mr. M.R. Ruygvoorn. 
      
    
    
      1.3.
      Hierna is bepaald dat vandaag vonnis zou worden gewezen. 
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat de zaak over
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] is een bedrijf dat internetdiensten levert. Om dat te kunnen doen heeft zij servers nodig. [handelsnaam] is een bedrijf dat een datacenter beheert en serverruimtes verhuurt. Partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] met ingang van l juli 2021 voor de duur van vijf jaar serverruimte van [handelsnaam] mag gebruiken tegen een elektriciteitstarief van € 0,139 per kWh. 
      
    
    
      2.2.
      Op 14 januari 2022 heeft [handelsnaam] aan [eiseres] een brief gestuurd met daarin de mededeling dat in verband met de stijgende energieprijzen zij zich genoodzaakt ziet om vanaf januari 2022 de stroomprijzen te verhogen naar € 0,22 per kWh. [eiseres] is het daar niet mee eens en is de overeengekomen prijs blijven betalen. Volgens [handelsnaam] heeft [eiseres] op grond van artikel 6:258 BW een heronderhandelingsplicht en om af te dwingen dat [eiseres] daar invulling aan geeft, heeft zij aangekondigd dat zij van plan is om haar verplichtingen uit de overeenkomst per 1 maart 2023 op te schorten. Om dat te voorkomen is [eiseres] vervolgens een kort geding gestart. 
      
    
    
      2.3.
      In het daaropvolgende kort geding vonnis van 14 maart 2023 is [eiseres] in reconventie veroordeeld om binnen 48 uur na betekening van dat vonnis met [handelsnaam] te heronderhandelen over het overeengekomen elektriciteitstarief. Aan die veroordeling is een dwangsom verbonden. [eiseres] is het niet eens met dit vonnis en heeft op 20 maart 2023 hoger beroep ingesteld. [handelsnaam] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      2.4.
      Op 16 maart 2023 heeft [handelsnaam] het vonnis aan [eiseres] betekend en op 17 maart 2023 heeft [eiseres] een voorstel voor een aangepast tarief gedaan. [handelsnaam] kon zich niet vinden in dat voorstel en is van mening dat [eiseres] niet aan de veroordeling uit het vonnis van 14 maart 2023 heeft voldaan en dat zij daarom dwangsommen heeft verbeurd. Daarom heeft zij op 19 april 2023 een exploot laten betekenen waarin bevel is gedaan om binnen twee dagen een bedrag van € 65.000,- aan verbeurde dwangsommen te betalen. Om executie van de aangezegde dwangsommen te voorkomen is [eiseres] dit kort geding gestart. [eiseres] vordert in essentie primair dat de opgelegde dwangsom wordt opgeheven, subsidiair dat [handelsnaam] wordt verboden het vonnis te executeren, althans dwangsommen in te vorderen, meer subsidiair dat de looptijd van de dwangsom wordt geschorst zolang niet in hoger beroep arrest is gewezen dat in kracht van gewijsde is gegaan en uiterst subsidiair dat de rechtbank een maatregel treft waardoor de executie door middel van dwangsommen wordt opgeheven, beperkt dan wel geschorst.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Spoedeisend belang
      
    
    
    
      3.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen en is door [handelsnaam] ook niet betwist.
      
      
        
          Heeft [eiseres] in de periode van 19 maart tot en met 18 april 2023 dwangsommen verbeurd? Nee.  
        
      
      
    
    
      3.2.
      Bij de vraag of aan de veroordeling van een vonnis is voldaan, hanteert de voorzieningenrechter het volgende toetsingskader: in een executiegeschil moet datgene wat de veroordeelde ter uitvoering van het vonnis heeft verricht worden getoetst aan de inhoud van de veroordeling zoals die door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. 
      
