ECLI:NL:RBROT:2023:6166, Rechtbank Rotterdam, 13-07-2023, C/10/632810 / HA ZA 22-91
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Aansprakelijkheidsrecht.. Een procespartij stelt na vergeefs cassatieberoep bij de Hoge Raad de rechtbankdeskundigen aansprakelijk. Schade te laag begroot?  Toekomstige schade contant maken. Hybride benadering.

vonnis

    
RECHTBANK ROTTERDAM

    
    
      
Team handel en haven

    
    
    
    
      
zaaknummer / rolnummer: C/10/632810 / HA ZA 22-91

    
    
    
      

Vonnis van 12 juli 2023


    
    
    
      
in de zaak van

    
    
    
      
de naamloze vennootschap

      

AMERICAN CORPORATION N.V.

,

      
gevestigd op Aruba,

      
advocaat mr. J. Oerlemans te 's-Hertogenbosch,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

    
      

GRANT THORNTON SPECIALIST ADVISORY SERVICES B.V.

,

      
gevestigd te Rotterdam,

    
    
2. de coöperatie

    
      

[gedaagde01]

,

      
gevestigd te Den Haag,

    
    
3. de maatschap

    
      

SMAN BUSINESS VALUE

,

      
gevestigd te Amsterdam,

    
    
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

    
      

BUSINESS VALUE B.V.

,

      
gevestigd te Rotterdam,

    
    
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

    
      

[gedaagde02]

,

      
gevestigd te Amsterdam,

    
    
6.

[gedaagde03]

,

    
kantoorhoudende te Waddinxveen,

    
7.

[gedaagde04]

,

    
kantoorhoudende te Amsterdam,

    
8.

[gedaagde05]

,

    
      
kantoorhoudende te Den Haag,

      
gedaagden,

      
advocaat mr. F.C.M. van der Velden te Amsterdam.

    
    
    
    
      
Partijen zullen hierna AC en gedaagden genoemd worden. De gedaagden

      
[gedaagde04] , [gedaagde03] en [gedaagde05] zullen gezamenlijk de deskundigen genoemd worden.

    
    
    
    
  
  
    

1.

Waar gaat de zaak over?

    
In een eerdere gerechtelijke procedure heeft een rechter de deskundigen benoemd, die samen een deskundigenrapport hebben opgesteld. AC was partij in die procedure. De rechter in die eerdere procedure is bij het wijzen van vonnis (nagenoeg volledig) uitgegaan van de inhoud van het deskundigenrapport. AC heeft nog hoger beroep en cassatie aangetekend, maar zonder resultaat. AC stelt in de onderhavige procedure dat de deskundigen twee fouten hebben gemaakt in hun rapport en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden.

    
    
  
  
    

2.

Het procesverloop

    
    
      
2.1.

      
Het verloop van de procedure blijkt uit:

      
- de dagvaardingen, met producties 1 tot en met 28,

      
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 5,

      
- de akte wijziging van eis van AC,

      
- de akte van AC, met producties 29 tot en met 35,

      
- de beslissing van de rechtbank (enkelvoudige kamer) om, gehoord hebbend het bezwaar daartegen van gedaagden, de eiswijziging toe te staan,

      
- de verwijzing van de zaak door de rechtbank naar de meervoudige kamer (omdat de eiswijziging een schadevergoedingsvordering van € 5.666.937 bevat),

      
- de akte uitlating producties en uitlating vermeerdering (van de grondslag) van de eis, van gedaagden, met producties 6 en 7,

      
- de akte uitlaten producties van AC,

      
- de akte van AC, met producties 36 en 37 (door AC abusievelijk aangeduid als haar producties 33 en 34),

      
- de mondelinge behandeling op 17 april 2023,

      
- de spreekaantekeningen van AC,

      
- de spreekaantekeningen van gedaagden.

      
    
    
      
2.2.

      
Ten slotte is vonnis bepaald.

      
      
    
  
  
    

3.

De vaststaande feiten

    
    
      
3.1.

      
        
AC is rechtsopvolger van het Arubaanse bedrijf

Ritco Company NV

(hierna: Ritco).

        
Ritco was een geldtransactiebedrijf, waarbij buitenlandse werknemers contant geld konden overmaken naar hun familieleden overzee. Ritco hield daartoe een bankrekening aan bij Aruba Bank. Aruba Bank heeft die bankrekening op 31 mei 2002 onmiddellijk opgezegd, zonder inachtneming van een opzegtermijn en ook zonder opgave van een reden. Deze opzegging wordt hierna ook wel aangeduid als ‘de schadeveroorzakende gebeurtenis’. Zonder de bankrekening van Aruba Bank lag de bedrijfsvoering van Ritco stil. Dat was in de periode van 31 mei 2002 tot oktober 2003. Toen heeft Ritco haar bedrijfsactiviteiten verkocht aan AC.

      
      
    
    
      
3.2.

      
AC is een procedure begonnen tegen Aruba Bank wegens onregelmatige opzegging van de bankrelatie met Ritco. AC heeft die procedure in eerste aanleg verloren maar in hoger beroep alsnog gewonnen. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft daartoe bij uitspraak van 16 juni 2009 beslist, voor zover van belang:

      
      
        
“verklaart voor recht dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ritco door de relatie met Ritco zonder inachtneming van een redelijke termijn van vier maanden te beëindigen en door te weigeren om per 1 april 2003 een bankrekening ten behoeve van Ritco te (her)openen;

      
      
      
        
veroordeelt de bank tot betaling aan American [rechtbank: AC] van de daardoor door Ritco geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;”

      
      
    
    
      
3.3.

