ECLI:NL:GHSHE:2023:2255, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-07-2023, 200.319.132_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: spoedeisend belang, te gelde maken woning

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      zaaknummer 200.319.132/01
    
    
    
      
        arrest van 11 juli 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als de man,
      advocaat: mr. J. Geuze te Best,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als de vrouw,
      advocaat: mr. C.A.M.J. de Wit te Veghel,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 18 november 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 oktober 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/384734 / KG ZA 22-429)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
      
      
        de memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties met producties 1 tot en met 7;
      
      
        de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep;
      
      
        het H3 formulier van de advocaat van de man d.d. 11 mei 2023 met de brief van 11 mei 2023 en de producties 8 tot en met 10;
      
      
        het H12 formulier van de advocaat van de vrouw d.d. 15 mei 2023 met productie 11. 
      
      
        de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 mei 2023. Daarbij zijn verschenen: de vrouw en de beide advocaten. De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Zijdens beide partijen zijn spreekaantekeningen overgelegd. De advocaat van de man heeft bij zijn spreekaantekeningen productie 11 overgelegd. 
      
    
    
    
      Mr. De Wit heeft tijdens de mondelinge behandeling ingestemd met het toelaten tot de procedure van de volledige memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, daaronder uitdrukkelijk ook begrepen de punten 1 tot en met 10 van die memorie. Mr. De Wit heeft de vordering in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ingetrokken zodat deze geen verdere bespreking behoeft. 
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De zaak in het kort
    
    
      Dit kort geding gaat over het bestaan van een spoedeisend belang bij het te gelde maken van de voormalige echtelijke woning aan de [adres] te Veghel (hierna de woning). 
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          Partijen zijn op 11 november 2011 met elkaar gehuwd in de wettelijke algehele gemeenschap van goederen. 
        
        
          Het verzoek tot echtscheiding is op 14 december 2020 door de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, ontvangen.
        
        
          Bij beschikking van 20 januari 2021 heeft de rechtbank Overijssel, locatie Almelo onder meer de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
        
        
          De echtscheidingsbeschikking is op 3 februari 2021 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
        
        
          Partijen hebben afspraken gemaakt over de gevolgen van de echtscheiding, welke afspraken zijn neergelegd in een echtscheidingsconvenant, door hen ondertekend op 20 november 2020. Het convenant maakt onderdeel uit van de echtscheidingsbeschikking van 20 januari 2021. 
        
        
          Over de woning en de daarop rustende hypothecaire geldlening zijn partijen in art. 2 van het echtscheidingsconvenant overeengekomen: 
        
      
      
        "
        Artikel 2. De echtelijke woning
      
    
    
      2.1.
      
        Tot de huwelijkse gemeenschap van partijen behoort de onroerende zaak staande en gelegen aan de [adres] te ( [postcode] ) [plaats] , kadastraal bekend gemeente Veghel, [sectieletter] , [sectienummer] , groot een are en eenentachtig centiare. [geïntimeerde] heeft deze onroerende zaak in eigendom verkregen door inschrijving in de kadastrale registers van de notariële akte die op 26 september 2002 verleden is voor notaris [persoon A] ter standplaats [plaats] .
      
    
    
      2.2.
      
        Partijen zijn overeengekomen dat de in artikel 2.1 genoemde woning voor de WOZ-waarde 2019 van € 221.000 wordt toegedeeld aan [geïntimeerde] , onder de opschortende voorwaarde zoals vermeld in artikel 2.4.
      
      
        2.3.1.
        
          Op de in artikel 2.1 genoemde onroerende zaak rust een schuld uit hoofde van hypothecaire geldlening, afgesloten bij Woonnext Hypotheken N.V./ Florius. De akte van geldlening met hypotheekstelling ter grootte van € 221.000 is op 14 september 2005 verleden voor notaris [persoon A] te [plaats] .
        
      
      
        2.3.2.
        
          De restanthoofdsom van de in artikel 2.3.1 genoemde hypothecaire geldlening bedraagt per 1 september 2020 € 211.417. Vanaf de datum waarop de hierna te noemen akte van verdeling wordt verleden neemt [geïntimeerde] op zich om met uitsluiting van [appellant] alle uit deze hypothecaire geldlening voortvloeiende verplichtingen als eigen schuld te voldoen.
        
      
    
    
      2.4.
      
        Toedeling van de in artikel 2.1 genoemde woning aan [geïntimeerde] geschiedt onder de opschortende voorwaarde dat de in artikel 2.3.1. genoemde hypotheeknemer [appellant] ontslaat uit zijn hoofdelijke verplichtingen met betrekking tot de in artikel 2.3.1 genoemde hypotheekschuld.
      
