ECLI:NL:GHAMS:2023:1159, Gerechtshof Amsterdam, 23-05-2023, 200.297.969/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenrecht. Vordering tot verwijdering van voor een garagevenster geplaatst muurtje is verjaard. Vordering tot verwijdering van de bamboestruik zal worden afgewezen omdat de bamboestruik al is teruggesnoeid tot de hoogte van de scheidsmuur. Bewijsopdracht dat toestemming is gegeven voor het plaatsen van leilinden op de plaats waar ze nu staan. Als dat bewijs niet wordt geleverd, moeten de leilinden worden verwijderd omdat ze te dicht op de erfgrens staan. Wetsartikelen: 3:13, 3:99, 3:306, 3:310, 3:314, 5:37 en 5:42 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM      
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 		: 200.297.969/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/307768/HA ZA 20-607
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 mei 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant 1] en
      
        
          [appellante 2]
        ,
      beiden wonend te [woonplaats] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. B.F. Mulder te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S.J. Kloosterman te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Partijen zijn buren. [appellanten] vorderen de verwijdering van een door [geïntimeerde] voor hun garagevenster geplaatst muurtje en verwijdering van de door [geïntimeerde] in zijn tuin geplaatste bamboestruik en leilinden. De vordering tot verwijdering van het muurtje zal bij eindarrest worden afgewezen omdat deze vordering is verjaard. De vordering tot verwijdering van de bamboestruik zal bij eindarrest worden afgewezen omdat [geïntimeerde] de bamboestruik al heeft teruggesnoeid tot de hoogte van de scheidsmuur. De vordering tot verwijdering van de leilinden zal worden toegewezen, tenzij [geïntimeerde] slaagt in het bewijs van zijn stelling dat [appellanten] toestemming hebben gegeven om de leilinden te planten op de plek waar ze nu staan.    
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 8 juni 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 10 maart 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.
      
    
    
      2.2
      Bij arrest van 17 augustus 2021 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen bepaald, die op 26 oktober 2021 heeft plaatsgevonden. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] bij brieven van 11 en 18 oktober 2021 aanvullende producties overgelegd en hebben [appellanten] bij brief van 11 oktober 2021 aanvullende producties overgelegd. Partijen hebben geen minnelijke regeling bereikt.
      
    
    
      2.3
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      - memorie van grieven, met producties;
      - memorie van antwoord, met producties. 
      
    
    
      2.4
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      
    
    
      2.5
      
        [appellanten] hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - [geïntimeerde] zal veroordelen:
      
      
        I.
      
      
      
        
          Primair
        
        tot afbraak van de muur op zodanige wijze dat de lichtval in de garage wordt hersteld, binnen veertien dagen na betekening van het arrest of een door het hof te bepalen termijn;
      
      
      
        
          Subsidiair
        
        tot zodanige aanpassingen aan de muur dat de lichtinval in de garage wordt hersteld, binnen veertien dagen na betekening van het arrest of een door het hof te bepalen termijn;
      
      
      
        
          Uiterst subsidiair
        
        tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat, althans tot betaling van de schade begroot op € 5.000,00 of een door het hof te bepalen ander bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 september 2020;
      
      
      
        II. 
      
      
      
        
          Primair
        
        om de twee leilinden die binnen een afstand van 200 centimeter langs de erfgrens staan binnen veertien dagen na betekening van het arrest, of een door het hof te bepalen termijn, volledig te verwijderen en verwijderd te houden; 
      
      
      
      
        
          Subsidiair
        
        om de twee leilinden binnen veertien dagen na betekening van het arrest, of een door het hof te bepalen termijn, te snoeien en gesnoeid te houden tot het onderste deel van de houten dakrand van de garage van [appellanten] , althans op zodanige wijze te snoeien en gesnoeid te houden dat er geen hinder meer wordt veroorzaakt; 
      
      
      
        III.
      