      
AC is vervolgens een schadestaatprocedure begonnen tegen Aruba Bank. In die procedure heeft het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba bij tussenvonnis van 17 februari 2016 [gedaagde03] , [gedaagde04] en [gedaagde05] tot deskundigen benoemd. De opdracht aan de deskundigen luidde om de vraag te beantwoorden zoals geformuleerd in rechtsoverweging 3.17 in het tussenvonnis van 28 november 2012, met inachtneming van de in dat vonnis gegeven overwegingen. Die rechtsoverweging 3.17 luidt:

      
      
        
“3.17 Het gerecht is voornemens om een deskundige (deskundigen) te benoemen ter begroting van de schade conform de hiervoor geformuleerde uitgangspunten. Het gerecht wenst aan de deskundige(n) de navolgende vraag voor te leggen:

      
      
      
        
1. Wat is de omvang van de schade die Ritco heeft geleden doordat de bank bij het beëindigen van de bankrekening geen opzegtermijn van 4 maanden in acht heeft genomen en op 1 april 2003 de rekening niet heeft heropend, waardoor Ritco uiteindelijk over de periode van 1 juni 2002 tot en met eind oktober 2003, in plaats van over de periode 1 oktober 2002 tot en met 1 april 2003, niet de beschikking heeft gehad over een bankrekening?

      
      
      
        
Toelichting:

        
De schade moet worden berekend door een vergelijking van de vermogenspositie waarin Ritco uiteindelijk feitelijk is komen te verkeren en de vermogenspositie waarin Ritco (naar alle waarschijnlijkheid) zou hebben verkeerd, indien zij slechts over de periode 1 oktober 2002 tot 1 april 2003 geen bankrekening zou hebben gehad. Bij die vergelijking dienen de uitgangspunten zoals geformuleerd in dit vonnis (in het bijzonder in de rechtsoverwegingen 3.13 tot en met 3.16) in ogenschouw te worden genomen. Indien de vermogenspositie waarin Ritco zonder de onrechtmatige handelwijze van de bank zou hebben verkeerd, niet met een aanvaardbare mate van waarschijnlijkheid is vast te stellen, kunt u dan aangeven of en zo ja, op welke wijze, dit tot uitdrukking kan worden gebracht in de begroting van de schade.”

      
      
    
    
      
3.4.

      
[gedaagde03] was destijds als register accountant en register valuator werkzaam bij Grant Thornton, [gedaagde04] was destijds werkzaam als register controller en register valuator bij Sman Business Value en [gedaagde05] was destijds werkzaam als advocaat met een

finance

-

achtergrond

bij Barents Krans. Business Value en [gedaagde02] zijn maat in de maatschap Sman Business Value.

      
    
    
      
3.5.

      
De deskundigen hebben in een brief van 14 maart 2016 aan AC bevestigd dat zij tot deskundigen zijn benoemd. In deze brief presenteren de deskundigen hun plan van aanpak en verzoeken zij AC om aanvullende informatie. Daarbij hebben de deskundigen onder meer verzocht om opgave te doen van de belangrijkste concurrenten van AC/ Ritco in de periode 1999-2002.

      
    
    
      
3.6.

      
AC heeft aan dit verzoek voldaan bij brief van 31 maart 2016. In de brief staat onder meer:

      
      
        
“

Belangrijkste concurrentie


        
In de periode 1999 t/m 2003 was van alle andere GTB’s [rechtbank: geldtransactiebedrijven], Union Caribe NV, eigenlijk de enige concurrent

        
– productie 5-a-b-c-d”

      
      
    
    
      
3.7.

      
Op 23 mei 2016 heeft een bespreking (hoorzitting) plaatsgevonden tussen de deskundigen, Aruba Bank en AC, waarbij de mogelijkheid bestond om vragen te stellen en onduidelijkheden op te helderen. Op de hoorzitting waren aanwezig, blijkens de notulen die de deskundigen van deze hoorzitting hebben opgesteld:

      
- de deskundigen;

      
- een aantal personen aan de zijde van de wederpartij Aruba Bank;

      
- zijdens AC: [naam01] (Ritco), [naam02] (Ritco), [naam03] (advocaat namens Ritco), [naam04] (Talanton).

      
Talanton is een bureau dat zich toelegt op bedrijfswaarderingen.

      
    
    
      
3.8.

      
In de notulen staat voorts onder meer:

      
      
        
“

4.5 Concurrenten


      
    
    
      
4.6

      

marktontwikkeling


    
    
      
4.7

      

Marktaandeel


      
      
        
De betrokkenen achten punten 4.5 – 4.7 voldoende besproken tot dusver. Tevens komen deze zaken in het hierna volgende verdere aanbod.”

      
      
    
    
      
3.9.

      
AC heeft bij brief van 6 juni 2016, naar aanleiding van de eerdere informatie-uitvraag bij e-mail van 23 mei 2016, nadere informatie gestuurd naar de deskundigen. Daaronder bevond zich de hieronder weergegeven ‘

Ritco concurrentenlijst Aruba voor en na schadegebeurtenis

.”

      [afbeelding concurretenlijst]
      
    
    
      
3.10.

      
De deskundigen hebben op 15 juli 2016 een concept-deskundigenrapport opgesteld dat zij voor commentaar naar partijen hebben gestuurd. In dit concept zijn de deskundigen, ter berekening van de schade van AC, onder meer uitgegaan van het volgende:

      
- Ritco zou, gezien het toegenomen aantal geldtransactiekantoren (gemeten in aantal locaties), niet meer in staat zijn geweest haar oude marktaandeel terug te winnen;

      
- om te bepalen welk marktaandeel Ritco naar alle waarschijnlijkheid (wel) zou hebben kunnen terugwinnen, hebben de deskundigen gekeken naar het marktaandeel van Ritco op basis van het aantal vestigingen en de mate waarin Ritco voor beëindiging van de bankrekening in staat is geweest met haar vestigingen een bovengemiddeld marktaandeel in volume te realiseren;

      
- omdat Ritco voorheen in staat was geweest met 30% marktaandeel (in vestigingen) een marktaandeel (in volume) van 28,34% te realiseren, achtten de drie deskundigen aannemelijk dat Ritco met 17,65% van de vestigingen 16,67% van de markt in

      
volume kon heroveren;

      
- bij het bepalen van het marktaandeel in vestigingen zijn de deskundigen er van uit gegaan dat concurrent Union Caribe vijf

nieuwe

vestigingen heeft geopend (

onderstreping door de rechtbank

);

      
- de deskundigen achtten aannemelijk dat concurrent Union Caribe niet vijf maar slechts twee nieuwe vestigingen zou hebben geopend, indien aan AC wel een opzegtermijn was geboden, lopende tot 1 oktober 2002, en AC vervolgens weer per 1 april 2003 activiteiten had kunnen hervatten.