    
    
      3.3.
      In dit geval gaat het om door [handelsnaam] gestelde overtredingen door [eiseres] van de veroordeling uit het vonnis van 14 maart 2023 om:
      
      
        “binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met [handelsnaam] te onderhandelen over een door [eiseres] aan [handelsnaam] te betalen additionele vergoeding voor de door [eiseres] onder de tussen partijengesloten overeenkomst gebruikte kilowatts per uur, in ieder geval over de financiële consequenties voor [handelsnaam] als gevolg van de gestegen energieprijzen”
      
      
    
    
      3.4.
      De voorzieningenrechter maakt uit overweging 3.3.2 van het vonnis van 14 maart 2023 op dat het uiteindelijk beoogde doel van de veroordeling is dat partijen door onderhandeling trachten tot overeenstemming komen over een nieuw energietarief, waarbij onder meer rekening gehouden wordt met enerzijds de gevolgen voor [handelsnaam] van de explosief gestegen energieprijzen en anderzijds de ruimte die [eiseres] heeft om prijsstijgingen aan haar klanten door te berekenen. De voorzieningenrechter leest de veroordeling verder zo dat [eiseres] binnen 48 uur na betekening van het vonnis een aanvang moet maken met de onderhandelingen en dat zij dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet doen. Dat de onderhandelingen over zo’n essentieel onderdeel van de overeenkomst binnen twee dagen afgerond moeten zijn blijkt niet uit het vonnis en mag redelijkerwijs ook niet worden verwacht. Dat de verplichting om te onderhandelen ook daadwerkelijk tot overeenstemming moet leiden is uit het vonnis evenmin af te leiden. Ook kan daaruit niet worden afgeleid hoe lang de onderhandelingsfase moet of mag duren. Ook zijn er in dit vonnis geen kaders gegeven waarbinnen een nieuw tarief zou moeten vallen of voorwaarden gesteld waaraan een nieuwe overeenkomst op dit punt zou moeten voldoen. Voor beantwoording van de vraag wanneer [eiseres] voldaan zal hebben aan de verplichting om naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te onderhandelen bieden de tekst van de veroordeling en de overwegingen van het vonnis dan ook weinig aanknopingspunten. 
      
    
    
      3.5.
      Vast staat in ieder geval dat [eiseres] op 17 maart 2023 een voorstel voor een nieuw tarief heeft gedaan en dat zij dat binnen de termijn van 48 uur heeft gedaan. Toch is [handelsnaam] van mening dat [eiseres] daarmee niet aan de veroordeling uit het vonnis van 14 maart 2023 heeft voldaan. Volgens haar is [eiseres] niet bereid gebleken om enig redelijk voorstel van [handelsnaam] te accepteren of zelf te doen en kwalificeert het voorstel van [eiseres] van 17 maart 2023 niet als onderhandelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, omdat [eiseres] heeft voorgesteld dat zij 5% van de prijsstijging voor haar rekening neemt en daarnaast een aanvullende voorwaarde heeft gesteld. Hiermee is zij teruggekomen van het voorstel dat is besproken tijdens de zitting van het vorige kort geding en in dat voorstel heeft [handelsnaam] al water bij de wijn gedaan door een verdeling van 86/14 te accepteren, terwijl volgens haar partijen de prijsstijging ieder voor de helft voor hun rekening zouden moeten nemen. Zij wijst in dat verband op recente rechtspraak (in corona zaken) waarin een 50/50 verdeling als redelijk wordt beschouwd. 
      
    
    
      3.6.
      De voorzieningenrechter begrijpt uit hetgeen [handelsnaam] heeft aangevoerd dat zij de veroordeling van het vonnis van 14 maart 2023 zo interpreteert, dat een voorstel dat niet min of meer gelijk is aan het voorstel dat tijdens de zitting van het vorige kort geding is besproken, niet beschouwd kan worden als ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onderhandelen’. Ook het stellen van extra voorwaarden valt volgens haar kennelijk niet onder onderhandelen naar maatstaven redelijkheid en billijkheid. De voorzieningenrechter volgt [handelsnaam] niet in deze interpretatie. 
      
    
    
      3.7.
      
        [eiseres] heeft haar voorstel van 17 maart 2023 cijfermatig onderbouwd en daarbij een toelichting gegeven (productie 11 bij de dagvaarding). Tijdens de zitting heeft [eiseres] uitgelegd dat zij daarbij heeft bekeken in hoeverre zij de gestegen energieprijzen aan haar klanten kan doorberekenen zonder dat zij al te veel klanten verliest. Voor zover de voorzieningenrechter dat kan overzien, is hiermee het voorstel op een redelijke manier tot stand gekomen. Ook voldoet het aan wat er in het vonnis van 14 maart 2023 onder 3.3.2 is overwogen. Als [handelsnaam] van mening is dat de onderbouwing en/of de motivering van het voorstel niet kloppen of niet redelijk zijn dan moet zij concreet aangeven wat daar onjuist of onredelijk aan is. Het feit dat zij het niet eens is met het voorstel en dat zij een ander idee heeft van hoe de verdeling van de gestegen kosten door partijen gedragen moet worden, betekent niet dat [eiseres] niet in redelijkheid tot dit voorstel heeft kunnen komen.
      
