ECLI:NL:RBALK:2011:BU9374, Rechtbank Alkmaar, 29-12-2011, 10/2849
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2011-12-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Afwijzing van het verzoek om planschade ondeugdelijk gemotiveerd. Beroep gegrond.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: 10/2849 WET
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 29 december 2011 in de zaak tussen
    
    
      [eiser] en [appellant], te [woonplaats], eisers
      (gemachtigde: ing. I.T.G.M. Martens),
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Drechterland, verweerder 
      (gemachtigde: mr. J. van den Bos).
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 17 september 2009 (het primaire besluit) heeft verweerder een aanvraag van eisers om een tegemoetkoming in planschade afgewezen. 
     
    Bij besluit van 28 september 2010, verzonden op 5 oktober 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
     
    Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
     
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
     
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 november 2011. Namens eisers zijn verschenen [eiser], bijgestaan door bovenvermelde gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:66, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de rechtbank de termijn voor het doen van uitspraak met één week verlengd.
    
    Overwegingen
    
    
      1.	Eisers hebben op 29 augustus 2007, door verweerder ontvangen op 31 augustus 2007, een aanvraag om planschade ingediend. Eisers hebben een windturbine in bedrijf op het perceel [perceelnaam] te [woonplaats]. De windturbine heeft een ashoogte van 30 meter en een rotordiameter van 29 meter. Het bestemmingsplan “Venhuizen Landelijk Gebied 1983, eerste herziening 1993” stond op het betrokken perceel een windturbine toe tot maximaal 41 meter hoogte en kende een binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid voor een windturbine tot een hoogte van ten hoogste 50 meter. 
      Op 27 januari 2005 is een nieuw bestemmingsplan, “Buitengebied 2004” vastgesteld. Dit plan maakte op twee op de plankaart aangeduide locaties, waaronder [perceelnaam] te [woonplaats] windturbines mogelijk met een masthoogte van maximaal 60 meter en een rotordiameter van maximaal 30 meter. Door het college van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland (GS) is bij besluit van 13 september 2005 goedkeuring onthouden aan artikel 5, tweede lid, onder 11, en artikel 8, tweede lid, onder 11, van de planvoorschriften van het bestemmingsplan “Buitengebied 2004”. Omdat de gemeenteraad niet tijdig invulling heeft gegeven aan artikel 30 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) is de windturbine van eisers onder het overgangsrecht komen te vallen. 
      Op 25 augustus 2008 is het bestemmingsplan ”Buitengebied 2004, eerste herziening 2008” vastgesteld en door GS bij besluit van 5 november 2008 goedgekeurd. Dit bestemmingsplan maakt op het perceel van eisers een windturbine met een maximale masthoogte van 41 meter mogelijk. Verweerder heeft het verzoek om vergoeding van planschade afgewezen, omdat vanwege de laatgenoemde bestemmingsplanherziening inmiddels op een andere wijze is voorzien in de schade.
    
    
    
      2.	Eisers erkennen in beroep dat de eerder gecreëerde planschade met het bestemmingsplan “Buitengebied 2004, eerste herziening 2008” deels teniet is gedaan, maar zijn van mening dat nog immer schade resteert. Daartoe hebben zij betoogd dat de in het bestemmingsplan“Venhuizen Landelijk Gebied 1983, eerste herziening 1993” opgenomen binnenplanse vrijstellingsbevoegdheid ten onrechte niet is teruggekeerd in het bestemmingsplan ”Buitengebied 2004, eerste herziening 2008”. Een windturbine met een masthoogte van 50 meter vangt meer wind dan een windturbine van 41 meter, hetgeen een hogere energieopbrengst oplevert. Het ontberen van deze hogere opbrengst en de daardoor opgetreden waardedaling van het perceel moet als planschade worden vergoed. 
      Als beroepsgronden voeren eisers het navolgende aan:
      - geen onderscheid kan worden gemaakt tussen directe en indirecte planschade als het gaat om het meenemen van de maximaal mogelijke invulling;
      - het moet ervoor worden gehouden dat bij een eventuele opschaling van de bestaande windturbine de benodigde verklaring van geen bezwaar van GS niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zou zijn geweigerd;
      - door het vaststellen op 27 januari 2005 van het bestemmingsplan “Buitengebied 2004”, waarin een masthoogte tot 60 meter als recht was opgenomen, mochten eisers erop vertrouwen dat de bestaande windturbine in de toekomst door een hogere mocht worden vervangen. Daarom is geen sprake van passieve risicoaanvaarding bij voorzienbaarheid.
    
