ECLI:NL:GHARL:2023:7442, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-09-2023, 200.311.671/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, schending geheimhoudingsverklaring, inbreuk auteursrecht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.311.671/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 279445)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 5 september 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Merch Factory B.V.
    
      die is gevestigd in Sint Jansklooster
      hierna: Merch Factory
    
    2. EvenBusjeHuren.nl B.V.
    
      die is gevestigd in Sint Jansklooster
      hierna: EvenBusjeHuren.nl
    
    3. EvenBusjeHuren.nl Franchise B.V.
    
      die is gevestigd in Sint Jansklooster
      hierna: EvenBusjeHuren.nl Franchise
    
    4. [appellant4]
    
      die woont in [woonplaats1]
      hierna: [appellant4]
      die hoger beroep hebben ingesteld
      en bij de rechtbank optraden als gedaagden
      hierna gezamenlijk: Merch Factory c.s. 
      advocaat: mr. J.M.E. Hamming, die kantoor houdt in Drachten
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Autohopper Nederland B.V.
      
      die is gevestigd in Veenendaal
      en bij de rechtbank optrad als eiseres
      hierna: Autohopper
      advocaat: mr. M.H. Boersen, die kantoor houdt in Tiel
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure bij het hof 
    
    
      1.1
      Merch Factory c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen het (kop-staart)vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, op 8 april 2022 (uitgewerkt op 14 april 2022) tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
      - het tussenarrest van 15 november 2022 en de daarin genoemde stukken;
      - de akte van depot van Merch Factory c.s.;
      - de nagekomen producties 7-8 van Merch Factory c.s.
    
    
      1.2
      Naar aanleiding van het tussenarrest van 15 november 2022 heeft op 18 juli 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen (op het voorafgaand aan de mondelinge behandeling overgelegde procesdossier).
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      
        In dit kort geding verwijt Autohopper Merch Factory c.s. dat zij een brochure en het daarin opgenomen rekenmodel over de franchiseformule van Autohopper - dat zij hebben ontvangen na ondertekening van een geheimhoudingsverklaring - , nagenoeg n-op-één hebben overgenomen en gebruikt hebben ter exploitatie van een eigen franchise-onderneming. Autohopper wil dat Merch Factory c.s. hiermee stoppen. Autohopper heeft daarom bij de voorzieningenrechter gevorderd - kort gezegd en voor zover relevant - dat:
        (1) Merch Factory c.s. zich onthouden van iedere schending van de geheimhoudingsverklaring en iedere inbreuk op het auteursrecht van Autohopper, 
        (2) Merch Factory c.s. opgave doen van (a) schriftelijke informatie over degenen met wie zij vertrouwelijke en inbreukmakende informatie van Autohopper hebben gedeeld en (b) de omzet en winst die zij daarmee hebben behaald, 
        (3) Evenbusjehuren.nl een tekst op haar website publiceert zoals in de dagvaarding geformuleerd, 
        (4) Merch Factory c.s. alle inbreukmakende zaken en vertrouwelijke informatie aan Autohopper terugleveren of vernietigen, 
        (5) Merch Factory en [appellant4] een boete van € 10.000,- betalen, 
        de vorderingen onder (1), (2), (3) en (4) op straffe van dwangsommen, 
        en dat gedaagden worden veroordeeld in de proceskosten op grond van artikel 1019h Rv.
      
      
    
    
      2.2
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Autohopper grotendeels toegewezen. 
      
    
    
      2.3
      
        Merch Factory c.s. zijn tegen het vonnis opgekomen met vijf bezwaren (grieven). 
        De strekking van deze grieven en de bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Uitkomst
      
    
    
    
      3.1
      Het hof komt wat betreft de schending van de geheimhoudingsverklaring en de inbreuk op het auteursrecht grotendeels tot hetzelfde oordeel als de voorzieningenrechter. Het hof oordeelt anders over ten aanzien van wie en welke vorderingen kunnen worden toegewezen. Merch Factory c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, met een uitsplitsing naar gedaagden en grondslag.
      
      
        
          Feiten
        
      
      
    
    
      3.2
      Autohopper is binnen Nederland actief op het gebied van de verhuur van auto’s, personenbussen, bestelbussen, aanhangers en dergelijke. Autohopper exploiteert een shop-in-shop franchiseformule, gericht op universele garagebedrijven, schadeherstelbedrijven, dealerbedrijven en carwashes. Autohopper biedt haar franchisenemers een zelfontwikkelde full service verhuurformule, met eveneens zelf ontwikkelde verhuursoftware op grond waarvan de franchisenemer (kleinschalig) commercieel auto’s kan verhuren.
      
