ECLI:NL:RBAMS:2022:8633, Rechtbank Amsterdam, 03-08-2022, C/13/710772/HA ZA 21-1048
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geschil over attractie: is de bouwer aansprakelijk, omdat de attractie te laat of gebrekkig is opgeleverd? Wie is aansprakelijk voor de schade door een omgevallen hijskraan? Tussenvonnis.

vonnis 
    
    
      
        RECHTBANK AMSTERDAM
      
    
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      Zaaknummer / rolnummer: C/13/710772/HA ZA 21-1048
    
    
    
      
        Vonnis van 3 augustus 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        NORTHUMBRIA CALVERT TRUST,
      gevestigd te Hexham (Verenigd Koninkrijk),
      eiseres,
      advocaat: mr. P. van der Veen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TREEHOPPER B.V. 
        
        handelend onder de naam SKYWALKER ADVENTURE BUILDERS,
      gevestigd te Houten,
      gedaagde,
      advocaat: mr. A.T. de Putter te Ede.
    
    
    
      Partijen worden hierna Calvert Trust en Skywalker genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Inleiding
    
    
      Deze zaak gaat over de bouw door Skywalker van een zogeheten ZipCoaster: een combinatie van een tokkelbaan en een achtbaan, waarbij de gebruiker in een harnas onder de rails hangt. Calvert Trust wil deze attractie graag aanbieden op haar activiteitenterrein, maar is ontevreden over de (tot nu toe) gebouwde ZipCoaster en de hierop aan te sluiten rolstoellift. Volgens haar is de attractie nog niet af en heeft deze gebreken. Ook is tijdens de werkzaamheden is een grote kraan omgevallen, waarbij schade is ontstaan. Calvert Trust vordert in deze zaak onder meer een boete voor te late oplevering en vraagt ook om de vergoeding van diverse schadeposten.
    
    
    
      1. 
    
  
  
    
      2Procedure
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 23 november 2021, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 30 maart 2022, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
        
        
          de akte overlegging nadere producties van Calvert Trust van 16 mei 2022;
        
        
          de mondelinge behandeling van 27 mei 2022, waarvan de zittingsaantekeningen zich in het dossier bevinden.
        
      
      
    
    
      2.2
      Daarna is vonnis bepaald.  
      
    
  
  
    
      3Feiten 
    
    
      3.1
      Calvert Trust is een Engelse goede doeleninstelling, die onder meer buitensportactiviteiten voor gehandicapte personen organiseert. Zij beschikt over een terrein in Engeland, waar zij deze activiteiten organiseert en accommodatie aanbiedt. De heer [naam 1] is bestuurder van Calvert Trust en de heer [naam 2] is algemeen directeur. 
      
    
    
      3.2
      Skywalker is een bedrijf dat zich specialiseert in het bouwen van (attracties voor) klim-, speel- en avonturenparken. De enig bestuurder en aandeelhouder van Skywalker is de heer [naam 3] . 
      
      
        
          Eerste contact en overleg tussen partijen
        
      
      
    
    
      3.3
      Medio 2016 zoekt Calvert Trust contact met Skywalker, omdat zij graag een nieuwe buitenactiviteit wil toevoegen aan haar terrein. Het gaat om een zogenaamde “ZipCoaster”, een combinatie van een tokkelbaan en een achtbaan waarbij de gebruiker in een harnas onder de rails hangt (hierna: de ZipCoaster). 
      
    
    
      3.4
      Skywalker maakt gebruik van het Amerikaanse bedrijf KNA Attractions LLC (hierna: KNA) om deze attractie te kunnen realiseren. 
      
    
    
      3.5
      Om de ZipCoaster toegankelijk te maken voor de door Calvert Trust beoogde gebruikers, wil zij graag dat Skywalker een rolstoellift aan de attractie toevoegt. Op die manier kunnen de minder valide gebruikers het hoger gelegen platform bereiken waar de ZipCoaster begint. 
      
    
    
      3.6
      Partijen sturen elkaar hierna over en weer e-mails over (de voorwaarden voor) de te realiseren ZipCoaster en rolstoellift. Skywalker bezoekt ook het door Calvert Trust aangewezen terrein voor de ZipCoaster. 
      
    
    
      3.7
      Op 10 juli 2017 stuurt Skywalker de volgende e-mail aan Calvert Trust over het ontwerp voor de ZipCoaster, dat zij eerder aan haar heeft toegestuurd:
      
      
        
          “In order to move into the development phase, we need some feedback on the conceptual design. You can either request changes, i.e. like moving the launch and landing platforms, request it to be longer, etc. or you can simply approve it as is.
        
      
      
      
        
          Once we looked at your feedback, We will then adjust the design accordingly and develop the design with more details and submit for review, Or – if you agree with the current design – we will move to the development stage.” 
        
      
      
    
    
      3.8
      Calvert Trust reageert dezelfde dag op deze e-mail:
      
      
        
          “As we sit at this moment in time we are very happy with the conceptual design as it is. 
        
      
      
      
        
          I would love it be longer with more elements but at this point in time given the restrictions on funding we will have to be satisfied with what you have given us, with the option to extend or add in the future.
        
      
      
      
        
          Happy for us to move forward as is.”
        
      
      
    
    
      3.9
      In haar e-mail van 8 februari 2018 schrijft Skywalker over het platform en de daarop aan te sluiten rolstoellift:
      
      
        
          “Launch platform: The platform level has to be at 5,21 meter. We discussed this already in the issue around the wheelchair ramp. We have given this wheelchair ramp a great deal of thought: we think making around a 100 meter ramp to get wheelchairs in the tower is “over the edge” and far too expensive.
        
      
      
      
        
          We strongly believe we should get a electrical elevated platform/warehouse table (that can be bought in EU- second hand or new – and adjusted to the use).
        
      
      
      
        
          (…) I‘ve investigated getting a brand new wheelchair lift from China, it will cost about 5k USD excl. duties. Lead-time 45 days to get it here. On the other hand I have some outstanding requests for a second hand out of EU.”
        
      
      
    
    
      3.10
      Calvert Trust antwoordt die dag:
      
      
        
          “I do like the idea of the platform and the quote seems quite reasonable. We would need to establish if the lift from China meets all necessary EU/UK standards as well as finding out what the service costs and frequency would be as well as how to “rescue” people in the event of a failure (…) 
        
      
      
      
        
          We will need to identify what the duty payable will be if we decide to go for the China option equally so with the import duties on the steel and other parts.”
        
      
      
    
    
      3.11
      Skywalker stuurt in antwoord hierop, onder meer:
      
      
        
          “The lift from China (otherwise it can not be imported) has a CE mark. I’m checking if they have other certificates as well.”
        
      
      
    
    
      3.12
      Partijen sluiten op 19 juni 2018 twee overeenkomsten met elkaar. Het gaat om een “design and build”-overeenkomst waaronder Skywalker de ZipCoaster zal realiseren (hierna: de ZipCoaster-overeenkomst) en een overeenkomst waaronder Skywalker zich verbindt om een rolstoellift aan te kopen en te installeren (hierna: de rolstoelliftovereenkomst).
      
      
        i. De ZipCoaster-overeenkomst
      
      
    
    
      3.13
      Als aanneemsom onder de ZipCoaster-overeenkomst komen partijen € 318.510,- overeen, exclusief omzetbelasting en diverse variabele kosten (waaronder reis-, transport en verblijfkosten) waarop Skywalker aanspraak maakt.
      
    
    
      3.14
      In de ZipCoaster-overeenkomst wordt in de inleidende bepalingen het volgende opgemerkt over het ontwerp:
      
      
        
          “The Final Design was presented and agreed to by [Calvert Trust] (…)
        
      
      
      
        
          Design/The Design: Skywalker has provided [Calvert Trust] access to a shared drive “Technical file Calvert Trust”. This drive contains all technical documents related to The Project (…)”
        
      
      
    
    
      3.15
      Artikel 1 sub b van de ZipCoaster-overeenkomst verwijst naar Annex 1 voor de werkzaamheden van Skywalker, in welke bijlage de volgende opsomming staat:
      
      
        
          “Details of all products and services provided by [Skywalker]: 
        
      
      
      
        1) Delivery of materials
        a) Poles and woodwork for the start- en stop tower
        b) Poles for the ZipCoaster
        c) Steelwork for the poles and ZipCoaster
        d) Steelwork for mounting the ZipCoaster Rail
        e) The ZipCoaster Rail system
        f) ZipCoaster Trolleys and lanyards (15 pieces)
        2) Delivery of services
        
          (…)
        
        c) Installation of the complete Zipcoaster
        d) Training of staff
        e) Complete management of the project
      
      
      
        3) Installation of [rolstoellift] for Launch Platform under separate contract”
      
      
    
    
      3.16
      Als verplichting voor Calvert Trust noemt Annex I onder meer:
      
      
        
          “The following items are to be provided by [Calvert Trust]: 
        
        
          (…) 4) Laydown area, must be flat on solid surface, i.e. rock, pavement, concrete. Needs a minimum of 1,500 sqft of space and accommodate a 40’ HC Container”
        
      
      
    
    
      3.17
      In artikel 14 van de ZipCoaster-overeenkomst staat onder meer het volgende over de verantwoordelijkheid van Skywalker voor de materialen en werkzaamheden:
      
      
        
          “a) [Skywalker] shall ensure that the quality of all materials, supplies and services fully complies with all legal framework and industry standards.”
        
