ECLI:NL:OGHACMB:2023:157, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 29-08-2023, CUR2020H00281
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2023-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Caribische zaak; schadestaatprocedure. Schadevergoeding in natura (6:103 BW) na afgebroken onderhandelingen over verhuur watersportbedrijf op strand Papagayo, Curaçao. Hoofdzaak geëindigd in vonnis Hof (ECLI:NL:OGHACMB:2022:282) na verwijzing in cassatie.

Burgerlijke zaken over 2023
    Registratienummers: CUR201801278 – CUR2020H00281
    Uitspraak: 29 augustus 2023
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        STRANDEXPLOITATIE JAN THIEL N.V., h.o.d.n. Papagayo Beach Plaza, 
      gevestigd in Curaçao,
      appellante,
      gemachtigden: mr. E.R. de Vries en mr. M.D. van den Brink,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        WATERSPORTS EVENTS B.V.,
      
      gevestigd in Curaçao,
      geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. R.E.F.A. Bijkerk.
    
    
    
      Partijen worden hierna Papagayo en Watersports genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Bij op 7 september 2020 ingekomen akte van appel is Papagayo in hoger beroep gekomen van het in deze schadestaatprocedure tussen partijen gewezen en op 20 april 2020 uitgesproken tussenvonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht). Bij beschikking van 28 juli 2020 is vergunning verleend tot het instellen van dit tussentijdse hoger beroep.
      
    
    
      1.2
      Bij op 16 oktober 2020 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft Papagayo grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen, de zaak voor verdere beoordeling zal terugverwijzen naar het Gerecht om met inachtneming van het door het Hof te wijzen vonnis te beslissen, althans de vorderingen van Watersports zelf zal afwijzen, met veroordeling van Watersports – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      1.3
      Bij memorie van antwoord, met producties, heeft Watersports de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het beroep van Papagayo zal afwijzen, met veroordeling van Papagayo in de proceskosten in hoger beroep.
      
    
    
      1.4
      Op 6 april 2021 hebben partijen pleitnotities ingediend. Het Hof heeft beslist dat de bij de pleitnotities van Papagayo gevoegde productie buiten beschouwing wordt gelaten. 
      
    
    
      1.5
      Watersports heeft op 23 november 2021 een akte genomen waarbij zij haar eis heeft gewijzigd in die zin dat zij thans niet meer vordert dat Papagayo wordt veroordeeld tot het aangaan van een huurovereenkomst, maar dat zij alleen nog een schadevergoeding in geld vordert. 
      
    
    
      1.6
      Op 15 november 2022 heeft een mondeling pleidooi plaatsgevonden. Aanwezig waren namens Papagayo [naam] en [naam], bestuurders, bijgestaan door hun gemachtigden en namens Watersports [naam], aandeelhouder, bijgestaan daar haar gemachtigde. De gemachtigden hebben pleitnotities gehanteerd (namens Papagayo zijn twee pleitnota’s overgelegd, in eerste en in tweede termijn, Watersports heeft één pleitnota overgelegd). 
      
    
    
      1.7
      Van de zitting van 15 november 2022 is een verkort proces-verbaal opgemaakt. Daarin is het voorstel van het Hof vastgelegd dat deze schadestaatprocedure niet zal worden terugverwezen naar het Gerecht. Partijen zijn voorts in de gelegenheid gesteld om overleg te voeren over een regeling en om bij gebreke daaraan bij gelijktijdig te nemen akten hun standpunten over de schade te actualiseren, en bij (gelijktijdig te nemen) antwoordakten op elkaars standpunten te reageren. 
      
    
    
      1.8
      Bij akten van 6 december 2022 hebben beide partijen laten weten dat zij instemmen met het voorstel van het Hof dat de zaak niet zal worden terugverwezen, maar dat geen regeling tot stand is gekomen. Op 17 januari 2023 hebben partijen ieder een akte genomen, waarbij Watersports producties heeft overgelegd. Op 14 februari 2023 hebben partijen ieder een antwoordakte genomen, waarbij Watersports wederom producties heeft overgelegd.
      
    
    
      1.9
      Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      
        voorgeschiedenis
      
    
    
    
      2.1
      Partijen hebben onderhandeld over de verhuur van een opstal op het door Papagayo geëxploiteerde strand, waar Watersports een duikschool en een watersportbedrijf wilde beginnen. 
      