    
    
      3.3
      
        
          [appellant4] heeft op 9 juli 2019 de vennootschap Evenbusjehuren.nl en op 
        23 december 2021 de vennootschap Evenbusjehuren.nl Franchise opgericht. Tevens exploiteert [appellant4] een kledingbedrijf met de vennootschap Merch Factory. [appellant4] is van deze vennootschappen enig aandeelhouder en enig bestuurder.
      
      
    
    
      3.4
      
        Vanaf medio november 2021 heeft [appellant4] aan Autohopper zijn interesse getoond in het exploiteren van een franchise-onderneming volgens de Autohopperformule in Hardenberg en omgeving. Hij heeft Autohopper in dat kader verzocht om informatie en meermaals contact gehad met [naam1] , salesmedewerker van Autohopper. Op 
        9 februari 2022 hebben zij met elkaar gesproken op het kantoor van Autohopper in Apeldoorn. Tijdens deze bespreking heeft [naam1] het Autohopper Handboek aan [appellant4] overhandigd. [naam1] heeft daarna nogmaals desgevraagd informatie aan [appellant4] toegezonden, waaronder een ook in november 2021 reeds toegezonden brochure met daarin een rekenmodel. 
      
      
    
    
      3.5
      Op 22 februari 2022 ontving Autohopper signalen dat Autohoppervestigingen - dus franchisenemers - waren benaderd door Evenbusjehuren.nl met de vraag of zij interesse hadden om zich de franchiseformule van Evenbusjehuren.nl aan te sluiten.
      
    
    
      3.6
      Op 23 februari 2022 heeft Autohopper Evenbusjehuren.nl Franchise gesommeerd om onder meer het gebruik en het delen van informatie van Autohopper per direct te staken en gestaakt te houden. Een soortgelijke sommatie heeft Autohopper op 14 maart 2022 toegezonden aan [appellant4] en op 22 maart 2022 aan Merch Factory B.V., Evenbusjehuren.nl  en [appellant4] . Aan deze sommaties hebben Merch Factory c.s. geen gehoor gegeven. 
      
      
        
          Het geschil in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.7
      Autohopper heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Merch Factory c.s., door het (vrijwel) één-op-één overnemen van de brochure en het daarin opgenomen rekenmodel over de franchiseformule van Autohopper en het openbaar maken en/of verveelvoudigen daarvan op de website van Evenbusjehuren.nl, in strijd hebben gehandeld met de op 9 februari 2022 getekende geheimhoudingsverklaring en inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten van Autohopper. Ter onderbouwing heeft Autohopper verwezen naar de als productie 22 bij dagvaarding overgelegde brochures van Autohopper en Evenbusjehuren.nl en de daarin opgenomen vergelijking tussen deze brochures.
      
    
    
      3.8
      De voorzieningenrechter heeft voorshands geoordeeld dat (1) van de rechtsgeldigheid van de geheimhoudingsverklaring moet worden uitgegaan, (2) Autohopper de maker is van zowel het handboek als het rekenmodel en de brochure en deze werken auteursrechtelijk beschermd zijn, (3) op basis van de in productie 22 gemaakte vergelijking tussen de brochures van Autohopper en Merch Factory c.s. voldoende aannemelijk is dat Merch Factory c.s. de brochure van Autohopper hebben nagebootst en deze nagebootste brochure zonder toestemming van Autohopper op de website van Evenbusjehuren.nl is geplaatst en (4) moet worden aangenomen dat sprake is van een vooropgezet plan van Merch Factory c.s. om de franchiseformule van Autohopper voor eigen gewin te kopiëren en onvoldoende is onderbouwd dat derden hiervoor verantwoordelijk zouden zijn. Op basis hiervan concludeert de voorzieningenrechter dat Merch Factory en [appellant4] in strijd hebben gehandeld met de door [appellant4] ondertekende (rechtsgeldige geachte) geheimhoudingsverklaring en dat [appellant4] c.s. inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten van Autohopper. Dit laatste verwijt treft volgens de voorzieningenrechter alle gedaagden omdat [appellant4] in wisselende hoedanigheden optreedt met het kennelijke doel om een rookgordijn op te trekken en met het feitelijke gevolg dat voor Autohopper sprake is van één pot nat.
      
