ECLI:NL:RBAMS:2011:10043, Rechtbank Amsterdam, 20-07-2011, 473615 - HA ZA 10-3436
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vonnis in verzet. Vordering gegrond op vaststellingsovereenkomst, niet op overeenkomst tot borgstelling, zodat verweer met betrekking tot de geldigheid van de borgstelling geen bespreking behoeft.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    473615 / HA ZA 10-343618 juli 2012
    Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: 473615 / HA ZA 10-3436
    
    
    
      
        Vonnis in verzet van 1 augustus 2012
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] ,
    
      wonende te [woonplaats 1] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. D.H.S. Donk te Amsterdam,
    
    2.	[eiser 2],
    
      wonende te [woonplaats 2] ,
      eiseres in conventie,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. D.H.S. Donk te Amsterdam,
    
    3.	[eiser 3],
    
      wonende te [woonplaats 2] ,
      eiser in conventie,
      gedaagde in het verzet,
      aanvankelijk advocaat mr D.H.S. Donk, later mr. R. van Ogtrop (onttrokken),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats 3] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      eiser in het verzet,
      advocaat mr.drs. N.W.A. Tollenaar te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] en afzonderlijk [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] worden genoemd. Gedaagde wordt [gedaagde] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 7 augustus 2009;
        
        
          de akte houdende producties van [eisers] ;
        
        
          het (verstek)vonnis van 2 december 2009;
        
        
          de verzetdagvaarding tevens incidentele vordering tevens voorwaardelijke reconventionele vordering van [gedaagde] ;
        
        
          de incidentele conclusie van eis tevens antwoord in incident van [eisers] met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in incident van [gedaagde] ;
        
        
          het vonnis in de incidenten van 8 december 2010;
        
        
          de akte houdende vermeerdering van eis tevens conclusie van antwoord in oppositie tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van [eiser 1] en [eiser 2] ;
        
        
          de conclusie van repliek in oppositie tevens repliek in voorwaardelijke reconventie tevens akte antwoord inzake wijziging eis van [gedaagde] ;
        
        
          het vonnis van 20 juli 2011;
        
        
          de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie tevens akte houdende producties van [eiser 1] ;
        
        
          de  producties 32 en 33 van [eiser 1] ;
        
        
          de productie 18 van [gedaagde] ;
        
        
          het proces-verbaal van de zitting van 30 mei 2012.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        
          [eiser 1] heeft als geldgever de volgende overeenkomsten van geldlening gesloten:
        A. 	Een overeenkomst met Pagegarden B.V. (voorheen geheten La Perla Living Investments B.V.) op 1 maart 2006, tot een bedrag van € 225.000,- (hierna: Overeenkomst I).  De leensom diende op 1 maart 2008 volledig te zijn afgelost. [gedaagde] heeft ter meerdere zekerheid deze overeenkomst meegetekend als borg, waarmee hij zich tot nakoming van alle verplichtingen van de geldnemer verbindt, indien en voor zover deze door de geldnemer niet, niet volledig of niet tijdig worden nagekomen.
        B.	Een overeenkomst met La Perla International Living N.V. (hierna: La Perla) op 7 april 2008, tot een bedrag van € 225.482,- (hierna: Overeenkomst II). De leensom diende op 10 februari 2010 volledig te zijn afgelost. Ook deze overeenkomst heeft [gedaagde] meegetekend als borg. 
        C.	Een overeenkomst met La Perla Living Real Estate B.V. op 21 december 2006, tot een bedrag van € 425.000,- (hierna: Overeenkomst III). De leensom diende als volgt te worden afgelost: na verloop van 18 maanden na ontvangst een bedrag van € 100.000,- en na verloop van 30 maanden het resterende gedeelte van € 325.000,-.  Ook deze overeenkomst heeft [gedaagde] meegetekend als borg. 
      
      
    
    
      2.2.
      Op Overeenkomst I is op 27 november 2008 een addendum gemaakt, met La Perla als contractspartij, waarbij [gedaagde] als borg heeft meegetekend. Bij akte van 1 januari 2008 heeft Pagegarden haar rechtsverhouding tot [eiser 1] inzake Overeenkomst I overgedragen aan La Perla. Op 22 juli 2009 is de naam van La Perla gewijzigd in Nacar Holding N.V.
      
    
    
      2.3.
      La Perla Living Real Estate B.V. is op 22 december 2006 van naam veranderd en heet sindsdien La Perla Investments B.V. Op Overeenkomst III is op 27 november 2008 een addendum gemaakt, met La Perla Investments B.V. als contractspartij, waarbij [gedaagde] als borg heeft meegetekend. 
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser 2] heeft op 11 februari 2008 als geldgever een overeenkomst van geldlening gesloten met La Perla tot een bedrag van € 400.000,- (hierna: Overeenkomst IV). De leensom diende op 10 februari 2010 volledig te zijn afgelost. [gedaagde] heeft deze overeenkomst als borg meegetekend. 
      
    
    
      2.5.
      
        [eiser 3] heeft als geldgever op 29 augustus 2008 een overeenkomst van geldlening gesloten met La Perla tot een bedrag van € 100.000,- (hierna: Overeenkomst V). De leensom diende op 31 augustus 2010 volledig te zijn afgelost. [gedaagde] heeft deze overeenkomst als borg meegetekend. 
      
    
    
      2.6.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] hebben op 25 augustus 2009 een overeenkomst gesloten met Nacar Holding N.V. en haar dochtermaatschappijen, welke partij zijn bij de overeenkomsten I, II, III en IV (in de overeenkomst aangeduid met La Perla), en [gedaagde] (hierna: de Vaststellingsovereenkomst). Daarin staat onder meer:
      
      
        
          VASTSTELLINGSOVEREENKOMST
        
        
          ....
        
        
          H. dat [eiser 1] en [eiser 2] La Perla ter zake van het niet nakomen van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de Overeenkomsten van geldlening in gebreke hebben gesteld en dat [eiser 1] en [eiser 2] de Overeenkomsten met La Perla hebben ontbonden;
        
        
          I. dat [eiser 1] en [eiser 2] bij de Rechtbank Amsterdam het verzoek hebben ingediend om La Perla failliet te doen verklaren en dat de Rechtbank dit verzoek op dinsdag 25 augustus (...) in behandeling zal nemen;
        
        
          J. dat La Perla en [gedaagde] de behandeling van het faillissementsverzoek als bedoeld onder I wensen te voorkomen en [eiser 1] en [eiser 2] ervoor wensen te zorgen dat zij zekerheid verkrijgen dat al hun vorderingen op La Perla en/of [gedaagde] door La Perla en/of [gedaagde] zullen worden voldaan; en
        
        
          K. dat Partijen ter zake van de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] op La Perla en [gedaagde] een minnelijke regeling hebben getroffen en de daaruit voortvloeiende wederzijdse rechten en verplichtingen middels deze Vaststellingsovereenkomst wensen vast te leggen.
        
      
      
      
        
          ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
        
      
      
      
        
          Artikel 1. - De vorderingen op La Perla en [gedaagde]
        
      
      
    
    
      1.1
      
        
          La Perla en [gedaagde] erkennen ieder en staan er jegens [eiser 1] dat zij per 31 augustus 2009 hoofdelijk aan [eiser 1] de navolgende bedragen verschuldigd zijn:
        
        
          ....
        
        
          Totaal	€ 911.643,18
        
      
      
    
    
      1.2
      
        
          La Perla en [gedaagde] erkennen en staan er jegens [eiser 2] voor in dat zij 
          per 31 augustus 2009
           hoofdelijk een [eiser 2] de navolgende bedragen verschuldigd zijn:
        
        
          Overeenkomst IV
        
        
          Leensom:	€ 400.000,-
        
        
          Rente:		
          €  16.000,-
        
        
          		€ 416.000,-
        
      
      
      
        
          ....
        
      
      
      
        
          Artikel 4 - Garantie
        
      
      
      
        
          La Perla en [gedaagde] garanderen en staan er jegens [eiser 1] en [eiser 2] voor in dat de in de Overeenkomsten genoemde zekerheden onverkort tussen Partijen van kracht zullen blijven en rechtens afdwingbaar zullen zijn. Mochten voornoemde zekerheden om welke reden dan ook rechtens onverhoopt niet afdwingbaar zijn, dan zullen La Perla en [gedaagde] ter zake van de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] binnen vier (4) weken na ondertekening van deze Vaststellingsovereenkomst genoegzame (vervangende) zekerheid stellen. 
        
        ....
      
      
      
        
          Artikel 8 - Finale kwijting
        
        
          Na ontvangst van alle aan [eiser 1] en [eiser 2] verschuldigde bedragen verlenen Partijen elkaar over en weer finale kwijting.
        
      
      
      
        De Vaststellingsovereenkomst bevat een aflossingsschema voor de door La Perla en [gedaagde] aan [eiser 1] en aan [eiser 2] te betalen bedragen. Tevens is er een rente van 1,25% per maand overeengekomen over de nog niet afgeloste bedragen, te betalen vanaf september 2009, alsmede een direct opeisbare boete van € 1.500,- voor iedere keer dat [eiser 1] of [eiser 2] het verschuldigde bedrag niet binnen de betalingstermijn hebben ontvangen en € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de overschrijding van de termijn voortduurt.
      
      
    
    
      2.7.
      Op 22 september 2009 heeft [gedaagde] aan [eiser 1] € 100.000,-- betaald op grond van de door hem afgegeven borgstellingen. 
      
    
    
      2.8.
      Op 2 november 2009 hebben partijen bij de Vaststellingsovereenkomst een addendum (hierna: het Addendum) gemaakt, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
      
      
        
          IN AANMERKING NEMENDE:
        
      
      
      
        
          ...
        
        
          B. dat La Perla en [gedaagde] hebben nagelaten om hun verplichtingen uit hoofde van de Vaststellingsovereenkomst tijdig en volledig na te komen en Partijen op 2 oktober 2009 ter zake van de betaling van de aan [eiser 1] en [eiser 2] verschuldigde bedragen - zonder dat [eiser 1] en/of [eiser 2] op enige wijze afstand hebben gedaan van hun rechten uit hoofde van de Vaststellingsovereenkomst - akkoord zijn gegaan met een aangepaste betalingsregeling ....
        