      
      
    
    
      3.18
      In artikel 30 van de overeenkomst nemen partijen op dat Calvert Trust een schriftelijke mededeling zal doen aan Skywalker, als zij achterblijft met haar verplichtingen.
      
    
    
      3.19
      Partijen komen overeen dat Skywalker de werkzaamheden onder de overeenkomst uiterlijk 2 oktober 2018 moet afronden, artikel 4 sub a verwijst in dat kader naar een planningsschema als bijlage bij de overeenkomst. Het artikel bepaalt verder dat partijen een wekelijks dan wel maandelijks overleg voeren over de planning.
      
    
    
      3.20
      Partijen komen ook een boete voor te late oplevering overeen, waarover artikel 12 bepaalt:
      
      
        
          “a) If The Project has not been completed by the agreed date, [Skywalker] shall pay a penalty of € 500,00 for each day the completion of the project is delayed (…)”
        
      
      
    
    
      3.21
      Over de oplevering van de werkzaamheden, bepaalt artikel 17:
      
      
        
          “After [Skywalker] has notified [Calvert Trust] that the Project has been completed and is ready to be handed over to [Calvert Trust], Project delivery shall be achieved at the time [Calvert Trust] approves of the completed work”
        
      
      
    
    
      3.22
      Na de oplevering geldt op grond van artikel 20 een periode van twaalf maanden, waarbinnen Skywalker verantwoordelijk is voor het herstel van gebreken aan de ZipCoaster die niet door Calvert Trust zelf zijn veroorzaakt:
      
      
        
          “a) The Defects Liability Period commences on the day of The Project handover.
        
        
          b) The Defects Liability Period shall be 12 months.
        
        
          c) During the period specified in paragraph 20.b [Skywalker] shall repair or rectify any defects upon [Calvert Trust]’s request unless the defects were caused by [Calvert Trust].
        
        
          d) [Skywalker] shall repair or rectify any defects to the full satisfaction of [Calvert Trust], and within an agreed period of time (…) 
          
        
        ii. de rolstoelliftovereenkomst
      
      
    
    
      3.23
      In de rolstoelliftovereenkomst nemen partijen onder de “scope and definitions” het volgende op:
      
      
        
          “(…) Wheelchair Lift: This project is defined in this contract, but is part of the ZipCoaster project.
        
        
          (…) For [Calvert Trust] it’s vital to deliver a wheelchair accessible service and has asked [Skywalker] to buy and install a Wheelchair lift for the ZipCoaster Project”
        
      
      
    
    
      3.24
      Onder de “description of the services” staat onder meer:
      
      
        
          “	- [Skywalker] will be responsible for the buying and transport of the Wheelchair Lift to a defined port in the UK;
        
        
           	- [Skywalker] will be responsible for the installation of the lift on-site.
        
        
          (…)
        
        
          - [Calvert Trust] will provide all necessary support to ensure a smooth buying and installation process”
        
      
      
    
    
      3.25
      Onder het kopje “exclusions” bepaalt de overeenkomst het volgende:
      
      
        
          “	- [Calvert Trust] and [Skywalker] have agreed to the fact that a Wheelchair lift is not something [Skywalker] has done before, and that the installation is based upon best effort (…)”
        
      
      
    
    
      3.26
      Voor wat betreft de verschuldigde importheffingen en vervoerskosten vanaf de haven in het Verenigd Koninkrijk, staat in de overeenkomst:
      
      
        
          “(…) [Calvert Trust] will as importer pay for the duties and logistics from a port in the UK”
      
      
    
    
      3.27
      Partijen komen nog geen vaste prijs overeen voor de werkzaamheden van Skywalker, maar begroten de door Calvert Trust te betalen som tussen de € 21.200,- en € 26.200,-.
      
      
        
          Aanvang van de werkzaamheden en incident Manitou
        
      
      
    
    
      3.28
      Eind juni 2018 e-mailen partijen met elkaar over het beton, dat Calvert Trust door een (andere) aannemer zal laten storten op het bouwterrein van de ZipCoaster.
      
    
    
      3.29
      Op 2 juli 2018 stuurt Calvert Trust een e-mail aan Skywalker, over de tijdsplanning en de benodigde machines:
      
      
        
          “ (…)1. You will see that your arrival on site pushed back 2 weeks due to groundwork completion date and therefore I have moved associated deadlines accordingly. This may change or alter some of your plans?
        
        
          (…) 3. Can you advise which machines are required, when and for what hire duration? 
        
      
      
    
    
      3.30
      In antwoord hierop bericht Skywalker op 4 juli 2018 dat zij voor de plaatsing van de palen een bepaalde kraanmachine nodig heeft (hierna: de Manitou):
      
      
        
          “For the pole placement we normally would use a Manitou (…). For this particular machine most of the suppliers only will rent with an experienced driver. We need this machine for a few days to a week.” 
        
      
      
    
    
      3.31
      Op 24 augustus 2018 bericht Calvert Trust over het beton aan Skywalker:
      
      
        
          “(…) I have spoken to the contractor and he tells me that they will be pouring the finish on Wednesday 29/08 and Friday 31/08 of next week (…) The engineers tell me that the foundations reach hardness in 7 days (so 7th September) and that they do a hardness tests at 7 and 28 days. 
        
      
      
      
        
          It seems that given you have prep work to do on the poles etc before installation commences that all should be ok and the timetable still works. Can you conform your arrival date, are you still arriving on the 10th?” 
        
      
      
    
    
      3.32
      Skywalker antwoordt op 30 augustus 2018 hierop:
      
      
        
          “ Just spoke to the supplier of the main steelwork: They will ship out in the middle of next week, we are not sure at this time, but I think the shipment will take a week. For us it has no use to be on-site when the steelwork (for the poles) is not there. 
        
      
      
      
        
          Sorry for this: but I’m now planning for the team to arrive 13 or 14 september.” 
        
      
      
    
    
      3.33
      Op 4 september 2018 bericht Skywalker aan Calvert Trust dat zij vanaf 17 september 2018 op het bouwterrein zal zijn. 
      
    
    
      3.34
      Skywalker is vanaf die datum aanwezig op de bouwplaats, onder meer met de door haar ingeschakelde onderaannemer de heer [naam 4] (hierna: [naam 4] ). 
      
    
    
      3.35
      Op 20 september 2018 stuurt Skywalker een e-mail over de Manitou en schrijft zij verder over de tijdsplanning:
      
      
        
          “(…) you should discuss this with [ [naam 4] ], he knows what the actual pace (when he needs what and for how long) is now we are on site. As I understand the terrain is VERY muddy, this is one of the factors that could easily slow us down for more than a week.
        
      
      
      
        
          [ [naam 4] ] and I spoke about the machine for the pole placement this morning. Since this machine should come with a boom hoist / winch (…), the supplier should deliver a driver with it”  
        
      
      
    
    
      3.36
      Calvert Trust e-mailt diezelfde dag terug aan Skywalker:
      
      
        
          “[medewerker Calvert Trust] tells me he spoke to you about a driver as the machine does not come with one. 
        
      
      
      
        
          Apparently it was agreed that your guys would drive it. I will speak to [ [naam 4] ].” 
        
      
      
    
    
      3.37
      Op 25 september 2018 wordt een door Calvert Trust gehuurde Manitou ingezet op de bouwplaats. Deze wordt bestuurd door een onderaannemer van Skywalker. Onder de machine worden rijplaten aangebracht. Tijdens het tillen van een paal zakt de Manitou deels weg in de grond en komt deze scheef te staan. Ondanks pogingen van (de onderaannemer van) Skywalker om de Manitou weer te stabiliseren, valt deze in zijn geheel om.
      
    
    
      3.38
      In het “internal accident” rapport dat Skywalker op 18 oktober 2018 opstelt, staat onder meer over de toedracht van het incident:
      
      
        
          " -    Staff did everything according to the book with regards to placement and operation.
        
