ECLI:NL:CBB:2023:488, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-09-2023, 22/1129 en 22/2296
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: In de situatie van de onderneming zijn er in de TVL geen mogelijkheden om af te wijken van de voorgeschreven referentieperiodes. 
        De uitspraak van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) maakt dat niet anders, omdat voor de bepaling van de referentieperiodes vanaf het tweede kwartaal van 2021 geen mogelijkheid meer bestaat om de feitelijke startdatum van de onderneming toe te passen. De minister heeft uitgelegd dat dit te maken heeft met de keuzesystematiek voor de referentieperiodes die vanaf het tweede kwartaal van 2021 is opgenomen. Om die reden kan de minister deze uitspraak niet langer gebruiken in de hier geldende subsidieperiodes. Het College kan de minister in die uitleg volgen. De minister heeft met verwijzing naar de uitspraak van het College van 21 maart 2023 daarnaast terecht vastgehouden aan het in de aanvraag door de onderneming ingevulde kwartaal: Q1 2020 (zie bijvoorbeeld ook de uitspraak van het College van 30 mei 2023, ECLI:NL:CBB:2023:262).”

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/1129 en 22/2296  
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 september 2023 in de zaken tussen
    
      [naam 1] B.V., te [woonplaats] (de onderneming)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, 
    (gemachtigde: mrs. E. Brouwers en M.P. Beudeker).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      
        Zaak 22/1129
      
    
    
    
      Met het besluit van 14 februari 2022 heeft de minister aan de onderneming op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2021 een subsidie toegekend van € 14.614,-.
    
    
    
      De onderneming heeft tegen dit besluit op 24 maart 2022 bezwaar gemaakt.
    
    
    
      Met het besluit van 18 mei 2022 (het bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit I beroep ingesteld. 
    
    
    
    
      
        Zaak 22/2296
      
    
    
    
      Met het besluit van 4 mei 2022 heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2022 afgewezen.
    
    
    
      De onderneming heeft tegen dit besluit op 12 juni 2022 bezwaar gemaakt.
    
    
    
      Met het besluit van 16 september 2022 (het bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit II beroep ingesteld. 
    
    
    
    
      
        Beide zaken
      
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 8 juni 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] , de eigenaar van de onderneming, en de gemachtigden van de minister.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1	Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
    
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      2.1
      
        De onderneming exploiteert een hotel in [woonplaats] . Zij is op 2 maart 2018 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). 
        Deze uitspraak gaat over de subsidies die de onderneming heeft aangevraagd voor Q4 2021 en Q1 2022. Het College behandelt de door de onderneming voor deze kwartalen afzonderlijk ingestelde beroepen hierna gezamenlijk. 
      
      
    
    
      2.2
      De minister heeft voor beide kwartalen de door de onderneming gekozen referentieperiode Q1 2020 gehanteerd. In beide gevallen is de minister uitgegaan van een omzet van € 36.535,- . Dit is de omzet zoals die volgt uit de aangifte omzetbelasting van de onderneming voor Q1 2020. 
      
      
        
          Het standpunt van de onderneming
        
      
      
    
    
      3.1
      Volgens de onderneming is de toegekende subsidie gebaseerd op een niet-representatieve referentieperiode, te weten Q1 2020. De minister heeft het hiertegen gerichte bezwaar van de onderneming, met verwijzing naar uitspraken van het College, ongegrond verklaard. De onderneming meent dat die uitspraken niet aansluiten bij haar situatie. Zij stelt zich op het standpunt dat de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) representatief is voor haar situatie en begrijpt niet waarom de minister betoogt dat die uitspraak niet van toepassing is.
      
    
    
      3.2
      In dit kader voert de onderneming aan dat zij vanwege een juridische belemmering (een vergunning te verlenen door de gemeente) pas kon openen op 20 februari 2020. Hierdoor is zij niet in staat geweest om een representatieve omzet te genereren in het eerste kwartaal van 2020. Volgens de onderneming ontbreekt op die wijze een referentieomzet die recht doet aan het (werkelijke) kostenpatroon van de onderneming. Dit was ook het geval bij het aanvragen van subsidie voor Q1 2021. De onderneming heeft bezwaar gemaakt tegen de afwijzende beslissing van de minister voor deze periode en verzocht om een latere startdatum van haar activiteiten te hanteren. Dit bezwaar is gegrond verklaard, waarbij de startdatum is vastgesteld op 20 februari 2020, waarna alsnog een subsidie is verleend van € 600.000,-. Het is voor de onderneming volstrekt onduidelijk waarom bij gelijke omstandigheden in de ene subsidieperiode het bezwaar wel gegrond is verklaard en in de andere subsidieperiode niet. Daarom verzoekt zij het College om de subsidie voor Q4 2021 en Q1 2022 op dezelfde wijze vast te stellen als is gebeurd voor Q1 2021. Zij verwacht dat de subsidie hierdoor zal worden vastgesteld op een wijze die recht doet aan de kosten die de onderneming daadwerkelijk heeft gemaakt. 
      
