ECLI:NL:RBGEL:2015:6616, Rechtbank Gelderland, 29-10-2015, AWB - 14 _ 6554
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2015-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Publicatie op verzoek, geen samenvatting.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 14/6554
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige belastingkamer van 29 oktober 2017
    
    
      in de zaak tussen
    
    
    
      [X] , te [Z] , eiser
    (gemachtigde: mr. [gemachtigde] ),
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Arnhem, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2009 een aanslag (aanslagnummer [000] .H.96) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 161.149 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 15.663. Tevens is bij beschikking € 8.940 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 1 augustus 2014 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
    
    
    
      Eiser heeft daartegen bij brief van 8 september 2014, ontvangen door de rechtbank op 9 september 2014, beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft bij beschikking van 24 oktober 2014 het belastbaar inkomen verminderd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 62.389 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 15.663. Verweerder heeft de beschikking heffingsrente verminderd naar een bedrag van € 2.867.
    
    
    
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 mei 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder is verschenen [gemachtigde] . 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. Eiser is 100% aandeelhouder in [A] BV (hierna: [A] ). [A] is opgericht op [2002] . [A] bezit 100% van de aandelen in [B] BV (hierna: [B] ). [B] is opgericht op [2000] . Daarnaast bezit [A] 100% van de aandelen in [C] BV, [D] BV, [E] BV en [F] BV. Samen vormen deze vennootschappen een fiscale eenheid.
    
    2. In 2000 verstrekt eiser een lening aan [B] . Eind 2005 bedraagt deze lening € 621.847.
    
    3. In 2006 verstrekt SNS Bank een lening aan eiser van € 611.973. 
    
    4. In 2006 verstrekt eiser een lening van € 450.000 aan [B] . Het rentepercentage op de lening bedraagt 7,6%. Uit het overzicht onder 10. blijkt dat deze rente niet steeds is betaald.  
    
    5. Eiser heeft een rekening-courantvordering op [A] . Deze vordering bedraagt eind 2008 € 626.697.
    
    6. Eind 2009 heeft eiser de volgende vorderingen op de vennootschappen:
    - Rekening-courant [A] BV 		€ 891.599.
    - Lening [B] BV			€ 1.097.847
    
    7. De rekening-courantovereenkomst tussen eiser en [A] en de geldleningsovereenkomst tussen eiser en [B] zijn op schrift gesteld op 30 augustus 2012. In deze overeenkomsten is een rentepercentage vastgelegd van 5% over de rekening-courantvordering van eiser op [A] en een rentepercentage van 4% over de lening van eiser aan [B] . 
    
    8. Ten aanzien van beide overeenkomsten geldt dat geen zekerheden zijn verstrekt, geen aflossingsschema is opgemaakt, de rente jaarlijks moet worden voldaan en dat indien deze niet wordt voldaan, deze wordt bijgeschreven op de vordering van eiser. 
    
    9. De behaalde winst en het eigen vermogen van [A] en [B] zijn over de periode 2000 – 2009, voor zover bekend, als volgt weer te geven (in euro’s):
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              
            
            
              
                [A]  
              (fiscale eenheid)
            
          
          
            
              
            
            
              Winst
            
            
              Vermogen
            
          
          
            
              2002
            
            
              -/-124.951
            
            
              
            
          
          
            
              2003
            
            
              -/-103.096
            
            
              
            
          
          
            
              2004
            
            
              -/-232.954
            
            
              -/-692.153
            
          
          
            
              2005
            
            
              -/-316.986
            
            
              -/-1.325.605
            
          
          
            
              2006
            
            
              -/-288.199
            
            
              -/-1.630.406
            
          
          
            
              2007
            
            
              -/- 150.574
            
            
              -/- 1.780.980
            
          
          
            
              2008
            
            
              -/- 199.767
            
            
              -/- 1.990.747
            
          
          
            
              2009
            
            
              -/- 193.917
            
            
              -/- 2.194.664
            
          
        
      
    
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              
            
            
              
                [B] BV
            
          
          
            
              
            
            
              Winst
            
            
              Vermogen
            
          
          
            
              2000
            
            
              -/- 271.765
            
            
              
            
          
          
            
              2001
            
            
              -/-109.096
            
            
              
            
          
          
            
              2002
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              2003
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              2004
            
            
              -/- 183.989
            
            
              -/- 542.049
            
          
          
            
              2005
            
            
              -/- 246.571
            
            
              -/- 788.620
            
          
          
            
              2006
            
            
              -/- 386.030
            
            
              -/- 1.174.650
            
          
          
            
              2007
            
            
              -/- 231.181
            
            
              -/- 1.405.831
            
          
          
            
              2008
            
            
              -/- 198.373
            
            
              -/- 1.604.204
            
          
          