        - The construction site was very wet and muddy. Due to the placement of the foundation (digging etc) earlier with heavy machinery the construction site could not be entered without road plates.
        - The crew choose a location where the ground seemed more stable.
        - Staff placed road plates under the Manitou and stamps. They also placed the mandatory plates under the stamps. After electronically levelling the Manitou they started the work.
        - There was no indication that the Manitou would tip over.
        - The ground was so soft that both stamps (approx. 2 mtr) on one side of the Manitou where completely driven into the ground.”
      
      
    
    
      3.39
      De Manitou wordt hierna geborgen door de verhuurmaatschappij. Partijen hebben vervolgens contact met hun verzekeraars, over de vergoeding van de kosten van het incident. De verzekeraar van Calvert Trust vergoedt uiteindelijk een deel van de ontstane kosten. Skywalker blijkt hiervoor niet verzekerd.
      
      
      
      
        
          Levering rolstoellift, inspectie en gebruik ZipCoaster
        
      
      
    
    
      3.40
      Op 20 november 2018 komt de door Skywalker bestelde rolstoellift aan in het Verenigd Koninkrijk. Deze blijkt tijdens het transport onherstelbaar te zijn beschadigd. Skywalker neemt contact op met de Chinese leverancier van de lift, om een nieuwe lift te regelen.
      
    
    
      3.41
      In januari 2019 meldt Skywalker aan Calvert Trust dat zij de ZipCoaster heeft geïnstalleerd en dat deze gereed is voor inspectie. 
      
    
    
      3.42
      Skywalker geeft de heer [naam 5] (hierna: [naam 5] ) de opdracht om de ZipCoaster te inspecteren en om vast te stellen of deze voldoet aan de toepasselijke Europese NEN-normen. Deze inspectie vindt van 25 tot en met 27 januari 2019 plaats.
      
    
    
      3.43
      Tijdens de inspectie merkt [naam 5] op dat de ZipCoaster onder meer nog moet worden voorzien van een adequaat remsysteem en dat er een procedure moet komen om gebruikers halverwege van de rails te kunnen halen.
      
    
    
      3.44
      In zijn rapport van 3 februari 2019 concludeert [naam 5] dat de ZipCoaster voldoet aan de toepasselijke NEN-normen en dat Skywalker heeft bevestigd dat de hiervoor genoemde aandachtspunten zijn verholpen. 
      
    
    
      3.45
      Op 21 maart 2019 geeft ook KNA een certificaat af, het gaat om een tijdelijk certificaat waarin staat dat de ZipCoaster volgens KNA veilig kan worden gebruikt.
      
    
    
      3.46
      Calvert Trust gaat de ZipCoaster hierna gebruiken. Op 27 maart 2019 bericht zij Skywalker dat gebruikers eens in de vijftien ritjes blijven hangen op de rails:
      
      
        
          “ We have a recurring problem of people getting “stuck” on the first section, before its said by someone else, this is nothing to do with temperature, weather (…) guests weights (…) the truth of the matter is that the start is too shallow (…) we are having to rescue somebody on average once every 15 rides and that will just not work” 
        
      
      
    
    
      3.47
      Op 1 april 2019 geeft KNA een definitief certificaat af, dat mede door Skywalker is ondertekend. Diezelfde dag schrijft Calvert Trust aan Skywalker over openingen tussen de verbindingsstukken van de rails:
      
      
        
          “(…) it appears that the joints have been identified with gaps (…)” 
        
      
      
    
    
      3.48
      Op 21 april 2019 e-mailt Calvert Trust aan Skywalker dat het probleem met vasthangende gebruikers erger is als kinderen de ZipCoaster gebruiken. Ook meldt zij dat sommige trolleys niet goed werken.
      
    
    
      3.49
      Skywalker antwoordt op 23 april 2019:
      
      
        
          “We need to define if/how the issue with the rail (people not reaching the end) is related to the issue now raised for the slow trolleys.” 
        
      
      
    
    
      3.50
      Calvert Trust stuurt die dag de volgende reactie:
      
      
        
          “(…) these are two separate unconnected issues although they do compound each other. The Rail runs too slow in certain sections regardless of which trolley is used. The slow trolley runs even slower and sometimes stops in these sections.” 
        
      
      
    
    
      3.51
      Skywalker is ondertussen ook bezig met een nieuwe rolstoellift, die de Chinese leverancier op 3 mei 2019 toezegt op te sturen.
      
    
    
      3.52
      Rondom 14 mei 2019 sturen Skywalker en KNA elkaar meerdere e-mails over de ZipCoaster. Zij spreken af dat Skywalker het startplatform zal verhogen en dat de trolleys kleinere wieltjes zullen krijgen, zodat de gebruikers sneller over de rails gaan. Deze aanpassingen worden daarna uitgevoerd door Skywalker.
      
    
    
      3.53
      Op 9 juli 2019 komt de nieuwe rolstoellift aan in het Verenigd Koninkrijk. Deze komt niet, zoals verzocht door Skywalker, in Newcastle aan maar in Felixstowe.
      
    
    
      3.54
      Op 31 juli laat Calvert Trust aan Skywalker weten dat de kleinere wieltjes onder de trolleys de problemen nog niet verholpen hebben. Zij schrijft over het verhogen van het startplatform:
      
      
        
          “ a very apparent bend has appeared in the rail section (…) this is surely putting undue pressure on the couplers and the jointing bolts” 
        
      
      
    
    
      3.55
      Op 2 augustus 2019 stuurt Skywalker de volgende e-mail aan KNA over de ZipCoaster:
      
      
        
          “(…) I’m sure your understand that Calvert, with a non working [ZipCoaster] is quite pissed at the moment. I take full responsibility as main contractor, but we will need KNA’s help as manufacturer. (…) KNA needs to step up and send in a team of specialists to fix the ride.  (…) the time for patches is over, get your team over there.” 
        
      
      
    
    
      3.56
      Nadat partijen overleggen over de uit te voeren werkzaamheden aan de ZipCoaster en de nog plaats te vinden installatie van de rolstoellift, bericht Calvert Trust op 20 augustus 2019 aan Skywalker:
      
      
        “In that case to allow sufficient time to get all parts together (4-6 weeks) I suggest we go with starting on October 28th starting with the lift and allocating a total of 4 weeks with a view to be finished by 25th November latest”
      
      
    
    
      3.57
      Op 23 september 2019 schrijft Calvert Trust aan Skywalker en KNA dat de koppelmechanismen van sommige verbindingsstukken zijn beschadigd en dat er tussenringen moeten worden geplaatst om de openingen in sommige verbindingsstukken te dichten.
      
    
    
      3.58
      Op 25 september 2019 schrijft Skywalker dat zij deze koppelmechanismen, deels op haar kosten en deels voor rekening van KNA, zal vervangen.
      
    
    
      3.59
      Op 4 oktober 2019 schrijft Skywalker aan Calvert Trust dat de weerslag van de trolleys de schade aan de koppelmechanismen veroorzaakt en dat ze met KNA heeft afgestemd welke herstelwerkzaamheden uitgevoerd moeten worden, voordat bekeken wordt of een eventuele aanpassing aan het ontwerp nodig is:  
      
      
        
          “From our perspective it’s now clear that trolley impact is responsible for the coupler ring damages. We have seen several batches of faulty trolleys, but unsure about the latest batch. We are now facing 16 to 20 damaged coupler rings, and there is no telling when or how this will stop. We don’t think placing spacers (a non-attached/loose ring of 1,5mm) is going to bring remedy, but we will see. It’s agreed with [KNA] we will implement the following work process, eliminating issues and come to a situation before we even decide for a rail design change (…)if a rail design change is required, we will ask [ [naam 4] ] to assemble a team.” 
        
      
      
    
    
      3.60
      Calvert Trust somt in haar e-mail van 29 oktober 2019 vervolgens de werkzaamheden op die zij met Skywalker besproken heeft, waaronder ook de installatie van de rolstoellift valt:
      
      
        
          “Four things need to happen which have all been previously agreed by all concerned:
        
        1. Couplers need replacing.
        2. Spacer rings need to be fitted.
        3. The rail requires adjustment.
        4. The wheelchair lift needs to be fitted”
      
      
    
    
      3.61
      
        [naam 4] is van 15 tot en met 17 november 2019 ter plaatse bij de ZipCoaster. Naar aanleiding van dit bezoek, stuurt Calvert Trust op 4 december 2019 een e-mail over de installatie van de rolstoellift aan Skywalker:
      
      
        
          “The lift needs to be installed by the 7th January latest as we have 120 -200 wheelchair users booked in. My understanding is that [ [naam 4] ] can do this pre-Chirstmas, but needs your agreement. Please let me know what is happening by return”
        
      
      
    
    
      3.62
      Skywalker antwoordt diezelfde dag:
      
      
        
          “(…) I have not heard from [ [naam 4] ], no report, nothing”  
        
      
      
    
    
      3.63
      Op 9 december 2019 brengt [naam 4] rechtstreeks aan Calvert Trust een offerte uit voor de installatie van de rolstoellift. 
      