    
    
      3.9
      Merch Factory c.s. komen met vijf grieven op tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter en daaraan ten grondslag gelegde motiveringen. Met grief 1 keren Merch Factory c.s. zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat van de rechtsgeldigheid van de geheimhoudingsverklaring moet worden uitgegaan. Grief 2 heeft betrekking op de vaststelling dat Autohopper auteursrechthebbende is en dat Merch Factory c.s. inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten van Autohopper. Grief 3 is gericht tegen de aanname dat Merch Factory c.s. een vooropgezet plan hadden om de franchiseformule van Autohopper n-op-één te kopiëren, daartoe ook werkelijk is overgegaan en niet kan worden aangenomen dat derden daartoe verantwoordelijk zouden zijn. Met grief 4 komen Merch Factory c.s. op tegen het oordeel dat [appellant4] in persoon en Merch Factory mede aansprakelijk worden gehouden voor de inbreuken. Grief 5 richt zich tegen de (daadwerkelijke) proceskostenveroordeling van Merch Factory c.s. (en in het bijzonder [appellant4] in privé) en de toewijzing van de betaling van de boete en oplegging van dwangsommen.
      
    
    
      3.10
      
        Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. 
        In hoger beroep discussiëren partijen over de vraag of op de website van Evenbusjehuren.nl de als productie 4 bij memorie van grieven of de als productie 22 bij dagvaarding overgelegde brochure van Evenbusjehuren.nl te zien was. Autohopper heeft als productie 31 bij memorie van antwoord een video van een bezoek aan de website van Evenbusjehuren.nl in het geding gebracht. Voor het hof is met de ter zitting gegeven toelichting van Autohopper voldoende aannemelijk geworden dat deze video op 30 maart 2022 is gemaakt en de daarop getoonde brochure op dat moment dus zichtbaar was op de website van Evenbusjehuren.nl. 
        Het hof heeft verder vastgesteld dat de brochure op de video noch met de als productie 4 bij memorie van grieven overgelegde brochure noch met de als productie 22 bij dagvaarding overgelegde brochure van Evenbusjehuren.nl 100% overeenkomt. Maar de verschillen met de brochure van Evenbusjehuren.nl die is ingebracht onder productie 22 zijn minimaal, zodat voor het hof voldoende aannemelijk geworden dat op 30 maart 2022 op de website van Evenbusjehuren.nl een brochure zichtbaar was, die nagenoeg overeen komt met de brochure van Evenbusjehuren.nl die onderdeel uitmaakt van productie 22. 
      
      
    
    
      3.11
      Het ligt op de weg van Autohopper om in dit kort geding aannemelijk te maken dat Merch Factory c.s. met het plaatsen van deze brochure op de website van Evenbusjehuren.nl de geheimhoudingsverklaring hebben geschonden en inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten van Autohopper. Daarbij is een oordeel in kort geding een voorlopig oordeel in afwachting van een beslissing in een bodemprocedure, dat is gebaseerd op de aannemelijkheid van de stellingen van partijen. Voor (uitgebreide) bewijslevering is in kort geding geen plaats.
      
      
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      3.12
      Bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt dient het hof, zo nodig ambtshalve, mede te beoordelen of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening spoedeisend belang heeft. Die vraag dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. 
      
    
    
      3.13
      Autohopper stelt dat Merch Factory c.s. door overname en openbaar gebruik van de brochure en het daarin opgenomen rekenmodel de geheimhoudingsverklaring schenden en inbreuk maken op de intellectuele eigendomsrechten van Autohopper, dat die schending en die inbreuk voortduren en dat Autohopper daardoor schade lijdt. Gelet hierop acht het hof het spoedeisend belang bij het onder (1) en (4) gevorderde gegeven. Deze vorderingen strekken ertoe een einde te maken aan de door Autohopper gestelde schending van de geheimhoudingsverklaring en inbreuk op haar auteursrecht en zijn naar hun aard en inhoud spoedeisend.
      
    
    
      3.14
      
        De vorderingen onder (2), (3) en (5) zullen, bij gebrek aan spoedeisend belang, worden afgewezen. De opgave onder (2) om opgave te doen van klant- en omzetgegevens dient er niet toe verdere schendingen en inbreuken te beëindigen of voorkomen en Autohopper heeft niet toegelicht waarom vooruitlopend op een oordeel in de bodemprocedure die gegevens moeten worden opgegeven. 
        Hetzelfde geldt voor de onder (5) gevorderde betaling van de boete. Autohopper heeft niet voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die maken dat haar belang bij betaling van de boete dusdanig spoedeisend is dat van haar niet kan worden gevergd de uitkomst van een bodemprocedure af te wachten. 
        Wat betreft de onder (3) gevorderde publicatie van een tekst op de website, heeft Autohopper eveneens nagelaten aan te geven welk spoedeisend belang zij bij deze publicatie heeft en welke schade daardoor kan worden gecompenseerd.
      
