ECLI:NL:GHAMS:2000:AA7748, Gerechtshof Amsterdam, 26-01-2000, 99/01475
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2000-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft ten behoeve van de aankoop van een pand in Amerika van een bank geld geleend; een van haar in Zweden gevestigde aandeelhouders (A) was bereid een garantie te verstrekken aan de bank. A bedingt onder meer dat bij verkoop van het pand 10 procent van de winst aan haar zal toekomen. In 1989 zijn de aandelen in belanghebbende verkocht. Het pand in Amerika is eind 1989 getaxeerd op een waarde van US $ 230.000.000. Er is voorts rekening gehouden met een herwaarderingsreserve van US $ 40.000.000. In 1990 heeft belanghebbende op aandringen van de garantieverstrekker US $ 4.000.000 betaald. 
        Hof: de betaling van US $ 4.000.000 door belanghebbende aan de garantieverstrekker kan worden aangemerkt als een zakelijke uitgave die (naar dan niet in geschil is) door middel van jaarlijkse afschrijvingen ten laste van de winst kan worden gebracht.

99/01475
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Derde Meervoudige Belastingkamer
      UITSPRAAK
      op het beroep van X Holding B.V. te Amsterdam, belanghebbende,
      tegen
      een uitspraak van het hoofd van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
      1. Loop van het geding
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 11 mei 1999, ingediend door drs als haar gemachtigde en gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 31 maart 1999 betreffende een tweetal beschikkingen waarbij
      a] de te verrekenen verliezen tot en met het jaar 1994 zijn vastgesteld op f.21.871.946 en
      b] het te verrekenen verlies van 1995 is vastgesteld op f.8.249.495. 
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en vaststelling van het te verrekenen verlies van 1995 op f.8.407.189 alsmede vaststelling van de tot en met 1994 te verrekenen verliezen op f.22.758.975.
      De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
      Ter zitting van 3 november 1999 zijn verschenen de gemachtigde voornoemd, tot bijstand vergezeld van mr en drs namens de inspecteur, bijgestaan door .
      Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
      2. Tussen partijen vaststaande feiten
      2.1. Belanghebbende is opgericht in 1944. In 1987 zijn de aandelen van belanghebbende gekocht door A I B.V. waarna de naam is gewijzigd in B N.V. In de loop van 1988 is het aandelenkapitaal uitgebreid. In 1989 zijn de aandelen in handen van een vijftiental aandeelhouders. A I B.V. houdt dan nog 12,4% van de aandelen, terwijl A II B.V. en C B.V. samen 52,8% van de aandelen houden. Laatstgenoemde vennootschappen behoren tot hetzelfde concern dat wordt bestuurd door A. 
      Van de overige aandelen was 17,1% in bezit van X Co Ltd, 2,8% in bezit van XD, 2,8% in bezit van XE en de overige 12,1% in bezit van 8 overige aandeelhouders.
      Met het vermogen dat is aangetrokken met de kapitaaluitbreiding heeft belanghebbende een aantal vennootschappen verworven en opgericht die onroerende zaken exploiteren. 
      2.2. Belanghebbende houdt in 1989 de aandelen van vier holdingvennootschappen: F I tot en met IV, welke vennootschappen op hun beurt de aandelen houden van diverse andere vennootschappen. De door F B.V. I gehouden vennootschappen bezitten Nederlandse onroerende zaken. F B.V. II houdt vennootschappen met onroerende zaken in de Verenigde Staten en F B.V. III houdt vennootschappen met onroerende zaken in Europa. F B.V. IV is niet actief. Belanghebbende vormt met diverse (achter)(klein)dochters een fiscale eenheid, waaronder B XII (A) B.V.
      2.3. Op 20 november 1988 is B XII (A) B.V. opgericht. Op 7 februari 1989 heeft B XII (A) B.V. het pand a in Chicago (Verenigde Staten) gekocht voor in totaal US $ 186.303.813. Tegelijkertijd kocht B X (A) B.V. het pand b in Chicago en kocht Dala XI (A) B.V. het pand c in New York.