    
    
      3.64
      Skywalker raakt hiervan op de hoogte en stuurt aan Calvert Trust een factuur voor hetzelfde bedrag. Zij verzoekt Calvert Trust deze factuur te voldoen en schrijft dat zij daarna [naam 4] zal vragen om de rolstoellift te installeren. 
    
    
      3.65
      Calvert Trust betaalt deze factuur niet en vraagt [naam 4] zelf om de rolstoellift te installeren. Rondom 22 december 2019 installeert [naam 4] de rolstoellift. Calvert Trust betaalt € 2.855,60 aan [naam 4] voor deze installatie.
      
    
    
      3.66
      Op 11 februari 2020 laat Calvert Trust de rolstoellift inspecteren door een installateur van MW Lift Services Limited. De installateur stelt vast dat de lift niet aan de toepasselijke standaarden voldoet en niet veilig kan worden gebruikt.
      
      
        
          De correspondentie tussen partijen hierna 
          
        
      
    
    
      3.67
      Op 18 juni 2020 stuurt Calvert Trust een brief aan Skywalker, waarin zij Skywalker een termijn van zes weken geeft om de door haar opgesomde problemen met de ZipCoaster en rolstoellift te herstellen. Zij houdt Skywalker in deze brief ook aansprakelijk voor de schade die zij geleden heeft na het omvallen van de Manitou.  
      
    
    
      3.68
      Skywalker reageert per brieven van 13 en 15 juli 2020 waarin zij – verkort weergegeven – haar verantwoordelijkheid voor het herstel van de problemen van de hand wijst en schrijft dat zij zonder KNA niet in staat is om de problemen te herstellen.
      
    
    
      3.69
      Partijen sturen elkaar hierna meerdere brieven over de door Calvert Trust geconstateerde problemen met de ZipCoaster. In haar brief van 7 september 2020 gaat Skywalker in op de problemen met de koppelmechanismen:
      
      
        
          “(…) We started out with just a few broken couplers that were there during the time that KNA certified and approved the ride, we are now facing over 50 broken couplers. This has nothing to do with installing, and will not be solved by reinstalling the same rail system that – from our perspective – is just faulty from an engineering pov.
        
      
      
      
        
          (…) the main problems with the ride has nothing to do with the installation, but with an in bases faulty designed rail system. For us it is crystal clear that reinstalling the same rail system will never solve any of the problems, because they will just be recurring.”   
        
      
      
    
    
      3.70
      Op 29 december 2020 schrijft Calvert Trust aan Skywalker dat zij niet langer het herstel van de problemen wenst, maar een schadevergoeding van € 279.009,43 wil. Zij schrijft ook dat zij de rolstoelliftovereenkomst ontbindt en dat Skywalker de som van € 24.903,41 aan haar moet (terug)betalen. 
      
    
    
      3.71
      Op verzoek van Calvert Trust, doet de heer [naam 6] (hierna: [naam 6] ) hierna onderzoek naar de staat van de ZipCoaster. Hij bezoekt de ZipCoaster driemaal in april 2022. In zijn rapport van 13 mei 2022 constateert hij op basis van deze bezoeken en het definitieve ontwerp bij de ZipCoaster-overeenkomst, het volgende:
      
      
        
          “(…) in some sections the ride moves slower that it should have based on the design. The Final design states that the ride will take 25 to 30 seconds. In fact it can take 40 seconds or more (…) The ride is slow where it should be fast and fast where it should be slow. This is the result of an installation failure as the most likely cause is in my view that the suspension of the rail has not been correctly adjusted (…) riders often get stuck on the second last vertical feature (…)
        
      
      
      
        
          Several joints between rail sections are in poor condition (…) several of these have been chipped and have had unacceptable gaps causing the trolleys running over these joints to jerk. This potentially slows the ride (…) closer examination showed that the nylon jointing pieces were not correctly fitted, leaving gaps of up to 8mm which were the cause of the noise (…)” 
        
      
      
    
    
      3.72
      
        [naam 6] concludeert in zijn rapport:
      
      
        
          “ In my opinion, the ZipCoaster can currently be used and operated safely. However, the installation quality, materials used and the quality of the ride all fall below the standards that could be expected based on its design description and the technical drawings. A considerable amount of maintenance, repair and adjustment work is needed on the equipment to make it fit for purpose and to provide the exciting ride that was described in the Final Design” 
        
      
      
    
  
  
    
      4Geschil 
    
    
      1 
    
    
      4.1
      Calvert Trust vordert, zakelijk weergegeven, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      
        	Skywalker te veroordelen tot:
        (i) betaling van € 408.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 oktober 2018 voor zover het toegewezen bedrag bestaat uit een schadevergoeding; 
        (ii) betaling van € 31.747,16 aan schadevergoeding voor het omvallen van de Manitou, te vermeerderen met de wettelijke vanaf 25 september 2018;
      
      
      
        te verklaren voor recht dat:
        (iii) de rolstoelliftovereenkomst op 29 december 2020 rechtsgeldig is ontbonden; 
      
      
      
        Skywalker te veroordelen tot:
        (iv) betaling van € 15.418,30 uit hoofde van haar ongedaanmakingsverplichtingen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 februari 2019;
        (v) betaling van € 8.854,98 aan schadevergoeding voor kosten die door Calvert Trust zijn gemaakt in verband met de rolstoellift, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 februari 2019;
        (vi) de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.2
      Calvert Trust stelt hiertoe, verkort weergegeven, dat Skywalker de ZipCoaster nooit heeft opgeleverd. Zij moest de ZipCoaster uiterlijk op 2 oktober 2018 opleveren en is vanaf die datum dan ook de contractuele boete van € 500 per dag verschuldigd. Omdat Calvert Trust op 29 december 2020 haar nakomingsvordering heeft omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding, is Skywalker de boete tot die dag verschuldigd en gaat het in totaal om een boetebedrag van € 408.500,-. Calvert Trust vordert ook een schadevergoeding voor de door haar te maken herstelkosten voor de ZipCoaster, voor zover deze het door de rechtbank toe te wijzen boetebedrag overstijgen. Calvert Trust heeft de herstelkosten door KNA laten begroten op € 229.450,01. Zij vordert daarnaast vergoeding van de schade, die Skywalker door het laten omvallen van de Manitou heeft veroorzaakt. Het gaat om het bedrag van € 31.747,16, dat de verzekeraar van Calvert Trust niet heeft vergoed. Voor wat betreft de rolstoellift, is volgens Calvert Trust gebleken dat deze niet in gebruik kan worden genomen. Deze tekortkoming van Skywalker, gaf haar het recht om de rolstoelliftovereenkomst met haar brief van 29 december 2020 te ontbinden. De € 15.418,30 die Calvert Trust onder die overeenkomst al aan Skywalker heeft betaald, moet Skywalker op grond van haar ongedaanmakingsverplichtingen terugbetalen. Zij moet volgens Calvert Trust ook de schade vergoeden die Calvert Trust heeft geleden, doordat een tweede rolstoellift geïmporteerd, vervoerd en door [naam 4] geïnstalleerd moest worden. Het gaat om het bedrag van € 8.854,98. 
      
    
    
      4.3
      Skywalker voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling 
    
    
      
        Rechtsmacht en toepasselijk recht
      
    
    
    
      5.1
      Het geschil tussen partijen heeft een internationaal karakter, onder meer omdat Calvert Trust in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd. De rechtbank moet daarom onderzoeken of zij rechtsmacht heeft en naar welk recht zij de vorderingen moet beoordelen. 
      
    
    
      5.2
      De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht om van het geschil kennis te nemen, omdat Skywalker is verschenen zonder die rechtsmacht te betwisten. 
      