    
    
      2.2
      Het Gerecht heeft op 11 december 2017 een vonnis gewezen in de hoofdzaak (zaaknummer AR 74008/215 - CUR201501807, ECLI:NL:OGEAC:2017:186). Daarin is geoordeeld dat Papagayo onrechtmatig jegens Watersports heeft gehandeld door de huurovereenkomst niet op naam van Watersports af te sluiten, maar op naam van [naam] in privé en is Papagayo op die grondslag veroordeeld tot (i) het alsnog aangaan van een huurovereenkomst met Watersports (bij wijze van schadevergoeding in natura als bedoeld in artikel 6:103 BW) en (ii) tot vergoeding van door Watersports geleden schade in de periode van 1 maart 2014 tot de ingangsdatum van de huurovereenkomst, op te maken bij staat.
      
    
    
      2.3
      In de hoofdzaak is doorgeprocedeerd in hoger beroep (een vonnis van dit Hof van 15 oktober 2019; CUR2018H00010, ECLI:NL:OGHACMB:2019:257), in cassatie (een arrest van de Hoge Raad van 11 juni 2021; ECLI:NL:HR:2021:860) en in verwijzing na cassatie, eindigend in een vonnis van dit Hof van 16 augustus 2022 (CUR2018H00010, ECLI:NL:OGHACMN:2022:282). In dat laatste vonnis is het vonnis van het Gerecht van 11 december 2017 bevestigd (met een aanvulling van de beslissing van het Gerecht over de proceskosten). Tegen dit laatste vonnis van het Hof is geen cassatieberoep ingesteld; dat vonnis en het daarbij bevestigde vonnis zijn daarmee in kracht van gewijsde gegaan. 
      
    
    
      2.4
       Watersport is deze schadestaatprocedure begonnen. In deze procedure heeft het Gerecht een tussenvonnis gewezen op 20 april 2020 (CUR201801278, ECLI:NL:HR:2020:335). Tegen dat tussenvonnis heeft Papagayo dit tussentijds hoger beroep ingesteld.
      
      
        
          uitgangspunt
        
      
      
    
    
      2.5
      Het bestreden tussenvonnis is inhoudelijk afgestemd op het vonnis van het Hof van 15 oktober 2019 in de hoofdprocedure. Sinds de Hoge Raad laatstgenoemd Hofvonnis heeft vernietigd, is het bestreden tussenvonnis achterhaald; het kan dus niet in stand blijven. 
      
    
    
      2.6
      Bij de beoordeling van dit hoger beroep moet het Hof terug naar de situatie die tot stand is gebracht door het vonnis van het Gerecht in de hoofdzaak van 11 december 2017. De eindstand in de hoofdzaak is immers dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan en de oordelen in dat vonnis zijn dus de grondslag voor deze schadestaatprocedure. 
      
    
    
      2.7
      
        Het Gerecht heeft in dat vonnis geoordeeld (in 4.8-4.11) dat Papagayo onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen met Watersports af te breken. Papagayo is daarom schadeplichtig jegens Watersports, aannemelijk is dat Watersports schade heeft geleden door het niet kunnen voortzetten van het bedrijf (aldus het Gerecht in 4.13). Die schade moet Papagayo deels in natura vergoeden (door alsnog een huurovereenkomst met Watersports aan te gaan, zie 4.15) en deels in geld (4.19). Het dictum van dit vonnis luidt (voor zover nu van belang):
        
          “(…) 5.2 veroordeelt Papagayo om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis een huurovereenkomst ter zake de duikschool met Watersports aan te gaan, conform de bepalingen zoals opgenomen in de overeenkomst overgelegd als productie 8 bij conclusie van antwoord (…);
        
      
    
    
      5.3
      
        verstaat dat de termijn als bedoeld in artikel 6:103, tweede volzin, BW wordt bepaald op zes maanden na datum van dit vonnis en veroordeelt Papagayo, indien zij niet binnen die termijn aan de onder 5.2 bedoelde veroordeling voldoet, tot vergoeding van de schade van Watersports als gevolg van de in 5.1 bedoelde onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
    
    
      5.4
      
        
          veroordeelt Papagayo, indien zij voldoet aan de onder 5.2 bedoelde veroordeling, tot vergoeding van de schade van Watersports in de periode van 1 maart 2014 tot de ingangsdatum van de in 5.2 bedoelde overeenkomst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; (…)”.
        
        Dat vonnis is op 26 april 2018 betekend aan Papagayo.
      