    
    
      3.3
      Verder merkt de onderneming nog op dat zij het schandalig vindt dat zij een lange en moeizame strijd moet voeren om steun te krijgen. De TVL-subsidie is hard nodig om haar financiële problemen op te lossen, de achterstanden in te lopen en daarmee enige financiële verlichting te brengen. De onderneming hoopt op een positieve uitkomst in beroep en klampt zich vast aan de woorden van Rutte in de persconferentie van 12 januari 2021, waarin hij zegt dat “als je bedrijf van de ene op de andere dag wordt gesloten, je op steun moet kunnen rekenen”. 
      
      
        
          Het standpunt van de minister
        
      
      
    
    
      4.1
      Volgens de minister is niet in geschil dat de onderneming voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister van de KvK op 2 maart 2018. Behalve een aantal uitzonderingen, waarvoor de onderneming niet in aanmerking komt, zijn er in de TVL geen mogelijkheden om af te wijken van de voorgeschreven referentieperiodes. Daarom stelt de minister zich zowel in het bestreden besluit I als in het bestreden besluit II op het standpunt dat hij Q3 2020 niet als referentieperiode kan hanteren. Voor Q4 2021 heeft de onderneming de keuze tussen Q4 2019 of Q1 2020, en voor Q1 2022 is er een keuze uit Q1 2019 of Q1 2020. De door de onderneming aangehaalde uitspraak van 31 augustus 2021 maakt dat niet anders, omdat die uitspraak op een andere regeling ziet en daarom niet van toepassing is op de situatie van de onderneming in de onderhavige zaken. 
      
    
    
      4.2
      In de regelgeving voor TVL Q4 2021 en TVL Q1 2022 is niet meer de term ‘start van de activiteiten’ vermeld, maar wordt gesproken van ‘inschrijfdatum in het handelsregister’. Anders dan de onderneming stelt, meent de minister dan ook dat voor een subsidie op grond van beide regelingen, gelet op de tekst daarvan, gekeken dient te worden naar de inschrijfdatum van de onderneming in het handelsregister. Er moet dus niet worden gekeken naar mogelijke evidente juridische belemmeringen, waarmee de feitelijke startdatum kan worden bepaald. In de uitspraak van het College van 21 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:143) is geoordeeld dat de minister terecht heeft vastgehouden aan het in de aanvraag ingevulde keuzekwartaal, te weten Q1 2020. Geheel in lijn met deze uitspraak meent de minister dat hij de onderneming terecht de keuze heeft gegeven tussen de referentieperiodes als genoemd in de TVL, aan welke keuzes hij de onderneming vervolgens ook terecht heeft gehouden. Tevens meent de minister dat de onderneming, gelet op de datum van inschrijving in het handelsregister, niet in aanmerking komt voor de in de TVL genoemde uitzonderingen.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      
        Het College overweegt als volgt.
        Over de subsidieaanvraag voor Q4 2021 staat in artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL dat de onderneming kan kiezen voor twee referentieperiodes: het vierde kwartaal van 2019 of het eerste kwartaal van 2020. Bij de subsidieaanvraag voor Q1 2022 volgt uit artikel 2.6.3, tweede lid, van de TVL dat er een keuze gemaakt kan worden voor de omzet van het eerste kwartaal van 2019 of het eerste kwartaal van 2020. Voor beide kwartalen heeft de onderneming als referentieperiode Q1 2020 gekozen en de minister heeft vervolgens in beide gevallen de omzet in Q1 2020 als referentieomzet gebruikt. In artikel 2.5.3, derde en vierde lid, en artikel 2.6.3, derde lid, onder a en b, van de TVL zijn een aantal uitzonderingssituaties opgenomen. 
      
      
    
    
      5.2
      Op grond van het derde lid van artikel 2.5.3 van de TVL kan een onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister kiezen tussen de omzet in twee referentieperiodes: het derde kalenderkwartaal van 2020 of het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. Deze situatie is hier niet van toepassing, omdat de onderneming op 2 maart 2018 is ingeschreven in het handelsregister. Ingevolge het derde lid, onder a en b, van artikel 2.6.3 van de TVL kan een onderneming alleen kiezen voor de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 als referentieperiode in het geval de inschrijfdatum in het handelsregister ligt na 31 december 2018 en voor 1 oktober 2019, of na 30 september 2019. Daarvan is in de situatie van de onderneming ook geen sprake. De uitzonderingssituatie in het vierde lid van artikel 2.5.3 van de TVL, die geldt in het geval sprake is van zwangerschaps- en bevallingsverlof, is hier ook niet van toepassing. 
      
    
    
      5.3
      Behalve deze uitzonderingen zijn er in de TVL geen mogelijkheden om af te wijken van de hiervoor genoemde referentieperiodes. De uitspraak van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) maakt dat niet anders, omdat voor de bepaling van de referentieperiodes vanaf het tweede kwartaal van 2021 geen mogelijkheid meer bestaat om de feitelijke startdatum van de onderneming toe te passen. De minister heeft uitgelegd dat dit te maken heeft met de keuzesystematiek voor de referentieperiodes die vanaf het tweede kwartaal van 2021 is opgenomen. Om die reden kan de minister deze uitspraak niet langer gebruiken in de hier geldende subsidieperiodes. Het College kan de minister in die uitleg volgen. De minister heeft met verwijzing naar de uitspraak van het College van 21 maart 2023 daarnaast terecht vastgehouden aan het in de aanvraag door de onderneming ingevulde kwartaal: Q1 2020 (zie bijvoorbeeld ook de uitspraak van het College van 30 mei 2023, ECLI:NL:CBB:2023:262). 
      
    
    
      5.4
      Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering op deze referentieperiode. Het College heeft eerder al geoordeeld dat het dit niet onrechtmatig vindt (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 november 2022, ECLI:NL:CBB:2022:751). Uit de brief aan de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 233) volgt dat bij zeer uitzonderlijke gevallen waarvoor de minister een uitzondering maakt, kan worden gedacht aan ondernemingen die te maken hebben gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving en die daardoor in de referentieperiode nauwelijks of geen omzet hebben kunnen maken. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat hier geen sprake is van een dergelijke situatie. Dat de onderneming pas na ongeveer twee jaar na de inschrijving in het handelsregister is opengegaan, maakt dit niet anders. De onderneming heeft bovendien in de referentieperiode omzet gemaakt. De enkele omstandigheid dat in beide kwartalen een hogere subsidie zou zijn verleend, als de minister een andere referentieperiode zou hebben gehanteerd, is ook onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onevenredige besluitvorming (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 11 april 2023, ECLI:NL:CBB:2023:184).
      
    
    
      5.5
      Tot slot leidt hetgeen de onderneming verder nog heeft aangevoerd niet tot een ander oordeel van het College.
      
    
    
      5.6
      Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien om af te wijken van de referentieperiodes van artikel 2.5.3, tweede lid, en artikel 2.6.3, tweede lid, van de TVL. Omdat de onderneming zelf Q1 2020 voor beide aanvragen als referentieperiode heeft gekozen, heeft de minister voor beide subsidieaanvragen terecht dat kwartaal als referentieperiode gebruikt. Daarnaast heeft de minister daarbij terecht de omzet, zoals die blijkt uit de aangifte omzetbelasting voor Q1 2020, als referentieomzet gebruikt.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      
        6 	Het beroep is in beide zaken ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. E.C.C. Deen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 september 2023.
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H. van den Heuvel 	w.g. E.C.C. Deen
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      
        In zaak 22/1129:
      
    
    
    
      Artikel 2.5.3. (bepaling omzetverlies), eerste, tweede, derde en vijfde artikel
    
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
    5. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2021.
    
    
      
        In zaak 22/2296:
      
    
    
    
      Artikel 2.6.3. (bepaling omzetverlies), eerste lid, tweede lid, derde lid, onder a en b, en vierde lid
    
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en voor 1 oktober 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2022.