    
    
      5.3
      Calvert Trust baseert haar vorderingen op de ZipCoaster-overeenkomst en de rollstoelliftovereenkomst. De vraag welk recht van toepassing is, moet daarom worden beantwoord aan de hand van de Rome I-verordening. Partijen hebben in de ZipCoaster-overeenkomst voor de toepasselijkheid van Nederlands recht gekozen. De rolstoelliftovereenkomst bevat geen uitdrukkelijke rechtskeuze. Tijdens de mondelinge behandeling zijn partijen echter overeengekomen dat ook deze vorderingen naar Nederlands recht beoordeeld moeten worden. De vorderingen van Calvert Trust zullen daarom op grond van artikel 3 lid 1 Rome I naar Nederlands recht worden beoordeeld.
      
      
        
          Het geschil tussen partijen
        
      
      
    
    
      5.4
      Het geschil tussen partijen gaat in de kern over drie onderwerpen: de ZipCoaster, het incident met de Manitou en de installatie van de rolstoellift. De vorderingen van Calvert Trust worden hierna aan de hand van deze drie onderwerpen besproken. 
      
      
        
           De ZipCoaster: is het werk opgeleverd?
        
      
      
    
    
      5.5
      De tussen partijen gesloten overeenkomst voor de ZipCoaster is een aannemingsovereenkomst, waarop de bepalingen van artikel 7:750 BW en verder van toepassing zijn. Skywalker heeft zich onder deze overeenkomst als aannemer verbonden om het werk, de ZipCoaster, voor een bepaalde prijs op te leveren aan Calvert Trust als opdrachtgever. Partijen zijn het oneens of de oplevering van het werk inmiddels heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      5.6
      Volgens Calvert Trust is de ZipCoaster niet opgeleverd. Zij stelt dat oplevering op grond van de ZipCoaster-overeenkomst enkel plaatsvindt, zodra zij de ZipCoaster op verzoek van Skywalker aanvaardt (zie nummer 3.21). Calvert Trust betoogt dat zij de ZipCoaster nooit als (volledig) opgeleverd heeft aanvaard. Skywalker voert aan dat zij de ZipCoaster voorafgaand aan de inspectie en certificering (zie nummer 3.41 tot en met 3.45) als opgeleverd heeft aangeboden. Zij meent dat zij uit de certificering en de ingebruikname hierna mocht afleiden dat Calvert Trust de oplevering ook heeft aanvaard.  
      
    
    
      5.7
      Skywalker heeft in januari 2019 aan Calvert Trust laten weten dat zij gereed was met de installatie van de ZipCoaster (zie nummer 3.41). Hoewel niet is gebleken dat Calvert Trust het werk zelf heeft geïnspecteerd, staat wel vast dat [naam 5] als onafhankelijke derde een inspectie aan het werk heeft verricht (zie nummer 3.42). Nadat Skywalker heeft bevestigd dat de bij deze inspectie geconstateerde aandachtspunten waren verholpen, heeft [naam 5] de ZipCoaster veilig voor gebruik geacht en heeft ook KNA een certificaat met dezelfde strekking verstrekt. Het staat vast dat Calvert Trust de ZipCoaster hierna in gebruik heeft genomen. Op basis van het voorgaande, heeft Skywalker terecht aangevoerd dat zij die ingebruikname als aanvaarding mocht begrijpen. Het standpunt van Calvert Trust dat zij de oplevering niet uitdrukkelijk conform de tekst van de ZipCoaster-overeenkomst heeft aanvaard, miskent dat de aanvaarding van de oplevering van een werk ook kan volgen uit de gedragingen van de opdrachtgever (zoals in dit geval de ingebruikname van het werk). Dat Skywalker deze ingebruikname toch niet als aanvaarding mocht begrijpen, is niet gebleken. De stellingen van Calvert Trust dat zij de ZipCoaster slechts in gebruik heeft genomen om testritten te maken of dat zij de ZipCoaster enkel heeft aanvaard onder het uitdrukkelijke voorbehoud van het herstel van bepaalde gebreken, worden door Skywalker weersproken en vinden ook geen steun in de door partijen overgelegde (correspondentie)stukken. Als Calvert Trust de ZipCoaster enkel onder voorbehoud van herstel had willen gebruiken, lag het op haar weg om dit voorbehoud aan Skywalker kenbaar te maken. De door haar verstuurde e-mails over de problemen met de ZipCoaster (zie nummer 3.46 hierna), hoefde Skywalker in ieder geval niet als zodanig te begrijpen. Vastgesteld wordt dan ook dat de ZipCoaster op 21 maart 2019 is opgeleverd. 
      
      
        
           De ZipCoaster: moet Skywalker een boete betalen?
        
      
      
    
    
      5.8
      Als het om de door Calvert Trust gevorderde betaling van de boete voor te late oplevering gaat, heeft 21 maart 2019 dus als opleverdatum te gelden. Calvert Trust stelt zich op het standpunt dat Skywalker de boete vanaf de overeengekomen opleverdatum van 2 oktober 2018 (zie nummer 3.19) is verschuldigd. Skywalker bestrijdt dat zij een boete is verschuldigd. Zij voert aan dat zij door toedoen van Calvert Trust pas later op het bouwterrein kon starten, omdat Calvert Trust de fundering voor het beton te laat had laten storten. Zij wijst er ook op dat zij tijdens de uitvoering van haar werkzaamheden niet door Calvert Trust is aangesproken op vertraging in de oplevering of de verschuldigdheid van de boete, zodat Calvert Trust in redelijkheid ook niet jaren later de betaling hiervan kan vorderen. 
      
    
    
      5.9
      Het is niet in geschil dat de ZipCoaster later dan voorzien is opgeleverd. De ZipCoaster is niet op 2 oktober 2018, maar ruim vijf maanden later opgeleverd. Skywalker wordt niet gevolgd in haar verweer dat deze vertraging (hoofdzakelijk) te wijten is aan de omstandigheid dat Calvert Trust het beton voor de fundering te laat liet storten. Calvert Trust heeft dit gemotiveerd weersproken door er onder meer op te wijzen dat Skywalker op dat moment zelf al achter liep met de bestelling van het benodigde staalwerk, hetgeen Skywalker op haar beurt niet heeft betwist. 
      
    
    
      5.10
      Skywalker heeft wel met succes aangevoerd, dat Calvert Trust in redelijkheid niet om de betaling van de boete voor te late oplevering kan vragen. Doorslaggevend voor dit oordeel is, dat Skywalker op diverse momenten over (een vertraging in) de planning van de werkzaamheden heeft gecommuniceerd met Calvert Trust (zie onder meer 3.32 en 3.35) en dat de ZipCoaster ook feitelijk later dan voorzien in gebruik is genomen. Niet gebleken is dat Calvert Trust hiertegen protest heeft aangetekend. Skywalker mocht op basis hiervan dan ook ervan uitgaan dat Calvert Trust instemde met de (door haar gecommuniceerde) afwijkende planning voor de werkzaamheden of hier in ieder geval geen bezwaar tegen had. Skywalker heeft er in dat verband ook terecht op gewezen dat partijen weliswaar een termijn voor de werkzaamheden zijn overeengekomen, maar dat zij eveneens hebben afgesproken dat de voortgang van de werkzaamheden doorlopend besproken zou worden (zie nummer 3.19) en dat Calvert Trust zich eerst schriftelijk beklaagt als Skywalker achterblijft met haar verplichtingen (zie nummer 3.18). Voor zover Calvert Trust betoogt dat Skywalker één en ander niet zo mocht begrijpen, is niet gebleken dat Calvert Trust op enig moment voorafgaand aan de ingebruikname van de ZipCoaster over vertraging heeft geklaagd en daarbij ook aanspraak op betaling van de boete heeft gemaakt. Deze aanspraak doet zij ook in de correspondentie tussen partijen hierna niet, maar voor het eerst in deze procedure. Gelet op het voorgaande, wordt die aanspraak niet gehonoreerd. Skywalker hoeft dus geen boete aan Calvert Trust te betalen.
      
      
        
           De ZipCoaster: moest Skywalker gebreken herstellen?
        
      
      
    
    
      5.11
      Calvert Trust verzoekt subsidiair een vervangende schadevergoeding, voor de herstelkosten van de door haar geconstateerde gebreken aan de ZipCoaster. Zij stelt dat zij vanaf de ingebruikname van de ZipCoaster in maart 2019 Skywalker meermaals heeft aangeschreven over het herstel van diverse gebreken, die mede uit het rapport van [naam 6] blijken (zie nummers 3.71 en 3.72). Omdat Skywalker volgens Calvert Trust niet tot herstel is overgegaan, mag zij nu een ander het herstel uit laten voeren en moet Skywalker de hiervoor te maken kosten vergoeden. Skywalker voert het verweer dat zij de ZipCoaster geheel volgens het door Calvert Trust zelf aangeleverde ontwerp van KNA heeft gerealiseerd. De gestelde gebreken komen niet door installatie- maar door ontwerpfouten, zodat Calvert Trust of KNA en niet Skywalker daarvoor verantwoordelijk is. Voor zover Skywalker wel verantwoordelijk zou zijn, betwist zij de geraamde kosten voor herstel. 
      