      
      
        
          Primair
        
        om de bamboestruik die binnen een afstand van vijftig centimeter langs de erfgrens staat binnen veertien dagen na betekening van het arrest, of een door het hof te bepalen termijn, volledig te verwijderen en verwijderd te houden; 
      
      
      
        
          Subsidiair
        
        om de bamboestruik binnen veertien dagen na betekening van het arrest, of een door het hof te bepalen termijn, te snoeien en gesnoeid te houden tot het onderste deel van de houten dakrand van de garage van [appellanten] , althans op zodanige wijze te snoeien en gesnoeid te houden dat er geen hinder meer wordt veroorzaakt, 
      
      
      
        een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
      
      
    
    
      2.6
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in beide instanties. 
      
    
    
      2.7
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang komen deze feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1
      Partijen zijn buren. [appellanten] zijn sinds 30 november 1999 eigenaar van een woonhuis met tuin gelegen te [plaats] aan de [straatnaam] 25. [geïntimeerde] is sinds 12 oktober 2006 eigenaar van het woonhuis met tuin met adres [straatnaam] 27. 
      
    
    
      3.2
      Het perceel van [geïntimeerde] grenst zowel aan de zijkant als aan de achterzijde aan het perceel van [appellanten] . Op het perceel van [appellanten] staat een garage waarvan één muur op de erfgrens aan de achterzijde van de tuin van [geïntimeerde] staat. In deze garagemuur zit een venster, dat uitkijkt op het erf van [geïntimeerde] . Het venster was tot 2009 afgeschermd met een in de tuin van [geïntimeerde] geplaatste houten schutting. 
      
    
    
      3.3
      In 2009 heeft [geïntimeerde] twee leilinden en een bamboestruik in zijn tuin geplaatst en de houten schutting voor het garagevenster vervangen door een stenen muurtje. 
      
    
    
      3.4
      Bij brief van 24 december 2019 hebben [appellanten] [geïntimeerde] verzocht het stenen muurtje te verwijderen, de bamboe te snoeien tot de hoogte van de garage en de leilinden te verplaatsen naar een plek die ten minste twee meter van de erfgrens verwijderd is. [geïntimeerde] heeft bij brief van zijn gemachtigde van 10 februari 2020 aan [appellanten] laten weten dat hij bereid was de bamboe terug te snoeien maar dat hij aan de overige verzoeken geen gehoor zou geven.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      
        De procedure in eerste aanleg
      
    
    
    
      4.1
      
        [appellanten] hebben in eerste aanleg, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld:
      
      
        I.
      
      
      - primair: tot afbraak van de muur zodanig dat de lichtinval in de garage wordt hersteld, op straffe van dwangsommen;
      - subsidiair: tot het doen van aanpassingen aan de muur zodanig dat de lichtinval in de garage wordt hersteld, op straffe van dwangsommen;
      - uiterst subsidiair: tot schadevergoeding op te maken bij staat, althans begroot op € 5.000,00 of een ander in goede justitie te bepalen bedrag; 
      
      
        II.
      
      
      - tot verwijdering van de leilinden en de bamboestruik, op straffe van dwangsommen.   
      
    
    
      4.2
      Aan hun vorderingen hebben [appellanten] , samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] onrechtmatige hinder in de zin van art. 5:37 BW veroorzaakt door een muur voor het venster van hun garage in stand te houden waardoor er geen daglicht meer in de garage valt. Ook handelt [geïntimeerde] volgens [appellanten] in strijd met art. 5:42 BW door binnen twee meter van de erfgrens twee leilinden te hebben en door binnen vijftig centimeter van de erfgrens een bamboestruik te hebben.   
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft [geïntimeerde] in het bestreden vonnis veroordeeld om de bamboestruik te snoeien en gesnoeid te houden tot de bovenkant van de garagemuur. Voor het overige zijn de vorderingen van [appellanten] afgewezen. 
      
      
        
          Het muurtje
        
      
      
    
    
      4.4
      Met Grief I betogen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering tot verwijdering van het stenen muurtje is verjaard. Zij voeren aan dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd wanneer de toepasselijke verjaringstermijn is gaan lopen. Ook zijn [appellanten] van mening dat er een nieuwe, nog niet verstreken verjaringstermijn is gaan lopen op het moment dat [geïntimeerde] de houten schutting die voor het garagevenster was geplaatst, heeft vervangen door het stenen muurtje.   
      