    
    
      2.5.
      
        Partijen geven hierbij opdracht aan een nog in nader onderling overleg aan te wijzen notaris of diens plaatsvervanger om, zo mogelijk binnen drie maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, een notariële akte te verlijden waarbij de in artikel 2.1 genoemde onroerende zaak goederenrechtelijk aan [geïntimeerde] geleverd worden en [appellant] wordt ontslagen ter zake zijn hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake de in 2.3.1. genoemde hypothecaire schuld. De kosten van deze akte en de verdere kosten verbonden aan de inschrijving zullen partijen gelijkelijk dragen.”
      
      
         Alleen de vrouw is bij Florius bekend als schuldenaar van de hypothecaire geldlening. De financieel adviseur van de vrouw heeft zich op 4 juni 2021 tot Florius gewend en verzocht om een (fictief) ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de man.
         Op 7 juni 2021 heeft Florius de financieel adviseur medegedeeld dat er geen ontslag kan worden verleend omdat de man niet bekend is bij Florius.
         Op 9 juni 2021 heeft de notaris van de vrouw Florius verzocht of, indien een akte ontslag hoofdelijke aansprakelijkheid niet kan worden opgesteld, Florius zorg kan dragen voor een verklaring waarin wordt aangegeven dat de man door de bank niet aansprakelijk zal/kan worden gesteld ten behoeve van de hypothecaire lening.
         Op 17 juni 2021 heeft Florius de notaris medegedeeld dat pas nadat de man is toegevoegd aan de hypotheekakte, de bank hem kan ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid.
      
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg
        
      
      
      
        4.2.1.
        
          In de onderhavige procedure vordert de man voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening:
          I) de man te machtigen om de woning gelegen te ( [postcode] ) [plaats] aan het adres [adres] te gelde te maken,
          II) de man te machtigen om mede namens de vrouw de notaris opdracht te geven uit de verkoopopbrengst de op de woning rustende hypothecaire geldleningen af te lossen en een eventueel restant daarvan uit te keren aan partijen, ieder de helft,
          III) de vrouw te bevelen haar medewerking te verlenen om conform de adviezen van de verkoopmakelaar de woning gereed te maken voor de verkoop, toe te staan dat er een verkoopbord wordt geplaatst, alsmede bezichtigingen van de woning door potentiële kopers toe te staan en daaraan mee te werken en gedurende die bezichtigingen de woning te verlaten en opgeruimd achter te laten,
          IV) de vrouw te bevelen om vóór de datum van goederenrechtelijke levering van de woning aan derden, de woning met de hare en de haren te verlaten, de woning volledig te ontruimen en opgeruimd achter te laten,
          V) de vrouw te bevelen binnen twee weken na het in deze zaak te wijzen vonnis een afschrift van de polis levensverzekering met [polisnummer] afgesloten Axa Leven N.V., dan wel diens rechtsopvolger, alsmede een recent overzicht daarvan dat niet ouder is dan een jaar en waaruit blijkt van de waarde van die polis, aan de man af te geven,
          VI) met veroordeling van de vrouw in de kosten van deze procedure.
        
      
      
        4.2.2.
        Aan deze vordering heeft de man, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De man heeft een spoedeisend belang dat de woning ex art. 3:174 BW te gelde wordt gemaakt, zodat de hypothecaire schuld bij Florius kan worden afgelost. Zolang dit niet gebeurt, blijft de man financieel ‘geparkeerd’ staan, kan hij geen eigen financiering krijgen en loopt hij bovendien het risico aangesproken te worden voor de hypothecaire schuld. De vrouw heeft bovendien niet aangetoond dat zij de hypotheek kan overnemen. Bij een verzoek tot hoofdelijk ontslag zal de bank eerst de financieringslast toetsen aan het inkomen. Volgens de man ontvangt de vrouw een arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis waarvan zij de hypotheek niet kan overnemen. 
        
      
      
        4.2.3.
        De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
        
          
            De beslissing van de voorzieningenrechter
          
        
        
      
      
        4.2.4.
        In het vonnis van 26 oktober 2022 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, de onder I tot en met IV gevraagde voorzieningen geweigerd en de kosten van de procedure tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      4.3.
      
        De man heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. De man heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening:
        I) de man te machtigen om de woning gelegen te ( [postcode] ) [plaats] aan het adres [adres] te gelde te maken,
        II) de man te machtigen om mede namens de vrouw de notaris opdracht te geven uit de verkoopopbrengst de op de woning rustende hypothecaire geldleningen af te lossen en een eventueel restant daarvan uit te keren aan partijen, ieder de helft,
        III) de vrouw te bevelen haar medewerking te verlenen om conform de adviezen van de verkoopmakelaar de woning gereed te maken voor de verkoop, toe te staan dat er een verkoopbord wordt geplaatst, alsmede bezichtigingen van de woning door potentiële kopers toe te staan en daaraan mee te werken en gedurende die bezichtigingen de woning te verlaten en opgeruimd achter te laten,
        IV) de vrouw te bevelen om vóór de datum van goederenrechtelijke levering van de woning aan derden, de woning met de hare en de haren te verlaten, de woning volledig te ontruimen en opgeruimd achter te laten,
        V) te bepalen dat de vrouw een dwangsom verbeurt van € 1.500,-- per keer dat zij de “door uw Voorzieningen in het vonnis te geven bevelen overtreedt”, met bepaling dat zij daarnaast € 500,-- per dag of dagdeel verbeurt, zolang die overtreding voortduurt,
        VI) met veroordeling van de vrouw in de proceskosten in beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen arrest, en - voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die vervaldatum, alsmede met nakosten met een bedrag van € 163,-- te vermeerderen met € 85,-- indien betekening van het arrest plaatsvindt.
      
      
    
    
      4.4.
      
        De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van de man in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen als zijnde ongegrond met veroordeling van de man in de kosten van het geding. 
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      4.5.
      De man stelt dat hij spoedeisend belang heeft bij de door hem ingestelde vorderingen. Ter toelichting voert de man aan dat als de woning niet wordt verkocht de hypothecaire schulden niet kunnen worden afgelost en hij daar nog langer aansprakelijk voor blijft. Hij verblijft noodgedwongen in onverdeeldheid en blijft financieel geparkeerd staan, kan geen eigen financieringen aanvragen en loopt bovendien het risico te worden aangesproken voor de huidige hypothecaire schulden. De vrouw heeft in de lopende bodemprocedure laten weten bezwaar te hebben tegen behandeling door de zogenoemde inloopkamer, wat betekent dat de vrouw een uitspraak in de bodemprocedure bewust nog verder vertraagt. De man kan een uitspraak in de bodemprocedure niet afwachten. 
      
    
    
      4.6.
      De vrouw voert als verweer aan dat de man geen spoedeisend belang heeft bij de door hem ingestelde vorderingen. Op zich is juist dat de man, als de woning niet wordt verkocht, aansprakelijk blijft voor de hypothecaire geldlening. Dat levert echter geen spoedeisend belang op. De man heeft de noodzaak voor het kunnen aanvragen van een financiering niet onderbouwd of toegelicht. 
      
    
    
      4.7.
      De voorzieningenrechter heeft geen overwegingen gewijd aan het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. 
      
    
    
      4.8.
      
        Het hof stelt voorop dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (zie HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).
        De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient te worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553).
      
      
    
    
      4.9.
      Het hof stelt het volgende voorop. In art. 3:174 lid 1 BW is bepaald dat de rechter die ter zake van een vordering tot verdeling bevoegd zou zijn of voor wie een zodanige vordering reeds aanhangig is een deelgenoot op diens verzoek ten behoeve van de voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld of om andere gewichtige redenen kan machtigen tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed. Dat de man een spoedeisend belang heeft bij de machtiging is niet gebleken. Hetgeen de man daartoe heeft aangevoerd is ontoereikend. De machtiging is thans niet nodig ter voldoening van de hypothecaire schuld. Dat de hypothecaire geldlening thans opeisbaar is of dat de man wordt aangesproken, is niet gesteld. Evenmin heeft de man aangevoerd dat hij hypotheekrente moet betalen. Dat de bank tot executie overgaat is voorts niet gebleken. Wat de man verder aanvoert, in het bijzonder over het geparkeerd staan, is onvoldoende om een gewichtige reden aan te nemen. Ook gelet op de feiten en omstandigheden in onderling verband bezien, vormt hetgeen de man aanvoert geen rechtvaardiging voor het aannemen van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. Het hof zal daarom het bestreden vonnis – voor zover dit aan zijn oordeel is voorgelegd – bekrachtigen. Gelet hierop behoeven de grieven van de man geen nadere bespreking. 
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      4.11.
      Het hof zal met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv (partijen zijn ex-echtgenoten) de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten in hoger beroep draagt. De beslissing van de voorzieningenrechter om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren wordt eveneens bekrachtigd. 
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 26 oktober 2022, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Vossestein, A.J.F. Manders en T.J. Mellema-Kranenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juli 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer