ECLI:NL:RBARN:2009:BK0283, Rechtbank Arnhem, 23-09-2009, 179360
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hennepzaak. Omzetbelasting over netverlies komt niet voor toewijzing in aanmerking, omzetbelasting over het transport wél.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 179360 / HA ZA 09-36
    
    Vonnis van 23 september 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      LIANDER N.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. J.G. Keizer,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. J.G.T. Stapelbroek- Klooken.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Liander en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 22 april 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 7 augustus 2009. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Tussen Liander als netbeheerder in de zin van de Elektriciteitswet 1998 en [gedaagde] als afnemer bestaat een overeenkomst inzake het onderhoud van het elektriciteitsnet, het transport van elektriciteit en het verstrekken van meetgegevens met betrekking tot het adres [adres].
    
    
    2.2.	Op 27 mei 2008 was op voornoemd adres een hennepkwekerij aanwezig. Een fraudespecialist van het aan Liander gelieerde N.V. Nuon Monitoring heeft die dag een onderzoek in gesteld naar de meetinrichting van Liander, naar de aangetroffen hennepkwekerij en naar de daarbij gebruikte zaken. Hiervan is een frauderapport opgesteld.
    
    2.3.	Liander heeft direct het transport van elektriciteit naar dit adres onderbroken en de elektriciteitsmeter daar weggehaald.
    
    2.4.	In genoemd frauderapport is op basis van de aan de [adres] aangetroffen situatie een berekening gemaakt van de hoeveelheid elektriciteit die voor de hennepkwekerij is gebruikt en die niet door de meter is geregistreerd.
    
    2.5.	Op basis van het voorgaande heeft Liander aan [gedaagde] een factuur gezonden met een totaal beloop van EUR 8.564,17. [gedaagde] heeft die niet voldaan.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Liander heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van EUR 9.581,17, te vermeerderen met de wettelijke rente over EUR 8.564,17 vanaf 28 november 2008 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    3.2.	Aan deze eis heeft zij ten grondslag gelegd dat [gedaagde] is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de met Liander gesloten overeenkomst, doordat op de elektriciteitsmeter aan de [adres] een illegale aftakking was aangebracht voor de stroomvoorziening van de hennepkwekerij in die woning en aldus elektriciteit is verbruikt die niet is geregistreerd. Op basis van haar algemene voorwaarden is zij gerechtigd die hoeveelheid te schatten, aldus Liander, en vordert zij wegens het transport daarvan - inclusief regulerende energiebelasting (REB) en omzetbelasting - betaling van EUR 2.880,55. Ter zake van de tegen haar wil - want in strijd met de Elektriciteitswet 1998 - feitelijk ‘geleverde’ stroom, die voor haar geldt als netverlies waarvoor zij financieel opdraait, heeft zij een bedrag van 4.687,43 inclusief omzetbelasting gevorderd. Het gevorderde bedrag bestaat verder uit de kosten die verband houden met de afsluiting en het plaatsen van een nieuwe meter (EUR 142,54), voorrijkosten, onderzoekskosten en administratiekosten (in totaal EUR 853,65), buitengerechtelijke incassokosten (EUR 700,00) en overige kosten (EUR 65,00), waarbij in al deze bedragen omzetbelasting is begrepen. Daarnaast heeft Liander aan wettelijke rente tot 28 november 2008 EUR 252,00 gevorderd.
    
    3.3.	Het door [gedaagde] gevoerde verweer zal hierna, voor zover nodig, worden weergegeven.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Allereerst heeft [gedaagde] betwist de stelling van Liander dat ten behoeve van de hennepkwekerij op het adres [adres] op illegale wijze elektriciteit is afgenomen buiten de meter om, door middel van een illegale aftakking ten behoeve waarvan de verzegeling van de aansluitkast was verbroken en de hoofdbeveiliging was verzwaard. Hij meent dat ook de politie, die zaken heeft verbroken en verwijderd, wijzigingen aan de meetinrichting heeft aangebracht, waardoor afwijkingen niet meer zijn vast te stellen. In verband met dit verweer heeft Liander verwezen naar de bevindingen van haar fraudespecialist en voorts ten behoeve van de comparitie de kleurenfoto’s van de bij de inval aangetroffen toestand van de aansluiting overgelegd. In combinatie met haar toelichting daarop ter zitting geldt hetgeen [gedaagde] bij wijze van verweer heeft aangevoerd niet langer als voldoende gemotiveerde betwisting van deze stellingen van Liander, zodat deze als vaststaand worden aangenomen (art. 149 Rv). 
    
    
    4.2.	[gedaagde] heeft voorts betoogd dat hij niet wist van de fraude met de aansluiting, dat hij zelf geen frauduleuze handelingen heeft verricht en dat hij ter zake daarvan ook niet strafrechtelijk is vervolgd, maar ook deze verweren baten hem niet. Ter zitting heeft Liander terecht opgemerkt dat voor de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van [gedaagde] als contractspartij van Liander niet relevant is of hij zelf frauduleuze handelingen heeft verricht en ook niet of hij van dergelijke handelingen door derden wist. Op grond van de overeenkomst met Liander was [gedaagde] als aansluitinghouder gehouden ervoor te zorgen en erop toe te zien dat de meter in goede en correct functionerende staat zou blijven. Hij heeft niets gesteld waaruit valt af te leiden dat hij al het mogelijke heeft gedaan de aan de aansluiting en meetinrichting toegebrachte schade te voorkomen. Bij deze stand van zaken moet worden geoordeeld dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van deze verbintenis. Dat hij in dit verband niet strafrechtelijk is vervolgd, doet daaraan niet af.
    
    4.3.	Subsidiair heeft [gedaagde] verweer gevoerd tegen de omvang van de vordering van Liander. Allereerst betwist hij - bij gebreke van kennis van de stukken waarop Liander haar schatting van het niet geregistreerde verbruik heeft gebaseerd - dat sprake is van één eerdere kweek. Hij meent dat Liander dat laatste onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Op die grond bestrijdt hij dat het illegale stroomverbruik op 29.330 kWh kan worden gesteld. Ook ter weerlegging van dit verweer heeft Liander echter een aantal stukken en kleurenfoto’s overgelegd en die ter zitting nader toegelicht. Op grond daarvan heeft zij voldoende aannemelijk gemaakt dat het aan haar berekening van het illegale stroomverbruik ten grondslag gelegde aantal kweken en groei- en bloeidagen een beredeneerde schatting betreft, gebaseerd op de feitelijk ter plaatse aangetroffen zaken en situatie. Hierop stuit ook dit verweer van [gedaagde], dat niet nader is onderbouwd, af. Het eerdergenoemde aantal kWh kan redelijkerwijs tot uitgangspunt dienen voor de vorderingen van Liander.  
    
    4.4.	Uitgaande van 29.330 kWh aan niet door de meter geregistreerd stroomverbruik verlangt Liander van [gedaagde] betaling van EUR 4.687,43 wegens ‘netverlies’ en EUR 2.880,55 wegens verzorgd transport en energiebelasting, beide bedragen inclusief omzetbelasting. Hierna zal worden uiteengezet dat en waarom de omzetbelasting over het netverlies niet en die over het transport wel voor toewijzing in aanmerking komt. 
    
    4.5.	[gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen de omzetbelasting die hem door Liander in rekening is gebracht. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak van deze rechtbank meent hij dat die niet toewijsbaar is, omdat de vorderingen schadevergoeding betreffen. Ter zitting heeft Liander verklaard dat zij over de inkoop wegens netverlies omzetbelasting betaalt en over de illegaal afgedwongen levering omzetbelasting afdraagt. Het gaat hier volgens Liander bovendien niet om een schadevergoedingsvordering, maar om een vordering tot nakoming, zo heeft zij ter zitting benadrukt.
    
    4.6.	Met betrekking tot het netverlies wordt als volgt overwogen. De diefstal van de elektriciteit kan niet worden gekwalificeerd als reguliere levering die leidt tot overdracht of overgang van dat goed (vgl. onder meer Hof Leeuwarden 4 april 2007, NJF 2007, 258 en Rechtbank Arnhem 29 april 2009, LJN BI6828). Zo bezien vormt de ongewilde levering van de elektriciteit geen belastbaar feit in de zin van de artikelen 3 en 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968, zodat langs die weg daarover geen omzetbelasting hoeft te worden geheven en dus ook niet kan worden gevorderd van de afnemer. Dat zij over dergelijke ‘leveringen’ feitelijk - maar naar moet worden aangenomen dus onverplicht - wel omzetbelasting afdraagt, maakt dit op zichzelf niet anders. Ook het feit dat zijzelf over de inkoop van elektriciteit, waarvan deel uit maakt de inkoop wegens netverlies (veroorzaakt door de illegale ‘leveringen’) omzetbelasting moet betalen, maakt niet dat zij op die grond toch omzetbelasting van [gedaagde] kan vorderen. Deze omzetbelasting kan zij immers in aftrek brengen op de door haar af te dragen omzetbelasting, zodat deze door haar betaalde omzetbelasting voor Liander geen schadepost is. Overigens vloeit uit het voorgaande voort dat de gevorderde betaling - voor het netverlies - geen vordering tot nakoming betreft. Er ligt immers geen overeenkomst tot levering en/of geen levering in eigenlijke zin aan ten grondslag, maar een vordering tot schadevergoeding. Van de vordering wegens netverlies is, na aftrek van de omzetbelasting ad 19%, een bedrag van EUR 3.939,02 toewijsbaar.
    
    4.7.	Met betrekking tot de omzetbelasting over het transportdeel ligt dat anders. Liander heeft zich contractueel verbonden tot het transporteren van de door [gedaagde] af te nemen elektriciteit - zonder dat vooraf bekend is hoeveel dat zal zijn - en [gedaagde] heeft zich verbonden voor deze dienst te betalen. Hiertoe wordt achteraf vastgesteld hoeveel elektriciteit feitelijk is getransporteerd, in beginsel op basis van de meterstanden maar zonodig, in geval van onregelmatigheden zoals hier, op basis van een schatting (art. 12 en 13 van de toepasselijke algemene voorwaarden van Liander). Daarna wordt conform de tarieven van Liander (onder meer) het verzorgde transport, eventueel verhoogd met belasting (art. 14 algemene voorwaarden) aan de aansluitinghouder in rekening gebracht. In overeenstemming met deze bepalingen is Liander gerechtigd aan [gedaagde] de kosten van het feitelijk door haar uitgevoerd transport inclusief omzetbelasting aan hem in rekening te brengen. De omstandigheid dat - met succes - gepoogd is de registratie van de getransporteerde elektriciteit te frustreren, doet er op zichzelf niet aan af dat een in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 belastbare dienst is verricht. Liander heeft deze contractueel vastgelegde, met omzetbelasting te belasten prestatie op legitieme wijze aan [gedaagde] geleverd en wil daarvoor worden betaald. Van de contractuele verplichting daartoe van [gedaagde] vordert zij nakoming. Deze vordering ad EUR 2.880,55 zal integraal, ook voor wat de omzetbelasting betreft, worden toegewezen. 
    
    4.8.	Ten aanzien van het bedrag van EUR 142,54 inclusief omzetbelasting inzake de afsluiting en plaatsing van een nieuwe meter heeft [gedaagde] aangevoerd dat geen nieuwe meter is geplaatst. Ter zitting is dit door Liander bevestigd, met de kanttekening dat in gevallen als hier een nieuwe meter zal moeten worden geplaatst zodra de aansluitinghouder de fraudenota heeft voldaan dan wel een nieuwe contractant op die locatie om een aansluiting vraagt. De kosten van de in de toekomst te plaatsen nieuwe meter worden aan de aansprakelijke aansluitinghouder in rekening gebracht. Hiertegen is door [gedaagde] niets ingebracht. Aangezien [gedaagde] in het licht van hetgeen hiervoor (onder 4.9) is overwogen ook voor deze diensten met betrekking tot de aansluiting en de meetinrichting ingevolge de overeenkomst (o.a. art. 14 algemene voorwaarden) betaling, inclusief omzetbelasting, is verschuldigd, zal dit bedrag integraal worden toegewezen.
    
