ECLI:NL:RBZWB:2023:6280, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 05-09-2023, AWB- 23_3464
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: WABOA

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: BRE 23/3464 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 september 2023 in de zaak tussen
  
    
      Stichting [eiseres] , uit [plaats] , eiseres,
    (gemachtigde: mr. R.J.G. Ensink),
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda.
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      Eiseres heeft op 22 juni 2023 beroep ingesteld tegen het niet tijdig bekendmaken van een van rechtswege gegeven omgevingsvergunning.
      De rechtbank heeft het beroep op 29 augustus 2023 in Breda op zitting behandeld. Namens eiseres waren haar gemachtigde en [naam] aanwezig. Het college werd vertegenwoordigd door mr. S.A.L. Verhoeven en mr. M. Tebbe. 
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    1.	Wat zijn de feiten? 
    
    
      Op 6 december 2022 heeft eiseres een omgevingsvergunning aangevraagd voor het plaatsen van vier sport- en speeltoestellen (een survivalrunbaan) met een maximum hoogte van 2,5 meter aan de [adres] te [plaats] . 
    
    
    
      Het college heeft eiseres in een brief van 15 december 2022 verzocht om ontbrekende gegevens in te dienen binnen zes weken na de verzenddatum van de brief. Eiseres heeft daar bij brief van 5 januari 2023 op gereageerd. 
    
    
    
      Door middel van een brief van 16 februari 2023 heeft het college de beslistermijn verlengd met zes weken. In een e-mailbericht van 21 maart 2023 heeft eiseres ingestemd met opschorting van de beslistermijn met opnieuw drie weken. Bij brief van 29 maart 2023 heeft het college dat schriftelijk bevestigd. 
    
    
    
      Het college heeft eiseres bij brief van 21 april 2023 medegedeeld dat uit een nadere beoordeling van de aanvraag is gebleken dat voor het bouwplan ook een omgevings-vergunning is vereist voor het afwijken van het bestemmingsplan en dat daar alleen toestemming voor kan worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Gelet daarop is volgens het college de uniforme openbare voorbereidingsprocedure op de aanvraag van toepassing. 
      Bij brief van 1 mei 2023 heeft eiseres zich richting het college op het standpunt gesteld dat de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is. In diezelfde brief heeft eiseres het college medegedeeld dat de beslistermijn in de reguliere voorbereidingsprocedure is verstreken en dat de omgevingsvergunning van rechtswege is gegeven. Gelet daarop heeft eiseres het college verzocht om de van rechtswege gegeven omgevingsvergunning bekend te maken. Bij brief van 26 mei 2023 heeft eiseres dat verzoek herhaald. 
    
    
    
      Eiseres heeft op 22 juni 2023 beroep ingesteld tegen het niet tijdig bekendmaken van een van rechtswege gegeven omgevingsvergunning.
    
    
    2. 	Wat is het geschil?
    Tussen partijen is in geschil of sprake is van een van rechtswege gegeven omgevingsvergunning.
    3.	Wat is het toetsingskader? 
    
    
      3.1
      In paragraaf 4.1.3.3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is een facultatieve regeling opgenomen voor de positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen. Die paragraaf is alleen van toepassing, indien dat bij wettelijk voorschrift is bepaald. In dat geval geldt dat een aangevraagde beschikking van rechtswege wordt gegeven, wanneer niet tijdig op de aanvraag is beslist. De verlening van rechtswege geldt als een beschikking. Het bestuursorgaan maakt de beschikking bekend binnen twee weken nadat zij van rechtswege is gegeven. Tegen het niet tijdig bekendmaken van een beschikking van rechtswege kan een belanghebbende beroep bij de bestuursrechter instellen. Een beroepschrift kan worden ingediend zodra het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een van rechtswege verleende beschikking bekend te maken én twee weken zijn verstreken na de dag waarop het bestuursorgaan schriftelijk is medegedeeld dat het in gebreke is.
      
    
    
      3.2
      Voor beantwoording van de vraag of paragraaf 4.1.3.3 van de Awb van toepassing is op de aanvraag om een omgevingsvergunning, is op grond van de Wabo relevant of de reguliere of uitgebreide voorbereidingsprocedure op de aanvraag van toepassing is. Uit de Wabo volgt dat paragraaf 4.1.3.3 van de Awb alleen van toepassing is wanneer de reguliere voorbereidingsprocedure wordt gevolgd. De reguliere voorbereidings-procedure is van toepassing op de aanvraag om een omgevingsvergunning voor (o.a.) het bouwen van een bouwwerk en het afwijken van het bestemmingsplan, wanneer voor de voorgenomen activiteit toestemming kan worden verleend door middel van een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid of door middel van de kruimelgevallenregeling. Dat laatste is het geval wanneer een omgevingsvergunning wordt gevraagd voor een geval zoals genoemd in artikel 4 van bijlage II bij het Bor en aan de daarin per kruimelgeval gestelde voorwaarden is voldaan. Indien een vergunning slechts met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3°, van de Wabo kan worden verleend, is de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing en kan geen vergunning van rechtswege ontstaan.
      
      
        
          4.	Wat zijn de standpunten van partijen? 
        
      
      
      
        
          Standpunt eiseres 
        
      
      
    
    
      4.1
      Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat de reguliere voorbereidingsprocedure op de aanvraag van toepassing is, omdat het bouwplan niet in strijd is met de bouw- en gebruiksregels van het bestemmingsplan. Het college heeft de aanvraag ten onrechte getoetst aan bestemmingsplan ‘ [plan 1] ”. De aanvraag is voorafgaand aan de vaststelling van dat bestemmingsplan ingediend en moet daarom worden getoetst aan het destijds geldende recht: het bestemmingsplan ‘ [plan 2] ’. In dat bestemmingsplan is aan de survivalrunbaanlocatie de bestemming ‘Bosgebied’ toegekend en binnen die bestemming is extensief recreatief medegebruik – en dus ook een survivalrunbaan – mogelijk en gold geen maximum bouwhoogte voor voorzieningen ten behoeve van een dergelijk gebruik. 
    
    
      4.2
      Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat de reguliere voorbereidingsprocedure op de aanvraag van toepassing is, omdat voor het afwijken van het bestemmingsplan toestemming kan worden verleend met toepassing van de kruimelgevallenregeling. Volgens eiseres is sprake van de kruimelgevallen genoemd in onderdeel 3 en onderdeel 9 en wordt aan de daarvoor gestelde vereisten voldaan, omdat de bouwwerken een oppervlakte hebben van niet meer dan 50 m2. De grond onder en tussen de balken en touwen kan niet als bouwwerk worden aangemerkt en dient voor de berekening van de oppervlakte buiten beschouwing te worden gelaten. 
      
    
    
      4.3
      
        Verder heeft eiseres aangevoerd dat het college de beslistermijn na het verstrijken van die termijn pas heeft verlengd en dat het college de uitgebreide voorbereidingsprocedure ook buiten die termijn van toepassing heeft geacht. Het college had de van rechtswege verleende omgevingsvergunning binnen twee weken na het verstrijken van de termijn bekend moeten maken. 
        
          Standpunt college 
        
      
      
    
    
      4.4
      Het college stelt zich op het standpunt dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure op de aanvraag van toepassing is, omdat voor het bouwplan ook een omgevingsvergunning is vereist voor het afwijken van het bestemmingsplan en die toestemming alleen kan worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wabo. Gelet daarop kan volgens het college geen sprake zijn van een van rechtswege verleende omgevingsvergunning. 
      
    
    
      4.5
      Volgens het college is het gebruiken van het perceel als survivalrunbaan in strijd met zowel bestemmingsplan [plan 2] als bestemmingsplan [plan 1] . Binnen de bestemmingen Bosgebied en Natuur die in die bestemmingsplannen aan het perceel zijn toegekend, is extensief recreatief medegebruik toegestaan. Het college verstaat daaronder ‘gebruik van daartoe bestemde gronden voor recreatief medegebruik, niet zijnde verblijfsrecreatie, zoals onder andere wandelen en fietsen. Het gebruik als survivalrunbaan valt daar volgens het college niet onder. Dat gebruik moet als intensief worden gezien, omdat het in georganiseerd verband plaatsvindt op een specifiek daarvoor ingericht en afgebakend stuk en in de vorm van groepen van ongeveer 15 personen. 
      
    
    
      4.6
      Het college stelt zich daarnaast op het standpunt dat geen toestemming kan worden verleend voor het afwijken van het bestemmingsplan met toepassing van de kruimelgevallenregeling. Volgens het college is geen sprake van het kruimelgeval uit onderdeel 3, omdat de survivalrunbaan een oppervlakte heeft van meer dan 50 m2. Onderdeel 9 is volgens het college ook niet van toepassing, omdat dit onderdeel buiten de bebouwde kom alleen kan worden toegepast voor een logiesfunctie voor werknemers of de opvang van asielzoekers of andere categorieën vreemdelingen. 
      
      
        
          5.	Is de aangevraagde omgevingsvergunning van rechtswege gegeven? 
        
      
      
    
    
      5.1
      De rechtbank stelt voorop dat uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) blijkt dat artikel 3.10, eerste lid, van de Wabo exclusief bepaalt welke voorbereidingsprocedure op een aanvraag van toepassing is. Gelet hierop is niet van belang dat het college zich in eerste instantie op het standpunt heeft gesteld dat de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing was en zich pas op 21 april 2023 op het standpunt heeft gesteld dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is. 
      
    
    
      5.2
      De rechtbank is van oordeel dat de aangevraagde omgevingsvergunning niet van rechtswege is verleend, omdat uit de Wabo volgt dat de uitgebreide voorbereidings-procedure op de aanvraag van toepassing is. 
      
    
    
      5.3
      
        Naar het oordeel van de rechtbank stelt het college terecht dat voor het bouwplan een omgevingsvergunning is vereist voor het gebruiken van gronden en bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan. Ten tijde van de aanvraag op 6 december 2022 gold bestemmingsplan [plan 2] en daarna is bestemmingsplan [plan 1] gaan gelden. Uit vaste rechtspraak van de ABRvS blijkt dat als uitgangspunt geldt dat de beslissing op een aanvraag om een omgevingsvergunning ex nunc geschiedt. Dit betekent dat het recht moet worden toegepast zoals dat op het moment van de beslissing op de aanvraag geldt. Op het moment van de – nog te nemen – beslissing op de aanvraag zal bestemmingsplan [plan 1] gelden. Uit diezelfde jurisprudentie blijkt dat het bouwplan – bij wijze van uitzondering op dat uitgangspunt – getoetst mag worden aan het bestemmingsplan dat gold ten tijde van de indiening van de aanvraag, wanneer het bouwplan in overeenstemming was met dat toen geldende bestemmingsplan en er op dat moment nog geen voorbereidingsbesluit van kracht was geworden voor een nieuw bestemmingsplan of een nieuw bestemmingsplan ter inzage was gelegd, waarmee dat bouwplan in strijd was. Die uitzondering doet zich in dit geval niet voor, omdat het college terecht heeft vastgesteld dat het bouwplan en het beoogde gebruik in strijd was met het bestemmingsplan [plan 2] zoals dat gold ten tijde van de aanvraag. In dat bestemmingsplan was aan het perceel de bestemming ‘Bosgebied’ toegekend en was het perceel bestemd voor de duurzame instandhouding van het bos en extensief recreatief medegebruik. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college terecht vastgesteld dat het gebruiken van de percelen en bouwwerken als survivalrunbaan niet past binnen die bestemming. Een dergelijk gebruik kan redelijkerwijs niet worden aangemerkt als extensief recreatief medegebruik. Dat begrip wordt in de begripsbepalingen gedefinieerd als: ‘gebruik van daartoe bestemde gronden voor recreatief medegebruik, niet zijnde verblijfsrecreatie, zoals onder andere wandelen en fietsen’. Het college heeft uit de bestemmingsomschrijving en de toelichting op het bestemmingsplan redelijkerwijs kunnen afleiden dat de natuur- en landschapsbeleving daarbij voorop staat. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit een uitspraak van de ABRvS van 31 januari 2019 worden afgeleid dat het gebruik van een survivalrunbaan aangemerkt moet worden als intensief gebruik van het perceel, omdat het gaat om een afgescheiden stuk bos dat jaarrond is ingericht als survivalrunbaan en dat door eiseres, in een omvang alsof zij bedrijfsmatig is, wordt geëxploiteerd voor het wekelijks op vaste momenten organiseren van survivalrunbaan-activiteiten (oefeningen met behulp van de sporttoestellen) voor groepen van 15 personen. Tijdens het gebruiken van de survivalrunbaan, zal het bosperceel intensief worden gebruikt.
        Ter zitting is nog gesproken over het verschil tussen mountainbiken en het in het bos aangelegde mountainbikepad dat ook over het perceel van eiseres loopt, en de survivalrunbaan. Het college kwalificeert mountainbiken als extensief gebruik en verwijst naar een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 11 juli 2022. Deze rechtbank vindt echter dat mountainbiken en fietsen niet zomaar met elkaar gelijk gesteld kunnen worden, gezien het grote aantal mountainbikers dat gebruik maakt van het pad en de intensiteit waarmee die sport wordt beoefend. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank meer voor de hand, gelet op de hiervoor genoemde uitspraak van de ABRvS, om het gebruik van het mountainbikepad ook als intensief recreatief gebruik te kwalificeren en dus ook in strijd met het bestemmingsplan. Het college heeft het bouwplan en beoogde gebruik op goede gronden in strijd met het ten tijde van de aanvraag geldende bestemmingsplan geacht. 
      
      
      
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college het bouwplan ook op goede gronden in strijd met het huidige bestemmingsplan [plan 1] geacht, omdat in dat bestemmingsplan de bestemming ‘Natuur’ aan het perceel is toegekend en het perceel volgens de planregels is bestemd voor de duurzame instandhouding van natuur en extensief recreatief medegebruik. In dat bestemmingsplan is dat gebruik gedefinieerd als: recreatief medegebruik van gronden, zoals wandelen, fietsen, varen en daarmee gelijk te stellen activiteiten (met uitzondering van rust- en picknickplaatsen met bijbehorend meubilair), dat geen specifiek beslag legt op de ruimte, behoudens ruimtebeslag door voet-, fiets- en ruiterpaden en die in hoofdzaak gericht zijn op natuur- en landschapsbeleving. Gelet op het voorgaande past een surivalrunbaan ook niet binnen die bestemming. 
      
      
      
        Uit beide bestemmingsplannen blijkt daarnaast dat alleen gebouwd mag worden ten behoeve van extensief recreatief medegebruik. Dat betekent dat de bouwwerken als onderdeel van de survivalrunbaan ook in strijd met de bouwregels van het bestemmingsplan kunnen worden geacht. 
      
    
    
      5.4
      Het college heeft zich ook op het standpunt kunnen stellen dat voor die strijdigheid alleen toestemming kan worden verleend, met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3°, van de Wabo. Voor die strijdigheid kan redelijkerwijs geen toestemming worden verleend met toepassing van de kruimelgevallenregeling. Of het bouwplan al dan niet aangemerkt kan worden als het kruimelgeval in onderdeel 3 van artikel 4 van Bijlage II van het Bor acht de rechtbank niet relevant. Het in strijd met het bestemmingsplan gebruiken van de speeltoestellen als onderdelen van een survivalrunbaan past niet binnen de kruimelgevallenregeling. Dat betekent dat voor dat deel van het bouwplan al geen toestemming kan worden verleend door middel van de kruimelgevallenregeling en is niet relevant of voor de bouwwerken zelf wel toestemming kon worden verleend met toepassing van onderdeel 3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college terecht geconcludeerd dat het kruimelgeval genoemd in onderdeel 9 van artikel 4 niet aan de orde is, omdat het aangevraagde strijdige gebruik plaats zal vinden in het buitengebied en het geen van de in onderdeel 9 genoemde functies betreft. Ter zitting heeft het college toegelicht dat zij ook geen toestemming hadden kunnen verlenen voor dat strijdige gebruik door middel van onderdeel 11 van artikel 4 – waarin staat dat tijdelijk toestemming kan worden verleend voor met het bestemmingsplan strijdig gebruik van gronden of bouwwerken – omdat eiseres geen tijdelijke omgevingsvergunning heeft aangevraagd en het college niet buiten de grondslag van de aanvraag mag treden.  
      
    
    
      5.5
      Omdat alleen met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3, van de Wabo toestemming kan worden verleend voor de strijdigheid met het bestemmingsplan, is de uitgebreide procedure op de aanvraag van toepassing en is de vergunning niet van rechtswege verleend. Nu geen sprake is van een van rechtswege verleende omgevingsvergunning, stond voor eiseres ook geen rechtsmiddel open tegen het niet tijdig bekendmaken van een beschikking van rechtswege als bedoeld in artikel 8:55f van de Awb. Het beroep dient dan niet-ontvankelijk te worden verklaard.
      
    
    
      5.6
      Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep niet-ontvankelijk.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, rechter, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier, op 5 september 2023 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
      De griffier is niet in de gelegenheid om de uitspraak te ondertekenen. 
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
  
  
     Artikel 4:20a, eerste lid, van de Awb.
  
  
     Artikel 4:20b, eerste lid, van de Awb.
  
  
     Artikel 4:20b, tweede lid, van de Awb.
  
  
     Artikel 4:20c, eerste lid, van de Awb.
  
  
     Artikel 8:55f, eerste lid, van de Awb.
  
  
     Artikel 6:12, tweede lid, van de Awb. 
  
  
     Artikel 3.9, derde lid, van de Wabo.
  
  
     Artikel 3.7, eerste lid, jo. 3.10, eerste lid, onder a, van de Wabo in samenhang met artikel 2.12, eerste lid, onder a, van de Wabo.
  
  
     Artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2 van de Wabo.
  
  
     Artikel 3.10, eerste lid, onder a, van de Wabo. 
  
  
     ABRvS 15 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3274, r.o. 7.
  
  
     Wat ook binnen de beslistermijn in de reguliere procedure zou zijn (gelet op artikel 4:15, eerste lid, onder a, en, tweede lid, onder a, van de Awb in samenhang met artikel 3.9, tweede lid, van de Wabo). 
  
  
     ABRvS 6 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2189, r.o. 14.2. 
  
  
     Artikel 10.1 van bestemmingsplan [plan 2] (oud). 
  
  
     Artikel 1, e1, van bestemmingsplan [plan 2] (oud). 
  
  
     ABRvS 31 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:264, r.o. 3.2. 
  
  
     ECLI:NL:RBNHO:2022:5961 
  
  
     Artikel 8.1 van bestemmingsplan [plan 1] . 
  
  
     Artikel 1.36 van bestemmingsplan [plan 1] . 
  
  
     Artikel 10.2 van bestemmingsplan [plan 2] (oud) en 8.2 van bestemmingsplan [plan 1] . 
  
  
     Artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo jo. artikel 2.7 van het Bor.
  
  
     ABRvS 31 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2554, r.o. 4.4.