      
      
        
          De geheimhoudingsverklaring
        
      
      
    
    
      3.15
      Autohopper legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Merch Factory c.s. in strijd hebben gehandeld met de geheimhoudingsverklaring die [appellant4] tijdens de bespreking met [naam1] op 9 februari 2022 (namens Merch Factory) heeft ondertekend. Merch Factory c.s. betwisten dat [naam1] [appellant4] op 9 februari 2022 een geheimhoudingsverklaring heeft verstrekt en dat [appellant4] deze heeft ondertekend.
      
    
    
      3.16
      Op grond van artikel 159 lid 2 Rv levert een onderhandse akte waarvan ondertekening door de partij tegen wie die akte dwingend bewijs zou leveren, stellig wordt ontkend, geen bewijs op, zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is. Dit betekent dat, omdat Merch Factory c.s. de echtheid van de handtekening van [appellant4] onder de geheimhoudingsverklaring hebben betwist, het op de weg van Autohopper ligt om feiten en omstandigheden te stellen die de echtheid van de handtekening in dit kort geding aannemelijk maken.
      
    
    
      3.17
      Naar het voorlopig oordeel van het hof is Autohopper hierin geslaagd. Als onbestreden staat vast dat [appellant4] op 9 februari 2022 op het kantoor van Autohopper een bespreking met [naam1] heeft gehad over de franchiseformule van Autohopper, waarbij [appellant4] het handboek in ontvangst heeft genomen. [naam1] heeft ten overstaan van de voorzieningenrechter in eerste aanleg verklaard dat [appellant4] toen in zijn aanwezigheid de geheimhoudingsverklaring heeft ondertekend en dat er zonder ondertekening van die verklaring geen handboek wordt verstrekt. Dit laatste wordt ondersteund door een e-mail van [naam1] van 11 februari 2022 waarin hij als volgt reageert op het verzoek van [appellant4] om een digitale versie van het handboek: “Helaas hebben wij geen digitaal handboek, gezien de inhoud is het voor mij ten strengste verboden om deze per mail door te sturen.”. 
      
    
    
      3.18
      Merch Factory c.s. hebben onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die aanleiding kunnen geven om te twijfelen aan de verklaring die [naam1] bij de voorzieningenrechter heeft afgelegd. Dat de naam [appellant4] verkeerd is geschreven ( [naam2] in plaats van [appellant4] ) heeft het hof, ook na bestudering van het originele document ter zitting, niet kunnen vaststellen. En een eventuele afwijking in de geboortemaand van [appellant4] en (kleine) verschillen tussen de handtekening op de geheimhoudingsverklaring en de door Merch Factory c.s. overgelegde opdrachtbevestiging met handtekening van [appellant4] , kunnen in dit geval - waarin Autohopper [appellant4] van een vooropgezet plan beschuldigt - niet van doorslaggevend gewicht zijn. Dat, zoals Merch Factory c.s. stellen, [naam1] ondanks de verstrekking van het handboek vergeten zou zijn om [appellant4] de verklaring te laten tekenen, een medewerker van Autohopper deze omissie zou hebben opgemerkt en alsnog namens [appellant4] getekend zou hebben, daarbij gebruik makend van een handtekening die [appellant4] in het verleden eens zou hebben gezet bij de huur van een busje van Autohopper, is door Autohopper gemotiveerd betwist en acht het hof onaannemelijk. Net als de voorzieningenrechter gaat het hof daarom voorlopig uit van de echtheid van de handtekening.
      
    
    
      3.19
      Merch Factory c.s. hebben niet (voldoende) betwist dat in de geheimhoudingsverklaring geheimhouding is opgelegd ten aanzien van door Autohopper verstrekte vertrouwelijke informatie, dat de brochure (met daarin het rekenmodel) essentiële informatie over de verhuurformule van Autohopper bevat en onder de geheimhouding valt die in de verklaring is opgelegd en dat [appellant4] deze brochure van Autohopper heeft ontvangen. Afgezien van de betwisting van zijn handtekening hebben Merch Factory c.s. ook geen grieven gericht tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat Merch Factory en [appellant4] (in privé) in strijd met de geheimhoudingsverklaring hebben gehandeld. Aangezien - zoals hieronder zal worden toegelicht - een sterk op de brochure van Autohopper gelijkende brochure via de website van Evenbusjehuren.nl zichtbaar is geweest, komt het hof daarom net als de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat Merch Factory en [appellant4] hebben gehandeld in strijd met de geheimhoudingsverklaring. In zoverre, en dus niet jegens alle gedaagden zoals in het dictum van het vonnis is opgenomen, is de vordering onder (1) toewijsbaar.
      
      
        
          Auteursrecht
        
      
      
    
    
      3.20
      
        De andere grondslag voor de vorderingen van Autohopper is dat Merch Factory c.s. inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten van Autohopper. In hoger beroep bestrijden Merch Factory c.s. dat deze werken auteursrechtelijk beschermd zijn, dat Autohopper rechthebbende is en (subsidiair) dat sprake is van een inbreuk waarvoor Merch Factory c.s. ieder afzonderlijk hoofdelijk zijn aan te spreken.
        
          Auteursrechtelijk beschermd werk
        
      
      
    
    
      3.21
      Aan de orde is eerst de vraag of voldoende aannemelijk is dat de (als productie 22 bij dagvaarding overgelegde) brochure en het daarin opgenomen rekenmodel een (zelfstandig) auteursrechtelijk beschermd werk is in de zin van artikel 10 Auteurswet (Aw).
      
    
    
      3.22
      Bij deze beoordeling stelt het hof voorop dat om als auteursrechtelijk werk beschermd te kunnen zijn in de zin van artikel 10 Aw, het voortbrengsel oorspronkelijk moet zijn, in die zin dat het een eigen intellectuele schepping van de maker is die de persoonlijkheid van de maker weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzes van de maker bij de totstandkoming van het werk. Ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen kan een (oorspronkelijk) werk zijn in de zin van de Aw. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarin geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen.
      
    
    
      3.23
      Voor wat betreft het rekenmodel zelf oordeelt het hof voorshands dat geen sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk. Het werk is een opsomming van feitelijke aard (bedragen waaraan een bepaalde berekeningssystematiek ten grondslag ligt). Voor zover daaraan al enige creatieve inbreng te pas is gekomen, is onduidelijk gebleven in welke mate unieke, creatieve en subjectieve keuzes zijn gemaakt. Dit heeft Autohopper ook niet concreet  toegelicht. Daarom kan voorlopig niet worden geoordeeld dat het rekenmodel afzonderlijk bezien een eigen oorspronkelijk karakter heeft dat de stempel van de maker draagt.
      
    
    
      3.24
      Met betrekking tot de brochure in zijn totaliteit bezien (en dus inclusief het daarin opgenomen rekenmodel) is naar voorlopig oordeel van het hof wel sprake van een auteursrechtelijk beschermd werk. Autohopper heeft toegelicht dat zij de opbouw en onderverdeling van tekst en de volgorde van presentatie van onderwerpen en gegevens heeft bepaald, en een eigen keuze voor de (tekstuele) omvang heeft gemaakt (hoe uitvoerig de onderwerpen te behandelen). Het hof oordeelt dat dergelijke keuzes uit de brochure voldoende blijken en de brochure - hoewel op het eerste gezicht weinig oorspronkelijk - net  de drempel doen halen van een auteursrechtelijk beschermd werk.  Uit de wijze waarop de feitelijke gegevens - in wezen: de variabelen van het ontwikkelde franchisemodel - in de tekst van de brochure zijn verwerkt, blijkt voldoende van gemaakte vrije en creatieve keuzes, zoals ten aanzien van het taalgebruik, de opmaak en de vormgeving, de gekozen rangschikking en daarin te bespreken onderwerpen en het gebruik van afbeeldingen. Al met al acht het hof de teksten, afbeeldingen en opmaak en vormgeving in samenhang met de volgorde en indeling van onderwerpen voorshands nét voldoende oorspronkelijk zodat hieruit het subjectieve, persoonlijke karakter tot uiting komt als bedoeld in de Auteurswet. Dat sprake zou zijn van een bepaald standaardmodel dat in de branche voor het ontwerp van brochures wordt gebruikt, hebben Merch Factory c.s. wel gesteld maar niet aannemelijk gemaakt.
      