      
      
        
Ter toelichting op het aantal geldtransactiebedrijven dat vóór en na de schadeveroorzakende gebeurtenis actief was op Aruba verwijzen de deskundigen naar bijlage 3 bij hun rapport. De eerste kolom van bijlage 3 ziet er als volgt uit:

      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      
3.11.

      

Reactie van AC op het deskundigenrapport


      
      
        
3.11.1.

        
AC heeft bij brief van 19 augustus 2016 commentaar geleverd op het concept-deskundigenrapport. Over het openen van vijf nieuwe vestigingen door concurrent Union Caribe staat daarin:

        
        
          
“

Union Caribe:


        
        
        
          
• Was een bedrijf dat reeds bestond met haar 5 kantoren voorafgaand aan Ritco's schadeperiode (

appendix 10

). Zij opende slechts 1 filiaal en wel in Palm Beach (Noord) in 2003. Echter dit Palm beach gebied is gelegen ver buiten de concurrentie zone van een Ritco kantoor. De dichtbijzijnste was kantoor Kerkstraat. (Zie de afstand tussen de twee kantoren op google maps

appendix 11

en

KvK 12

). Tevens is dit Union Caribe filial ook buiten de periode van 31 oktober 2003, het is pas op 22 januari 2004 bedrijfsvoerig inwerking geweest.”

        
        
      
      
        
3.11.2.

        
Voormelde “appendix 10”, behorend bij het commentaar van AC op het concept- deskundigenrapport, bevat de volgende door AC aangeleverde informatie uit het Handelsregister van de Arubaanse Kamer van Koophandel over de vijf vestigingen van concurrent Union Caribe:

        
        
          
“Conform nederlegging in het Handelsregister d d. 14 APRIL 2003

          
INSCHRIJVING VAN FILIAAL #1 GEVESTIGD TE [adres01]

        
        
        
          
Conform nederlegging in het Handelsregister d d. 14 APRIL 2003

          
INSCHRIJVING VAN FILIAAL #2 GEVESTIGD TE [adres02]

        
        
        
          
Conform nederlegging in het Handelsregister d d. 14 APRIL 2003

          
INSCHRIJVING VAN FILIAAL #3. GEVESTIGD TE [adres03]

        
        
        
          
Conform nederlegging in het Handelsregister d d. 14 APRIL 2003

          
INSCHRIJVING VAN FILIAAL #4 GEVESTIGD TE [adres04]

        
        
        
          
Conform nederlegging in het Handelsregister d d. 14 APRIL 2003

          
INSCHRIJVING VAN FILIAAL #5 GEVESTIGD TE [adres05] ”

        
        
      
      
        
3.11.3.

        
AC heeft de hiervoor geciteerde tekst voorzien van eigen commentaar, door aan de rechterzijde daarvan tekst een digitale “

sticky note

” (een digitale plaknotitie) te plaatsen. Bij het doorklikken op de

sticky note

verschijnt de navolgende, door AC opgestelde tekst:

        
        
          
“all

          
These 5 Union Caribe offices

          
already existed prior to the schade

          
periode van Ritco 31 may 2002

          
not as corporate subsidiaries but

          
as solo propiotorship (eenmanszaak”

        
        
      
    
    
      
3.12.

      
In het definitieve rapport van 25 november 2016 hebben de deskundigen gepersisteerd in hun bevinding dat concurrent Union Caribe vijf nieuwe vestigingen had geopend, en dat als volgt toegelicht:

      
      
        
“ 4.8.4 Om te bepalen welk marktaandeel Ritco naar alle waarschijnlijkheid zou hebben kunnen terugwinnen, hebben deskundigen gekeken naar het marktaandeel van Ritco op basis van het aantal vestigingen en de mate waarin Ritco voor de beëindiging van de bankrekening in werkelijkheid in staat was geweest met haar vestigingen een bovengemiddeld marktaandeel in volume te realiseren. Nu Ritco voorheen in staat was geweest met 30,00% marktaandeel (in vestigingen) een marktaandeel (in volume) van 28,34% te realiseren, menen deskundigen dat aannemelijk is dat Ritco met 17,65% van de vestigingen 16,67% van de markt in volume kon heroveren.

      
      
      
        
4.8.5.

        
          
Bij het bepalen van het marktaandeel in vestigingen menen deskundigen dat gezien het werkelijk verloop van het aantal vestigingen van geldtransactiebedrijven (zes maanden na beëindiging van de bankrekening van Ritco opent een nieuwe toetreder 8 vestigingen, onder meer op of nabij de locaties waarop voorheen Ritco actief was en 12 maanden na de werkelijke beëindiging van de bankrekening van Ritco opent Union Caribe 5 nieuwe vestigingen, wederom onder meer op of nabij de locaties waarop voorheen Ritco actief was) aangenomen moet worden dat wanneer Ritco tot 1 oktober 2002 en vervolgens weer per 1 april 2003 actief zou zijn geweest, minder vestigingen door concurrenten zouden zijn geopend. Concurrenten hadden onder die omstandigheden in de besluitvorming over het al dan niet openen van nieuwe vestigingen en de locaties waarop zij vestigingen wilden openen, rekening moeten houden met de aanwezigheid van Ritco. Naar het oordeel van deskundigen is aannemelijk dat Global Access in die situatie 3 vestigingen minder en Union Caribe 2 vestigingen minder zou hebben geopend. Een overzicht van het aantal geldtransactiebedrijven is weergegeven in

          
BIJLAGE 3.”