            
              2009
            
            
              -/- 200.211
            
            
              -/- 1.804.415
            
          
        
      
    
    
    10. Het verloop van de rekening-courant aan [A] en de lening aan [B] is als volgt weer te geven (in euro’s):
    
    
      
        
        
        
        
        
          
            
              
            
            
               Rc [A]
            
            
              Rente
            
            
              Afwaardering
            
          
          
            
              2004
            
            
              -/- 11.757
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              2005
            
            
              5.965
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              2006
            
            
              471.821
            
            
              18.644
            
            
              
            
          
          
            
              2007
            
            
              484.785
            
            
              23.156
            
            
              
            
          
          
            
              2008
            
            
              626.697
            
            
              27.304
            
            
              
            
          
          
            
              2009
            
            
              891.599
            
            
              37.032
            
            
              198.044
            
          
          
            
              2010
            
            
              1.057.382
            
            
              47.317
            
            
              198.218
            
          
        
      
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              
            
            
              Lening [B]
            
            
              Rente
            
          
          
            
              2004
            
            
              590.800
            
            
              
            
          
          
            
              2005
            
            
              828.841
            
            
              45.916
            
          
          
            
              2006
            
            
              621.847
            
            
              39.508
            
          
          
            
              2007
            
            
              1.059.847
            
            
              42.394
            
          
          
            
              2008
            
            
              1.097.847
            
            
              43.914
            
          
          
            
              2009
            
            
              1.097.847
            
            
              43.914
            
          
          
            
              2010
            
            
              1.122.847
            
            
              44.331
            
          
        
      
    
    
    
    11. Eiser heeft in 2009 zijn vorderingen op [A] en [B] ten bedrage van € 1.989.446 met een bedrag van € 198.044 afgewaardeerd in verband met onzekerheid omtrent de terugbetaling. De afwaardering is in mindering gebracht op de rekening-courantvordering. Eiser wil de vordering in een periode van tien jaar volledig afwaarderen. 
    
    
      
        Geschil
      
    
    12. In geschil is de hoogte van de aanslag IB/PVV 2009. Het geschil spitst zich primair toe op de vraag of de vordering van eiser op [A] moet worden aangemerkt als een onzakelijke debiteurenrisicolening (hierna ook: ODR-lening), zodat het afwaarderingsverlies op deze lening niet in aftrek kan worden gebracht. Indien de vordering moet worden aangemerkt als een ODR-lening, is subsidiair in geschil of de rentebaten van eiser inzake de vorderingen op [A] en [B] op nihil mogen worden gesteld.  
    
    13. Eiser stelt primair dat zijn rekening-courant vordering op [A] een zakelijke lening is en dat het afwaarderingsverlies op deze vordering in aftrek moet worden toegelaten. Subsidiair is eiser van mening dat, indien de lening moeten worden beschouwd als een ODR-lening, de aangegeven rente-inkomsten van eiser van € 37.032 (ten aanzien van [A] ) en € 43.914 (ten aanzien van [B] ) op nihil moeten worden vastgesteld. 
    
    14. Verweerder stelt dat sprake is van een ODR-lening. Hiertoe voert verweerder aan dat ten aanzien van de vorderingen geen zekerheden zijn verstrekt, geen aflossingsschema’s zijn opgesteld en de rente slechts 5% was en 4% voor de lening aan [B] . Gelet op het grote negatieve vermogen van [B] en [A] was een onafhankelijke derde niet bereid geweest om deze leningen te verstrekken. 
    
    15. Voorts is in geschil of verweerder heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel.
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
    
    
    
      
        Beroep op vertrouwensbeginsel
      
    
    16. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel moet worden beoordeeld of eiser aan de uitlatingen van verweerder het in rechte te beschermen vertrouwen mocht ontlenen dat hij op de lening aan [A] een afwaarderingsverlies in aanmerking mocht nemen. Eiser, op wie in dezen de last rust het (begin van) bewijs bij te brengen, heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een afspraak, toezegging of schending van in rechte te honoreren opgewekt vertrouwen. Aan de mededeling van verweerder bij brief van 22 mei 2009, in het kader van de aanslag IB/PVV 2004, dat een rente van 7,6% tussen eiser en zijn bv’s een zakelijke rente is, kan niet het vertrouwen worden ontleend dat verweerder hierbij tevens het standpunt heeft ingenomen dat de lening tussen eiser en [A] zakelijk is, noch dat eiser de mededeling van verweerder zo had kunnen begrijpen. Gelet hierop faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel. 
    
    
      
        ODR-lening.
      
    
    17. Indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met eiser gelieerde bv’s, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door eiser een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat eiser dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van zijn bv’s – in onderhavig geval [B] en [A] – in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op het resultaat van eiser in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108). De bewijslast rust bij verweerder om aannemelijk te maken dat sprake is van een ODR-lening.
    