        
          C. dat La Perla en [gedaagde] wederom hebben nagelaten om hun verplichtingen uit hoofde van de afspraken van 2 oktober 2009 na te komen en dat [eiser 1] en [eiser 2] middels dit Addendum La Perla en [gedaagde] voor de laatste keer in de gelegenheid wensen te stellen om de gerezen problematiek op te lossen;
        
        
          …
        
      
      
        1. La Perla en [gedaagde] erkennen hierbij onvoorwaardelijk dat La Perla en [gedaagde] thans hoofdelijk uit hoofde van de Vaststellingsovereenkomst ten behoeve van [eiser 1] en/of [eiser 2] de navolgende boetes hebben verbeurd.
      
      
      
        
          Thans verbeurde boetes
        
        
          
            [eiser 1] 		€ 124.000,-
        
        
          
            [eiser 2]			€  41.000,--
        
        
          .... 
        
      
      
        9. Partijen erkennen dat - met uitzondering van hetgeen hiervoor is bepaald - alle rechten en verplichtingen zoals weergegeven in de Vaststellingsovereenkomst tussen Partijen onverkort van kracht zullen blijven.
      
      
        ...
      
      
      
        In het Addendum is een nieuw aflossingsschema voor de door La Perla en [gedaagde] aan [eiser 1] en aan [eiser 2] te betalen bedragen opgenomen. De bepaling omtrent de rente van 1,25 % per maand is nogmaals in het Addendum vermeld. Er is een hoofdelijk verschuldigde boete opgenomen van € 1.250,- per dag in geval van overschrijding van een betalingstermijn. 
      
      
    
    
      2.9.
      
        Op 30 november 2009 heeft mr. Donk aan [gedaagde] en Nacar Holding N.V. geschreven (voor zover hier relevant):
        
          ...
        
        
          U heeft wederom zonder enig rechtsgrond nagelaten om uw verplichtingen jegens [eiser 1] en [eiser 2] die voortvloeien uit de Vaststellingsovereenkomst en het Addendum na te komen.
        
      
      
      
        
          Inmiddels heeft u gesprekken gevoerd met de heer [eiser 1] en de heer [naam 1] (..) om te bezien of de gerezen problematiek constructief kan worden opgelost en aangeboden om aan een door [eiser 1] en/of [eiser 2] een exclusieve optie te verstrekken om de hierna aangeduide onroerende goederen voor de navolgende bedragen over te nemen.
        
        
          (...)
        
        
          
            [eiser 1] en [eiser 2] benadrukken dat zij uitsluitend bereid zijn om te bezien of zij van de bovengenoemde exclusieve optie gebruik zullen maken, indien en voor zover dit naar hun oordeel opportuun zal zijn.
        
      
      
      
        
          Indien en voor zover de hier bovengenoemde transacties niet volledig uiterlijk op 31 december 2009 zijn geëffectueerd en al het hier bovengenoemde onroerend goed rechtsgeldig op naam van Schakelhuys B.V. (of enige andere door [eiser 1] en/of [eiser 2] aan ter wijzen vennootschap) is gesteld, komt deze optieregeling van rechtswege te vervallen.
        
      
      
      
        
          U - de heer [gedaagde] en/of Nacar Holding N.V. - erkennen middels ondertekening van deze brief onvoorwaardelijk dat alle rechten en verplichtingen zoals weergegeven in de Vaststellingsovereenkomst en het Addendum tussen partijen onverkort van kracht zullen blijven, tenzij de hier bovengenoemde transactie daadwerkelijk volledig is geëffectueerd en de onroerende goederen rechtsgeldig op naam van Schakelhuys B.V. (of enige andere door [eiser 1] en/of [eiser 2] aan ter wijzen vennootschap) zijn gesteld. 
        
      
      
      
        De brief (hierna: de Optieovereenkomst) is voor akkoord getekend door [gedaagde] en [naam 2] (namens Nacar Holding N.V.).
      
      
    
    
      2.10.
      
        Eveneens op 30 november 2009 hebben [gedaagde] (namens Dulcia XXI, [naam 3] (Malaga) en [naam 2] (namens El Castillo de la Hereda, [naam 4] (Malaga) met [naam 1] (hierna: [naam 1] ) schriftelijke koopovereenkomsten gesloten met betrekking tot de verschillende in de optieovereenkomst aangeboden onroerende zaken. Alle overeenkomsten bevatten de volgende (of vrijwel gelijkluidende) bepalingen:
        
          (...)
        
        
          Payment terms: The full purchase price shall be payable latest on September 30th 2010. 
        
        (...)
        
          The PURCHASER [de rechtbank begrijpt: [naam 1] , handelend namens Schakelhuys B.V.] has the right to cancel this contract unilaterally until December 31, 2009.
        
          Should the PURCHASER not opt to cancel the contract before December 31, 2009 and fail to pay the price agreed herein, (...) the VENDOR shall be entitled to opt between:
        
      
      
        - Seeking specific performance of the contract and payment of the price herein(...)
      
      
        - Rescission of this contract (...) whereby the VENDOR shall recover possession of the Property herein(...)
      
      
      
        
          (...)- OVERRIDING AGREEMENT.-
        
        
          The parties hereto acknowledge and agree that the conditions of sale and covenants contained in this contract take precedence over and supersede all and any previous verbal or written offers and statements made by VENDOR or on VENDOR's behalf (...)
        
      
      
    
    
      2.11.
      Bij verstekvonnis van 2 december 2009 zijn [gedaagde] en La Perla hoofdelijk veroordeeld tot betalingen aan [eisers] , waaronder de proceskosten en de beslagkosten aan de zijde van [eisers] tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 8.352,15 respectievelijk € 4.433,93.
      
    
    
      2.12.
      De onroerende zaken genoemd in de optieovereenkomst zijn nooit geleverd aan Schakelhuys B.V. (hierna: Schakelhuys).
      
    
    
      2.13.
      La Perla verkeert sinds 28 april 2010 in surseance van betaling. In Groot-Brittanie is het faillissement van [gedaagde] aangevraagd. 
      
    
    
      2.14.
      
        [eiser 2] is op 17 mei 2011 overleden. De procedure is voortgezet met instemming van de erven.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    In conventie
    
    
      3.1.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] vorderen na wijziging van eis om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad (samengevat):
      1. [gedaagde] (naar de rechtbank begrijpt:) hoofdelijk met La Perlate veroordelen om aan [eiser 1] te betalen
      - een bedrag van € 749.143,18 uit hoofde van de per saldo aan [eiser 1] krachtens de Vaststellingsovereenkomst verschuldigde hoofdsom, te vermeerderen met 1,25% rente per maand vanaf 2 november 2009 tot de dag der algehele voldoening;
      - een bedrag van € 124.000,- uit hoofde van de reeds per 2 november 2009 krachtens de Vaststellingsovereenkomst ten behoeve van [eiser 1] verbeurde boetes.
      2. [gedaagde] hoofdelijk (naar de rechtbank begrijpt:) met La Perlate veroordelen om aan [eiser 2] te betalen
      - een bedrag van € 404.000,- uit hoofde van de per saldo aan [eiser 2] krachtens de Vaststellingsovereenkomst verschuldigde hoofdsom, te vermeerderen met 1,25% rente per maand vanaf 2 november 2009 tot de dag der algehele voldoening;
      - een bedrag van € 41.000,- uit hoofde van de reeds per 2 november 2009 krachtens de Vaststellingsovereenkomst ten behoeve van [eiser 2] verbeurde boetes.
      3. Te verklaren voor recht dat [gedaagde] ten behoeve van zowel [eiser 1] als [eiser 2] een boete heeft verbeurd van € 1.250,- (derhalve € 2.500,- totaal) voor iedere dag of gedeelte daarvan en iedere afzonderlijke overschrijding van enige in het Addendum genoemde termijn en iedere dag dat dergelijke overschrijding voortduurt, totdat alle krachtens het Addendum aan eisers verschuldigde bedragen zijn voldaan.
      4. Te verklaren voor recht dat [gedaagde] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis ervoor dient zorg te dragen dat ten behoeve van [eiser 1] en [eiser 2] zekerheden worden gesteld met een minimale waarde van € 1.230.393,10.
      5. Te bepalen dat [gedaagde] ten behoeve van [eiser 1] en [eiser 2] ieder afzonderlijk een dwangsom verbeurt van € 500.000,- bij iedere gehele of gedeeltelijke overtreding van het hiervoor onder 4 verzochte gebod en een boete van € 100.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan, waarvoor het hiervoor verzochte gebod niet (tijdig) wordt nagekomen.
      6. [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, en daarbij te bepalen dat wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf het moment van betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] leggen aan hun vordering ten grondslag dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de Vaststellingsovereenkomst en het Addendum.
      
    
    
      3.3.
      
        [eiser 3] vordert, conform de dagvaarding van 5 augustus 2009, [gedaagde] hoofdelijk met La Perla te veroordelen om aan hem € 102.500,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 augustus 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling in de buitengerechtelijke kosten van € 9.633,- en de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      
        [eiser 3] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] zich bij Overeenkomst V tussen [eiser 3] en La Perla borg heeft gesteld en dat La Perla haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen. [gedaagde] is daardoor thans gehouden zijn vordering te voldoen. 
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde] voert verweer. Op de standpunten van partijen zal in het navolgende nader worden ingegaan.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        
          [gedaagde] vordert (voorwaardelijk, voor het geval de rechtbank de door hem afgegeven borgstellingen ongeldig of (ver)nietig(baar) zou achten) om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad (samengevat):
        
          [eiser 1] te veroordelen tot betaling van € 100.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 september 2009, alsmede [eiser 1] te veroordelen in de proceskosten in reconventie.
      
      
    
    
      3.7.
      
        [gedaagde] stelt daartoe dat hij € 100.000,- onverschuldigd aan [eiser 1] heeft betaald, indien de rechtbank met hem van oordeel is dat de borgstellingen in de Overeenkomsten I, II en II teniet zijn gegaan, ongeldig zijn dan wel vernietigd zijn.
      
    
    
      3.8.
      
        [eiser 1] voert verweer. Op de standpunten van partijen zal in het navolgende nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De verdere beoordeling
    In conventie
    
    
      
        Ten aanzien van [eiser 1] en [eiser 2]
      
    
    
    
      4.1.
      
        [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser 2] niet ontvankelijk is in haar vordering, omdat de erven [eiser 2] de procedure hebben voortgezet op eigen naam, zonder inachtneming van de daartoe voorgeschreven procedure in art. 128 jo. 225 jo. 227 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank verwerpt dit betoog. De dood van een partij, in dit geval [eiser 2] , kan een grond zijn voor schorsing van het geding. Het initiatief daartoe wordt echter overgelaten aan de (opvolger van) de partij aan wier zijde de schorsingsoorzaak zich voordoet. In dit geval heeft er geen schorsing plaatsgevonden. De procedure is voortgezet op naam van [eiser 2] . Mr. Van Ogtrop heeft ter zitting verklaard dat hij optreedt voor [eiser 2] en niet voor haar erven. Het feit dat in de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie van [eiser 1] van ‘de erven [eiser 2] ’ wordt gesproken, beschouwt de rechtbank – evenals mr. Donk – als een voor de zaak van [eiser 2] niet van belang zijnde kennelijke verschrijving. 
      
    
    
      4.3.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] beroepen zich na wijziging van hun eis op de Vaststellingsovereenkomst en het Addendum en niet langer op de Overeenkomsten I, II, III en IV. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de Vaststellingsovereenkomst geen vaststellingsovereenkomst is in juridische zin, nu die slechts de reeds bestaande verplichtingen vastlegt, die voortvloeien uit de Overeenkomsten I, II, III en IV. De Vaststellingsovereenkomst bouwt voort op die Overeenkomsten. [gedaagde] doet op grond van artikel 6:229 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) een beroep op vernietiging van de Vaststellingsovereenkomst en het Addendum, voor zover deze betrekking hebben op borgstellingen van [gedaagde] die zien op vorderingen die voortvloeien uit Overeenkomsten I, II, III en IV, omdat de borgstellingen in de Overeenkomsten I, II, III en IV teniet zijn gegaan, ongeldig zijn dan wel behoren te worden vernietigd. 
      
      
        
          vaststellingsovereenkomst
        
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank zal eerst beoordelen of de Vaststellingsovereenkomst en het Addendum als zelfstandige vaststellingsovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:900 BW moeten worden beschouwd. De centrale vraag daarbij is of partijen zich jegens elkaar hebben verbonden, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt. Vast staat (onder H van de Vaststellingsovereenkomst) dat [eiser 1] en [eiser 2] de Overeenkomsten I, II, III en IV hadden ontbonden toen zij de Vaststellingsovereenkomst sloten met [gedaagde] en Nacar Holding B.V. (in de overeenkomst en hierna aangeduid met La Perla). Blijkens de tekst van de Vaststellingsovereenkomst hadden [eiser 1] en [eiser 2] een faillissementsverzoek ingediend voor La Perla en wilden [gedaagde] en La Perla de behandeling van dit verzoek voorkomen. [eiser 1] en [eiser 2] daarentegen wensten zekerheid te verkrijgen dat al hun vorderingen op La Perla en/of [gedaagde] zouden worden voldaan. Ten aanzien van deze punten hebben partijen in de Vaststellingsovereenkomst een regeling getroffen. Partijen hebben met de Vaststellingsovereenkomst het faillissement van La Perla (op dat moment) voorkomen, een betalingsregeling getroffen voor hetgeen [eiser 1] en [eiser 2] van La Perla te vorderen hadden en zekerheid verschaft voor de betaling van die vorderingen. [gedaagde] heeft daarbij naast La Perla, als hoofdelijk aansprakelijke partij de Vaststellingsovereenkomst en het Addendum getekend. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de Vaststellingsovereenkomst en het Addendum zoals door partijen gesloten, als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW moeten worden beschouwd. 
      
    
    
      4.5.
      Nu sprake is van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW is een beroep op art. 6:229 BW slechts mogelijk ten aanzien van hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag hebben gelegd en niet terzake van hetgeen waarover nu juist werd getwist of onzekerheid bestond. Aangezien de Overeenkomsten I, II, III en IV waren ontbonden, waren daarmee de borgstellingen komen te vervallen, zodat die niet aan de verplichtingen die partijen bij de Vaststellingsovereenkomst en het Addendum zijn aangegaan ten grondslag hebben gelegen. De Vaststellingsovereenkomst bouwt niet voort op de borgstellingen in de Overeenkomsten I, II, III, en IV. Het beroep op art. 6:229 BW wordt dan ook verworpen.
      
    
    
      4.6.
      Het voorgaande betekent dat de vraag of er sprake is van een geldige borgstelling in de Overeenkomsten I, II, III, en IV geen beantwoording meer behoeft, nu de vorderingen zijn gegrond op de Vaststellingsovereenkomst en het Addendum.
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde] heeft vervolgens aangevoerd dat aan de Optieovereenkomst uitvoering is gegeven zodat [eiser 1] en [eiser 2] op de rechten en verplichtingen uit de Vaststellingsovereenkomst en het Addendum niet langer aanspraak kunnen maken. [gedaagde] betoogt dat op grond van art. 6:23 BW de voorwaarde in de Optieovereenkomst (dat alle onroerende zaken per 31 december 2009 op naam van Schakelhuys zijn gesteld) als vervuld dient te gelden, omdat [eiser 1] en [eiser 2] de effectuering hebben belet. [gedaagde] betwist niet dat hij op 27 december 2009 met [naam 1] heeft gesproken, maar volgens hem heeft [naam 1] toen niet expliciet van de koop van het onroerend goed afgezien.
      