      
      
      
      
        
          Rechthebbende
        
      
      
    
    
      3.25
      De volgende vraag is wie voorshands als de rechthebbende is aan te merken van de brochure (met daarin het rekenmodel) en dus wie voorshands het gestelde auteursrecht toekomt.
      
    
    
      3.26
      Het hof acht het voldoende aannemelijk dat Autohopper rechthebbende is van de brochure. Ter zitting in hoger beroep heeft de heer M. Dekker, oprichter van de onderneming waarvan Autohopper deel uitmaakt, bevestigd dat hij het franchisemodel en de daarop gebaseerde brochure jaren geleden samen met een compagnon heeft gemaakt. Merch Factory c.s. hebben dit niet bestreden en hebben tegenover de concreet onderbouwde stellingen van Autohopper ook geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht of stukken overgelegd waaruit kan volgen dat het auteursrecht met betrekking tot als productie 22 overgelegde brochure bij anderen dan Autohopper zou berusten. Het (aanvullende) beroep van Autohopper op het bewijsvermoeden van art. 4 Auteurswet kan gelet hierop in het midden blijven. 
      
      
        
          Auteursrechtinbreuk
        
      
      
    
    
      3.27
      Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op een auteursrecht dient naar Nederlands recht te worden beoordeeld in welke mate de totaalindrukken van het beweerdelijk inbreuk makende werk en het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk overeenstemmen. De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van laatstbedoeld werk zijn daarbij bepalend, met dien verstande dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt (een eigen intellectuele schepping van de auteur is). Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de ‘werktoets’ beantwoordt. 
      
    
    
      3.28
      Het hof oordeelt voorshands dat Autohopper voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat inbreuk op haar auteursrecht is gemaakt. Autohopper heeft de brochure van Evenbusjehuren.nl vergeleken met haar eigen brochure. Beide brochures zijn door Autohopper als productie 22 bij dagvaarding in het geding gebracht met een toelichting op de vergelijking. Uit deze vergelijking, die Merch Factory c.s. op zichzelf niet hebben betwist, blijkt dat sprake is van nagenoeg evenveel bladzijdes en dat op elke bladzijde en in dezelfde volgorde exacte dezelfde onderwerpen zijn opgenomen met nagenoeg dezelfde teksten en - hoewel de afbeeldingen niet dezelfde zijn - dezelfde selectie van afbeeldingen. De verschillen lijken zich verder te beperken tot een andere achtergrondkleur en ander bedrijfslogo. Als illustratie van de grote gelijkenis tussen de brochures kunnen de volgende bladzijden gelden:
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
        De verschillen waarop Merch Factory c.s. hebben gewezen zijn ondergeschikt en voegen onvoldoende eigens aan toe om de brochure van Evenbusjehuren.nl als een eigen oorspronkelijk werk ten opzichte van de brochure van Autohopper aan te merken.
        Het hof oordeelt verder dat de overeenstemming tussen de brochure van Autohopper en die van Evenbusjehuren.nl van zodanige aard en omvang is dat voorshands moet worden aangenomen dat sprake is van een ongeoorloofde verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin.
      
      
      
        Hiervoor is overwogen dat de op de website zichtbare brochure niet volledig overeenkomt met de als productie 22 bij dagvaarding overgelegde brochure van Evenbusjehuren.nl. De verschillen zijn echter dermate minimaal dat voorshands met het plaatsen van de brochure op de website, zoals ter zitting getoond met een video-opname van Autohopper, inbreuk kan worden aangenomen.
      
      
    
    
      3.29
      Merch Factory c.s. hebben ter weerspreking van de inbreuk nog aangevoerd dat een door haar ingeschakelde derde partij, De Franchise Adviseur, de brochure heeft gemaakt en van opzettelijke of bewuste ontlening door Merch Factory c.s. geen sprake kan zijn geweest omdat Merch Factory c.s. de relevante informatie van Autohopper zouden hebben ontvangen pas nadat de Franchise Adviseur de brochure had gemaakt en afgeleverd. Die chronologie heeft zij echter niet adequaat onderbouwd. Daar komt bij dat een partij ook kan worden aangesproken op het openbaarmaken en/of verveelvoudigen van door een derde gemaakte inbreukmakende verveelvoudigingen. De nadere stelling dat de door De Franchise Adviseur gemaakte brochure zou zijn gebaseerd op een model uit de branche - en dus door De Franchise Adviseur niet zou zijn ontleend - is door Merch Factory c.s. geheel niet onderbouwd.
      
      
        
          Inbreuk door wie?
        