    
    
      5.12
      Gevraagd naar haar erkenning van de gebreken in haar e-mails voorafgaand aan deze procedure (zie nummers 3.49, 3.55, 3.58 en 3.69), heeft Skywalker (ook) tijdens de mondelinge behandeling erkend dat de ZipCoaster tot op zekere hoogte de door Calvert Trust gestelde en door [naam 6] omschreven gebreken heeft. Zij beaamt dat bij een aantal verbindingsstukken ongewenste openingen zijn ontstaan, waarin de wielen van de trolleys vallen tijdens het gebruik van de ZipCoaster. Zij onderschrijft ook dat deze wielen hierbij met grote kracht op de koppelingen vallen, waardoor de koppelmechanismen van sommige verbindingsstukken zijn beschadigd. Het staat daarmee vast dat de ZipCoaster in ieder geval de door Calvert Trust gestelde gebreken aan de verbindingsstukken en koppelmechanismen heeft. Als niet voldoende gemotiveerd betwist door Skywalker, staat ook vast dat enkele trolleys beschadigd zijn en dat gebruikers van de ZipCoaster kunnen blijven hangen tijdens de rit omdat hun snelheid onvoldoende is om het einde te bereiken. Dit zijn ook gebreken aan de ZipCoaster. Als het om de snelheid van de attractie gaat, mag Calvert Trust in ieder geval verwachten dat haar gebruikers het einde van de rit halen. De vraag die voorligt, is of Skywalker verantwoordelijk moet worden gehouden voor (de kosten van) het herstel van deze gebreken. 
      
    
    
      5.13
      Die vraag wordt bevestigend beantwoord. In de ZipCoaster-overeenkomst, die partijen een “design and build” overeenkomst (zie nummer 3.12) hebben genoemd, staat dat Skywalker het definitieve ontwerp voor de ZipCoaster ter goedkeuring heeft aangeboden aan Calvert Trust (zie nummer 3.14). Skywalker heeft zich verbonden om het “ZipCoaster Rail system” in zijn geheel te leveren en te installeren (zie nummer 3.15). Skywalker staat daarbij blijkens de overeenkomst onder meer in voor de kwaliteit van de gebruikte materialen (zie nummer 3.17). Uit de correspondentie tussen partijen voorafgaand aan het sluiten van de ZipCoaster-overeenkomst, volgt dat Skywalker het ontwerp van de ZipCoaster inderdaad heeft voorgelegd aan Calvert Trust (zie nummer 3.7) en dat zij daarbij heeft geschreven dat Skwalker het ontwerp desgewenst nog kan aanpassen. Calvert Trust heeft hierna met het toegestuurde ontwerp ingestemd (zie nummer 3.8). 
      
    
    
      5.14
      Op basis van de bewoordingen van de overeenkomst, de hieraan voorafgaande e-mailcorrespondentie over (de goedkeuring van) het ontwerp en hetgeen Skywalker hierover heeft aangevoerd, kan niet worden vastgesteld dat Calvert Trust een bepaald ontwerp voor de ZipCoaster heeft aangeleverd met het verzoek aan Skywalker om dit uit te voeren. Voor zover Skywalker dit standpunt ten grondslag heeft willen leggen aan haar verweer dat haar aansprakelijkheid als aannemer wordt begrensd door fouten in het door de opdrachtgever aangeleverde ontwerp (artikel 7:760 lid 3 BW), slaagt dat verweer reeds daarom niet. Indien en voor zover Skywalker heeft willen betogen dat zij op basis van de afspraken tussen partijen niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor ontwerpfouten, heeft zij niet toegelicht welke afspraken partijen hierover hebben gemaakt of waarom zij hierop mocht vertrouwen. Haar enkele standpunt dat KNA het definitieve ontwerp op verzoek van Skywalker heeft goedgekeurd, leidt er in de contractuele relatie tussen Skywalker en Calvert Trust in ieder geval niet toe dat Skywalker als aannemer niet voor eventuele fouten in dat ontwerp aansprakelijk is. Of ontwerpfouten ook daadwerkelijk tot de vastgestelde gebreken hebben geleid, kan bij deze stand van zaken dan ook in het midden blijven: door het niet slagen van haar verweren komt vast te staan dat Skywalker ook voor het herstel van deze gebreken verantwoordelijk is.
      
    
    
      5.15
      Omdat verder als niet weersproken vaststaat dat de hiervoor genoemde gebreken binnen de door partijen overeengekomen herstelperiode door Calvert Trust zijn gemeld (zie nummer 3.22), leidt dit tot de slotsom dat Skywalker verantwoordelijk is voor het herstel van de gebreken.
      
      
        
          Hoe nu verder?
        
      
      
    
    
      5.16
      Het is niet in geschil dat Calvert Trust meermaals gelegenheid tot herstel heeft geboden aan Skywalker en dat de gebreken nog niet zijn hersteld. Skywalker heeft tijdens de mondelinge behandeling hierover gezegd, dat zij het herstel niet zelfstandig kan uitvoeren en hiervoor de benodigde kennis (van KNA) mist. Gelet hierop, heeft Calvert Trust terecht betoogd dat Skywalker ten aanzien van haar herstelverplichting in verzuim verkeert en dat zij een ander mag vragen om de gebreken te herstellen. Calvert Trust heeft de kosten die hiermee gemoeid zijn laten begroten door KNA en vordert op basis hiervan het bedrag van € 229.450,01. Skywalker heeft de onderbouwing van dit bedrag op haar beurt gemotiveerd bestreden en heeft aan de hand van twee offertes toegelicht dat zij de kosten voor herstel tussen de € 21.600,- en € 54.450,- begroot. 
      
    
    
      5.17
      De rechtbank kan bij deze stand van zaken de gevorderde schade niet begroten en zal hiervoor een deskundige benoemen. Partijen krijgen de gelegenheid om zich uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan deze deskundige te stellen vragen. De rechtbank spoort partijen aan om in onderlinge afstemming tot de keuze voor één deskundige te komen. Voor wat betreft de aan de deskundige te stellen vragen, moedigt de rechtbank tot eenzelfde afstemming aan. De rechtbank geeft partijen een termijn van zes weken om zich al dan niet eenstemmig over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen uit te laten. Zij overweegt daarbij de volgende aan de deskundige te stellen vragen: (i) welke werkzaamheden zijn noodzakelijk om de openingen tussen de verbindingsstukken weg te nemen en de schade aan de koppelmechanismen van de ZipCoaster te herstellen, (ii) welke werkzaamheden moeten plaatsvinden aan de defecte trolleys, (iii) zal de uitvoering van al deze werkzaamheden ertoe leiden dat gebruikers voldoende snelheid behalen om het einde van de rit te bereiken en zo nee, welke aanvullende werkzaamheden zijn daarvoor noodzakelijk, (iv) wat zijn volgens u de kosten, inclusief materiaal, machine- en personeelskosten, voor de uitvoering van het geheel aan uit te voeren werkzaamheden en (v) heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze kwestie? De rechtbank overweegt verder dat Calvert Trust het voorschot voor de deskundige zal moeten voldoen, omdat op haar ten aanzien van de gevorderde herstelkosten de stelplicht en bewijslast rusten. 
      
      
        
           De Manitou: wie is verantwoordelijk voor de schade?
        
      
      
    
    
      5.18
      Voor wat betreft de door Calvert Trust ingestelde vorderingen met betrekking tot de Manitou, staat in deze zaak vast dat de Manitou is omgevallen tijdens de uitvoering van de werkzaamheden van Skywalker onder de ZipCoaster-overeenkomst en dat hierbij schade is ontstaan. Wat partijen verdeeld houdt, is wie deze schade moet vergoeden en voor welk bedrag. 
      
    
    
      5.19
      Calvert Trust stelt dat Skywalker de schade moet vergoeden, omdat deze door één van haar onderaannemers is veroorzaakt tijdens de uitvoering van de werkzaamheden voor de ZipCoaster. Skywalker heeft hiertegen aangevoerd dat het incident heeft kunnen gebeuren omdat de grond te drassig was voor het gebruik van de Manitou. Omdat Calvert Trust op grond van de ZipCoaster-overeenkomst verantwoordelijk is voor deze grond (zie nummer 3.16), moet de schade die door het incident is veroorzaakt ook voor haar rekening komen, aldus Skywalker. Skywalker voert daarnaast aan dat zij meermaals heeft benadrukt dat zij voor de besturing van de Manitou een gekwalificeerde bestuurder nodig had en dat Calvert Trust heeft nagelaten om die te huren. Skywalker is de Manitou enkel op grond van het uitdrukkelijke verzoek van Calvert Trust gaan bedienen zonder deze bestuurder, zodat zij ook om die reden zelf verantwoordelijk is voor het ontstaan van de schade of hier op zijn minst een eigen aandeel in heeft gehad.
      