    
    
      3.	Op 1 juli 2008 is de Wet ruimtelijke ordening (Wro) in werking getreden. Ingevolge artikel 9.1.18, eerste lid, van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing op aanvragen om schadevergoeding ingevolge artikel 49 van de WRO die zijn ingediend voor het tijdstip van inwerkingtreding van die wet. 
      De rechtbank stelt vast dat het verzoek om planschade is ingediend vóór 1 juli 2008, zodat verweerder terecht de aanvraag heeft behandeld met toepassing van de bepalingen van de WRO.
    
    
    4.	Ingevolge artikel 49, eerste lid, aanhef en onder a, van de WRO, voor zover thans van belang, kennen burgemeester en wethouders, voor zover blijkt dat een belanghebbende ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe. 
    
    
      5.	Voor de beoordeling van een aanvraag om schadevergoeding op grond van artikel 49 van de WRO dient te worden bezien of sprake is van een wijziging van het planologische regime waardoor een belanghebbende in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de beweerdelijk schadeveroorzakende planologische maatregel en het voordien geldende planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, maar hetgeen op grond van deze regimes maximaal kon worden gerealiseerd, ongeacht de vraag of verwezenlijking daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.
      Slechts wanneer realisering van de maximale mogelijkheden van het planologisch regime met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten, kan daarin aanleiding worden gevonden om te oordelen dat van voormeld uitgangspunt afgeweken moet worden.
    
    
    
      6.	Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de in het bestemmingsplan "Venhuizen Landelijk Gebied 1983, eerste herziening 1993" opgenomen binnenplanse vrijstelling niet bij de planvergelijking mag worden betrokken. 
      Anders dan bij de planvergelijking bij indirecte schade, mag volgens verweerder de binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid niet worden meegenomen bij de planvergelijking bij directe schade. 
      Verweerder baseert zich ter onderbouwing van dit standpunt op het indemniteitsbeginsel. Volgens dit in het verzekeringsrecht geldende beginsel mag een verzekerde krachtens de verzekering geen vergoeding ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. Verweerder is van mening dat dit beginsel ook opgeld doet in onderhavige situatie, omdat geenszins zeker is dat de binnenplanse vrijstelling voor een grotere windturbine zou zijn verleend. Indien de planvergelijking op de wijze zou geschieden zoals eisers die voorstaan, dan zouden zij als gevolg van de planologische wijziging in een gunstiger positie geraken dan die waarop zij in het voorafgaande planologische regime recht hadden.
    
    
    
      7.	De rechtbank heeft in de jurisprudentie geen aanknopingspunten kunnen vinden voor het oordeel dat het indemniteitsbeginsel zoals verweerder dat uitlegt toegepast dient te worden bij planvergelijkingen bij directe schade. Verweerder heeft in zoverre een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag gelegd aan zijn besluit. In de jurisprudentie wordt ook overigens geen onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte schade voor zover het betreft de bij de planvergelijking in ogenschouw te nemen maximale bouw- en gebruiksmogelijkheden, waaronder de mogelijkheid van een binnenplanse vrijstelling.
      In hetgeen in de stukken en ter zitting is betoogd, ziet de rechtbank geen reden in dit geval een dergelijk onderscheid wel relevant te achten.
    
    
    8.	Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de vrijstelling niet kon worden verleend, omdat  met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid GS de benodigde verklaring van geen bezwaar niet zou verlenen. Op 21 augustus 2003 is namelijk de provinciale "Windkansenkaart" vastgesteld. In dit beleidstuk is het provinciale beleid ten aanzien van windturbines vastgelegd. Vervanging van de huidige windturbine door een zwaardere past volgens verweerder niet in dit provinciale beleid. 
    