      In de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1989 heeft belanghebbende als kostprijs van het pand a een bedrag van f.420.568.440 vermeld.
      2.4. In verband met de aankoop en financiering van het pand in Chicago was X Co Ltd, een in Zweden gevestigde vennootschap, in 1989 bereid een garantie te verstrekken aan de Q Bank voor een bedrag groot US $ 80.000.000. Uiteindelijk is de garantie afgegeven door X Association. Een kopie van de op schrift gestelde garantstelling is als bijlage 6 bij het beroepschrift gevoegd. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
      Borrower X XII (A) B.V.
      (.....)
      Purpose short term financing under a Credit Agreement of
      May 11, 1989 for the purchase of real estate in
      Chicago: a-pand
      (.....)
      Amount of facility USD 80,000,000 (eightymillion United States dollars)
      Inception date 12/05/89 for draw downs
      Last date 31/12/89 for repayment
      Interest periods three months or as agreed
      Interest LIBOR + 0.15%
      Bijlage 7 bij het beroepschrift is een kopie van een brief van 9 mei 1989 van W van X Co Ltd (Bond and Credit Department) aan B N.V. (for the attention of Mr A) met onder meer de volgende inhoud:
      ‘X agree to secure the proper performance of B cum subsidiaries for the
      commitments they enter into for the purchase and leasing of certain properties in the U.S.
      B agree to place certain collateral in the hands of X as security for X’s
      obligations per above.
      As remuneration for this B will pay to X:
      An arrangement fee of USD 45,000 for the short term finance of the a-
      property in Chicago and a total margin of 0.4% above the cost of money to the lending
      bank (QBank). Draw-down initially USD 60,000,000 and thereupon amounts of not
      less than USD 500,000 each up to a total of USD 80,000,000, each and every draw-down
      to be authorised by X to the Bank.
      (......)
      Security Deposit Guarantee for an amount of USD 70,000,000 to guarantee the availability
      of this amount when the option to purchase the two abovementioned properties is exercised
      at the end of 1999: 0.3% annually in advance. As and when the cash deposit for this 
      guarantee reaches sizeable proportions we will endeavour to negotiate better terms.
      And also, a final account to be drawn up after the sale of each property, 10% of the profit
      after reasonable selling costs.’
      2.5. De aandelen in belanghebbende zijn in december 1989 verkocht aan X Holding I B.V. (voorheen B XIX B.V.) De koopsom bedroeg f.363.095.000 welk bedrag als eigen vermogen in laatstgenoemde vennootschap is gestort door:
      * XD AB f.172.470.000
      * XE AB f.172.470.000
      * A Group (G II B.V.) f. 18.155.000
      Daarna heeft G II B.V. haar aandelen overgedragen aan XD Liv AB en XE AB.
      In 1990 is de rechtsvorm van belanghebbende gewijzigd van N.V. in B.V. en is haar naam gewijzigd in de huidige naam.
      Tot en met 1991 is belanghebbende bestuurd door haar aandeelhouder, X Holding I B.V.; enig bestuurder van deze vennootschap was tot en met 1991 A dan wel een door hem beheerste vennootschap.
      2.6. Op 8 juni 1990 heeft belanghebbende US $ 4.000.000 betaald aan X Co Ltd. Dit bedrag is geactiveerd als onderdeel van de kostprijs van het pand a in Chicago. Ter zake van deze activering heeft belanghebbende in de jaren tot en met 1994 een afschrijvingslast in aanmerking genomen van in totaal f.887.029. In 1995 is in verband daarmee een afschrijvingslast genomen van f.157.694.
      2.7. Bijlage 15 bij het vertoogschrift is een kopie van een brief van C B.V. d.d. 7 maart 1990 aan X Co Ltd met de volgende inhoud:
      ‘Profit share - a-pand
      Further to your letter of December 29, 1989 and our subsequent conversation in connection
      with the above, please be advised as follows:
      - Since the property was not sold, there is no reason to pay a profit share to X Co Ltd.
