ECLI:NL:CBB:2023:425, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 15-08-2023, 21/882
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Hoger beroep gegrond. Boete te lage dosering desinfectiemiddel. Boeterapport biedt onvoldoende grondslag voor de vaststelling van de overtreding. Niet concreet beschreven dat toezichthouder de afwijkende mondelinge instructie heeft gevolgd. Onzeker of samenstelling van het middel op het moment van monstername representatief was.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/882
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 15 augustus 2023 op het hoger beroep:
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , ( [naam 1] )
    (gemachtigde: mr. F.Th.M. Peters),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 juni  2021, kenmerk ROT 19/5241, in het geding tussen
    
    
    
      [naam 1]
    
    en
    de minister van Infrastructuur en Waterstaat,  (de minister)
    (gemachtigde: mr. W.P. van Kooten-Vroegindewei,).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      
        [naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 10 juni 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:6374).
    
    
    
      De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
      
        Het College heeft de zaak op 21 maart 2023 op een zitting behandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden en namens de minister ook [naam 2] en [naam 3] .
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 
      
    
    
      1.2
      Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
      
    
    
      2.1
      
        [naam 1] exploiteert een reinigings- en ontsmettingsplaats (R&O-plaats) voor het reinigen en ontsmetten van vrachtwagens waarmee dieren zijn vervoerd. Zij gebruikt hiervoor het (toegelaten) ontsmettingsmiddel P3 Incidin 05. Op 25 juni 2018 is een monster genomen van de gebruikte desinfectie-oplossing afkomstig uit de spuitlans. Uit laboratoriumonderzoek bleek het monster 0.008% aan quaternaire ammoniumverbindingen te bevatten. 
      
    
    
      2.2
      Met het besluit van 14 augustus 2018 (het boetebesluit) heeft de minister [naam 1] een boete opgelegd van € 1.500,- vanwege overtreding van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biocide (Wgb). De reden is dat op 25 juni 2018 P3 Incidin 05 een te lage dosering had. Volgens de minister heeft [naam 1] daarmee niet voldaan aan de voorwaarden van de toelating en aan de etiketterings- en verpakkingsvoorwaarden als bedoeld in artikel 17, vijfde lid, van Verordening 528/2012 (Biocidenverordening), wat een overtreding is van artikel 43, eerste lid, van de Wgb. 
      
    
    
      2.3
      Met het besluit van 12 september 2019, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard en het boetebesluit gehandhaafd.
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      3.		De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het boetebesluit herroepen en de boete vastgesteld op € 750,-. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor eiseres [naam 1] en voor verweerder de minister moet worden gelezen:
    
    
    
      “3.1. (…) In het rapport van bevindingen staat dat een monster is genomen van de vloeistof die uit de spuitlans komt(…). De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat dit monster onjuist is genomen. In de NVWA-werkinstructie “Monsterneming Ontsmettingsmiddelmonsters R&O” staat: “Neem een monster van een aangemaakt ontsmettingsmiddel. Indien mogelijk niet via de spuitlans in het monstermateriaal, maar een monster uit de tank, rugspuit scheppen.” In deze werkinstructie staat dus niet dat het niet is toegestaan om een monster uit de spuitlans te nemen. Daarnaast heeft verweerder in het verweerschrift toegelicht dat het in bepaalde situaties zelfs de voorkeur verdient om een monster uit de spuitlans te nemen. Bij eiseres is sprake van een grote bufferbak die wordt gevoed met water en desinfectiemiddel en de spuitlans is via leidingen daarmee verbonden. Verweerder heeft onbetwist gesteld dat bij eiseres sprake is van een grote afstand tussen die bak en de spuitlans en dat dit de concentratie van het middel kan beïnvloeden (bijvoorbeeld door vervuiling van leidingen) waardoor een verschil ontstaat tussen de concentratie van het middel in de waterbak en in de spuitlans. Gelet op deze toelichting en de werkinstructie valt niet in te zien dat het monster op een onjuiste plek is genomen. Juist de spuitlans is de plek waar het desinfectiemiddel een correcte dosering moet bevatten om de vrachtwagens afdoende te kunnen reinigen en ontsmetten. (…)”
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
      
      Standpunt [naam 1]
    
    
    4. [naam 1] voert aan dat het monster dat ten grondslag lag aan het boetebesluit is genomen in strijd met de werkinstructie van de NVWA, terwijl de monsters die genomen zijn conform de instructie, wel aan de norm voldeden.
    
    
      
        Standpunt minister
      
    
    
    5. De minister stelt dat het voor rekening en risico van [naam 1] komt hoe zij het desinfectiemiddel aanmaakt en de gebruiksconcentratie controleert. De minister ziet geen aanleiding voor een verdere matiging van de boete.
    
    
    
    
    
    
      
        Beoordeling College
      
    
    
    
      6.1
      Het College ziet zich gesteld voor de vraag of de rechtbank op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat [naam 1] artikel 17, vijfde lid, van de Biocidenverordening heeft overtreden. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt hiertoe als volgt.
      
    
    
      6.2
      De bewijslast van de overtreding rust, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, op de minister. Voor het bewijs steunt de minister uitsluitend op de in het boeterapport van 18 juli 2018 opgenomen omschrijving dat het monster is genomen uit de spuitlans en dat de monstername is uitgevoerd overeenkomstig het NVWA werkvoorschrift “Monsterneming ontsmettingsmonsters R&O (MONO1-16)”. In dit werkvoorschrift staat: “Neem een monster van een aangemaakt ontsmettingsmiddel. Indien mogelijk niet via de spuitlans in het monstermateriaal, maar een monster uit de tank, rugspuit scheppen.”
      
    
    
      6.3
      Daarmee biedt het boeterapport onvoldoende grondslag voor de vaststelling dat [naam 1] artikel 17, vijfde lid, van de Biocidenverordening heeft overtreden. Een concrete feitelijke beschrijving van de stappen die de toezichthouder heeft genomen bij het nemen van het monster ontbreekt. De enkele verwijzing naar het werkvoorschrift volstaat in dit geval niet, omdat de toezichthouder van dat werkvoorschrift is afgeweken. Ter zitting heeft de minister toegelicht dat destijds de toezichthouders mondelinge instructies kregen die van het werkvoorschrift afweken. Volgens die mondeling instructie moesten zij de monsters juist uit de spuitlans nemen na het doorspuiten van de spuitlans. Nu in het boeterapport niet concreet staat beschreven dat de toezichthouder deze mondelinge instructie heeft gevolgd, valt niet na te gaan dat hij het monster heeft genomen na het doorspuiten van de spuitlans. Daarom is onzeker of de samenstelling van het middel in de spuitlans op het moment van de monsterneming wel representatief was. Mogelijk was alleen een residu van het middel in de lans aanwezig, maar de aanwezigheid van een residu in een spuitlans valt niet als “gebruik” in de zin van artikel 17, vijfde lid, van de Biociden-verordening aan te merken.
      
    
    
      6.4
      Het boeterapport is daarmee dus ontoereikend voor het bewijs dat [naam 1] artikel 17, vijfde lid, van de Biocidenverordening heeft overtreden. Dit betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [naam 1] die overtreding heeft begaan.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      7. Het hoger beroep is dan ook gegrond en het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen. Het College zal in plaats daarvan het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het boetebesluit herroepen.
      
      8. Gelet hierop behoeven de overige hogerberoepsgronden van [naam 1] geen bespreking.
      
      9. Het College veroordeelt de minister in de door [naam 1] gemaakte proceskosten voor het hoger beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.674,- voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1). 
      
        Beslissing 
      
      
      
        Het College: 
      
      - vernietigt de aangevallen uitspraak; 
      - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [naam 1] tegen het bestreden gegrond en vernietigt dit besluit;
      
        
          herroept het boetebesluit;
        
        
          bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
        
        
          draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 541,- aan [naam 1] te vergoeden;
        
        
          veroordeelt de minister in de proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van € 1.647,-
        
      
      
      
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. R.C. Stam en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2023.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        w.g. J.H. de Wildt						w.g. A. Verhoeven
      
      
      
      
        
      
      
    
  
  
    Bijlage wetgeving 
    
    
      Artikel 43, eerste lid, Wgb
      Het is verboden in strijd te handelen met de artikelen 17, eerste, vijfde en zesde lid, (…) van verordening (EU) Nr. 528/2012 (…).
    
    
    
      Artikel 3, eerste lid, onder k, van de Biocidenverordening
      „gebruik”: alle handelingen die met een biocide worden verricht, met inbegrip van de opslag, hantering, menging en toediening ervan, (…);
    
    
    
      Artikel 17, vijfde lid, van de Biocidenverordening
      Het gebruik van biociden dient te voldoen aan de voorwaarden van de toelating (…) aan de etiketterings- en verpakkingsvoorschriften van artikel 69. (…)