    
    
      4.5
      
        [geïntimeerde] heeft de houten schutting in 2009 vervangen door het stenen muurtje. Zowel de houten schutting als het stenen muurtje is een vast, ondoorzichtig bouwwerk dat het garagevenster van [appellanten] afsluit voor lichtinval. Niet is gebleken dat de vervanging van de houten schutting door het stenen muurtje een wezenlijke verandering heeft gebracht in de aard en omvang van de aan [appellanten] toegebrachte hinder. Het hof is daarom van oordeel dat het hier één en dezelfde (vermeend onrechtmatige) situatie betreft.
      
    
    
      4.6
      Het hof laat in het midden of de afsluiting van het venster door [geïntimeerde] onrechtmatig is, zoals de rechtbank heeft overwogen. Ter ondersteuning van zijn beroep op verjaring van de vordering tot opheffing van die toestand heeft [geïntimeerde] een verklaring van de vorige bewoonster van het huis van [geïntimeerde] van 23 oktober 2020 overgelegd. Daaruit volgt dat het venster in de garage van [appellanten] al in de jaren '80 was afgedekt met de houten schutting. Het hof ziet geen aanleiding voor twijfel aan de inhoud van die verklaring, onder meer omdat deze wordt ondersteund door foto's uit de desbetreffende periode. In welk jaar (en op welke datum) in de jaren '80 de houten schutting precies is geplaatst, kan in het midden blijven. De eventuele vorderingen van [appellanten] tot verwijdering of aanpassing van het stenen muurtje zijn op grond van art. 3:306 en 3:314 lid 1 BW immers in alle gevallen verjaard. 
      
    
    
      4.7
      Op grond van art. 3:310 lid 1 BW is ook de uiterst subsidiaire vordering van [appellanten] tot vergoeding van schade verjaard. Toen [appellanten] [geïntimeerde] op 24 december 2019 voor het eerst sommeerden om het muurtje te verwijderen, waren zij immers al langer dan vijf jaar bekend met de schade (hun garage bleef sinds uiterlijk 1989 verstoken van lichtinval) en met de beweerdelijk aansprakelijk personen (te weten de personen die van tijd tot tijd eigenaar van het buurperceel waren).   
      
      
        
          De bamboestruik
        
      
      
    
    
      4.8
      Met Grief II richten [appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat, voor zover de bamboestruik niet boven de scheidsmuur uitgroeit, [appellanten] daar geen last van hebben en in zoverre geen belang hebben bij hun vorderingen. Grief III is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om de bamboestruik te snoeien en gesnoeid te houden tot de bovenkant van de garagemuur die de scheidsmuur tussen de percelen van [appellanten] en [geïntimeerde] vormt. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
    
    
      4.9
      
        [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat hij aan het bestreden vonnis uitvoering heeft gegeven door de bamboestruik terug te snoeien en gesnoeid te houden tot de bovenkant van de garagemuur. Op grond van art. 5:42 lid 3 BW kunnen [appellanten] zich bij deze stand van zaken, wat er verder ook zij van de door [appellanten] bestreden overwegingen van de rechtbank op dit punt, thans niet langer verzetten tegen de aanwezigheid van de bamboestruik.  
      
    
    
      4.10
      
        [appellanten] hebben subsidiair aangevoerd dat de aanwezigheid van de bamboestruik onrechtmatige hinder in de zin van art. 5:37 BW oplevert. [appellanten] betogen dat bamboe een snelgroeiende plant is die meer dan vijf meter hoog kan worden, wat zou kunnen resulteren in hinder door bladverlies. Daarnaast wijzen [appellanten] op mogelijke schade door wortelgroei en voeren zij aan dat de bamboestruik de dakrand van hun schuur raakt, wat onderhoud van de daklijst zou bemoeilijken. Ten slotte wijzen [appellanten] erop dat de bamboestruik lichtinval in de garage van [appellanten] zal verhinderen nadat het stenen muurtje is verwijderd. 
      