      - The difference between cost price and valuation will have tot be determined once the
      annual accounts are ready.
      In the event that you should like to receive a fee, we believe some sort of agreement has
      to be reached between parties.
      Please discuss this with P and should you need more information please
      do not hesitate to contact us.’
      2.8. Bijlage 9 bij het beroepschrift is een kopie van een faxbericht d.d. 9 maart 1990 van X Co Ltd aan C B.V. met de volgende inhoud:
      ‘Our Insurance Policy for B
      Mr. W has shown me your telefax of 7th March regaring the profit sharing on
      a-pand building stipulated in our above policy.
      Your telefax has made me extremely annoyed.
      As you are very well aware:
      The ultimate ownership of the building has certainly changed. Consequently, this
      constitutes a condition which will make the profit share to X Co Ltd
      immediately payable.
      The valuation accepted by the buyer was USD 230,000,000. I understand that the
      cost price is, for the purpose of this calculation, USD 190,000,000. Consequently,
      the profit share to be paid is USD 4,000,000.
      X CO Ltd is certainly not looking "to receive a fee". We are requesting the
      payment of the premium for above insurance policy which is now overdue.
      We certainly hope that this is not indicative of a new attitude from C B.V. which could
      jeopardize our future co-operation on this type of insurance policies.
      To sum up, X Co Ltd expects and requests payment of captioned profit share
      without further delay.’
      2.9. Bijlage 10 bij het beroepschrift is een memo d.d. 20 april 1989 van H aan A en V waarin onder meer het volgende is vermeld:
      ‘SUBJECT: U.S.A. transaction vs share value
      Today we discussed the financial/administrative effects of the U.S. deal with (.....).
      The outcome of this discussion is as follows:
      a-pand - Chicago
      Deferred tax liability at a rate of 10%. 
      All credits on purchase price from .... to be provided for. 
      Our 50% share of the penalty payment to ..... to be shown as a decrease
      of cost price.
      (.....)
      Taken the above into account the administrative entries at the closing are as follows:
      Balance Sheet
      Dr Cr.
      $ x 000 $ x 000
      a-pand
      Real estate 230,000
      Loans & provisons 185,200
      Deferred tax 4,480
      Revaluation reserve 40,320
      b-pand
      Real estate 215,000
      Payable ...... 199,483
      Deferred charges 4,483
      Deferred tax 2,000
      Revaluation reserve 18,000
      c-pand
      Real estate 240,000
      Payable ....... 245,517
      Deferred charges 5,517
      Deferred tax -
      Revaluation reserve -
      Recapitulation
      Revaluation reserve $ 58,320,000
      Less: Profitsharing X ( 5,800,000)
      Lawyers cost ( 1,000,000)
      ..... ( 3,500,000)
      $ 48,020,000
      ========
      Exchange rate: 2,10 Dfl. 100,842,000
      =========
      Outstanding number of shares: 13,137,500
      ========
      Increase share value: Dfl. 7.68 excluding deferred tax.
      Dfl. 8.71 including deferred tax.’
      2.10. De inspecteur heeft een boekenonderzoek doen instellen bij belanghebbende. Van dit onderzoek is met dagtekening 18 maart 1998 een rapport uitgebracht. Onderzocht werden de aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 1988 tot en met 1995. Een gedeelte van dit rapport is als bijlage 2 bij het vertoogschrift gevoegd.
      In dit rapport is op pagina 3 onder andere het volgende vermeld:
      ‘1.3.2. Kostprijs pand in Chicago
      Bijlage 2 van de brief van X Holding, die als bijlage is gevoegd bij de brief
      van 3 oktober 1997 van gemachtigde, vermeldt de afspraak met X
      Co. Ltd dat, naast een jaarlijkse vergoeding voor de garantstelling, aan X CO Ltd
      verschuldigd is 10% over de bij verkoop van het pand in Chicago gerealiseerde 
      verkoopwinst. Uit een brief van 7 maart 1990 van de heer H aan de heer W van X CO Ltd blijkt dat X CO Ltd op 29 december 1989
      aanspraak heeft gemaakt op voornoemde vergoeding. 
      In de brief van 7 maart 1990 deelt de heer H mee dat er geen reden is de vergoeding
      uit te betalen, omdat het pand niet verkocht is.
      Desondanks betaalt X Holding, toen nog B N.V. genaamd, op 8 juni 1990 de
      gevraagde vergoeding uit. Het uitbetaalde bedrag ad $ 4 mio (f. 9 mio) werd berekend op
      basis van de geschatte waarde van het pand. Als reden voor de uitbetaling is gegeven, dat
      X Co Ltd de verkoop van aandelen in de vennootschap gelijk wenste te stellen
      aan verkoop van het pand zelf. Ondanks het feit dat X Holding het daar niet mee eens
      was, is men toch tot uitbetaling overgegaan.
      De uitbetaling in juni 1990 heeft bij X Holding de kostprijs verhoogd van het in mei
      1989 gekochte Amerikaanse pand.
      Wij zijn van mening dat:
      de uitbetaling niet is gebaseerd op enige overeenkomst met X Co Ltd; 
      derhalve sprake is van een onverschuldigde betaling; 
      de garantstelling door X CO Ltd niet, zoals bij verkoop van het pand het
      geval is, lijkt te zijn ingetrokken, gezien het feit dat nog in 1990 uitbetaling heeft
      plaatsgevonden van de jaarlijkse vergoeding;
      men zelf evenmin tot de conclusie is gekomen dat de in rekening gebrachte kosten de
      garantstelling betreffen, gezien het feit dat activering plaatsvindt op de kostprijs van
      het pand;
      de kosten (in de vorm van afschrijving) niet ten laste van het Nederlandse resultaat
      kunnen komen.
      Voorzover wij kunnen vaststellen uit bijlage 1 van de brief van gemachtigde van 3 oktober 1997
      is deze vergoeding als volgt geboekt:
      Grond f. 589.651 ($262.067 tegen een koers van f.2,25) 
      Pand f.8.410.349 ($3.737.933 tegen een koers van f.2.25)
      Rekening houdend met een restwaarde van 25% is volgens de bij dit rapport gevoegde
      bijlagen afgeschreven ultimo 1994 f.887.029 (5,625 * 2,5% van 6.302.762) en in 1995
      f.157.694 (2,5% van 6.302.762).
      Correctie t/m 1994 f.887.029
      Correctie 1995 f.157.694’.
      Geschil 
      Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de betaling van $ 4.000.000 door belanghebbende aan X Co Ltd kan worden aangemerkt als een zakelijke uitgave die (naar dan niet in geschil is) door middel van jaarlijkse afschrijvingen ten laste van de winst kan worden gebracht.
      Standpunten van partijen 
      Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding. Ter zitting is daaraan -zakelijk weergegeven- nog het volgende toegevoegd.
      door de gemachtigde
      Ik acht het juist dat het bedrag is geactiveerd. Belanghebbende heeft het belang bij het pand behouden. Fiscaal had het bedrag in één keer ten laste van de winst gebracht kunnen worden doch er is in casu de keuze gemaakt om de commerciële handelwijze te volgen.
      De band tussen C B.V. en belanghebbende is verbroken. Eind 1989 was de situatie nogal vertroebeld. In 1990 was C B.V. directeur van belanghebbende.
      De stelling van de inspecteur dat sprake kan zijn van een doublure omdat nogmaals de fee van 10 procent moet worden betaald bij verkoop van het pand is niet juist. De zaak is afgedaan met deze betaling. Er is geen overeenkomst waaruit zou volgen dat nogmaals 10 procent moet worden betaald, ook niet over het eventuele meerdere.
      Ik was betrokken bij de transactie in 1989 en weet dat er diverse taxateurs zijn geweest die het pand hebben bekeken en rapporten hebben uitgebracht over de waarde. 230 Miljoen dollar is de waarde van het pand eind 1989. Ik wijs er op dat er nogal veel aandeelhouders waren; zij zouden geen genoegen nemen met minder opbrengst dan de marktwaarde.
      De verkoop van de aandelen moet in casu gelijkgesteld worden met de verkoop van het pand zelf.
      B XII (A) profiteerde van de garantie. Hoe de garantie op dit moment is geregeld weet ik niet. 
      C B.V. is niet aangesproken. C B.V. heeft deels met een aantal X-entiteiten onroerend-goedvennootschappen opgericht. C moest voor garanties zorgen. Niet alleen C had een belang, ook B N.V.. Een en ander moet in breed verband worden bezien: niet alleen de relatie met C maar alle joint ventures.
      door de inspecteur
      Het moment van de verkoop van de aandelen is thans duidelijk aangezien de gemachtigde in zijn pleitnota ook eind 1989 heeft genoemd. Daarmee is het eerste deel van mijn pleitnota overbodig geworden. De betaling van de koopsom van de aandelen heeft waarschijnlijk begin 1990 plaatsgevonden.
      Toen de betaling van de vier miljoen dollar plaatsvond had de aandeelhouderswisseling reeds plaatsgevonden.
      Ik stel niet dat sprake is geweest van een uitdeling; daarvoor zijn geen gronden aanwezig. Ik stel alleen de aftrekbaarheid van het bedrag ter discussie: in mijn visie is geen sprake van een betaling op zakelijke gronden. Belanghebbende moet bewijzen dat er zakelijke gronden waren voor de betaling. De garantie-overeenkomst kan worden gezien als een begin van bewijs maar die overeenkomst dwingt niet tot deze betaling.
      Op pagina 4 van mijn vertoogschrift staat in de 5e alinea een typefout: waar gesproken wordt over de verkoop van het pand moet worden gelezen: de verkoop van de aandelen in belanghebbende.
      De tweede alinea van pagina 5 van het vertoogschrift wil ik als volgt verduidelijken: als X Co Ltd zegt dat er winst is behaald moet men zich richten tot de aandeelhouders van belanghebbende, waaronder X Co Ltd zelf. Belanghebbende heeft geen winst gerealiseerd.
      Met betrekking tot de opmerking van de gemachtigde dat de inspecteur zich schuldig maakt aan stemmingmakerij: ik heb het nodig geacht de achtergrond te schetsen van dit soort transacties eind jaren tachtig, begin jaren negentig. Ik heb een schets gemaakt van de partijen die deelnamen aan de markt. X Co Ltd was geobsedeerd door de wens om te beleggen in vastgoed in Europa. A kende die wens van X Co Ltd.
      De groep aandeelhouders van belanghebbende was een samenwerkende groep die allen een graantje wilden meepikken. In feite ging het om schijnwinsten want alleen rekenkundig was er sprake van winsten.
      Een waardestijging van het pand van 23 procent in twee maanden tijd acht ik onwezenlijk.
      De strekking van de overeenkomst met X Co Ltd was het mogelijk maken van de investering en bij succes wilde X Co Ltd haar deel, namelijk op het moment dat er winst werd gerealiseerd.
      De dreiging was gericht aan het adres van de C-groep. Die groep had belang bij de relatie met X Co Ltd.
      Er is een overeenkomst terzake van de garantie en er is een fee bedongen. Waarom moet X co Ltd ook nog aandeelhouder zijn? Dat staat los van de garantie-overeenkomst. De garantie kon tegenover de bank niet worden ingetrokken.
      Ik ontken niet dat eind 1989 er een breuk was in de relatie tussen C en X. 
      Bij de overeenkomst is afgesproken dat een fee wordt betaald over de winst bij verkoop van het pand. In casu is het pand niet verkocht. Belanghebbende ziet een wisseling van aandeelhouders. Kan belanghebbende haar hand ophouden als het pand minder waard wordt? Waarom is daar niets over afgesproken? Ik zie niets zakelijks. De fee moet worden betaald door degene die winst realiseert.
      Als de fee van 10 procent zou worden betaald bij gelegenheid van verkoop van het pand, dan zou ik die betaling aftrekbaar achten.
      Voor deze procedure kan ervan uit worden gegaan dat belanghebbende in één geschrift bezwaar heeft gemaakt tegen twee verliesbeschikkingen en dat ik daarop uitspraak heb gedaan in één uitspraak -die thans in geding is- waarin beide bezwaren zijn behandeld.
      (Hof: belanghebbende heeft hiermee ter zitting ingestemd).
      Beoordeling van het geschil
      5.1. Ter zitting hebben partijen eenparig verklaard dat er voor deze procedure vanuit kan worden gegaan dat belanghebbende één bezwaarschrift heeft ingediend tegen de beide op het aanslagbiljet opgenomen voor bezwaar vatbare beschikkingen tot vaststelling van het verlies over de jaren tot en met 1994 respectievelijk het voor 1995 vastgestelde verlies, en voorts dat de bestreden uitspraak van de inspecteur die beide bezwaren omvat. Tegen die uitspraak is één beroepschrift ingediend. Nu niet is gesteld of gebleken dat belanghebbende aldus enig nadeel heeft ondervonden van de schending van vormvoorschriften, bestaat er -gelet op artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht- geen aanleiding de uitspraak op die grond te vernietigen.
      5.2.1. Belanghebbende heeft gemotiveerd gesteld dat X CO Ltd zich garant heeft gesteld voor een door belanghebbende aangegane lening ter financiering van de aankoop van het pand a in Chicago, waartegenover zij een gematigde vaste vergoeding van 0,4% per jaar heeft bedongen alsmede een additionele vergoeding (‘succes fee’) van 10% ingeval van verkoop van dat pand met winst en dat die vergoedingen op zakelijke grondslag zijn overeengekomen.
      5.2.2. De inspecteur heeft daartegenover niet expliciet gesteld en, voor zover impliciet in zijn beschouwingen te lezen, niet aannemelijk gemaakt dat bedoelde vergoedingen voor een dergelijke garantstelling ongebruikelijk hoog, en daarom onzakelijk, zijn te achten. Met zijn uitlating ter zitting over de aftrekbaarheid bij verkoop van het pand heeft hij ook erkend dat die vergoedingen op zich niet onzakelijk zijn.
      5.2.3. Wel heeft de inspecteur gesteld dat de betaling van US $ 4.000.000 in maart 1990 ten onrechte in verband is gebracht met voormelde garantstelling en dat voor belanghebbende een zakelijke grond ontbrak voor het doen van die betaling.
      5.3. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende voldoende aannemelijk gemaakt dat de betaling van US $ 4.000.000 is terug te voeren op de onder 5.2.1. bedoelde garantstelling. Het Hof doet dit oordeel steunen op de onder 2.4., 2.7. en 2.8. vermelde gedingstukken, waaruit genoegzaam valt af te leiden dat X CO Ltd zich daadwerkelijk garant heeft gesteld en dienvolgens aanspraak heeft gemaakt op de in verband daarmee overeengekomen vergoedingen.
      Voorts volgt uit hetgeen onder 2.9. is opgenomen genoegzaam dat bij de verkoop van de aandelen in belanghebbende rekening is gehouden met het 10%-winstaandeel van X Co Ltd in de daarbij in aanmerking genomen meerwaarde van het pand a in Chicago ten opzichte van de koopprijs van dat pand.
      Naar belanghebbende onweersproken heeft gesteld is daarmede bij de bepaling van de verkoopprijs van de aandelen in belanghebbende ook rekening gehouden. Ter zitting heeft de inspecteur ook erkend dat er geen gronden zijn om van een winstuitdeling aan de aandeelhouders te spreken.
      5.4.1. Een en ander laat intussen onverlet dat het pand a eigendom was en bleef van belanghebbende en er deswege op grond van het onder 2.4. vermelde ook geen recht bestond op betaling van 10% van de winst bij verkoop.
      Naar af te leiden is uit 2.7. en 2.8. heeft X CO Ltd zich evenwel beroepen op de strekking van de gesloten overeenkomst, waaruit zij concludeerde dat, nu het pand ‘middellijk’ -namelijk door verkoop van de aandelen in belanghebbende, waarbij met een meerwaarde van US $ 40.000.000 van het pand rekening was gehouden- was verkocht en daarmee het voorwerp van een voordelige transactie was geweest, betaling van US $ 4.000.000 aanstonds diende plaats te vinden. Belanghebbende heeft zich aanvankelijk daartegen verzet -zie 2.7.-, doch heeft zich uiteindelijk -zie 2.8.- onder de onder 2.8. vermelde dreiging jegens de C-groep bij betaling neergelegd.
      5.4.2. Het Hof acht aldus door belanghebbende voldoende aannemelijk gemaakt dat de betaling van US $ 4.000.000 is gedaan uit hoofde van de tussen belanghebbende en X Co Ltd -naar onder 5.2. is overwogen: op zakelijke gronden- gesloten garantstellingsovereenkomst. De omstandigheid dat belanghebbende, naar de letter van die overeenkomst, eerst bij verkoop van het pand tot betaling van de ‘succes fee’ verplicht zou zijn, doet daaraan niet af.
      5.5. De inspecteur heeft nog geopperd dat de bestuurders van belanghebbende wellicht uiteindelijk tot betaling zijn overgegaan op grond van de dreiging van X CO Ltd de verdere samenwerking met de C-groep stop te zetten. 
      Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur deze veronderstelling tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende onvoldoende aannemelijk gemaakt, zulks mede in het licht van de omstandigheid dat de nieuwe aandeelhouders van belanghebbende kennelijk in de betaling uit hoofde van de garantstelling hebben berust en de omstandigheid dat bij de overdracht van de aandelen in belanghebbende aan die nieuwe aandeelhouders met de ‘profitsharing’ van X Co Ltd rekening was gehouden. 
      Dat in de betaling een uitdeling is gelegen, is door de inspecteur niet gesteld.
      5.6. Het vorenoverwogene voert het Hof tot de conclusie dat belanghebbende voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de betaling van US $ 4.000.000 heeft plaatsgevonden uit hoofde van de door belanghebbende met X Co Ltd gesloten garantie-overeenkomst en dat de inspecteur daartegenover onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat nochtans van een onzakelijke uitgave sprake was.
      5.7. Zoals onder 3. reeds is vastgesteld zijn procespartijen bij deze conclusie van oordeel dat de verliezen conform het standpunt van belanghebbende dienen te worden vastgesteld. Gezien de omstandigheden van het geval ziet het Hof onvoldoende aanleiding om van dat eenparige standpunt af te wijken. Dit klemt te meer nu niet kan worden uitgesloten dat de last mede betrekking heeft op volgende jaren.
      6. Proceskosten
      Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten bepaalde op f.2.840, te weten f.710 vermenigvuldigd met 2 punten voor proceshandelingen en met wegingsfactor 2.
      7. Beslissing
      Het Hof -verklaart het beroep gegrond;
      -vernietigt de bestreden uitspraak;
      -stelt de te verrekenen verliezen tot en met het jaar 1994 vast op f.22.758.975 en
      het te verrekenen verlies van 1995 op f.8.407.189;
      -veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de proceskosten tot het beloop van
      f.2.840 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;
      -gelast de inspecteur het betaalde griffierecht ad f.80 aan belanghebbende te
      vergoeden.
      De uitspraak is vastgesteld op 26 januari 2000 door mrs Smit, Schaap en Van Loon, in tegenwoordigheid van mr Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
      Het lid van de belastingkamer/De voorzitter van de kamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 
      Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 
      Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      de naam en het adres van de indiener; 
      de dagtekening; 
      een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
      de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. 
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.