    
    
      5.20
      Het feit dat de schade is ontstaan tijdens de uitvoering van werkzaamheden van Skywalker onder de ZipCoaster-overeenkomst, levert een tekortkoming van Skywalker onder die overeenkomst op. Zij is als aannemer immers verantwoordelijk als de door haar ingeschakelde hulppersonen bij de uitvoering van haar werkzaamheden schade veroorzaken. Zij moet de schade vergoeden die door de tekortkoming is ontstaan, tenzij de tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend. Het door Skywalker in dat kader gevoerde verweer dat zij meermaals heeft benadrukt dat enkel een gekwalificeerde bestuurder de Manitou kan besturen, kan er niet toe leiden dat de tekortkoming niet aan haar toerekenbaar is. Indien en voorzover Skywalker hier inderdaad voor heeft gewaarschuwd (zie verder nummer 5.22 hierna), ontslaat dit haar niet van haar eigen verantwoordelijkheid om gekwalificeerd personeel in te zetten bij het gebruik van machines. Ook het door Skywalker gevoerde verweer dat de tekortkoming te wijten is aan de drassige grond en dat Calvert Trust voor een geschikte grond moest zorgen, slaagt niet. Calvert Trust heeft gemotiveerd weersproken dat zij op grond van het door Skywalker aangehaalde artikel uit de ZipCoasterovereenkomst (zie nummer 3.16) verantwoordelijk is voor de bouwgrond en heeft met een verwijzing naar de vertaling in het Nederlands toegelicht dat de bewuste “laydown area” op de opslagplaats voor bouwmaterialen – en dus niet op de bouwgrond – ziet. Hoewel het verweer van Skywalker reeds daarom niet slaagt, wordt hierover verder nog opgemerkt dat Skywalker blijkens haar eigen rapport (zie nummer 3.38) voorafgaand aan het gebruik van de Manitou heeft geconstateerd dat de grond drassig was, maar is zij toch tot het gebruik van de Manitou overgegaan. Voorzover het incident te wijten is aan de ongeschikte staat van de grond, had het als aannemer op haar weg gelegen om op dat moment de werkzaamheden met de Manitou uit te stellen. De door Skywalker gevoerde verweren worden dan ook verworpen, waardoor vast komt te staan dat zij verantwoordelijk is voor de schade die door het omvallen van de Manitou is ontstaan.
      
      
        
          De Manitou: heeft Calvert Trust eigen schuld?
        
      
      
    
    
      5.21
      Skywalker heeft het door haar gevoerde verweer met betrekking tot het niet-inhuren van een gekwalificeerde bestuurder ook opgeworpen om te onderbouwen dat Calvert Trust een deel van de schade zelf zou moeten dragen. 
      
    
    
      5.22
      Partijen hebben voorafgaand aan het incident met elkaar gemaild over de te huren Manitou. In haar e-mails van 4 juli 2018 en 20 september 2018 (zie nummers 3.30 en 3.35) heeft Skywalker aan Calvert Trust geschreven dat de verhuurder deze machine met bestuurder zou (moeten) leveren. Calvert Trust heeft op deze laatste e-mail echter geantwoord dat de verhuurder van de Manitou de machine alleen zonder bestuurder verhuurt en dat met [naam 4] , die namens Skywalker ter plaatse was, inmiddels overeengekomen zou zijn dat (de onderaannemer van) Skywalker de machine toch zelf zou gaan besturen (zie nummer 3.36). Hoewel Skywalker weerspreekt dat partijen die afspraak hebben gemaakt, staat het vast dat (de onderaannemer van) Skywalker de machine hierna zonder een hiervoor ingehuurde bestuurder is gaan gebruiken. Het ligt op de weg van Skywalker om ten behoeve van haar beroep op eigen schuld te motiveren dat zij tegen deze gang van zaken heeft geprotesteerd en dat zij Calvert Trust in niet mis te verstane woorden zou hebben gewaarschuwd voor de risico’s van het gebruik van de Manitou zonder gekwalificeerde bestuurder. Hiervan is niet gebleken. Dat en in welke mate de uiteindelijke inzet van een niet-gekwalificeerde bestuurder bovendien aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, is daarnaast eveneens onvoldoende toegelicht door Skywalker. 
      
    
    
      5.23
      De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om te oordelen dat Calvert Trust zelf heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Omdat ook geen andere omstandigheden zijn komen vast te staan die aan de zijde van Calvert Trust tot de schade hebben bijgedragen, wordt niet toegekomen aan de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW.
      
      
        
           De Manitou: wat moet Skywalker betalen? 
        
      
      
    
    
      5.24
      De slotsom is dan ook dat Skywalker de volledige schade moet vergoeden die Calvert Trust heeft geleden. Calvert Trust vordert betaling van het gedeelte van de schade dat haar verzekeraar niet heeft vergoed. Het gaat om van het bedrag van € 31.747,16, dat zij met een e-mail van haar verzekeraar heeft onderbouwd. Skywalker heeft aangevoerd dat Calvert Trust bij de berekening van dit bedrag ten onrechte de kosten voor de huur van de Manitou van 9.941,- Britse Pond heeft opgenomen, aangezien die kosten blijkens het overzicht van de verzekeraar niet door Calvert Trust zijn voldaan. Nu Calvert Trust dit niet voldoende gemotiveerd heeft bestreden, zal de rechtbank deze kosten op het door Calvert Trust genoemde schadebedrag in mindering brengen. Tegen de door beide partijen gehanteerde wisselkoers van 14 november 2021 (1 Britse Pond = 1,17 euro), gaat het om het bedrag van € 11.630,97 dat in mindering wordt gebracht. Dat betekent dat de vordering van Calvert Trust onder nummer 4.1 (ii) tot het bedrag van € 20.116,19 toewijsbaar is.
      
      
        
          De rolstoellift: wat hebben partijen afgesproken? 
        
      
      
    
    
      5.25
      Het laatste geschilpunt tussen partijen gaat over de rolstoelliftovereenkomst. Het gaat om een gemengde koop- en aannemingsovereenkomst, waaronder Skywalker gehouden is voor Calvert Trust een rolstoellift aan te kopen en deze te installeren aan de ZipCoaster. Het staat vast dat Skywalker eerst een rolstoellift heeft geleverd die defect was (zie nummer 3.40) en hierna een lift heeft geleverd die niet aan de toepasselijke wet- en regelgeving voldeed en om die reden is afgekeurd (zie nummer 3.66). Het staat ook vast dat de installatie van de rolstoellift uiteindelijk niet door Skywalker is uitgevoerd, maar dat Calvert Trust rechtstreeks aan [naam 4] heeft gevraagd om de installatie uit te voeren en hem hiervoor ook heeft betaald.  
      
    
    
      5.26
      Calvert Trust stelt dat zij op grond van de rolstoelliftovereenkomst mocht verwachten dat Skywalker een lift zou leveren die voldoet aan de toepasselijke wet- en regelgeving. Zij stelt dat zij de overeenkomst mocht ontbinden, nadat Skywalker een rolstoellift had geleverd die hieraan niet voldeed. Skywalker voert aan dat zij hiervoor niet verantwoordelijk kan worden gehouden. Partijen hebben volgens haar enkel afgesproken dat Skywalker een door Calvert Trust gewenste rolstoellift zou aankopen en installeren, Calvert Trust was zelf verantwoordelijk voor de geschiktheid van die lift. 
      