    
    
      4.11
      Het hof stelt voorop dat de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, afhangt van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij geldt dat tussen buren enige hinder van rond de erfgrens aanwezige beplanting moet worden geduld. Naar het oordeel van het hof is het risico op schade als gevolg van de groei van de bamboestruik afdoende ondervangen door het feit dat [geïntimeerde] de bamboestruik gesnoeid houdt tot de bovenkant van de scheidsmuur. Ook van potentieel onrechtmatige hinder als gevolg van wortelgroei is onvoldoende gebleken; [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat de bamboestruik al sinds 2009 op de huidige plaats staat en nimmer schade als gevolg van wortelgroei heeft veroorzaakt. Mocht zich in de toekomst onverhoopt alsnog hinderlijke wortelgroei voordoen, dan zijn [appellanten] gerechtigd om eventuele naar hun erf doorschietende wortels op de voet van art. 5:44 lid 2 BW te verwijderen. Ook het feit dat de bamboestruik de dakrand van de schuur van [appellanten] raakt is, hoewel mogelijk enigszins hinderlijk, onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat die hinder onrechtmatig is. Het betoog dat de bamboestruik lichtinval in de garage verhindert na verwijdering van het stenen muurtje, stuit af op het feit dat de mogelijke vorderingen van [appellanten] tot verwijdering van het muurtje, zoals onder 4.6 overwogen, zijn verjaard. 
      
    
    
      4.12
      De slotsom van het voorgaande is dat [appellanten] zich - na het terugsnoeien van de bamboestruik tot de hoogte van de scheidsmuur - niet langer tegen de aanwezigheid van de bamboestruik kunnen verzetten en dat [geïntimeerde] door het aanwezig hebben van de bamboestruik geen onrechtmatige hinder aan [appellanten] toebrengt. De grieven II en III hebben dus geen succes. 
      
      
        
          De leilinden
        
      
      
    
    
      4.13
      Met de grieven IV en V, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, betogen [appellanten] dat de rechtbank hun vordering tot verwijdering van de leilinden ten onrechte heeft afgewezen. [appellanten] wijzen erop dat het hebben van de leilinden binnen twee meter van de grenslijn op grond van art. 5:42 lid 1 BW ongeoorloofd is. [geïntimeerde] voert hiertegenover het volgende aan: 
      
      1. [geïntimeerde] wijst erop dat slecht één leilinde naast de garage staat; de andere 
      leilinde staat volgens [geïntimeerde] naast de uitbouw van [appellanten] ;
      2. [geïntimeerde] betwist dat de leilinden onrechtmatige hinder veroorzaken;
      3. [geïntimeerde] betoogt dat [appellanten] misbruik maken van hun bevoegdheid om verwijdering van de leilinden te vorderen in de zin van art. 3:13 BW althans dat [appellanten] geen belang bij hun vorderingen hebben in de zin van art. 3:303 BW;
      4. [geïntimeerde] betoogt dat het beroep van [appellanten] op art. 5:42 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
      5. [geïntimeerde] stelt dat de vordering van [appellanten] tot verwijdering van de leilinden is verjaard;
      6. [geïntimeerde] stelt dat hij door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid heeft verkregen, die aan de vorderingen van [appellanten] in de weg staat;
      7. [geïntimeerde] stelt dat [appellanten] met de plaatsing van de leilinden hebben ingestemd.  
      
    
    
      4.14
      Uit de in het geding gebrachte foto’s blijkt, zoals [geïntimeerde] stelt, dat slechts één van de twee leilinden naast de garage staat; de andere leilinde staat naast de uitbouw van [appellanten] . Deze omstandigheid staat echter niet in de weg aan toewijzing van de vordering van [appellanten] tot verwijdering van beide leilinden; uit de bedoelde foto’s blijkt duidelijk dat beide leilinden binnen twee meter van de erfgrens staan. Ook de rechtbank heeft dat vastgesteld in r.o. 4.6 van het bestreden vonnis, tegen welk oordeel door [geïntimeerde] geen incidentele grief is gericht. Het hof gaat er dus van uit dat beide leilinden binnen twee meter van de erfgrens staan. Op grond van art. 5:42 lid 1 BW is dat in beginsel niet geoorloofd. De vraag of de leilinden onrechtmatige hinder veroorzaken is voor die vaststelling niet relevant. Dat betekent dat aan [appellanten] in beginsel een vordering tot verwijdering van de leilinden toekomt. Dat kan anders zijn indien het instellen van die vordering, zoals [geïntimeerde] meent, misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW zou opleveren. 
      
    
    
      4.15
      
        [appellanten] hebben aangevoerd dat zij vrezen voor beschadiging van de daklijst van hun garage door de leilinden, dat zij door de leilinden worden gehinderd bij het uitvoeren van schilder- en onderhoudswerkzaamheden aan de daklijst en dat de aanwezigheid van de leilinden een negatief effect zal hebben op de opbrengst van de op het dak van [appellanten] te plaatsen zonnepanelen. Tegenover de toelichting van [appellanten] (die reeds meebrengt dat [appellanten] een belang in de zin van art. 3:303 BW hebben) heeft [geïntimeerde] ter onderbouwing van zijn beroep op art. 3:13 BW gewezen op zijn diverse eigen belangen bij behoud van de leilinden. Hij wijst erop dat de leilinden hem beschermen tegen inkijk van buren, dat verwijdering een negatieve invloed kan hebben op de verkoopopbrengst van zijn huis, dat hij liever tegen de leilinden aankijkt dan tegen het garagedak van zijn buren, dat hij kosten heeft moeten maken om de leilinden te kopen en te planten en dat het inkorten van de leilinden tot de bovenkant van de grensmuur fatale gevolgen voor de leilinden zal hebben. Ook heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het verlies van zonlicht op de door [appellanten] aan te brengen zonnepanelen niet 17,6% bedraagt, zoals [appellanten] betogen, maar slechts 8,8%. 
      
    
    
      4.16
      Het hof stelt voorop dat zich nog geen misbruik van bevoegdheid voordoet vanwege het enkele feit dat [appellanten] , door verwijdering van de leilinden te vorderen, aan [geïntimeerde] schade zouden toebrengen. De belangen van [geïntimeerde] hoeven in dit verband ook niet op voet van gelijkheid te worden afgewogen tegen die van [appellanten] . Misbruik in de zin van art. 3:13 BW doet zich slechts voor als er een aperte wanverhouding bestaat tussen de met de vordering van [appellanten] te dienen belangen en de voor [geïntimeerde] nadelige gevolgen daarvan. Hetgeen [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht is naar het oordeel van het hof, mede in het licht van de toelichting van [appellanten] , onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat [appellanten] , door verwijdering van de leilinden te vorderen, misbruik maken van hun bevoegdheid. De nadelige consequenties van verwijdering van de leilinden behoren gelet op het bepaalde in art. 5:42 BW voor rekening van [geïntimeerde] te blijven, terwijl uit hetgeen [appellanten] naar voren hebben gebracht voldoende blijkt van een zodanig belang bij verwijdering van de leilinden dat niet gezegd kan worden dat de hiervoor bedoelde wanverhouding zich voordoet. Om de bovengenoemde redenen kan evenmin worden gezegd dat het beroep van [appellanten] op art. 5:42 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
    