        
        
      
    
    
      
3.13.

      
Het definitieve deskundigenrapport bevat een bijlage 1. Daarin leggen de deskundigen uit welke opmerkingen/kritiek zij hebben ontvangen van partijen op het conceptrapport en de reden waarom zij die opmerkingen/kritiek wel/niet hebben overgenomen. Over het onderdeel

Concurrentie/Marktaandeel

staat in bijlage 1:

      
      
        
          
          
          
            
              
                
Standpunt aan AC:

              
              
                
Reactie deskundigen

                
                
              
            
            
              
                
“Na de schadegebeurtenis is een aantal nieuwe

                
vestigingen/inschrijvingen opgenomen in het

                
overzicht. In dat overzicht zijn enkele onjuistheden

                
opgenomen omdat sommige

                
vestigingen geen operationele vestigingen

                
betreffen zoals Holding vennootschappen.

                
Daarnaast betreffen enkele

                
vennootschappen omzettingen van

                
eenmanszaken naar een besloten vennootschap

                
dan wel is sprake van een verhuizing. Voor

                
nadere informatie wordt verwezen naar de notitie van Ritco/American, bijlage 2

                
bij deze notitie. ”

              
              
                
“Deskundigen zien geen aanleiding in het standpunt van Aruba Bank terug te komen op hun aannames ten aanzien van het openingsbeleid dat concurrenten gevoerd zouden hebben als de sluiting van Ritco korter geduurd zou hebben. Verwezen wordt

                
naar de toelichting in het rapport in paragraaf 4.8.4.

                
                
Deskundigen hebben op grond van de aanvullende informatie, verkregen van American, de volgende wijzigingen in het vestigingsoverzicht aangebracht:

                
-De holding van Union Caribe (9 op de lijst) is verwijderd als feitelijke concurrerende vestiging.

                
-De vestigingen van Union Caribe (nr. 12 vóór

                
schadegebeurtenis en nummer 13 na schadegebeurtenis) zijn gesloten op 10 september 2003 en derhalve met ingang van oktober 2003 verwijderd uit het aantal concurrerende

                
vestigingen.

                
                
Deskundigen hebben zich vervolgens afgevraagd of de correctie van 2 vestigingen die Union Caribe heeft geopend op 14 april 2003 gehandhaafd moest blijven. Zij menen dat dit het geval is omdat de gesloten vestiging de vestiging in Tanki [naam05]

                
betreft en Ritco daar niet gevestigd was.”

              
            
          
        
      
      
    
    
      
3.14.

      
Het Gerecht van Eerste Aanleg heeft op 24 mei 2017 eindvonnis gewezen. Daarbij heeft het Gerecht het rapport van de deskundigen nagenoeg geheel gevolgd, behalve wat betreft de (hier niet in geding zijnde) post

brutering van de wettelijke rente

. Met betrekking tot de opmerkingen van AC over haar marktaandeel oordeelt het Gerecht:

“(…) Het gerecht realiseert zich dat de conclusies van de deskundigen zijn gebaseerd op beredeneerde aannames en dat de werkelijkheid anders geweest zou kunnen zijn. De stelling van American

[rechtbank: AC]

geeft evenwel geen aanleiding de hier gehanteerde aanname te verruilen voor de meer optimistische van American.


      
    
    
      
3.8

      

Dit geldt ook voor haar aanmerkingen over de door de deskundigen gehanteerde vermogenskostenvoet. Waar American deze te hoog vindt, acht Arubabank deze aan de lage kant, gelet op het risicoprofiel van de activiteiten en de jonge leeftijd van de organisatie. Het gerecht merkt hierbij op dat de bepaling van de vermogenskostenvoet een bij uitstek specialistisch terrein is dat in rechte slechts beperkt kan worden getoetst.(…)”


      
    
    
      
3.15.

      
AC is in hoger beroep gekomen van dat vonnis. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie heeft bij uitspraak van 11 februari 2020 het vonnis van het Gerecht bekrachtigd.

      
    
    
      
3.16.

      
AC heeft cassatieberoep aangetekend tegen die uitspraak. De Hoge Raad heeft geen inhoudelijke beoordeling van de zaak gegeven, maar de zaak afgedaan onder toepassing van artikel 81 Wet RO.

      
    
    
      
3.17.

      
AC heeft de deskundigen bij brief van 6 juli 2021 aansprakelijk gesteld. De deskundigen hebben deze aansprakelijkheid bij brief van 15 september 2021 van de hand gewezen.

      
      
    
  
  
    

4.

De vordering en het verweer

    
      
4.1.

      
AC vordert, na akte eiswijziging, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

      
      
        

primair:


      
      
      
        
deskundigen, hoofdelijk, des de één betalende de ander te zijn bevrijd, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van in hoofdsom € 5.666.937,00 aan AC te betalen, althans een bedrag de hoogte daarvan in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 5.666.937,00, vanaf 25 november 2016 tot en met de dag der algehele voldoening, althans de wettelijke rente over een door de rechtbank vast te stellen bedrag over een door de rechtbank vast te stellen periode, vermeerderd met een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, kosten rechtens, althans een zodanige veroordeling uit te spreken die de rechtbank in goede justitie voorkomt;

      
      
      
        

subsidiair


:


      
      