    4.9.	In verband met het verweer van [gedaagde] dat hem niet duidelijk is waaruit het bedrag van EUR 853,65 aan ‘administratiekosten’ bestaat, heeft Liander ter zitting toegelicht dat dit bedrag ziet op de onderzoekswerkzaamheden van de fraudespecialist, de verslaglegging daarvan en de opstelling van de fraudenota inclusief de daarvoor benodigde berekeningen. Ook is daarin begrepen een vergoeding voor de interne incassokosten die Liander heeft gemaakt. Deze toelichting is naar het oordeel van de rechtbank, anders dan namens [gedaagde] ter zitting is opgemerkt, voldoende duidelijk. De vordering betreft, zo volgt ook uit de dagvaarding, de gemaakte kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en de schade en een deel van de buitengerechtelijke incassokosten, zoals bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c BW. Deze vermogensschade komt voor vergoeding in aanmerking, aangezien de kosten in redelijkheid zijn gemaakt en redelijk van hoogte zijn. Daarover is echter geen omzetbelasting verschuldigd, zodat toewijsbaar is een bedrag van EUR 717,35.
    
    4.10.	Liander heeft het wegens ‘overige kosten’ gevorderde bedrag van EUR  65,00 ter zitting toegelicht met de stelling dat het de verhogingen van de factuur betreft - de eerste keer met EUR 15,00, de tweede keer met EUR 50,00 - wegens het niet reageren op de toegezonden factuur. Art. 15 lid 7 van de algemene voorwaarden biedt een grondslag voor deze vordering, waartegen voor het overige door [gedaagde] niets meer is ingebracht. Onduidelijk is echter waarop Liander haar aanspraak op omzetbelasting over deze kosten baseert. Bij gebreke van een gestelde of gebleken grondslag daarvoor zal de omzetbelasting over deze kosten worden afgewezen. Het toewijsbare deel bedraagt EUR 54,62.
    
    4.11.	Tot slot heeft Liander vergoeding gevorderd van de buitengerechtelijke incassokosten ad EUR 700,00. [gedaagde] heeft hiertegen ingebracht dat enkele standaard sommatiebrieven zijn verzonden. In verband hiermee had het op de weg van Liander gelegen ten behoeve van de comparitie stukken over te leggen waaruit de rechtvaardiging van het gevorderde bedrag blijkt. Haar aanbod dat alsnog te doen wordt als tardief verworpen. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.
    
    4.12.	Uit al het voorgaande vloeit voort dat [gedaagde] gehouden is aan Liander een bedrag te betalen van in totaal EUR 7.734,08.
    
    4.13.	Tegen de gevorderde wettelijke rente is op zichzelf geen verweer gevoerd, zodat die in beginsel toewijsbaar is. Aangezien informatie ontbreekt waaruit kan worden afgeleid met ingang van welke dag [gedaagde] ten aanzien van de onderscheiden vorderingen in verzuim is geraakt - en verzuim wel vereist is voor de verschuldigdheid van wettelijke rente - zal de vordering ter zake van de reeds verschenen rente worden afgewezen en zal [gedaagde] worden veroordeeld de rente over voornoemd bedrag te vergoeden met ingang van de dag van dagvaarding.
    
    
      4.14.	[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Liander worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	74,75
      - vast recht		303,00
      - salaris advocaat		768,00 (2,0 punten × tarief EUR 384,00)
      Totaal	EUR 	1.145,75.
    
      
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan Liander te betalen een bedrag van EUR 7.734,08 (zevenduizendzevenhonderdvierendertig euro en acht eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 16 december 2008 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Liander tot op heden begroot op EUR 1.145,75,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2009.