    
      4.17
      Het hof volgt [geïntimeerde] ook niet in zijn stelling dat de vordering van [appellanten] tot verwijdering van de leilinden is verjaard. Allereerst geldt dat voor beplanting nabij een erfgrens, gelet op het bepaalde in art. 5:42 lid 3 BW, moet worden aangenomen dat de verjaringstermijn van de vordering tot verwijdering van deze beplanting eerst begint te lopen op het moment dat de beplanting hoger reikt dan de scheidsmuur. Over het moment waarop de leilinden voor het eerst boven de scheidsmuur zijn uitgegroeid, is door [geïntimeerde] echter niets gesteld. Daarnaast geldt, zoals [appellanten] terecht aanvoeren, dat de vordering tot verwijdering van bomen of struiken op grond van art. 5:42 BW opnieuw gaat lopen op het moment waarop de desbetreffende boom of struik wordt gekapt en nadien wordt vervangen door een andere boom of struik. Het verschil met het vervangen van de schutting door het muurtje zoals onder 4.5 overwogen is erin gelegen dat de aard en de omvang van de hinder in dat geval na de vervanging gelijk zijn gebleven, terwijl zich in het geval van de vervanging van de ene boom of struik door de andere juist significante wijzigingen in (potentiële) hinder kunnen voordoen, onder meer bestaande in verschillen in groeisnelheid, wortelvorming, bladdichtheid, bladverlies en aantrekking van vogels en insecten. Nu de toepasselijke verjaringstermijn op grond van art. 3:306 en 3:314 lid 1 BW twintig jaar bedraagt en vaststaat dat de leilinden in 2009 zijn geplant, is de vordering van [appellanten] tot verwijdering ervan niet verjaard. 
      
    
    
      4.18
      
        [geïntimeerde] heeft betoogd dat hij op de voet van art. 3:99 BW een erfdienstbaarheid heeft verkregen inhoudende dat [appellanten] de aanwezigheid van de leilinden op hun huidige plek moeten dulden. Voor het aannemen van bezit van een erfdienstbaarheid tot het hebben van bomen binnen de grenslijn als bedoeld in art. 5:42 BW is het enkele feit dat zich al lange tijd op de desbetreffende plaats hoge bomen bevinden, onvoldoende. Voor het ontstaan van een dergelijke erfdienstbaarheid door verjaring is vereist dat de eigenaar van de bomen zich heeft gedragen op een wijze waaruit ondubbelzinnig blijkt dat hij pretendeert rechthebbende op een erfdienstbaarheid te zijn. Daarvan is in dit geval niet gebleken. Dat [appellanten] toestemming zouden hebben gegeven voor het vervangen van de voorheen aanwezige bloesembomen door de leilinden is daarvoor, als dat al juist is, niet voldoende.   
      
    
    
      4.19
      
        [geïntimeerde] heeft verder gesteld dat het planten van de leilinden berustte op instemming van [appellanten] met een door [geïntimeerde] opgesteld tuinplan. Met die instemming hebben [appellanten] volgens hem de in art. 5:42 lid 1 BW bedoelde toestemming gegeven. [appellanten] betwisten dat zij de bedoelde toestemming hebben gegeven. Overeenkomstig zijn aanbod zal [geïntimeerde] tot het bewijs van zijn stelling worden toegelaten. 
      
    
    
      4.20
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van [appellanten] tot verwijdering van de leilinden zal worden toegewezen indien [geïntimeerde] niet slaagt in het bewijs van zijn stelling dat [appellanten] hebben ingestemd met het planten van de leilinden binnen twee meter van de erfgrens en zal worden afgewezen als hij daarin wel slaagt.  
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.21
      
        [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord aangevoerd dat de rechtbank de proceskosten in eerste aanleg niet had mogen compenseren maar in plaats daarvan [appellanten] in de proceskosten had moeten veroordelen, omdat [appellanten] volgens hem moeten worden beschouwd als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Hiermee richt [geïntimeerde] een incidentele grief tegen het bestreden vonnis. [appellanten] zal de gelegenheid krijgen om in zijn processtuk na de bewijslevering op die grief te reageren.
      
    
    
      4.22
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden, waaronder grief VI in (principaal) hoger beroep, die de beslissing van de rechtbank over de proceskosten bestrijdt. 
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van zijn stelling dat [appellanten] toestemming hebben gegeven voor het planten van de leilinden binnen twee meter van de erfgrens;
    
    
    
      beveelt dat, indien partijen getuigen willen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. M.J.R. Brons, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
    
    
    
      verwijst de zaak de rol van 6 juni 2023 voor opgave door beide partijen van hun verhinderdata en die van de door hen voor te brengen getuigen in de maanden juni tot en met oktober 2023;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, I. de Greef en M.J.R. Brons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.