      
    
    
      2.8
        Gelet op de formulering van dit dictum moet het Hof eerst beoordelen of Papagayo op juiste wijze heeft voldaan aan haar verplichting (geformuleerd in 5.2) tot schadevergoeding in natura, door binnen de daar genoemde termijn en onder de genoemde condities een huurovereenkomst aan Watersports aan te bieden. 
      
    
    
      2.9
      
        Papagayo heeft aangevoerd dat zij tijdig en juist aan de veroordeling sub 5.2 heeft voldaan, door aan Watersports een aantal malen (op 21 december 2017, op 15 februari 2018 en op 25 mei 2018) een schriftelijke huurovereenkomst aan te bieden. Watersports heeft niet betwist dat Papagayo haar tijdig een schriftelijke huurovereenkomst heeft aangeboden conform de formulering in 5.2 van het dictum. Watersports heeft echter aangevoerd dat zij dat aanbod niet heeft aanvaard en niet hoefde te aanvaarden omdat Papagayo niet in wilde gaan op de volgende, samengevat weergegeven, voorwaarden:
        (i) vertrek van een concurrerende duikschool; na het wijzen van het vonnis van 11 december 2017 heeft Papagayo een naastgelegen ruimte verhuurd aan een andere duikschool (SeaTrek) terwijl Watersports bij de onderhandelingen in 2014 de enige duikschool ter plekke zou zijn;
        (ii) oplossing van een groot stankprobleem op de locatie, dat er in 2014 niet was;
        (iii) herstel van de bestaande helling (voor het te water laten van o.m. waterscooters) en een trap bij de locatie;
        (iv) een voorschot van NAf 250.000 op de schadevergoeding; zonder dat voorschot was een herstart van de duikschool niet mogelijk.
      
      
    
    
      2.10
      Papagayo heeft met betrekking tot voorwaarde (i) aangevoerd dat het in 2014 niet de bedoeling was van partijen dat alleen Watersports exclusief watersportactiviteiten zou aanbieden op het strand van Papagayo en heeft ook gesteld dat SeaTrek geen met Watersports concurrerende activiteiten aanbood. Papagayo heeft verder met betrekking tot voorwaarde (ii) gemotiveerd betwist dat er begin 2018 een structureel stankprobleem was en heeft met betrekking tot voorwaarde (iii) onderbouwd aangevoerd dat zij de trap heeft gerenoveerd. Papagayo heeft voorts gesteld dat zij begin 2018 aan Watersports heeft aangeboden om de helling direct te zullen herstellen nadat Watersports de huurovereenkomst zou hebben aanvaard en dat zij de helling nadien in 2018 heeft hersteld. Watersports kon volgens Papagayo voorts in redelijkheid niet als voorwaarde (iv) voor het aangaan van de huurovereenkomst betaling van een voorschot eisen, nu het Gerecht dit heeft afgewezen in het vonnis van 11 december 2017 (in 4.19). 
      
    
    
      2.11
      Het Hof is het met Papagayo eens dat zij heeft voldaan aan 5.2 van het dictum van het vonnis van 11 december 2017 door tijdig en op juiste wijze een huurovereenkomst aan te bieden. Dictum 5.2 van het vonnis in de hoofdzaak verplichtte Papagayo tot niet meer dan het doen van het aanbod dat zij heeft gedaan. Uiteraard diende Papagayo, indien het aanbod zou worden aanvaard, de huurovereenkomst die aldus tot stand zou komen, te goeder trouw en volledig na te komen (met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid die tussen contractspartijen behoort te gelden), maar het was niet aan Watersports om op voorhand nadere voorwaarden te stellen. Watersports heeft haar hand dus overspeeld door niet op dat aanbod in te gaan zonder het stellen van nadere voorwaarden. 
      
    
    
      2.12
      Dat klemt temeer, nu Watersports haar weerwoord tegen de betogen van Papagayo met betrekking tot de voorwaarden (i) tot en met (iv) als hiervoor onder 2.10 weergegeven, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Gelet op de expliciete afwijzing van een voorschot door het Gerecht kon Watersports voorts redelijkerwijs niet opnieuw een voorschot vragen als voorwaarde (iv) voor het aangaan van de huurovereenkomst. Dat Watersports op dat moment niet over kapitaal voor de herstart beschikte kan niet zonder meer (alleen) aan Papagayo worden verweten. De conclusie is dat het niet aan Papagayo is toe te rekenen dat de huurovereenkomst die Papagayo heeft aangeboden niet tot stand is gekomen. 
      
    
    
      2.13
      Papagayo heeft daarmee voldaan aan de haar in 5.2 opgelegde verplichting. Onder 5.4 van het eindvonnis in de hoofdzaak heeft het Gerecht Papagayo voor dat geval veroordeeld tot vergoeding van schade “in” de periode van 1 maart 2014 tot de ingangsdatum van de huurovereenkomst. Het gaat dus niet om alle schade die Watersports mogelijkerwijs geleden heeft doordat er in die periode geen huurovereenkomst was. Het gaat slechts om een deel van die schade, namelijk het deel dat in die periode is geleden. Blijkens 4.19 van het eindvonnis in de hoofdzaak heeft het Gerecht verder het oog op “enige” schade, waarbij “gemiste inkomsten” als schadepost wordt genoemd en in de schadestaatprocedure bezien moet worden hoe “die schade” zich verhoudt tot de schadevergoeding in de vorm van het alsnog verkrijgen van de positie van huurder. Gelet hierop moet het vonnis als geheel aldus worden uitgelegd dat het Gerecht Papagayo voor dat geval slechts heeft veroordeeld tot een vergoeding in geld ter zake van de door Watersports geleden schade in de periode vanaf 1 maart 2014 tot aan het alsnog aangaan van een huurovereenkomst. 
      
    
    
      2.14
      Gezien de datum van het aanbod dat Papagayo heeft gedaan (21 december 2017) gaat het Hof ervan uit dat redelijkerwijze per 1 februari 2018 een huurovereenkomst afgesloten had kunnen worden. De schade in geld dient dus nog begroot te worden voor schade, geleden in de periode 1 maart 2014 tot 1 februari 2018. Voor vergoeding van de nadien geleden schade is geen plaats, omdat het vonnis in de hoofdzaak daar geen grondslag voor biedt. 
      
      
        
          schadebegroting algemeen
        
      
      
    
    
      2.15
      Zoals hiervoor overwogen hebben partijen ermee ingestemd dat het Hof de zaak aan zich zal houden en niet zal verwijzen naar het Gerecht voor verdere schadebegroting. Het Hof zal dus overgaan tot die begroting, waarbij een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie (werkelijk in die zin dat Papagayo onrechtmatig de onderhandelingen heeft afgebroken en er geen huurovereenkomst is afgesloten per 1 maart 2014, maar hypothetisch in die zin dat weggedacht moet worden dat Watersports het latere aanbod niet heeft aanvaard) met de hypothetische situatie dat er per die datum wel een huurovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, waarbij na 1 februari 2018 opgekomen schade buiten beschouwing zal worden gelaten. 
      
      
        
          schaderapporten en achtergrond schade
        
      
      
    
    
      2.16
      Watersports heeft ter onderbouwing van haar schade twee rapporten (van 25 januari 2018 en van 23 februari 2018) overgelegd, opgesteld door A.J. Visser namens Brovi Holding N.V. (hierna: de Brovi-rapporten). Papagayo heeft verweer gevoerd tegen de bevindingen in de Brovi-rapporten en heeft zich daarbij beroepen op een rapport van Deloitte van 11 oktober 2018. Bij akte van 17 januari 2013 heeft Watersports een tweetal stukken overgelegd waarin de schadestaat nader wordt toegelicht. Papagayo heeft daarop gereageerd in haar antwoordakte van 14 februari 2023. Ter zitting van 15 november 2023 is gebleken dat Papagayo in 2021 alsnog een voorschot van NAf 100.000 heeft betaald aan Watersports en daarnaast een bankgarantie ten behoeve van Watersports heeft gesteld van NAf 1,2 miljoen. 
      
    
    
      2.17
       Uit de processtukken en de beide schaderapporten acht het Hof het volgende van belang als achtergrond voor de schadebegroting: 
      ( a) Watersports is een in 2013 opgerichte vennootschap met bij de oprichting als aandeelhouders [naam] (hierna: de compagnon, voor 50%) en Sublub Curaçao BV (ook voor 50%, met als aandeelhouders [naam] (aandeelhouder 1) en [naam] (aandeelhouder 2)) en met als doel het gezamenlijk aanbieden van watersportactiviteiten (waterscooterverhuur door de compagnon en duikactiviteiten door Sublub) vanaf het strand van Papagayo bij Jan Thiel; 
      ( b) na overleg tussen Watersports en Papagayo is in het najaar van 2013 begonnen met de bouw van een opstal op het strand van Papagayo, bedoeld voor de activiteiten van Watersports. De bouw daarvan werd (in elk geval deels) gefinancierd uit privé-middelen van aandeelhouder 1 (NAf 203.114 heeft Watersports ontvangen vanuit haar privé-bankrekening); 
      ( c) besproken werd dat Watersports een huur van NAf 5.550 per maand zou betalen aan Papagayo voor het gebruik van de opstal en dat er geen opstalrecht zou worden gevestigd. De looptijd van de huur zou 20 jaar bedragen en Papagayo heeft (in een mail bericht van 28 april 2014) aangeboden “als de huur om wat voor reden dan ook beëindigd wordt” de investering in de bouw terug te betalen, uitgaande van een afschrijving van 20 jaar;
      ( d) op 1 maart 2014 is Watersports begonnen met haar activiteiten; de genoemde huur over maart 2014 is betaald door Watersports en over april 2014 door aandeelhouder 1 vanaf haar privérekening;
      ( e) er is in 2014 geen huurovereenkomst met Watersports gesloten, maar wel met de compagnon (op 14 mei 2014, met als ingangsdatum 1 maart 2014) en later met een door de compagnon opgerichte vennootschap (vanaf 1 december 2014 tot juni 2016);
      ( f) vanaf 1 juli 2014 zijn aandeelhouder 1 en 2 niet meer werkzaam geweest voor Watersports.
      
    
    
      2.18
      
        In het tweede Brovi-rapport (van 23 februari 2018) zijn twee scenario’s uitgewerkt voor de beoordeling van de schade. Scenario A gaat uit van de situatie dat er een nieuwe huurovereenkomst tot stand zou komen per 1 april 2018 en beziet de voordien geleden schade (over 2014 tot 1 april 2018). Gelet op het voorgaande zal ook het Hof uitgaan van dat scenario, zij het dat als einddatum 1 februari 2018 zal worden aangehouden. In dat scenario onderscheidt Brovi de volgende schadeposten (hierna vermeld zonder wettelijke rente):
        A. gederfde winst over 2014 tot 1 april 2018, in totaal NAf 623.034;
        B. schade in de vorm van investeringen die niet terugverdiend kunnen worden, in totaal NAf 60.024;
        C. schade door het verlies aan materiële activa, in totaal NAf 100.000;
        D. buitengerechtelijke kosten, in totaal NAf 74.191 aan advocaatkosten (NAf 54.157) en NAf 20.024 (aan kosten Brovi voor het opstellen van de schadestaat).
      
      
      
        
          geen aftrek vooreigen schuld Watersports
        
      
      
    
    
      2.19
       Papagayo heeft verweer gevoerd tegen deze schadebegroting. In de eerste plaats heeft zij aangevoerd dat Watersports eigen schuld heeft aan de schade, waardoor de vergoedingsplicht van Papagayo vervalt of moet worden gematigd tot nihil en wel om de volgende redenen. Als Watersports het aanbod om de huurovereenkomst alsnog te sluiten had aanvaard in 2018 dan zou eventuele schade in de daarvoor gelegen periode van 1 maart 2014 tot 2018 zijn gecompenseerd doordat vanaf 2018 een huurovereenkomst van 20 jaar zou gelden (in plaats van vanaf 2014).
      
    
    
      2.20
      Dit verweer is in zoverre terecht voorgesteld, dat de situatie zonder onrechtmatig handelen niet moet worden vergeleken met de situatie waarin Watersports het aanbod heeft geweigerd, maar met een scenario waarin Papagayo onrechtmatig heeft gehandeld (zoals zij in werkelijkheid heeft gedaan) en Watersports het aanbod zou hebben aanvaard (en in zoverre hypothetisch), zoals hiervoor in 2.15 overwogen.
      
    
    
      2.21
      Op zichzelf is ook juist dat het Gerecht onder 4.19 van het eindvonnis in de hoofdzaak de vraag heeft gesteld hoe de schade zich verhoudt tot de schadevergoeding in de vorm van het alsnog verkrijgen van de positie van huurder. Daarmee heeft het Gerecht de mogelijkheid opengelaten dat bij de schadebegroting als uitgangspunt zou worden genomen dat de in de periode van 1 maart 2014 tot de ingangsdatum van de huurovereenkomst gemiste inkomsten, later geheel of gedeeltelijk zouden worden terugverdiend. 
      
    
    
      2.22
      Niettemin gaat het verweer niet op vanwege het volgende. Het Hof ziet onvoldoende reden om te veronderstellen dat de gemiste inkomsten later zouden worden terugverdiend. In de situatie dat Papagayo niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, zou de huurovereenkomst ongeveer 4 jaar eerder zijn ingegaan dan in de situatie dat Watersports het latere aanbod zou hebben aanvaard. Met inachtneming van goede en kwade kansen (en de lokale omstandigheden, waaronder het veelvuldig opkomen en ondergaan van ondernemingen in de toeristische industrie) is het zeer de vraag of in één van beide situaties de voorziene duur van de huurovereenkomst van 20 jaar zou zijn volgemaakt. Het Hof ziet geen reden om te veronderstellen dat in de situatie zonder onrechtmatig handelen de huurovereenkomst eerder zou zijn geëindigd dan in de situatie met aanvaarding van het latere aanbod. Bovendien ligt het eventuele verschil tussen beide situaties in de verre toekomst. Het Hof acht het daarom redelijk om hiervoor geen aftrek toe te passen. 
      
    
    
      2.23
      Papagayo heeft voorts aangevoerd dat Watersports eigen schuld aan de schade heeft omdat beide aandeelhouders het gebruik van de duikschool op het strand van Papagayo in juli 2014 hebben beëindigd, terwijl zij dit hadden kunnen voortzetten en zij hun onderneming ook op een andere locatie hadden kunnen voortzetten. 
      
    
    
      2.24
      Ook dit verweer gaat niet op. Watersports heeft voldoende aangevoerd om aan te nemen dat de aandeelhouders het bedrijf niet konden voortzetten omdat Papagayo na de aanvankelijke onderhandelingen in 2013/begin 2014 geen zaken meer met hen wilde doen. In plaats daarvan heeft Papagayo met de compagnon in privé een huurovereenkomst afgesloten, waardoor een onwerkbare situatie ontstond en voortzetting van de activiteiten door de aandeelhouders op deze locatie moeizaam werd, zo niet onmogelijk. Onder deze omstandigheden kon voortzetting ook niet van hen gevergd worden. 
      
    
    
      2.25
      Watersports heeft daarnaast voldoende gemotiveerd aangevoerd dat er in Curaçao weinig dan wel geen geschikte locaties beschikbaar waren voor de exploitatie van een duikschool, terwijl het verder aannemelijk is dat het de aandeelhouders bovendien (na hun investeringen in de bouw van de opstal en in duikspullen) aan voldoende middelen ontbrak voor een herstart elders, terwijl financiering daarvan, gelet op de opgebouwde schulden, niet mogelijk was. Papagayo heeft dit alles onvoldoende weersproken. 
      
      
        
          schadebegroting gederfde inkomsten
        
      
      
    
    
      2.26
      Papagayo heeft vervolgens aangevoerd dat de administratie waarop Brovi haar schadebegroting heeft gebaseerd geen betrouwbaar beeld van de financiële situatie van Watersports geeft. De administratie was niet compleet en is vervolgens door aandeelhouder 1 bijgewerkt, waardoor niet zonder meer van de juistheid daarvan uitgegaan kan worden. Volgens Papagayo hebben die aanpassingen door aandeelhouder 1 ertoe geleid dat een verlies van NAf 3.702,84 werd omgetoverd tot een winst van NAf 89.965 over het jaar 2014, terwijl uit het Deloitte-rapport blijkt dat het werkelijke verlies van Watersports in die periode nog veel groter was. Bovendien zijn er geen door een accountant opgestelde of gecontroleerde jaarrekeningen voorhanden. 
      
    
    
      2.27
      Het Hof oordeelt als volgt. In dit geval ontbreken concrete en betrouwbare gegevens om de gederfde inkomsten vast te stellen, mede vanwege de volgende omstandigheden:
      - de aandeelhouders hebben in 2014 slechts 4 maanden de duikschool geëxploiteerd, en over de omzet die Watersports in de maanden daarna heeft behaald bestaat geen duidelijkheid, ook omdat er geen goede administratie werd bijgehouden (nog afgezien van eventuele onterechte correcties achteraf door aandeelhouder 1); 
      - met name ook is onduidelijk of er omzet is behaald uit de verhuur van waterscooters door de compagnon (volgens Deloitte is na een storm in mei 2014 de helling weggeslagen en niet herbouwd, waardoor in 2014 geen waterscooters meer zijn verhuurd, terwijl Brovi (op basis van aannames) uitgaat van een door de compagnon verzwegen omzet aan verhuur van waterscooters van NAf 92.058);
      - de omzet over 2014 is dus geen betrouwbaar uitgangspunt voor een schatting van de omzet in de jaren daarna, terwijl bovendien omzet nog geen winst is en beide rapporten aanzienlijk verschillen over de kosten en de gebruikelijke winstmarge van een dergelijk bedrijf;
      - winstcijfers van vergelijkbare bedrijven uit de branche ontbreken als vergelijkingsmateriaal.
      
    
    
      2.28
      Het Hof resteert daarom geen andere methode dan het schatten van de gederfde inkomsten en komt daarbij uit op een bedrag van NAf 165.000 (NAf 3.500 per maand x 47 maanden, naar boven afgerond). 
      
    
    
      2.29
      Voor het naast gederfde inkomsten ook toewijzen van de schadeposten B (investeringen die niet terugverdiend kunnen worden) en C (schade door het verlies aan materiële activa) is geen ruimte. Papagayo heeft terecht aangevoerd dat dit een dubbeltelling zou opleveren.
      
      
        
          buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      2.30
      Watersports heeft als (schadepost D) buitengerechtelijke kosten NAf 54.157 gevorderd als kosten van haar voormalige advocaat. Deze post wordt als onvoldoende toegelicht afgewezen. Papagayo heeft namelijk terecht aangevoerd dat de proceskostenveroordeling in deze schadestaatprocedure (in beide instanties) geacht wordt een vergoeding van deze kosten in te houden. Door het Gerecht is Papagayo in het vonnis van 11 december 2017 veroordeeld om proceskosten te betalen en volgens Papagayo heeft zij die betaald. Het Hof zal hierna beslissen over de proceskosten in hoger beroep.
      
    
    
      2.31
      De kosten voor het opstellen van de Brovi-rapporten (afgerond NAf 20.000) komen wel voor vergoeding in aanmerking, als redelijke kosten voor vaststelling van schade (op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW). 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      2.32
      Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Op grond van het voorgaande zal een schadevergoeding worden toegewezen van (afgerond) NAf 185.000 (NAf 165.000 + NAf 20.000). Daarvan dient het betaalde voorschot van NAf 100.000 te worden afgetrokken, zodat NAf 85.000 zal worden toegewezen. Het betreft hier schade die al is geleden, geen toekomstige schade, zodat geen kapitalisatie zal plaatsvinden. De wettelijke rente zal worden toegewezen over dit bedrag zoals gevorderd in de inleidende vordering, te weten vanaf 1 april 2018.
      
    
    
      2.33
      Hoewel het hoger beroep van Papagayo in die zin opgaat dat het vonnis van het Gerecht in de schadestaatprocedure van 20 april 2020 zal worden vernietigd, geldt Papagayo (als degene die ondanks uitgebreid verweer schadevergoeding moet betalen aan Watersports) als de in het ongelijk gestelde partij, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
      
    
    
      2.34
      De kosten van de procedure in eerste aanleg zullen aan de zijde van Watersports worden begroot op: NAf 904,96 aan verschotten (NAf 450 aan griffierecht + NAf 454,96 aan betekeningskosten) en NAf 6.000 aan salaris van de gemachtigde.
      
    
    
      2.35
      De kosten van de procedure in hoger beroep zullen aan de zijde van Watersports worden begroot op NAf 467,50 aan betekeningskosten en NAf 15.000 aan salaris van de gemachtigde, waarbij rekening is gehouden met de langdurige en gecompliceerd verlopen procedure en de gecompliceerde aard van de procedure.
      
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        vernietigt het tussenvonnis van het Gerecht van 20 april 2020, waarvan beroep;
      
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        veroordeelt Papagayo tot het betalen van een schadevergoeding van NAf 85.000 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
      
        veroordeelt Papagayo in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van Watersports tot op heden begroot op NAf 904,96 aan verschotten en NAf 6.000 aan salaris voor de gemachtigde;
      
      
      
        veroordeelt Papagayo in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Watersports tot op heden begroot op NAf 467,50 aan verschotten en NAf 15.000 aan salaris voor de gemachtigde;
      
      
      
        verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, G.C.C. Lewin en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 29 augustus 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.