ECLI:NL:RBAMS:2023:3011, Rechtbank Amsterdam, 19-04-2023, AMS 23/1024
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek om voorlopige voorziening hangende bezwaar, last onder bestuursdwang, detailhandel, horeca, koffie to go

RECHTBANK AMSTERDAM
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: AMS 23/1024
  
  
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 april 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [verzoekster] , uit Amsterdam, verzoekster
    (gemachtigde: mr. L.R. de Groot),
    
    
      en
    
    
  
  
    de burgemeester van Amsterdam, 
    (gemachtigde: M. Al Idrissi al Berkani).
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster tegen de last onder bestuursdwang.  
    
    
    
      1.1.
      Met het bestreden besluit van 25 januari 2023 heeft de burgemeester aan verzoekster een last onder bestuursdwang opgelegd om het horecabedrijf zonder exploitatievergunning voor 6 februari 2023 te staken en gestaakt te houden. 
    
    
      1.2.
      Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt. De burgemeester heeft toegezegd de handhaving achterwege te laten tot twee weken nadat de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening heeft beslist. 
      
    
    
      1.3.
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 15 maart 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van verzoekster, [de persoon] namens verzoekster en de gemachtigde van de burgemeester. 
      
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    2. Verzoekster is gevestigd in het pand op de [adres] in Amsterdam. Het pand is gelegen binnen het bestemmingsplan ‘ [naam] ’ en heeft de enkelbestemming ‘Gemend 4’. 
    3. Toezichthouders hebben op 20 juli 2021 een controle uitgevoerd naar aanleiding van een melding over een illegaal terras. Tijdens die controle is geconstateerd door de toezichthouders dat een horecabedrijf in het pand wordt geëxploiteerd. Verzoekster heeft op 14 augustus 2021 een omgevingsvergunning aangevraagd voor exploitatie van horeca 4. Het college van burgemeester en wethouders heeft de omgevingsvergunning geweigerd omdat volgens het bestemmingsplan geen ruimte is voor extra horeca in het gebied. Op 9 maart 2022 heeft de burgemeester aan verzoekster laten weten dat zij voornemens is om een last onder bestuursdwang op te leggen. Verzoekster heeft op 23 maart 2022 daar een zienswijze opgegeven. Op 14 april 2022 heeft tussen partijen een overleg plaatsgevonden naar aanleiding van het verzoek daarom van verzoekster in de zienswijze. Vervolgens hebben toezichthouders op 8 november en 20 december 2022 controles uitgevoerd. De toezichthouders hebben geconstateerd dat het pand een horecauitstraling heeft, niet duidelijk uit de inrichting blijkt dat het hoofddoel detailhandel is en hebben geen verkoop behoudens horeca waargenomen. 
    
      3.1.
      Naar aanleiding van de controles heeft de burgemeester met het bestreden besluit een last onder bestuursdwang opgelegd om het horecabedrijf zonder exploitatievergunning voor 6 februari 2023 te staken en gestaakt te houden op grond van het eerste lid van artikel 3.8 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV). Horeca is op grond van artikel 3.9 van de APV in het pand niet uitgezonderd van een exploitatievergunning. Daarnaast kan geen exploitatievergunning worden verleend volgens de huidige bestemming. 
    
  
  
    Standpunt van verzoekster 
    
    
      4. Verzoekster voert aan dat vanaf 2014 het gebruik van het pand ten aanzien van het horeca aspect niet is veranderd. Daarnaast is geen sprake van een overtreding omdat er geen vergunningplicht is. Er is sprake van detailhandel als hoofdfunctie met ondersteunende horeca. Zij verkoopt kunst, decoratie en meubels. De koffie en versnaperingen zijn ‘to go’ en niet voor directe consumptie bestemd. Daarom is sprake van detailhandel. Verzoekster verwijst naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 23 maart 2021. Wanneer er wel een vergunningplicht is, dan is het mogelijk om een exploitatievergunning aan te vragen. Daardoor is er concreet zicht op legalisatie. De last onder bestuursdwang is onvoldoende gemotiveerd. Verder is de last onder bestuursdwang in strijd met het vertrouwensbeginsel omdat tussen partijen in 2022 overeenstemming is bereikt over het gebruik en de inrichting van het pand. De last zou gelet op al het voorgaande onjuist, te vergaand, onredelijk, onduidelijk, onvoldoende gemotiveerd, onevenredig, in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar bovenal onrechtmatig zijn. 
    