    
    
      3.8.
      Bovendien is dit een eerste voorstel waarop [handelsnaam] afwijzend heeft gereageerd zonder een gemotiveerd tegenvoorstel te doen. In een onderhandelingsproces is het gebruikelijk dat over en weer voorstellen worden gedaan die door partijen worden besproken, eventueel aan deskundigen worden voorgelegd en vervolgens worden aangepast. Partijen zijn na dit voorstel nog in gesprek gegaan met elkaar. Zij hebben alleen (nog) geen overeenstemming bereikt. Zie hiervoor bijvoorbeeld productie 6 van [handelsnaam] waarin en overzicht is gegeven van de contacten die partijen met elkaar hebben gehad. Het contact is pas gestopt toen [handelsnaam] op 19 april 2023 de volgens haar verbeurde dwangsommen heeft aangezegd. Daarmee heeft [handelsnaam] het onderhandelingsproces afgebroken, zonder dat [eiseres] op wat voor manier dan ook heeft laten weten dat zij de onderhandelingen niet wilde voortzetten. .
      
    
    
      3.9.
      Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat [handelsnaam] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [eiseres] zich in de periode van 19 maart tot en met 18 april 2023 niet aan de veroordeling uit het vonnis van 14 maart 2023 heeft gehouden. De voorzieningenrechter zal [handelsnaam] dan ook verbieden de over die periode aangezegde dwangsommen te executeren. 
      
      
        
          Is er aanleiding om de opgelegde dwangsom op te heffen? Nee. 
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        [eiseres] doet een beroep op artikel 611d Rv en vraagt de voorzieningenrechter om de opgelegde dwangsom op te heffen. Dat beroep slaagt niet en de vordering tot opheffing van de dwangsom wordt dan ook afgewezen.  
      
    
    
      3.11.
      Op grond van artikel 611d Rv kan de rechter die een dwangsom heeft opgelegd, op vordering van de veroordeelde, de dwangsom opheffen, de looptijd ervan gedurende een bepaalde termijn opschorten of de dwangsom verminderen, in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
      
    
    
      3.12.
      Van onmogelijkheid om aan de veroordeling, zoals deze na uitleg is vastgesteld, te voldoen als bedoeld in artikel 611d Rv, is sprake als zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel − dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren − zijn zin verliest. Daarvan is sprake indien niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan en het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. Dat betekent dat de rechter moet onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Die beoordeling vindt plaats aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan ná de hoofdveroordeling.
      
    
    
      3.13.
      Uit de overwegingen hiervoor (3.2 tot en met 3.9) volgt dat [eiseres] nog steeds aan de hoofdveroordeling kan voldoen. Onderhandelen is een proces en tot dusver heeft [eiseres] daar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid invulling aan gegeven. Dat kan zij blijven doen. Dat [handelsnaam] tot nu toe is blijven vasthouden aan het door haar gewenste resultaat van die onderhandelingen betekent niet dat het onderhandelen zelf blijvend onmogelijk is geworden. Daarvan zou wellicht sprake kunnen zijn als [handelsnaam] weigert om op wat voor manier dan ook in gesprek te gaan met [eiseres] , maar van een dergelijke weigering is niet gebleken.  
      
    
    
      3.14.
      Verder heeft [eiseres] ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat de opgelegde dwangsom niet zinvol meer is. Deze dwangsom zorgt er immers voor dat er voor [eiseres] een extra prikkel is om aan de hoofdveroordeling te blijven voldoen. 
      
      
        
          Moet de tenuitvoerlegging van het vonnis van 14 maart 2023 geschorst worden? Ja.
        
      
      
    
    
      3.15.
      
        [handelsnaam] beschikt op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde kort geding vonnis van 14 maart 2023 over een executoriale titel om, wanneer [eiseres] niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onderhandelt, verbeurde dwangsommen te vorderen. In dit kort geding is aan de orde of de tenuitvoerlegging van dit vonnis op grond van artikel 438 lid 2 Rv (deels) moet worden geschorst totdat op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep is beslist.
      
    
    
      3.16.
      Uit het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026, [.] ) volgt dat uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan gerechtvaardigd zijn indien het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand (totdat op het rechtsmiddel is beslist) zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling verkreeg. Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel  buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag. 
      
    
    
      3.17.
      Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad is gemotiveerd moet de eiser, afgezien van het geval dat de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
    
    
      3.18.
      De voorzieningenrechter stelt vast dat in het vonnis van 14 maart 2023 geen gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Daarom moet worden aangenomen dat nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden. De voorzieningenrechter zal dat daarom alsnog doen. Daarbij wordt uitgegaan van de overwegingen en beslissingen van het vonnis van 14 maart 2023. De kans van slagen van het hoger beroep tegen dat vonnis blijft daarbij buiten beschouwing.
      
    
    
      3.19.
      Het belang van [handelsnaam] om het vonnis ten uitvoer te kunnen leggen is dat er dan meer kans bestaat dat partijen tot overeenstemming zullen komen over een voor [handelsnaam] gunstiger energietarief en dat [handelsnaam] dat gunstigere energietarief eerder zal kunnen gaan hanteren. Haar belang is er dus ook in gelegen dat zij eerder de beschikking heeft over een door [eiseres] extra te betalen bedrag. Daar staat tegenover dat [eiseres] bij handhaving van de bestaande situatie een groter risico loopt om onder dreiging van te verbeuren dwangsommen ‘gedwongen’ akkoord te gaan met een hoger tarief en dat zij dat extra te betalen bedrag niet kan verhalen op haar klanten. Voor een eventueel met terugwerkende kracht aan [handelsnaam] te betalen additionele vergoeding, geldt dat zij dat bedrag niet kan verhalen op haar klanten. Daarnaast zal een prijsstijging ertoe kunnen leiden dat [eiseres] klanten verliest. Haar belang bij schorsing van de executie van het vonnis is er dus in gelegen dat zij niet onnodig of eerder dan nodig minder inkomsten genereert of zelfs verlies lijdt en geen klanten verliest. 
      
    
    
      3.20.
      Het gaat bij beide partijen dus met name om financiële belangen. Daar komt bij dat er voor [eiseres] nog een extra financieel belang is, omdat zij het risico loopt om dwangsommen te verbeuren. Daarnaast loopt zij het risico om steeds procedures te moeten voeren over het al dan niet verbeuren van dwangsommen, omdat de veroordeling ruimte laat voor verschil van opvatting over wanneer aan de veroordeling is voldaan. 
      
    
    
      3.21.
      Dat [handelsnaam] onderdeel uitmaakt van een groot bedrijf en zij met al haar andere klanten tot overeenstemming heeft kunnen komen over een prijsverhoging en [eiseres] daarentegen een kleiner bedrijf is waarvan onbetwist is dat zij financieel minder draagkrachtig is, maakt dat de afweging van de belangen die partijen hebben bij het (voorkomen van) de tenuitvoerlegging van het vonnis van 14 maart 2023 hangende het hoger beroep in het voordeel van [eiseres] moet uitvallen. De voorzieningenrechter zal daarom de tenuitvoerlegging van dat vonnis van 14 maart 2023 schorsen totdat op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep is beslist. 
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      3.22.
      
        [eiseres] is grotendeels in het gelijk gesteld. [handelsnaam] wordt daarom veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de kant van [eiseres] . Die kosten worden tot op heden begroot op:
      
      
        Dagvaarding 		€    109,44
        Griffierecht 		€    676,00
        
          Salaris advocaat	€ 1.079,00 (tarief gemiddelde zaak)
        Totaal			€ 1.861,44
      
      
    
    
      3.23.
      De gevorderde nakosten worden ook toegewezen. Zie hiervoor het dictum. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing 
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      4.1.
      verbiedt [handelsnaam] de aangezegde dwangsommen te executeren voor de gestelde overtredingen in de periode van 19 maart tot en met 18 april 2023,
      
    
    
      4.2.
      schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van 14 maart 2023 totdat op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep is beslist,
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [handelsnaam] in de proceskosten aan de kant van [eiseres] , tot op heden begroot op € 1.861,44, 
      
    
    
      4.4.
      veroordeelt [handelsnaam] in de kosten die zijn ontstaan na dit vonnis (de nakosten), begroot op € 173,- aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, en € 90,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, 
      
    
    
      4.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      4.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door M. Wallart, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2023.