    
      9.	In de hoofdlijnen van het beleid van de "Windkansenkaart" staat dat actief wordt meegewerkt aan de plaatsing van windturbines in voorkeursgebieden. Het perceel van eisers ligt niet in een voorkeursgebied, maar in een als categorie categorie III getypeerd gebied. Deze gebieden met een grote milieu-, natuur-, landschappelijk of cultuurhistorische waarde zijn in beginsel uitgesloten voor windenergie. 
      In dit geval betreft het echter niet de nieuwvestiging van een windturbine, maar de mogelijke vervanging daarvan door een grotere. In de "Windkansenkaart" is ook vermeld dat buiten de voorkeursgebieden windenergie niet op voorhand is uitgesloten, maar dat daaraan wel extra eisen worden gesteld. 
      Ook uit de overwegingen waarom GS gedeeltelijk goedkeuring hebben onthouden aan het bestemmingsplan ”Buitengebied 2004” blijkt niet zonder meer dat een windturbine in strijd is met het provinciale beleid. Weliswaar hebben GS goedkeuring onthouden aan enkele planvoorschriften omdat een nieuw te plaatsen windturbine met een hoogte van 60 meter en een rotordiameter van 30 meter economisch nauwelijks haalbaar is en er geen onderzoek is gedaan naar de gevolgen van de opschaling naar 60 meter voor het stiltegebied, deze overwegingen rechtvaardigen echter niet de conclusie dat de verwezenlijking van een windturbine met een hoogte van 50 meter op het perceel van eisers zonder meer in strijd is met het provinciale beleid.
      De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet vaststaat dat GS de voor de opschaling van de bestaande windturbine naar een windturbine met een hoogte van 50 meter benodigde verklaring van geen bezwaar zou hebben geweigerd, zodat niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid valt vast te stellen dat de vrijstelling niet kon worden verleend. Hieruit volgt dat de rechtbank van oordeel is dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat bij de planvergelijking de in het bestemmingsplan "Venhuizen Landelijke Gebied 1983, eerste herziening 1993" opgenomen binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid buiten beschouwing moest blijven. 
    
    
    10.	Wat betreft de vraag of sprake is van passieve risicoaanvaarding is de rechtbank van oordeel dat eisers vanwege de vaststelling van het bestemmingsplan "Buitengebied 2004" door de gemeenteraad op 27 januari 2005, waarin de mogelijkheid was opgenomen om een windturbine te plaatsen van 60 meter, geen rekening behoefden te houden met de kans dat de planologische situatie in negatieve zin zou veranderen. Verweerder had immers een planologische verruiming in gang gezet.
    
    11.	Het voorgaande betekent dat de rechtbank van oordeel is dat verweerder de in bezwaar gehandhaafde afwijzing van het verzoek om planschadevergoeding in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb ondeugdelijk heeft gemotiveerd.
    
    12.	Het beroep is dus gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd en verweerder moet met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaarschrift van eisers beslissen. De rechtbank zal daartoe een termijn stellen.
    
    13.	De rechtbank ziet bij deze beslissing aanleiding om verweerder te veroordelen tot vergoeding van de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,-. Daarbij is zowel voor het indienen van het beroepschrift als voor het verschijnen ter zitting één punt toegekend en het gewicht van de zaak aangemerkt als gemiddeld. 
     
    
    Beslissing
    
    
      De rechtbank
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	draagt verweerder op om binnen 12 weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit 		te nemen op het bezwaar van eisers met inachtneming van deze uitspraak;
      -	draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 150,- aan eisers te vergoeden;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,- te betalen aan eisers.
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. B. Veenman, voorzitter, mr. M. Zijp en 
      mr. drs. W.P. van der Haak, leden, in aanwezigheid van mr. M.H. Affourtit-Kramer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 december 2011.
    
    
    
    
    
      griffier			de voorzitter is verhinderd 
      			deze uitspraak te ondertekenen
    
    
    			in plaats van de voorzitter:
    
    
    
    			mr. M. Zijp
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.