      
        
te verklaren voor recht dat Grant Thornton, Barents Krans, Sman Business Value hoofdelijk, des de één betalende de ander te zijn bevrijd, aansprakelijk zijn jegens AC voor de door hen gepleegde tekortkoming / onrechtmatige daad door in het eindrapport het marktaandeel van Ritco verkeerd te berekenen doordat er in de schadeberekening niet vanuit is gegaan dat Ritco ná de schadeveroorzakende gebeurtenis een marktaandeel (volume) van 25,01% had kunnen veroveren alsook voor de door hen gepleegde tekortkoming/ onrechtmatige daad door in de disconteringsvoet, naast de risicovrije rentevoet, een risico-opslag voor markt-, branche- en bedrijfsspecifieke risico's te hanteren, althans een zodanige voorziening te treffen die uw rechtbank in goede justitie bepaalt, kosten rechtens.

        
dan wel:

      
      
      
        
te verklaren voor recht dat [gedaagde05] , [gedaagde04] en [gedaagde03] voor een gelijk deel aansprakelijk zijn jegens AC voor de door hen gepleegde tekortkoming/ onrechtmatige daad door in het eindrapport het marktaandeel van Ritco verkeerd te berekenen doordat er in de schadeberekening niet vanuit is gegaan dat Ritco ná de schadeveroorzakende gebeurtenis een marktaandeel (volume) van 25,01% had kunnen veroveren alsook voor de door hen gepleegde tekortkoming/ onrechtmatige daad met betrekking tot de verdisconteringsvoet c.q. disconteringsvoet, inhoudende dat in de disconteringsvoet, naast de risicovrije rentevoet, een risico-opslag voor markt-, branche- en bedrijfsspecifieke risico's is gehanteerd, althans een zodanige voorziening te treffen die uw rechtbank in goede justitie bepaalt, kosten rechtens.

      
      
    
    
      
4.2.

      
Gedaagden voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vordering van AC, met veroordeling van AC in de volledige proceskosten van de deskundigen, vermeerderd met wettelijke rente.

      
    
    
      
4.3.

      
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

      
      
    
  
  
    

5.

De beoordeling

    
rechtsmacht

    
    
      
5.1.

      
AC is gevestigd op Aruba. Gedaagden hebben hun woon-/vestigingsplaats in Nederland. Aruba en Nederland zijn twee verschillende landen binnen het Koninkrijk der Nederlanden. Aldus is sprake van een procedure van

interregionale

aard.

      
    
    
      
5.2.

      
De Nederlandse rechter is ambtshalve gehouden om zijn rechtsmacht te toetsen. De rechter dient “

bij de beantwoording van de vraag of hem in een geval van interregionale aard rechtsmacht toekomt, zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de bevoegdheidsbepalingen die voor hem gelden op het terrein van het internationaal privaatrecht. In dit verband is van belang dat de rechter in het Rijk in Europa, mede gelet op de voorrang van verdragen en EU-verordeningen ten opzichte van het nationale recht (vgl. art. 1 Rv), is gehouden om eerst te onderzoeken of in een geval van interregionale aard overeenkomstige toepassing kan worden gegeven aan de in verdragen en EU-verordeningen neergelegde bevoegdheidsbepalingen. Slechts indien blijkt dat dergelijke verdragsrechtelijke of Unierechtelijke bevoegdheidsbepalingen ontbreken of zich niet voor overeenkomstige toepassing lenen, dient de rechter in het Rijk in Europa zijn rechtsmacht in een geval van interregionale aard te bepalen met overeenkomstige toepassing van de art. 1-14 Rv.”

(ECLI:NL:HR:2014:1063).

      
    
    
      
5.3.

      
De rechter komt in dit geval rechtsmacht toe omdat alle gedaagden in Nederland wonen/gevestigd zijn. Dit is de hoofdregel van de - in dit geval toe te passen - Herschikte EEX-verordening.

      
      
      
      
      
        

toepasselijk recht


      
      
    
    
      
5.4.

      
Partijen hebben ter zitting verklaard een rechtskeuze te doen voor Nederlands recht. Daarom is Nederlands recht toepasselijk.

      
      
        

aansprakelijkheid deskundigen


      
      
    
    
      
5.5.

      
Volgens AC hebben de deskundigen de twee navolgende fouten gemaakt:

      
      
        
1)

vijf filialen van een concurrent bestonden al


      
      
      
        
de deskundigen hebben een fout gemaakt met vijf filialen van een concurrent van Ritco genaamd Union Caribe. In het deskundigenrapport staat dat Union Caribe vijf

nieuwe

filialen had geopend in de periode dat de bedrijfsvoering van Ritco stil lag. Dat klopt niet. Die vijf filialen bestonden al en daarop had AC de deskundigen ook gewezen voordat het definitieve deskundigenrapport tot stand kwam. Door te miskennen dat de vijf filialen al bestonden is de schadevergoeding van AC te laag uitgevallen;

      
      
      
        
2)

toepassing door deskundigen van een ondernemingsrisico (risico-opslag) in de disconteringsvoet bij het contant maken van toekomstige schade is blijkens rechtspraak ongeoorloofd


      
      
      
        
Het hanteren van een opslag voor ondernemingsrisico is in strijd met het uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht, dat zoveel als mogelijk de werkelijk geleden en te lijden schade moet worden begroot. Dat blijkt uit een uitspraak van het gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2017:2282). Ook om die reden is de schadevergoeding van AC te laag uitgevallen.

      
      
      
        

toetsingskader


      
      
    
    
      
5.6.

      
Bij de beoordeling of deze twee verwijten terecht zijn en tot aansprakelijkheid van de deskundigen leiden, hanteert de rechtbank het navolgende toetsingskader. De deskundige dient de opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen (art. 198 lid 1 Rv). Daarbij dient hij de zorgvuldigheid in acht te nemen die mag worden verwacht van een redelijk handelend en redelijk bekwaam deskundige bij uitbrengen van een deskundigenbericht in een gerechtelijke procedure. Wat die zorgvuldigheid in een concreet geval inhoudt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de inhoud van de opdracht, de aard en ernst van de betrokken belangen en de rol van de rechter. De rechter bepaalt immers welke vragen aan de deskundige worden voorgelegd, of het deskundigenbericht beantwoordt aan die vraagstelling en of het deskundigenbericht toereikend is voor de door de rechter te nemen beslissing. Ook de waardering van het deskundigenbericht is aan het oordeel van de rechter overgelaten. Aan de door de rechter ingeschakelde deskundige dient voorts de nodige vrijheid te worden gelaten om het onderzoek te verrichten op de wijze die hij het beste vindt (HR 14 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1445).

      
    
    
      
5.7.

      
De rechtbank zal het gevorderde afwijzen. Dit oordeel berust op het volgende.

      
      
        
ad 1)

vijf filialen van een concurrent bestonden al


      
      
    
    
      
5.8.

      
        
Bij invulling van de zorgvuldigheidsnorm van de deskundigen ten aanzien van dit

        
verwijt heeft te gelden dat de vrijheid die de deskundigen hebben om zelf te

        
bepalen welke informatie zij betrekken in hun onderzoek en welke informatie zij buiten

        
beschouwing laten mede is ingegeven door de vraagstelling, de gekozen

        
onderzoeksmethode, de gehanteerde aannamen en het materiaal dat aan de deskundigen ter

        
beschikking is gesteld. Met betrekking tot het aan de deskundigen ter beschikking gestelde

        
materiaal gaat het om de informatie die de deskundigen destijds (tijdens het opstellen van

        
het deskundigenrapport) hadden en niet om informatie die later (eerst in deze procedure)

        
door AC is overgelegd. De rechtbank acht daarom niet relevant of uit thans, in 2023, beschikbare informatie blijkt dat het om vijf reeds

vóór

de schadeveroorzakende gebeurtenis bestaande vestigingen van concurrent Union Caribe gaat. De rechtsvraag is of de deskundigen destijds, gelet op het verloop van de toenmalige procedure, hebben mogen rapporteren dat het om vijf nieuwe vestigingen ging.

      
      
    
    
      
5.9.

      
De rechtbank is van oordeel dat de deskundigen destijds op basis van de door AC beschikbaar gestelde informatie redelijkerwijs hebben mogen uitgaan van vijf

na

de schadeveroorzakende gebeurtenis bestaande vestigingen van concurrent Union Caribe die er voorafgaand aan de schadeveroorzakende gebeurtenis nog niet waren. Er bestond voor de deskundigen geen aanleiding om verder onderzoek te doen of aanvullende vragen te stellen, omdat zij op basis van de beschikbare informatie uit mochten gaan van het scenario waarin er vijf nieuwe vestigingen van Union Caribe sinds de schadeveroorzakende gebeurtenis waren geopend.

      
    
    
      
5.10.

      
AC heeft allereerst bij brief van 31 maart 2016 informatie aan de deskundigen verstrekt. Volgens AC bevat bijlage 5 b bij deze brief een overzicht van alle filialen van Union Caribe. AC trekt daaruit de conclusie dat uit bijlage 5 b “dus” onmiskenbaar blijkt dat de vijf filialen reeds voor de schadeveroorzakende gebeurtenis bestonden en concurrent waren. De rechtbank acht deze stelling weinig begrijpelijk. Bijlage 5 b noemt wel filialen op van Union Caribe maar bevat geen enkele informatie over het tijdstip vanaf wanneer zij bestaan/bestonden.

      
    
    
      
5.11.

      
Na de hoorzitting van 23 mei 2016 hebben de deskundigen een e-mailbericht gestuurd aan onder meer AC waarin zij ten aanzien van hun informatiebehoefte onder meer vragen om

“3. Aantal vestigingen van concurrenten op Aruba en de ontwikkeling daarin in de periode van 1 Juni 2002 tot 31 Oktober 2003”.

In reactie hierop heeft AC aan de deskundigen de e-mail van 6 juni 2016 gestuurd met de daarbij behorende bijlage (r.o. 3.9). In de lijst die als bijlage is opgenomen doet AC aan de deskundigen opgave van haar concurrenten in de periode vóór, en na, de schadeveroorzakende gebeurtenis. In deze lijst zijn de vijf gewraakte filialen van concurrent Union Caribe niet terug te vinden onder de kolom met reeds bestaande filialen, en - op 1 vestiging na - juist wel onder de kolom met nieuwe filialen. In tegenstelling tot hetgeen AC stelt hoefden de deskundigen zich niet te beperken tot het onderste deel van de lijst (het overzicht na de schadeveroorzakende gebeurtenis) omdat het informatieverzoek slechts hierop zag. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam deskundige heeft de vrijheid om alle informatie die hij relevant acht en die hem ter beschikking wordt gesteld mee te nemen. Het is aan AC om de juiste informatie aan te leveren. Als zij ervoor kiest om meer informatie aan te leveren dan door de deskundigen om is verzocht dan dient zij ervoor te zorgen dat ook deze extra informatie juist is. De deskundigen mochten dan ook van deze lijst uitgaan en dat hebben zij ook gedaan. Niet in geschil is in dit kader dat zij het overzicht dat AC aan hen had gegeven, hebben verwerkt in bijlage 3 bij het (concept) deskundigenrapport.

      
    
    
      
5.12.

      
AC heeft vervolgens in haar commentaar op het concept-deskundigenrapport het standpunt ingenomen dat het marktaandeel onjuist zou zijn berekend. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft zij bij de deskundigen informatie aangeleverd uit het Arubaanse Handelsregister (welke informatie hiervoor is geciteerd onder r.o. 3.11.2). Deze informatie houdt in dat de vijf vestigingen in het Handelsregister zijn ingeschreven op 14 april 2003. Die datum wijst er op dat het om nieuwe vestigingen gaat, van na de schadeveroorzakende gebeurtenis. Deze aangeleverde informatie bevestigde de informatie uit het overzicht dat op 6 juni 2016 door AC was verstrekt. De deskundigen mochten dan ook uitgaan van de informatie zoals door AC was aangeleverd.

      
    
    
      
5.13.

      
Aan dit oordeel doet niet af dat AC de informatie uit het Arubaanse Handelsregister had voorzien van een digitale

sticky note

(zie r.o. 3.11.3), met daarin haar eigen opmerking dat het (toch) om vóór de schadeveroorzakende gebeurtenis bestaande vestigingen ging. Ter zitting is weliswaar gebleken dat de deskundigen, naar zij erkenden, kennis hebben genomen van de tekst van de digitale

sticky note

(welke tekst pas leesbaar wordt als daarop wordt doorgeklikt), maar de deskundigen hebben ter zitting verklaard dat die tekst hun geen aanleiding gaf voor een ander standpunt, omdat die door AC er zelf bij geplaatste opmerking inconsistent was met de verkregen informatie uit het Handelsregister en het eerder (onder r.o. 3.9 opgenomen) door AC overgelegde overzicht. De rechtbank kan deskundigen in deze beslissing volgen. De eigenhandig geschreven notitie van AC is geen informatie die afkomstig is uit een objectieve bron. De informatie uit het Handelsregister is wel afkomstig uit een objectieve bron. Bovendien spoorde de inhoud van de

sticky note

niet met de informatie die de deskundigen op 6 juni 2016 van AC hadden ontvangen. De deskundigen hebben er daarnaast op gewezen, dat AC pas op het laatste moment waarop zij de deskundigen nog van informatie kon voorzien, met een (nieuwe) opmerking over de Union Caribe vestigingen is gekomen, die dus niet wordt ondersteund door andere door haar overgelegde informatie. Op de deskundigen rustte in de gegeven omstandigheden geen (verdergaande) onderzoeksplicht. AC heeft zoals blijkt uit het voorgaande ruim de mogelijkheid gehad om haar standpunt kenbaar te maken, en te onderbouwen, tegenover de deskundigen. AC is bij aanvang van het onderzoek specifiek gevraagd om opgave te doen van de belangrijkste concurrenten van AC/ Ritco in de periode 1999 – 2002. De deskundigen hebben daarna een hoorzitting met partijen georganiseerd. AC heeft voorts schriftelijk kunnen reageren op het concept-deskundigenrapport. Het was aan AC, dat in de desbetreffende procedure werd bijgestaan door een advocaat èn door het bedrijf Talanton - dat is gespecialiseerd in bedrijfswaarderingen - om haar standpunt tijdig, voldoende duidelijk en goed onderbouwd naar voren te brengen tegenover de deskundigen. Daaraan heeft zij niet voldaan.

      
    
    
      
5.14.

      
AC stelt nog dat gedaagden hun plicht hebben geschonden om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid naar voren te brengen (artikel 21 Rv.), dit door in de in de conclusie van antwoord de (onder r.o. 3.11.2 geciteerde) tekst, afkomstig uit het Arubaanse handelsregister, weg te laten de daaraan door AC toegevoegde digitale

sticky note

en de inhoud daarvan. Deze stelling faalt. Het is primair aan AC, die de stelplicht en bewijslast heeft, om aandacht te vragen voor haar eigen

sticky note

en de inhoud daarvan. Noch in de dagvaarding noch in haar aktes heeft AC iets aangevoerd over deze

sticky note

. Pas ter zitting heeft AC de betreffende

sticky note

en de informatie daarin onder de aandacht gebracht van de deskundigen en de rechtbank. Gelet op het voorgaande treft het verwijt dat AC de deskundigen maakt geen doel.

      
      
        
ad 2)

toepassing door deskundigen van een ondernemingsrisico (risico-opslag) in de disconteringsvoet bij het contant maken van toekomstige schade is blijkens rechtspraak ongeoorloofd


      
      
    
    
      
5.15.

      
De deskundigen hebben niet ongeoorloofd een opslag voor ondernemingsrisico in de disconteringsvoet toegepast. De wijze waarop de toekomstige schade contant is gemaakt is overeenkomstig wat van redelijk handelend en redelijk bekwaam deskundigen mag worden verwacht.

      
    
    
      
5.16.

      
Bij de vraag welke methode de deskundigen gebruiken in hun onderzoek komt aan de deskundigen veel vrijheid toe. Uiteraard moet deze methode niet strijdig zijn met het geldende recht en jurisprudentie. AC stelt dat de deskundigen een andere methode hadden moeten aanhouden bij het contant maken van de toekomstige schade en verwijst in dat kader naar een arrest van het gerechtshof Den Haag (zaak ECLI:NL:GHDHA:2017:2282).

      
    
    
      
5.17.

      
Het oordeel van het gerechtshof Den Haag in deze zaak komt op het volgende neer:

      
- de rechter mag (niet: moet) toekomstige schade contant maken (‘kapitaliseren’), door de schade vast te stellen op een bedrag ineens, berekend op een bepaalde datum (de zogeheten peildatum);

      
        
          
de schadevergoeding kan daarbij neerwaarts worden bijgesteld vanwege het nog te lopen ‘ondernemersrisico’, als aannemelijk is dat de schadelijdende ondernemer in de toekomst nog met enige tegenslag te kampen zal krijgen. Door die tegenslag maakt de ondernemer in de toekomst minder winst/meer verlies. En dat drukt de schadevergoeding;

        
        
          
een deskundige die de toekomstige schade kapitaliseert op een peildatum, mag niettemin rekening houden met ontwikkelingen en gebeurtenissen die zich pas hebben voorgedaan na de peildatum, de zogeheten

hybride benadering

;

        
        
          
de peildatum lag in een zeer ver verleden (1976), terwijl de uitspraak van het Hof dateert van 2017;

        
        
          
de deskundigen in die zaak hebben, toen zij hun rapport opstelden, dus met zeer véél ‘toekomstige’ ontwikkelingen en gebeurtenissen, gerekend vanaf 1976, rekening kunnen houden. En dat was ook wat zij gedaan hebben: de deskundigen hadden die ontwikkelingen en gebeurtenissen verwerkt in hun rapport;

        
        
          
de toekomstige onzekerheid waarop toepassing van een opslag wegens ondernemersrisico is gebaseerd, was dus niet langer aanwezig. Die waren al in kaart gebracht. En dan is toepassing van een opslag wegens een ondernemingsrisico volgens het gerechtshof niet langer terecht, want dat zou dubbelop zijn geweest.