    18. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een ODR-lening voert verweerder het volgende aan. [A] beschikte reeds bij het aangaan van de lening over een groot negatief vermogen waardoor de bv niet in staat was om zekerheden te verstrekken aan een potentiële crediteur. Voorts is de lening verstrekt zonder aflossingsschema, met een rente van slechts 5% en is de overeenkomst pas in augustus 2012 – bijna 10 jaar na het ontstaan van de schuld – op schrift gesteld. Een onafhankelijk derde zou volgens verweerder onder deze omstandigheden bij geen enkele winstonafhankelijke vergoeding bereid zijn geweest om eenzelfde lening te verstrekken aan [A] . 
    
    19. De rechtbank is van oordeel dat de geldverstrekking aan [A] onder zodanige voorwaarden is verstrekt dat de zakelijkheid ontbreekt. Van belang hierbij acht de rechtbank dat de geldleningsovereenkomst geen zekerheden en geen aflossingsschema kent. Een onafhankelijke derde zou een leningsovereenkomst onder dergelijke voorwaarden niet hebben afgesloten en zou evenmin een dergelijke leningsovereenkomst afsluiten zonder deze overeenkomst bij afsluiting op schrift te stellen. Daarom concludeert de rechtbank dat eiser het debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van zijn vennootschappen in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die tot een ander oordeel leiden. Eiser kan de onzakelijke lening niet afboeken van zijn resultaat uit overige werkzaamheden.
    
    20. Hetgeen eiser aanvoert maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Voor zover eiser heeft getracht aannemelijk te maken dat de prognoses van [B] zeer positief waren, leidt dit niet tot de conclusie dat reeds daarom de leningsovereenkomst onder zakelijke voorwaarden tot stand is gekomen. Voorts heeft eiser geen inzicht verschaft in de voorwaarden van de onder 3. genoemde lening, zodat de rechtbank niet kan beoordelen of deze lening een eventuele zakelijkheid van de doorlening aan [B] zou kunnen onderbouwen.
    
    
      
        Nihilstelling rente
      
    
    21. Eiser voert subsidiair aan dat indien sprake is van een ODR-lening de door eiser ontvangen rentebaten dienen te worden gesteld op nihil. Hiertoe wijst eiser op het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BW6552).  In dit arrest overweegt de Hoge Raad als volgt: “Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Van een zodanig debiteurenrisico is echter pas sprake nadat de rentetermijn verschuldigd is geworden. Op dat moment ontstaat een rentevordering. Omdat het debiteurenrisico op deze vordering daarna overgaat naar de onbelaste sfeer, zal, teneinde een juiste vaststelling van de totaalwinst te verkrijgen, de vervallen rente moeten worden gewaardeerd op de waarde die op dat moment aan die vordering in het economische verkeer kan worden toegekend. Voor dat bedrag – en niet voor een eventueel hoger nominaal bedrag – zal de rente bij de winstberekening in aanmerking moeten worden genomen.” 
    
    22. De rechtbank begrijpt het standpunt van eiser zodanig dat hij betoogt dat de waarde in het economisch verkeer van de rentevordering op [A] op nihil moet worden gesteld. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt met zich mee dat het op de weg ligt van eiser om aannemelijk te maken dat de waarde in het economisch verkeer van de rentevordering daadwerkelijk nihil is. Met hetgeen eiser naar voren heeft gebracht heeft hij onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de waarde van de vervallen rente op nihil moet worden gesteld. Hierbij acht de rechtbank het van belang dat eiser een voorziening heeft getroffen voor een bedrag van € 198.044, ten opzichte van een totale schuld van € 1.989.446 (€ 1.097.847 met betrekking tot [B] en € 891.599 ten aanzien van [A] ) en dat civielrechtelijk heeft te gelden dat, indien een schuld gedeeltelijk zal worden voldaan, de betaling in eerste instantie met de verschuldigde rente wordt verrekend. Dit betekent aldus dat zolang aan de vordering van eiser op [A] enige waarde toekomt, de waarde in het economisch verkeer van de verschuldigde rente gelijk is aan de nominale waarde van de rentevordering. Deze beroepsgrond van eiser kan derhalve niet slagen.  
    
    23. Nu eiser geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking heffingsrente ongegrond te worden verklaard. 
    
    24. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    25. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Westerbaan, rechter, in tegenwoordigheid van mr.drs. O.D. Heitling, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 29 oktober 2015
              
            
          
          
            
              
              
              griffier 
            
            
              
            
            
              
              
              rechter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
              
              Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
              1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:	a. de naam en het adres van de indiener;
              	b. een dagtekening;
              	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
              	d. de gronden van het hoger beroep.