      
      
    
    
      3.30
      Een volgend geschilpunt is de vraag door wie de inbreuk op het auteursrecht gepleegd is. Evenbusjehuren.nl is houder van de website waarop de inbreukmakende folder is geplaatst en de bedrijfsnaam van Evenbusjehuren.nl Franchise staat in de inbreukmakende folder vermeld. Deze vennootschappen zijn daarom in ieder geval aansprakelijk voor de inbreuk. Hiertegen hebben Merch Factory c.s. ook geen afzonderlijke argumenten naar voren gebracht.
      
    
    
      3.31
      Dan ligt vervolgens nog de vraag voor of naast deze vennootschappen Merch Factory en [appellant4] in privé aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de gepleegde auteursrechtinbreuk, zoals Autohopper stelt en Merch Factory c.s. betwisten. Het hof beantwoordt die vraag vooralsnog ontkennend. Het enkele feit dat Merch Factory en [appellant4] de geheimhoudingsverklaring hebben geschonden, is onvoldoende om hen aansprakelijk te houden voor de auteursrechtinbreuk. Er zijn door Merch Factory c.s. geen aanknopingspunten benoemd die maken dat dit onrechtmatig handelen van Evenbusjehuren.nl en Evenbusjehuren.nl Franchise ook als gedragingen van Merch Factory hebben te gelden. Autohopper heeft daarnaast onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd dat [appellant4] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de vennootschappen en/of voor zichzelf (pro se) een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt van de auteursrechtinbreuk.
      
    
    
      3.32
      Voorlopig betekent dit dat - naast Evenbusjehuren.nl en Evenbusjehuren.nl Franchise - Merch Factory en [appellant4] niet ook aansprakelijk zijn voor de auteursrechtinbreuk.
      
      
      
      
        
          Vorderingen
        
      
      
    
    
      3.33
      Nu het er voorshands voor moet worden gehouden dat Merch Factory en [appellant4] de geheimhoudingsverklaring hebben geschonden en Evenbusjehuren.nl en Evenbusjehuren Franchise inbreuk hebben gemaakt op het auteursrecht van Autohopper met betrekking tot de brochure, is oplegging van gevorderde gebod onder (1) om die schending en inbreuk te staken, als hierna vermeld toewijsbaar.
      
    
    
      3.34
      De dwangsom die de voorzieningenrechter hieraan gekoppeld heeft blijft in stand, omdat Merch Factory c.s. daartegen niet inhoudelijk hebben gegriefd.
      
    
    
      3.35
      Autohopper heeft onder (4) gevorderd alle inbreukmakende en vertrouwelijke informatie aan Autohopper terug te leveren en/of te vernietigen. Ter zitting in hoger beroep heeft Autohopper desgevraagd toegelicht dat deze vordering betrekking heeft op het handboek en daarnaast alle correspondentie, aantekeningen en andere leesbare informatie. Naar het oordeel van het hof is dit te onbepaald. Wat betreft het handboek hebben Merch Factory c.s. aangegeven dat het hof de door hen gedeponeerde stukken van Autohopper na de uitspraak rechtstreeks aan Autohopper kan retourneren. Gelet hierop zal het hof de griffier gelasten de door Merch Factory c.s. op de griffie van het hof gedeponeerde stukken van Autohopper aan Autohopper te retourneren en deze vordering voor het overige afwijzen.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.36
      Het hoger beroep van Merch Factory c.s. slaagt niet, met uitzondering van grief 4 betreffende de partijen die verantwoordelijk zijn voor de auteursrechtinbreuk. Het hof komt wat betreft de schending van de geheimhoudingsverklaring en de inbreuk op het auteursrecht grotendeels tot hetzelfde oordeel als de voorzieningenrechter. Het hof oordeelt anders over ten aanzien van wie en welke vorderingen kunnen worden toegewezen. De in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling ten nadele van Merch Factory c.s. blijft in stand, met dien verstande dat de proceskosten naar gedaagden en grondslag worden uitgesplitst. 
      