    
    
      4.8.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] beroepen zich op de ontbindende voorwaarde in de Optieovereenkomst en stellen dat de in de Optieovereenkomst genoemde onroerende zaken niet rechtsgeldig op naam van Schakelhuys zijn gesteld en de transactie niet daadwerkelijk volledig is geëffectueerd op 31 december 2009. Zij betwisten dat zij de vervulling van de voorwaarde hebben belet en voeren aan dat zij geen enkel belang hadden bij het niet vervullen van de voorwaarde. Zij waren geen partij bij de koopovereenkomsten. [eiser 1] en [eiser 2] hebben gemotiveerd gesteld dat [naam 1] op 27 december 2009 aan [gedaagde] heeft meegedeeld dat Schakelhuys de onroerende zaken niet zal afnemen. Deze stelling wordt ondersteund door een schriftelijke verklaring van [naam 1] van 30 september 2011 (productie 28). Daarnaast wijzen [eiser 1] en [eiser 2] op de – door [gedaagde] niet betwiste – e-mailwisseling tussen [gedaagde] en [naam 1] van 29 december 2009 (productie 13) en begin januari 2010 (productie 31), waaruit blijkt dat [gedaagde] met nieuwe voorstellen kwam om het geschil met [eiser 1] en [eiser 2] op te lossen, op het feit dat het onroerend goed nooit is geleverd aan Schakelhuys en dat [gedaagde] dan wel de Spaanse vennootschappen die de koop moesten effectueren tot op heden nooit op nakoming van de koopovereenkomsten hebben aangedrongen. 
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank stelt als onvoldoende betwist vast dat de in de Optieovereenkomst genoemde onroerende zaken niet rechtsgeldig op naam van Schakelhuys zijn gesteld en de transactie niet daadwerkelijk volledig is geëffectueerd op 31 december 2009. Daarmee is aan de ontbindende voorwaarde voldaan en komt de optieovereenkomst in beginsel te vervallen. De rechtbank neemt als vaststaand aan – nu dit in het licht van de onderbouwde stellingen van [eiser 1] en [eiser 2] onvoldoende gemotiveerd is betwist -  dat [naam 1] op 27 december 2009 de koopovereenkomsten heeft opgezegd, gebruik makend van de daartoe in de koopovereenkomsten geboden mogelijkheid. Het betoog van [gedaagde] , dat [eiser 1] en [eiser 2] juist verder hebben willen onderhandelen om een betere deal te sluiten, overtuigt de rechtbank niet. Als [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat er een deal is, bestond er immers voor hem geen reden om verder te onderhandelen om [eiser 1] en [eiser 2] ter wille te zijn. Het zou in dat geval in zijn belang zijn geweest om zo spoedig mogelijk nakoming van de koopovereenkomsten te vorderen. Tot op heden heeft (hebben) [gedaagde] (dan wel de vennootschappen die hij en/of [naam 2] vertegenwoordigden) dit nagelaten. Voor het uitblijven van enige actie heeft hij noch zijn raadsman ter zitting een plausibele verklaring gegeven. 
      
    
    
      4.10.
      Nu de rechtbank tot uitgangspunt neemt, dat de koopovereenkomsten zijn opgezegd, treft het verwijt van [gedaagde] dat [eiser 1] en [eiser 2] de vervulling van de voorwaarde bij de Optieovereenkomst hebben belet geen doel.  
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser 1] en [eiser 2] de verschuldigde hoofdsom verkeerd hebben berekend. Na aftrek van de aan [eiser 1] en [eiser 2] betaalde bedragen bedraagt het maximaal door [eiser 1] te vorderen bedrag € 729.691,40 en het maximaal door [eiser 2] te vorderen bedrag € 390.451,78 in hoofdsom. Nu deze bedragen door [eiser 1] en [eiser 2] niet zijn weersproken, zal de rechtbank daarvan uitgaan.
      
    
    
      4.12.
      Aangezien de vorderingen tot betaling van de hoofdsom onder 3.1 onder 1. en 3.1 onder 2. zullen worden toegewezen, hebben [eiser 1] en [eiser 2] geen belang meer bij de onder 3.1 onder 4. gevorderde verklaring van recht en de onder 3.1.5 gevorderde dwangsommen. De onder 3.1 onder 5 gevorderde dwangsommen zijn bovendien niet toewijsbaar, omdat niet goed denkbaar is hoe aan de hoofdveroordeling, die immers een verklaring van recht inhoudt, kan worden voldaan, zoals vereist is volgens artikel 611a Rv. 
      
      
        
          Gevorderde boetes
        
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagde] heeft het boetebeding in de Vaststellingsovereenkomst en het boetebeding in het Addendum buiten rechte vernietigd. Hij stelt dat de bedingen onder druk van het faillissementsrekest tot stand zijn gekomen en dat daarom sprake is van misbruik van omstandigheden. Voor zover de rechtbank daarover anders zou oordelen, verzoekt hij de boetes te matigen op grond van art. 6:94 BW en stelt dat deze in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. De Vaststellingsovereenkomst voorziet al in een royale rente, zodat de boete niet tot doel heeft geleden schade te vergoeden. [eiser 1] en [eiser 2] hebben ter zitting aangevoerd dat de boetes de bedoeling hadden dat zij hun geld terug zouden krijgen en dat [gedaagde] zich bij de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst door advocaat mr. F. Pierik heeft laten bijstaan. 
      
    
    
      4.14.
      Van misbruik van omstandigheden is de rechtbank niet gebleken. La Perla en [gedaagde] hebben keer op keer nagelaten hun verplichtingen uit de Overeenkomsten I, II, III en IV, de Vaststellingsovereenkomst en het Addendum na te komen. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – ziet de rechtbank niet dat het door [eiser 1] en [eiser 2] ingediende faillissementsrekest moet worden aangemerkt als een ontoelaatbaar drukmiddel om de Vaststellingsovereenkomst tot stand te brengen. Uit de door [eiser 1] en [eiser 2] overgelegde e-mailcorrespondentie (prod. 18) blijkt dat [gedaagde] bij de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst werd geadviseerd door een advocaat, mr. F. Pierik van het kantoor Allen & Overy te Amsterdam. Hoewel niet vaststaat dat deze advocaat deelnam aan de onderhandelingen, blijkt uit de adressering (c.c.) van de e-mailberichten, alsmede uit de e-mail van 24 augustus 2009, afkomstig van [e-mailadres] aan [gedaagde] , met de tekst: ‘˂˂Vaststellingsovereenkomst.DOC˃˃Ge˂˂Redline.doc˃˃ert, hierbij een redline en een schone versie. Vrgr [voornaam] ’ dat hij daarover wel door [gedaagde] is geïnformeerd en dat hij de tekst van de overeenkomst onder ogen heeft gehad voordat [gedaagde] daar zijn handtekening onder zette. Er kan dan ook niet worden gezegd dat [gedaagde] ten opzichte van [eiser 1] en [eiser 2] een zwakke positie innam en dat dit [eiser 1] en [eiser 2] had behoren te weerhouden van het aangaan van de Vaststellingsovereenkomst en het Addendum. 
      
    
    
      4.15.
      
        [gedaagde] heeft verzocht om de uit de Vaststellingsovereenkomst voortvloeiende boetes van € 124.000,- en € 41.000,- te matigen omdat de redelijkheid dit klaarblijkelijk eist dan wel te oordelen dat het boetebeding in de Vaststellingsovereenkomst wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing moet blijven. De omstandigheden dat [gedaagde] en La Perla niet alleen in de Vaststellingsovereenkomst met het boetebeding hebben ingestemd maar blijkens het Addendum ook uitdrukkelijk akkoord zijn gegaan met de verschuldigdheid van de boetes, duiden erop dat zij bewust en na afweging van hun belangen de verschuldigdheid van deze bedragen hebben aanvaard. De rechtbank ziet in hetgeen [gedaagde] heeft gesteld om deze redenen geen aanleiding de boetes te matigen dan wel te oordelen dat het boetebeding in de Vaststellingsovereenkomst buiten toepassing dient te blijven.
      
    
    
      4.16.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] hebben gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] op grond van het Addendum dagelijks een boete verbeurt van in totaal € 2.500,- (2 maal € 1.250,-). De rechtbank begrijpt de vordering aldus dat deze ertoe strekt voor recht te verklaren dat [gedaagde] vanaf 2 november 2009 tot (in ieder geval) de dag waarop dit vonnis wordt gewezen dagelijks een boete van € 2.500,- heeft verbeurd. De rechtbank acht onverkorte toepassing van het boetebeding in het Addendum in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. In dat verband is van belang dat [gedaagde] naast de boete een rentevergoeding van 1,25% per maand is verschuldigd, waarmee de schade van [eiser 1] en [eiser 2] voortvloeiend uit het achterwege blijven van terugbetaling van de door hen uitgeleende bedragen geacht moet worden te zijn gedekt. Verder weegt mee dat, naar niet in geschil is, [gedaagde] in betalingsonmacht verkeert, zodat de positie van overige schuldeisers van [gedaagde] aanzienlijk verslechtert, mocht hij failliet worden verklaard. De vordering onder 3.1 sub 3 zal dan ook worden afgewezen.  
      
      
      
        
          Ten aanzien van [eiser 3] 
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        [gedaagde] heeft betoogd dat [eiser 3] niet ontvankelijk moet worden verklaard, omdat hij zonder advocaat niet geldig aan deze procedure kan deelnemen. De rechtbank verwerpt dit betoog. Voor [eiser 3] is in deze procedure aanvankelijk mr. Van Ogtrop verschenen. Nu [eiser 1] en [eiser 2] hun eis hebben gewijzigd en [eiser 3] na de incidentele conclusie geen proceshandelingen meer heeft verricht, zal de rechtbank de vorderingen beschouwen als te zijn gesplitst in die zin, dat de vordering van [eiser 3] nog uitsluitend betrekking heeft op de ten aanzien van hemzelf gevorderde bedragen.
      
    
    
      4.18.
      
        [gedaagde] betwist de vordering van [eiser 3] , en betoogt dat de borgstelling in Overeenkomst V als een particuliere borgtocht in de zin van art. 7:857 BW dient te worden aangemerkt. [gedaagde] was wel bestuurder maar had niet alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen van La Perla. De borgtocht voldoet niet aan de in art. 7:858 BW genoemde vereisten, omdat geen maximumbedrag wordt vermeld en het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststond. Er is daarom geen sprake van een geldige borgtocht, zodat de vordering van [eiser 3] moet worden afgewezen, aldus [gedaagde] .
      
    
    
      4.19.
      
        De rechtbank overweegt als volgt. Uit het overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van 29 september 2010 blijkt dat [gedaagde] van 14 mei 2009 tot 15 juli 2009 ‘niet uitvoerend directeur’ was van La Perla en ‘gezamenlijk bevoegd (met andere bestuurder(s)’. Ten tijde van het sluiten van Overeenkomst V (op 29 augustus 2009) was P. van Koelen de niet-uitvoerend directeur. Wie op dat moment aandeelhouder(s) was of waren meldt het desbetreffende uittreksel niet. [eiser 1] en [eiser 2] hebben onvoldoende gemotiveerd betwist dat [gedaagde] alleen of met zijn medebestuurders niet de meerderheid der aandelen van La Perla had. De borgtocht zal daarom als een particuliere borgtocht worden aangemerkt. 
        De borgtocht bevat echter wel een maximumbedrag, namelijk het bedrag van de lening die is aangegaan, te weten € 100.000,-. De borg heeft zich ook verbonden tot nakoming van de overige verplichtingen van La Perla, te weten de 7% rente die is overeengekomen. Nu dit gedeelte onbepaald is, is de borgtocht slechts geldig voor zover deze betrekking heeft op het deel van de hoofdverbintenis dat strekt tot voldoening van het bepaalde bedrag. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 augustus 2009 is wel toewijsbaar, nu die op grond van art. 7:858 BW ongeacht het maximum kan worden gevorderd. 
      
      
    
    
      4.20.
      Nu de vordering voor het overige niet is betwist, zal de rechtbank die toewijzen. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van [eisers] worden veroordeeld.
      
    
    
      4.21.
      Het verstekvonnis zal op grond van het vorenstaande worden vernietigd, voor zover [gedaagde] daarin hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van de in het verstekvonnis onder 3.1, 3.2 en 3.3 genoemde bedragen. In plaats daarvan zal [gedaagde] worden veroordeeld tot betalingen aan [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] als hierna te vermelden. Voor het overige zal dit vonnis worden bekrachtigd.
      
    
    
      4.22.
      
        
          [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het verzet worden verwezen. De kosten worden aan de zijde van [eiser 3] begroot op nihil en aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] gezamenlijk op:
        - salaris advocaat	€	6.422,00 (2 punt × tarief € 3.211,00)
      
      
    
    
      4.23.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
        
          In (voorwaardelijke) reconventie
        
      
      
    
    
      4.24.
      Nu aan de voorwaarde voor de vordering in reconventie niet is voldaan, behoeft deze geen bespreking meer.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      vernietigt het door deze rechtbank op 2 december 2009 onder rolnummer HA ZA 09-3176 / zaaknummer 473615 gewezen verstekvonnis, voor zover [gedaagde] daarbij is veroordeeld tot betaling € 901.249,65 vermeerderd met rente aan [eiser 1] , tot betaling van € 408.000,- vermeerderd met rente aan [eiser 2] en tot betaling van € 101.750,- vermeerderd met rente aan [eiser 3] .
      
      
        en opnieuw beslissend
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] hoofdelijk met La Perla om aan [eiser 1] te betalen 
      
        
          een bedrag van € 729.691,40 (zevenhonderdnegenentwintigduizend zeshonderdéénennegentig euro en veertig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 1,25% per maand over dit bedrag met ingang van 2 november 2009 tot de dag van volledige betaling en 
        
        
          een bedrag van € 124.000,- (honderdvierentwintigduizend euro) aan verbeurde boetes;
        
      
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] hoofdelijk met La Perla om aan [eiser 2] te betalen 
      
        
          een bedrag van € 390.451,78 (driehonderdnegentigduizend vierhonderdéénenvijftig euro en achtenzeventig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 1,25% per maand over dit bedrag met ingang van 2 november 2009 tot de dag van volledige betaling en
        
        
          een bedrag van € 41.000,- (éénenveertigduizend euro) aan verbeurde boetes;
        
      
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde] hoofdelijk om aan [eiser 3] te betalen een bedrag van € 100.000,- (honderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 4 augustus 2009 tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] gezamenlijk tot op heden begroot op € 6.422,- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, aan de zijde van [eiser 3] begroot op nihil;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
    
    
      5.9.
      bekrachtigt het verstekvonnis voor het overige.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, mr. N.C.H. Blankevoort en mr. H.J. Fehmers en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2012.IHJK