    
    
      5.27
      Voor de beantwoording van de vraag of Calvert Trust mocht verwachten dat Skywalker een rolstoellift zou leveren die aan de toepasselijke wet- en regelgeving voldoet, moeten de afspraken tussen partijen worden uitgelegd. Voor die uitleg is naast de tekst van rolstoelliftovereenkomst van belang wat partijen over en weer hebben verklaard, uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden daaruit redelijkerwijze mochten begrijpen. Skywalker heeft voorafgaand aan het sluiten van de rolstoelliftovereenkomst aan Calvert Trust gemaild dat zij heeft gekeken naar de aankoop van een rolstoellift uit China (zie nummer 3.9). In antwoord hierop bericht Calvert Trust dat ze dan wel zouden moeten vaststellen of die lift aan alle toepasselijke “EU/UK standards” voldoet  (zie nummer 3.10). Skywalker laat in haar reactie hierop weten dat de lift uit China een CE-keurmerk heeft en dat zij aan het verifiëren is of de lift ook “other certificates” heeft (zie nummer 3.11). In de rolstoelliftovereenkomst die partijen hierna sluiten, staat dat de rolstoellift onderdeel uitmaakt van de ZipCoaster (zie nummer 3.23), dat Skywalker verantwoordelijk is voor de aankoop en het transport van de rolstoellift naar een haven in Engeland, dat Skywalker verantwoordelijk is voor de installatie ter plaatse en dat Calvert Trust alle nodige ondersteuning zal leveren voor een spoedige aankoop en installatie (zie nummer 3.24). De overeenkomst bepaalt verder dat Skywalker nog niet eerder een rolstoellift heeft geïnstalleerd en dat dit op basis van ”best effort” zal plaatsvinden (zie nummer 3.25). 
      
    
    
      5.28
      De rechtbank is met Calvert Trust van oordeel dat zij op basis van de hiervoor genoemde e-mails tussen partijen, mocht begrijpen dat Skywalker een rolstoellift zou leveren die voldoet aan de toepasselijke wet- en regelgeving. Zij schrijft na de opmerking van Calvert Trust over de “EU/UK standards” immers dat zij één en ander zal verifiëren. Uit de overige tussen partijen gevoerde correspondentie en uit de tekst van de overeenkomst, volgt niet dat Calvert Trust dit anders had moeten begrijpen en één en ander – zoals Skywalker betoogt – onder haar eigen verantwoordelijkheid had moeten rekenen. Dat Skywalker enkel een door Calvert Trust zelf uitgezochte lift heeft gekocht, is in ieder geval niet gebleken: uit de hiervoor genoemde e-mails volgt juist dat Skywalker een Chinese rolstoellift als optie aandraagt. Hoewel Skywalker op zichzelf terecht heeft betoogd dat partijen in de rolstoelliftovereenkomst hebben opgenomen dat de installatie naar “best effort” zal plaatsvinden, betekent dit nog niet dat Calvert Trust had moeten begrijpen dat partijen over de geschiktheid van de door Skywalker aan te kopen rolstoellift afwijkende afspraken hebben gemaakt. Dat de rolstoellift niet aan de toepasselijke wet- en regelgeving voldeed, werd afgekeurd en daarom niet gebruikt kon worden, levert op grond van non-conformiteit dan ook een tekortkoming van Skywalker op onder de rolstoelliftovereenkomst. Deze tekortkoming rechtvaardigt naar haar omvang en vanwege het feit dat dit al de tweede door Skywalker geleverde rolstoellift was, de door Calvert Trust ingeroepen ontbinding van de rolstoelliftovereenkomst in haar brief van 29 december 2020 voor zover deze ontbinding op de koop van de rolstoellift ziet. 
      
      
        
          De rolstoellift: kon Calvert Trust [naam 4] inschakelen voor de installatie? 
        
      
      
    
    
      5.29
      Zoals Skywalker terecht heeft aangevoerd, kon Calvert Trust met deze brief echter niet het gedeelte van de rolstoelliftovereenkomst ontbinden dat op de aanneming van werk ziet. Van een tekortkoming die de ontbinding van dit gedeelte van de overeenkomst rechtvaardigt, is niet gebleken. Anders dan Calvert Trust heeft betoogd, verkeerde Skywalker ten aanzien van haar installatieverplichtingen onder dit gedeelte van de overeenkomst  niet in verzuim toen Calvert Trust rondom 22 december 2019 rechtstreeks aan [naam 4] de opdracht gaf tot de installatie van de rolstoelliftovereenkomst. Hoewel weliswaar als niet weersproken vaststaat dat de installatie van de rolstoellift onderdeel uitmaakt van het ZipCoaster-project, is hiervoor niet komen vast te staan dat Skywalker de ZipCoaster op dat moment al had moeten opleveren (zie nummers 5.10) en kan dus ook niet worden geoordeeld dat Skywalker om die reden ten aanzien van de installatie van de rolstoellift in verzuim verkeerde. Of de door Calvert Trust verstuurde e-mail van 4 december 2019 als ingebrekestelling heeft te gelden, kan in het midden blijven: Calvert Trust heeft de installatie immers binnen de in deze e-mail genoemde uiterlijke termijn van 7 januari 2020 door [naam 4] laten uitvoeren. Van feiten en omstandigheden op grond waarvan Calvert Trust mocht begrijpen dat Skywalker op deze datum niet meer tot installatie zou overgaan, is niet gebleken. Skywalker verkeerde dan ook niet in verzuim, zodat Calvert Trust dit gedeelte van de rolstoellift niet heeft kunnen ontbinden.
      
      
        
          De rolstoellift: wat moet Skywalker aan Calvert Trust (terug)betalen?
        
      
      
    
    
      5.30
      Omdat de rolstoelliftovereenkomst voor het koopgedeelte is ontbonden, moeten partijen ongedaan maken wat zij op dit punt over en weer hebben verricht. Skywalker moet als een gevolg daarvan de bedragen terugbetalen die Calvert Trust aan haar heeft betaald voor de aankoop van de rolstoellift. Skywalker heeft aangevoerd dat het door Calvert Trust gevorderde bedrag van € 15.418,30 niet klopt, omdat Calvert Trust hierbij ook € 3.424,30 aan installatiekosten heeft opgeteld die zij nooit heeft voldaan. Nu Calvert Trust dit verder niet heeft weersproken en deze kosten ook geen verband houden met de aankoop, gaat de rechtbank hierin mee en is haar vordering onder 4.1 (iv) tot het bedrag van € 11.994,- toewijsbaar.
      
    
    
      5.31
      Calvert Trust vordert verder een schadevergoeding van € 8.854,98, voor de import- en vervoerskosten die zij heeft gemaakt voor de eerste en tweede rolstoellift en voor de installatiekosten van [naam 4] . De vergoeding van de import- en vervoerskosten voor de tweede rolstoellift zijn toewijsbaar. Skywalker heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat Calvert Trust deze kosten - reeds voor de ontbinding - enkel heeft moeten maken, omdat Skywalker met de levering van de eerste defecte lift toerekenbaar tekortschoot in haar verplichtingen onder de overeenkomst. De vergoeding van de import- en vervoerskosten voor de eerste rolstoellift zijn echter niet toewijsbaar, omdat Skywalker terecht heeft aangevoerd dat deze kosten op grond van de initiële afspraken tussen partijen voor rekening van Calvert Trust blijven (zie nummer 3.26). De vaststelling hiervoor dat Skywalker op het moment van de opdrachtverlening aan [naam 4] niet in verzuim verkeerde, heeft tot gevolg dat Calvert Trust geen aanspraak maakt op de door haar gevorderde vergoeding van de installatiekosten door [naam 4] . 
      
    
    
      5.32
      Van het door Calvert Trust gevorderde schadebedrag onder 4.1 (v), is daarmee alleen het bedrag van € 2.610,99 aan import- en vervoerskosten voor de tweede rolstoellift toewijsbaar. 
      
      
        
           Het verdere verloop van deze zaak
        
      
      
    
    
      5.33
      De rechtbank heeft in dit vonnis nog geen eindbeslissing kunnen nemen over de hoogte van de door Skywalker te vergoeden kosten voor het herstel van de ZipCoaster. Daarvoor moet een deskundige worden benoemd.
      
    
    
      5.34
      Partijen krijgen de gelegenheid om zich gelijktijdig uit te laten over de (al dan niet gezamenlijke) voorkeur voor een deskundige en de aan deze deskundige te stellen vragen, zoals bepaald in nummer 5.17 hiervoor. Zij krijgen hiervoor een termijn van zes weken vanaf heden.
      
    
    
      5.35
      Nu de rechtbank voor het overige op de vorderingen van Calvert Trust heeft beslist, geeft de rechtbank partijen ook in overweging om te bezien of alsnog een minnelijke regeling kan worden bereikt over de hoogte van de herstelkosten voor de ZipCoaster. Voor zover zij daarin zouden slagen, kunnen zij de rechtbank binnen voornoemde termijn hierover berichten.
      
    
    
      5.36
      De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      6.1
      verwijst de zaak naar de rol van 14 september 2022, voor het nemen van een akte door ieder van partijen over hetgeen in overweging 5.17 is bepaald;
      
    
    
      6.2
      houdt iedere verdere beslissing aan;
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.P.F. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2022 in tegenwoordigheid van de griffier. 
      
    
  
  
     Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 betreffende het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst