ECLI:NL:OGEAA:2022:224, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 18-01-2022, AUA202101874
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2022-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Civiel. Arbeid. Arbeidsomvang. Fooi.

Beschikking van 18 januari 2022
    Behorend bij E.J. nr. AUA202101874
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
      
        [verzoekster],
      wonende in Aruba, 
      verzoekster,
      hierna ook te noemen: [verzoekster],
      gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Illes,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        [naam VBA],
      gevestigd in Aruba, 
      verweerster,
      hierna ook te noemen: [verweerster],
      gemachtigde: de advocaat mr. R. Marchena.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties, ingediend op 9 juli 2021;
      - het verweerschrift met producties, ingediend op 28 september 2021;
      - de brief zijdens [verweerster] met producties, ingediend op 7 oktober 2021;
      - het e-mailbericht van 7 oktober 2021 zijdens [verzoekster] met producties;
      - de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting op 12 oktober 2021, waarbij zijn verschenen [verzoekster] in persoon bijgestaan door mr. E.M.J. Cafarzuza, occuperende voor mr. Illes, en [verweerster] bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede dhr. R. Franken (manager en aandeelhouder);
      - de pleitaantekeningen van partijen.
      
    
    
      1.2
      De datum voor de beschikking is nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1 [
      verzoekster] is op 21 oktober 2020 op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van [verweerster], laatstelijk in de functie van server en/of waitress, tegen een brutoloon van Afl. 11,00 per uur.
      
    
    
      2.2
      
        In de arbeidsovereenkomst staat, voor zover van belang:
        “6. Working Hours
        
          It is understood that the workweek will consist of thirty hours (30) a week, six (6) days a week and 130 hours a month performed in accordance to the day-to-day instructions of the Employer. Unless otherwise specifically agreed by parties in writing Employer does not guarantee a minimum number of working hours per week. Parties agree that Employer may at his discretion and depending on demand adjust the number of hours worked by Employee per week, including providing Employee extra off days. Furthermore, Employee agrees to cooperate with Employer to work overtime hours when necessary due to the nature of the work responsibilities. Employee will only receive compensation for hours worked. Working days shall be variable and dependent upon the function and responsibility of Employee. Employer decides the duration of work and the times during which the work is to be performed, all in accordance with the law. Employer will strive to post the work schedule in advance of the workweek. However, due to the nature of the business it may sometimes be necessary to adjust the schedules to accommodate for unforeseen circumstances. Work on Sunday and Official Holidays is conserved and integral part of the function and duties of Employee and will be thus considered part of the regular work schedule.“.
      
      
    
    
      2.3
      Op 26 december 2020 stuurt [verweerster] het rooster van de week van 28 december 2020 tot en met 3 januari 2021 waaruit blijkt dat [verzoekster] op 29 en 30 december 2020 van 19:00 tot 23:30 uur ingeroosterd stond om te werken, op 31 december 2020 en 1 en 2 januari 2021 op stand-by stond en op 3 januari 2021 vrij was.
      
    
    
      2.4
      In het rooster van 3 januari 2021 stond [verzoekster] in de week van 4 tot 10 januari 2021 ingeroosterd om te werken op 5 en 6 januari 2021 van 19:00 tot 23:30 uur en op 9 januari 2021 van 18:00 tot 23:30 uur.
      
    
    
      2.5
      Op 5 januari 2021 om 14:59 uur heeft [verweerster] een nieuw rooster van de week van 4 tot en met 10 januari 2021 aan de werknemers verzonden waarop [verzoekster] niet langer stond ingeroosterd om te werken.
      
    
    
      2.6
      Op 5 januari 2021 om 15:00 heeft [verzoekster] aan [verweerster] gevraagd wat er met haar “uren” is gebeurd. Op 6 januari 2021 reageert [verweerster] op het bericht van [verzoekster] dat zij geen “uren” meer zal krijgen aangezien zij niet op het werk is verschenen en [verweerster] hierover niet heeft bericht. 
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 31 mei 2021 heeft de gemachtigde van [verzoekster] aan [verweerster] bericht dat, voor zover nodig, zij de nietigheid van het ontslag inroept en [verweerster] gesommeerd om [verzoekster] met haar werkzaamheden te laten hervatten.
      
      
    
  
  
    
      3HET VERZOEK
    
    
      3.1 [
      verzoekster] verzoekt het gerecht om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking haar toe te staan kosteloos te procederen en [verweerster] te veroordelen:
      - om het aan [verzoekster] verschuldigde loon en/inclusief gemiddelde fooi vanaf 5 januari 2021 door te betalen, vermeerderd met de wettelijke verhoging voor zover het betrekking heeft op het loon, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente;
      - om [verzoekster] weder te werk te stellen in de door haar laatstelijk vervulde functie, en weer in te roosteren onder aanhouding van de gebruikelijke gemiddelde aantal werkuren, en bepaalt dat [verweerster] een dwangsom verbeurt van Afl. 500,- voor iedere dag dat [verweerster] voormeld bevel niet opvolgt;
      - om de door [verzoekster] opgebouwde vakantiedagen aan haar toe te kennen over de periode vanaf 5 januari 2021;
      - tot betaling van de proceskosten.
      
    
    
      3.2 [
      verzoekster] grondt te vordering op nakoming van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst. In de arbeidsovereenkomst was overeengekomen dat zij 30 uur per week zou werken. Feitelijk ontving zij wekelijks een rooster met wisselende uren waarop zij telkens voor een week werd ingeroosterd. Zij heeft op grond van die roosters per maand altijd een bepaald aantal arbeidsuren gewerkt, waarmee zij een gemiddeld loon heeft verdiend van Afl. 1.179,75 per maand alsmede een gemiddeld bedrag aan fooi van Afl. 270,00 per week. 
      
    
    
      3.3 [
      verweerster] voert verweer en verzoekt het gerecht [verzoekster] niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vordering van [verzoekster] af te wijzen en haar te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
      
    
    
      3.4
      Primair stelt [verweerster] dat [verzoekster] de nietigheid van het ontslag te laat heeft ingeroepen. Subsidiair stelt [verweerster] dat partijen in de arbeidsovereenkomst een maximaal aantal uren per week zijn overeengekomen, met dien verstande dat er geen sprake is van een vaste arbeidsomvang. [verweerster] betwist dat partijen in de arbeidsovereenkomst een minimum aantal uren zijn overeengekomen. Verder stelt [verweerster] dat [verzoekster] op 31 december 2020 ongeoorloofd afwezig is geweest. Alvorens haar weer te werk te stellen, is haar verzocht om zich in verband met die ongeoorloofde afwezigheid te melden bij het management. Dit heeft [verzoekster] niet gedaan, zodat zij om die reden  - zo begrijpt het gerecht – niet meer is opgeroepen voor haar werkzaamheden.  Verder betwist [verweerster] dat [verzoekster] per week $150,- aan fooi ontving. Tot slot stelt [verweerster] dat zij niet gehouden is het loon door te betalen aangezien [verzoekster] een eigen bedrijf heeft en elders inkomen genereert. Voor zover [verweerster] gehouden is het loon van [verzoekster] door te betalen stelt [verweerster] dat zij, gelet op de overheidsmaatregelen ten gevolge van de coronapandemie, haar werknemers maximaal voor 30 uur per week kan inroosteren en hetzelfde ook voor [verzoekster] dient te gelden.
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING
    
    
      4.1
      Vast staat tussen partijen dat er door [verweerster] aan [verzoekster] geen ontslag is gegeven en dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog van kracht is. Dit brengt mee dat de stellingen van partijen met betrekking tot de nietigheid van het ontslag onbesproken kunnen blijven.
      
    
    
      4.2
      Een eerste vraag die voorligt is of [verweerster] verplicht is het (gemiddeld) loon, inclusief fooi, vanaf 5 januari 2021 door te betalen.
      
    
    
      4.3
      Op grond van het sinds 1 september 2021 geldende artikel 7:628 BW is de werkgever verplicht het loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. 
      
    
    
      4.4	[
      verweerster] stelt (naar het gerecht begrijpt) dat de omstandigheid dat [verzoekster] op 31 december 2020 geen arbeid heeft verricht een omstandigheid is die voor rekening van [verzoekster] behoort te komen, omdat [verzoekster] op 31 december 2020 niet op het werk is verschenen nadat zij op 31 december 2020 door [verweerster] is gebeld om te werken. Zij is verzocht om contact op te nemen met het management om te bespreken waarom zij niet was komen opdagen. Zij heeft aan die oproep geen gehoor gegeven. Volgens [verweerster] is het standaard beleid van haar om een werknemer niet meer in te roosteren indien deze geen gehoor heeft gegeven aan een dergelijke oproep. 
      
    
    
      4.5
      Naar het oordeel van het gerecht heeft [verzoekster] de stellingen van [verweerster] dat zij niet heeft voldaan aan een oproep om te komen werken, gemotiveerd betwist. Uit de door [verzoekster] overgelegde stukken blijkt dat [verzoekster] op 31 december 2020 op stand by stond ingeroosterd. De stelling van [verweerster], dat [verzoekster] op 31 december 2020 door [verweerster] is gebeld om op bedoelde dag te werken, is door [verzoekster] betwist. [verweerster] heeft die stelling naar aanleiding van de betwisting niet nader onderbouwd, zodat het gerecht daaraan voorbijgaat. Dit betekent dat de omstandigheid dat [verzoekster] op 31 december 2020 geen arbeid heeft verricht in redelijkheid niet voor rekening van [verzoekster] moet komen, maar voor rekening van [verweerster]. Bovendien blijkt uit de arbeidsovereenkomst niet dat [verweerster] de bevoegdheid heeft een werknemer naar eigen goeddunken niet meer in te roosteren, indien een werknemer geen gehoor geeft aan een verzoek van het management om contact op te nemen. Dat [verzoekster] of haar vriend op 5 januari 2021 op sollicitatiegesprek was bij een concurrent geeft [verweerster] ook niet de bevoegdheid om [verzoekster] niet langer in te roosteren.
      
    
    
      4.6
      De slotsom van het vorenstaande is dan ook dat [verzoekster] recht heeft op doorbetaling van haar loon totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd. De vordering tot doorbetaling van loon zolang de dienstbetrekking voortduurt zal om die reden worden toegewezen. Met betrekking tot het toe te wijzen bedrag aan loon op grond van de arbeidsomvang, oordeelt het gerecht als volgt.
      
    
    
      4.7	[
      verzoekster] stelt dat zij tussen 21 oktober 2020 en 5 januari 2021 gemiddeld 107,25 uren per maand heeft gewerkt en [verweerster] stelt dat [verzoekster] over diezelfde periode gemiddeld 39 uren per maand heeft gewerkt. In het onderhavige geval biedt het in artikel 7:610b BW neergelegde uitgangspunt voor het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang geen soelaas, nu [verzoekster] over de periode van 21 oktober 2020 tot en met 5 januari 2021 niet ten minste drie maanden heeft gewerkt. Ook artikel 6 van de arbeidsovereenkomst biedt geen soelaas, omdat uit de tekst blijkt dat uitdrukkelijk geen minimumaantal werkuren is afgesproken. Feiten en omstandigheden waaruit zou volgen dat het, in afwijking van de tekst van de overeenkomst, wel de bedoeling was van partijen dat [verzoekster] een minimumaantal uren te werk zou worden gesteld, zijn gesteld noch gebleken. Het gerecht ziet voor het bepalen van het gemiddeld aantal werkuren wel aanknoping in de door [verzoekster] overgelegde loonstroken over de maanden november 2020 tot en met januari 2021. De omvang van de arbeid zal het gerecht vaststellen op ([86,5 (loonstrook november 2020) + 78 (loonstrook december 2020) + 18,5 (loonstrook januari 2021) =] 183 / 10 (weken) =) 18,3 uren per week. Nu [verzoekster] de stelling van [verweerster], dat het maximaal aantal werkuren voor de part time medewerkers in verband met de overheidsmaatregelen ten gevolge van de coronapandemie vanaf 5 januari 2021 maximaal 30 uren per maand is, niet heeft betwist, zal het gerecht het gemiddeld aantal werkuren vanaf 5 januari 2021 vaststellen op 30 uren per maand. Niet in geschil is dat het overeengekomen uurloon Afl. 11,- (bruto) bedraagt.
      
    
    
      4.8
      Het voorgaande leidt tot een aanspraak op loon van (30 x 11,- = ) Afl. 330,- (bruto) per maand vanaf 5 januari 2021.
      
    
    
      4.9
      De vordering tot betaling van de verhoging wegens de vertraging op grond van artikel 7:625 BW zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat de verhoging wegens de vertraging in geen geval 15% van het verschuldigde bedrag te boven zal gaan.
      
    
    
      4.10
      Behalve op doorbetaling loon maakt, maakt [verzoekster] ook aanspraak op betaling van de fooien die zij gemiddeld genomen per maand ontving. [verweerster] heeft deze aanspraak niet betwist, maar heeft enkel de hoogte van de gevorderde fooi betwist, zodat de gevorderde fooi eveneens zal worden toegewezen. Wat betreft de hoogte van de toe te wijzen fooi, oordeelt het gerecht als volgt.
      
    
    
      4.11
      Volgens [verzoekster] bedroegen de fooien gemiddeld $150,- (Afl. 270,-) per week. Van de zijde van [verweerster] is dit bedrag betwist. Zij heeft gesteld dat de fooien gemiddeld $ 105,- per week bedroegen. 
      
    
    
      4.12
      Ten aanzien van een beslissing op dit punt stelt het gerecht voorop dat de fooien geen deel uitmaken van het loon en dat de vordering tot betaling van de fooien geen vordering tot nakoming van de arbeidsovereenkomst betreft. De vordering tot betaling van fooien betreft daarentegen een vordering tot schadevergoeding, waartoe [verweerster] gehouden is nu zij onrechtmatig jegens [verzoekster] heeft gehandeld door haar niet te werk te stellen, waardoor [verzoekster] schade heeft geleden omdat zij niet in staat is gesteld de gebruikelijke fooien te verwerven. Die schade dient door het gerecht te worden begroot (artikel 6:97 BW). Partijen hebben beiden weliswaar gesteld wat volgens hen door [verzoekster] gemiddeld aan fooi werd verkregen, maar zij hebben geen van beiden toegelicht op grond van welke factoren de fooi normaal gesproken wordt vastgesteld en tot welke fooi de toepassing van die factoren zou hebben geleid indien [verzoekster] na 5 januari 2021 het hiervoor (in nummer 4.6) genoemde aantal uren zou hebben gewerkt. Nu hierdoor de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zal het gerecht op grond van artikel 6:97 (tweede volzin) BW de schade schatten. Gezien de door partijen genoemde bedragen, begroot het gerecht het bedrag aan fooi op $ 125,00 (Afl. 222,50) per maand, zodat dat bedrag bij wijze van schadevergoeding zal worden toegewezen. Dit bedrag zal [verweerster] dienen te betalen over de periode dat [verzoekster] niet is dan wel zal worden opgeroepen om te werken. Zodra [verzoekster] weer is toegelaten tot haar werkzaamheden, zal de fooi moeten worden uitbetaald op grond van de daadwerkelijk door de werknemers genoten fooien en met inachtneming van de gebruikelijke verdeelsleutel.
      
    
    
      4.13
      De vordering om weer te werk te worden gesteld in haar reguliere functie zal  het gerecht eveneens, zoals hierna vermeld, toewijzen, nu uit hetgeen in nummer 4.5 is overwogen volgt dat [verweerster] niet de bevoegdheid had om [verzoekster] niet langer in te roosteren en nu van de zijde van [verweerster] bovendien geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld die aan de hervatting door [verzoekster] van haar functie in de weg staan. De gevorderde dwangsom zal door het gerecht worden gematigd tot het bedrag van Afl. 175,00 per dag en zal worden gemaximeerd tot Afl. 25.000,00.
      
    
    
      4.14	[
      verzoekster] heeft niet gesteld dat [verweerster] het aan haar zal weigeren om opgebouwde vakantiedagen over de periode na 5 januari 2021 aan haar toe te kennen. Daarmee is niet gesteld dat zij een belang heeft bij de daartoe ingestelde vordering, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
      
    
    
      4.15
      Uit het door [verzoekster] overgelegde bewijs van onvermogen blijkt dat zij de kosten van deze procedure niet kan dragen. Aan [verzoekster] zal daarom verlof worden verleend tot kosteloos procederen.
      
    
    
      4.16
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal [verweerster] worden veroordeeld in de kosten van de procedure, welke aan de zijde van [verzoekster] worden begroot op Afl. 50,00 aan griffierecht en op Afl. 2.500,00 aan salaris van gemachtigde.
      
      
    
  
  
    
      5DE BESLISSING
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      5.1
      verleent aan [verzoekster] toestemming om kosteloos te procederen;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt [verweerster] om aan [verzoekster] haar loon van Afl. 330,- (bruto) per maand door te betalen vanaf 5 januari 2021 en om dit loon door te blijven betalen zolang de dienstbetrekking voortduurt, te vermeerderen met de verhoging wegens vertraging ex artikel 7:625 BW, met dien verstande dat de verhoging wegens de vertraging in geen geval 15% van het verschuldigde bedrag te boven zal gaan;
      
    
    
      5.3
      veroordeelt [verweerster] om vanaf 5 januari 2021 aan [verzoekster] een bedrag van Afl. 222,50 per maand te voldoen wegens niet genoten fooi, en om dit bedrag door te blijven betalen zolang de dienstbetrekking voortduurt en [verzoekster] niet wordt opgeroepen om te werken, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      
    
    
      5.4
      veroordeelt [verweerster] om [verzoekster] binnen zeven dagen na betekening van deze uitspraak weer te werk te stellen in haar reguliere functie, zulks op straffe van een dwangsom van Afl. 175,00 voor iedere dag dat [verweerster] niet aan dit onderdeel van de veroordeling voldoet met een maximum van Afl. 25.000,00;
      
    
    
      5.5
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van de procedure, welke aan de zijde van [verzoekster] worden begroot op Afl. 2.550,00;
      
    
    
      5.6
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.7
      wijst af het meer of anders verzochte.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. J.J. Verhoeven, rechter, en werd in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 januari 2022, in tegenwoordigheid van de griffier.