    
  
  
    Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    5. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 
    
    
      
        Is er sprake van een overtreding? 
      
    
    
    6. De voorzieningenrechter stelt allereest vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het pand volgens het bestemmingsplan gebruikt mag worden voor detailhandel met ondersteunende horeca en dat daarvoor op 11 oktober 2022 een akkoord is bereikt over de inrichting aan de hand van een plattegrond. Tussen partijen is in geschil of sprake is van detailhandel als hoofdfunctie. 
    
    7. De voorzieningenrechter is met de burgemeester van oordeel dat uit de constateringen van de toezichthouders blijkt dat de hoofdfunctie van verzoekster gericht was op het verstrekken van ter plaatse bereide etenswaren en het ter plaatse consumeren daarvan, gelet op de uitstraling van het pand en de wijze waarop de ter plaatse bereide producten worden gepresenteerd. Door de toezichthouders is geen verkoop van koopwaar behoudens horeca geconstateerd, zoals bijvoorbeeld decoratieve spullen of een pak koffie. Daarnaast is de verhouding van de uitgestalde koopwaar ten opzichte van de tafels en stoelen erg klein. Op de zitting heeft verzoekster gezegd dat de kernactiviteit koffie ‘to go’ is als detailhandel en dat de tafels en stoelen in het pand ondergeschikte horeca zijn. Koffie ‘to go’ is naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestemd voor directe consumptie, omdat de koffie wordt verstrekt in een beker waar direct uit gedronken kan worden en naar de aard minder geschikt is om mee te nemen naar een andere locatie. Daarom is dit niet te vergelijken met bijvoorbeeld een afhaalmaaltijd die thuis kan worden opgegeten. Dit betekent dat geen sprake is van detailhandel maar van een horecabedrijf volgens de APV. Daarnaast heeft verzoekster op de zitting toegelicht dat zij geen omzetgegevens heeft overgelegd, omdat haar omzetgegevens niet inzichtelijk maken of de koffie en de versnaperingen zijn verkocht om ter plaatse te worden genuttigd of zijn verkocht voor ‘to go’.
    8. Gelet op deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat de burgemeester terecht heeft overwogen dat de hoofdfunctie van verzoekster aan te merken was als horeca en niet als detailhandel. Verzoekster heeft geen exploitatievergunning voor het horecabedrijf waardoor er strijd is met artikel 3.8 van de APV. Is er zicht op legalisatie? 
    
    9. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is ook geen zicht op legalisatie van het horecabedrijf. Horeca is namelijk volgens het bestemmingsplan niet toegestaan op de locatie van verzoekster. Op grond van artikel 3.3 van de APV wordt een exploitatievergunning geweigerd wanneer het in strijd is met het bestemmingsplan.  Daarnaast heeft verzoekster eerder een exploitatievergunning aangevraagd en deze is geweigerd. Verzoekster heeft niet aangevoerd waarom in dit geval van het bestemmingsplan kan worden afgeweken. 
    
    
      
        Is de last onder bestuursdwang onevenredig?
      
    
    
    10. De voorzieningenrechter constateert dat de door de burgemeester opgelegde last alleen strekt tot het staken en gestaakt houden van het horecabedrijf. Dit betekent dat verzoekster mag exploiteren met als hoofdfunctie detailhandel en daarbij ondersteunende horeca. De last strekt er dus niet toe dat verzoekster alle horeca moet staken. Verder heeft verweerder verzoekster meerdere malen de gelegenheid gegeven om haar exploitatie aan te passen en is verweerder ook in gesprek gegaan met verzoekster.  
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      11. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Dat betekent dat verzoekster het horecabedrijf moet staken en gestaakt moet houden. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.H. Waller, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. K.H.E. Swinkels, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 19 april 2023. 
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
  
  Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
  
     ECLI:NL:RBAMS:2021:1295.