        
      
      
    
    
      
5.18.

      
        
In de eerste plaats merkt de rechtbank op dat de deskundigen bij het opstellen van het rapport in 2016 geen rekening hebben kunnen houden met dit specifieke arrest, omdat dat arrest nog niet gewezen was. Daarnaast hoefden de deskundigen niet (voor een juiste uitleg van het recht en anticiperend op dit arrest) de opslag voor het ondernemingsrisico buiten toepassing te laten bij het contant maken van de toekomstige schade, omdat uit het door AC aangehaalde arrest niet volgt dat toepassing van een opslag voor ondernemingsrisico in de disconteringsvoet bij het contant maken van toekomstige schade niet mag. In dit arrest heeft het hof geoordeeld dat

in die zaak

de toepassing van een ondernemingsrisico ongeoorloofd was. Dat oordeel berust echter in sterke mate op de specifieke omstandigheden van dat geval. Met genoemd oordeel is niet gezegd dat toepassing van een ondernemingsrisico

onder alle omstandigheden

ongeoorloofd is.

        
De Hoge Raad heeft ook slechts geoordeeld dat het desbetreffende oordeel van het gerechtshof

geen blijk geeft van onjuiste rechtsopvatting

(ECLI:NL:HR:2019:1291)

.

Die bewoordingen wijzen er op dat, naar het oordeel van de Hoge Raad, het gerechtshof in de gegeven omstandigheden op die wijze

mocht

beslissen. Uit de door de Hoge Raad gekozen bewoordingen volgt dat denkbaar was dat het gerechtshof anders had beslist. Dat past ook goed binnen het wettelijk systeem, dat de rechter veel vrijheid geeft bij het begroten van de schade. De Hoge Raad wijst daar ook op in zijn arrest: “

Volgens art. 6:97 BW begroot de rechter schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is.”


      
      
    
    
      
5.19.

      
De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de stelling van AC dat uit de hierboven besproken rechtspraak volgt dat toepassing van een opslag wegens ondernemingsrisico nooit mag. Dit is, zoals gezegd, in zijn algemeenheid onjuist. AC heeft geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat de deskundigen ter zake van de vaststelling van de disconteringsvoet niet hebben gehandeld als van redelijk handelend en redelijk bekwame deskundigen mag worden verwacht. Deze feiten of omstandigheden zijn ook anderszins niet gebleken. In dit kader is van belang dat zowel het Gerecht van Eerste Aanleg als het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, bij het begroten van de schade van AC in de procedure tegen Aruba Bank, de conclusies van de deskundigen met betrekking tot de hoogte van de disconteringsvoet hebben overgenomen en daarop de begroting van de schade van AC hebben gebaseerd. Daarnaast staat vast dat ook beide partij-deskundigen van AC en Aruba Bank uitgingen van risico-opslagen in de verdisconteringsvoet. Alleen de hoogte daarvan stond tussen hen ter discussie. De rechtbank verwerpt dan ook de terzake aangevoerde stelling van AC.

      
    
    
      
5.20.

      
Nu de vorderingen van AC om inhoudelijke redenen zullen worden afgewezen, gaat de rechtbank voorbij aan hetgeen de deskundigen als formele verweren tegen de vorderingen hebben aangevoerd.

      
      
        

proceskosten


      
      
    
    
      
5.21.

      
        
AC zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van gedaagden worden veroordeeld. De deskundigen hebben in dit kader gevorderd dat AC in hun volledige proceskosten worden veroordeeld. Volgens de deskundigen bestaat hiervoor aanleiding nu er sprake is van misbruik van procesrecht door AC. Het instellen van de vorderingen door AC had achterwege moeten blijven, omdat het haar genoegzaam bekend was dat de stellingen die aan haar vorderingen ten grondslag worden gelegd, reeds in drie gerechtelijke instanties als onjuist zijn gekwalificeerd en gedaagden door de onderhavige procedure onnodig en onevenredig worden belast.

        
Afgezien van het feit dat de deskundigen niet inzichtelijk hebben gemaakt waaruit hun volledige proceskosten bestaan, ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van de hoofdregel dat de proceskostenveroordeling wordt gebaseerd op het toepasselijke liquidatietarief.

      
      
      
        
De proceskosten van AC worden begroot op € 19.136,50 en bestaan uit:

      
      
- € 8.519 aan griffierecht,

      
- € 10.617,50 aan salaris advocaat (2 ½ punten x tarief VIII voor vorderingen boven € 1.000.000, ad € 4.247 per punt).

      
Dit bedrag zal worden vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.

      
    
    
      
5.22.

      
Nakosten worden niet apart toegewezen. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissing hoeft te worden genomen over nakosten.

      
    
    
      
5.23.

      
De proceskostenveroordeling zal, zoals gedaagden verlangen, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

      
      
    
  
  
    

6.

De beslissing

    
De rechtbank

    
    
      
6.1.

      
wijst het gevorderde af,

      
    
    
      
6.2.

      
veroordeelt AC in de proceskosten van gedaagden, tot op heden begroot op € 19.136,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

      
    
    
      
6.3.

      
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

      
      
      
        
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Witkamp, mr. K.A. Baggerman en mr. A. Wijsman-van Veen. Het vonnis is door de rolrechter ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2023.

      
      
      
      
        
[2517/2537/2990/2054]