    
    
      3.37
      
        Wat betreft die uitsplitsing, overweegt het hof als volgt. Autohopper heeft de zaak ingesteld tegen vier gedaagden en de (verbods)vordering berust op twee grondslagen. De verbodsvordering wordt op basis van de ene grondslag (schending van de geheimhoudingsverklaring) toegewezen tegen Merch Factory en [appellant4] . De verbodsvordering wordt op basis van de andere grondslag (inbreuk op het auteursrecht) toegewezen tegen Evenbusjehuren.nl en Evenbusjehuren.nl Franchise. Het hof volgt partijen niet in hun standpunt dat deze zaak in overwegende mate als een IE-zaak kwalificeert. Het hof zal er vanuit gaan dat de werkzaamheden in deze zaak voor de ene helft zijn gerelateerd aan de schending van de geheimhoudingsverklaring en voor de andere helft aan een inbreuk op het auteursrecht. 
        Dit brengt mee dat Merch Factory en [appellant4] wat betreft de grondslag schending van de geheimhouding worden veroordeeld in de helft van de kosten van de dagvaarding van Autohopper, de helft van het door Autohopper betaalde griffierecht en de helft van de kosten van de advocaat van Autohopper volgens het destijds geldende liquidatietarief.
        Evenbusjehuren.nl en Evenbusjehuren Franchise worden op grond van artikel 1019h Rv veroordeeld in de helft van de kosten van de dagvaarding van Autohopper, de helft van het door Autohopper betaalde griffierecht en de helft van de daadwerkelijke advocaatkosten van Autohopper. Hierbij zal worden uitgegaan van een normaal IE-kort geding van maximaal 
        € 15.000,-.
      
    
    
      3.38
      Merch Factory c.s. zal ook in hoger beroep als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, met eveneens een uitsplitsing naar gedaagden en grondslag.
      
    
    
      3.39
      Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak, en de wettelijke rente over deze proceskosten als deze niet binnen 14 dagen worden betaald.
      
    
    
      3.40
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 8 april 2022 (uitgewerkt op 14 april 2022) onder 2.1 (uitgewerkt op 
      14 april 2022 onder 6.1), voor zover Merch Factory en [appellant4] daarbij op straffe van een dwangsom zijn veroordeeld zich te onthouden van iedere schending van de geheimhoudingsverklaring en voor zover Evenbusjehuren.nl en Evenbusjehuren Franchise daarbij op straffe van een dwangsom zijn veroordeeld zich te onthouden van iedere inbreuk op de auteursrechten van Autohopper;
    
    
    
      vernietigt het vonnis voor het overige en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      gelast de griffier de door Merch Factory c.s. onder 1 tot en met 3 gedeponeerde stukken van Autohopper aan Autohopper te retourneren en de overige stukken (onder 4 en 5) aan Merch Factory c.s. te retourneren;
    
    
    
      veroordeelt Merch Factory en [appellant4] hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van de volgende proceskosten van Autohopper:
      bij de voorzieningenrechter:
    
    - € 398,28 aan verschotten (1/2 kosten dagvaarding € 120,55 en 1/2 betaald griffierecht Autohopper € 676,-) 
    - € 1.016,- aan salaris advocaat (1/2 kosten advocaat volgens destijds geldend liquidatietarief 
    
      € 2.032,- (2 punten x tarief € 1.016,-)
      bij het hof:
    
    - € 391,50 aan verschotten (1/2 betaald griffierecht Autohopper € 783,-)
    - € 1.079,- aan salaris advocaat (1/2 kosten advocaat volgens geldend liquidatietarief 
    
      € 2.158,- (2 punten x tarief € 1.079,-)
      deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na vandaag;
    
    
    
      veroordeelt Evenbusjehuren.nl en Evenbusjehuren.nl Franchise hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van de volgende proceskosten van Autohopper:
      bij de voorzieningenrechter:
    
    - € 398,28 aan verschotten (1/2 kosten dagvaarding € 120,55 en 1/2 betaald griffierecht Autohopper € 676,-)
    - € 5.679,48 aan salaris advocaat (1/2 kosten advocaat volgens specificatie € 11.358,96 exclusief btw)
    bij het hof:
    - € 391,50 aan verschotten (1/2 betaald griffierecht Autohopper € 783,-)
    - € 4.262,50 aan salaris advocaat (1/2 kosten advocaat volgens specificatie € 8.525,- exclusief btw)
    deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na vandaag;
    
    
      verklaart veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. Willemse, C. Bakker en M. Schut, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      5 september 2023. 
    
    
    
    
  
  
     HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437.
  
  
     HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1036 en HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1522.
  
  
    HvJEG 16 juli 2009, ECLI:EU:C:2009:465, C-5/08 (Infopaq I) en HvJEU 1 december 2011, ECLI:EU:C:2011:798, C-145/10 (Painer).
  
  
    HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529 (Stokke / H3).
  
  
    HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153 (Endstra-tapes).
  
  
     HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8456, Una voce particolare.