ECLI:NL:RBMID:2007:AZ9804, Rechtbank Middelburg, 01-02-2007, KAN-145818
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2007-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontbinding afgewezen in kader collectief ontslag. Eerdere weigering door CW'; integrale toetsing van de betrokken belangen. Belang werkgever moet sterk gerelativeerd worden. Belang werknemer ivm leeftijd en vroegpensioen groot.

RECHTBANK MIDDELBURG
      Sector kanton
      Locatie Middelburg
      zaak/repnr.: 145818 / 06-2933
      beschikking van de kantonrechter d.d. 1 februari 2007
    
    
    inzake 
    
    
      de besloten vennootschap BAM Civiel B.V., statutair gevestigd te Gouda, verzoekende partij, verder te noemen: BAM Civiel,
      gemachtigde: mr. B. Westerhout,
    
    
    t e g e n :
    
    [verweerder], wonende te [woonplaats], verwerende partij, verder te noemen: [verweerder], gemachtigde: mr. N.A. Oude Elferink.
    
    het verloop van de procedure
    
    
      De procedure is als volgt verlopen:
      - verzoekschrift, ingediend op 4 december 2006,
      - verweerschrift,
      - mondelinge behandeling van 11 januari 2007.
    
    
    de beoordeling van de zaak
    
    1.1 BAM Civiel is een 100% dochteronderneming van de Koninklijke BAM Groep N.V. en is actief in de beton-, 		water- en industriebouw. BAM Civiel heeft thans circa 957 werknemers. 
    
    1.2. Eind 2005 heeft BAM Civiel het voornemen opgevat om tot collectief ontslag van 58 bouwplaatsmedewerkers 	over te gaan. Overleg met de bonden heeft geleid tot een Sociaal Plan d.d. 24 februari 2006. Overleg met de 		ondernemingsraad heeft geleid tot een aanvulling op dit Sociaal Plan, die aan de bonden is bevestigd bij 		brief d.d. 15 maart 2006. De ondernemingsraad heeft op 20 maart 2006 positief geadviseerd.
    
    
      1.3. Op 30 maart 2006 heeft BAM Civiel de ontslagaanvraag ingediend. Na tegenspraak van  individuele werknemers heeft het CWI op 26 juli 2006 de ontslagvergunning geweigerd op onder meer de volgende overwegingen:
      De overgelegde bedrijfseconomische gegevens, die in zijn totaliteit een halve pagina beslaan, worden als te summier beoordeeld om een dergelijke omvangrijke ingreep in het personeelsbestand te kunnen rechtvaardigen. …
      Uit de door werkgever verstrekte gegevens is echter noch voor mij noch voor de leden van de Ontslagadviescommissie goed zicht te verkrijgen of het nu een tijdelijke of een structurele dip in de orderportefeuille betreft en hoe omvangrijk die teruggang in de orders nu exact is. Evenmin is te doorzien wat precies de omvang is van nieuw verkregen opdrachten en wat voor gevolgen dat heeft voor de personeelsbezetting. …
      Met betrekking tot benodigd personeel op dit moment bestaat ook onduidelijkheid ….
    
    
    1.4. BAM Civiel heeft op 13 oktober 2006 de ondernemingsraad advies gevraagd over haar voornemen om over te gaan tot collectief ontslag van 26 bouwplaatsmedewerkers. Afschrift van de adviesaanvraag is aan de bonden gezonden. De ondernemingsraad heeft positief geadviseerd op 27 november 2006. BAM Civiel heeft aanstonds op 27 november 2006 de formele melding van collectief ontslag gedaan aan de bonden. 
    
    1.5. BAM Civiel heeft na enkele gesprekken met de bonden geen overeenstemming bereikt. Bij brief van 29 november 2006 heeft BAM Civiel aan [verweerder] meegedeeld dat per omgaande de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst zou worden verzocht. Bij brief van 7 december 2006 heeft de Hout- en Bouwbond CNV aan BAM Civiel geschreven dat het Sociaal Plan is gemaakt voor een geheel andere situatie en bevestigd dat de bond niet meewerkt aan het collectief ontslag nu BAM Civiel niet bereid is het Sociaal Plan aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden. Bij fax van 12 december 2006 heeft de FNV Bouw aan BAM Civiel bevestigd dat de brief d.d. 7 december 2006 het standpunt van de gezamenlijke bonden weergeeft.
    
    1.6. [verweerder] is 58 jaar oud en is op 10 januari 2000 bij (een rechtsvoorganger van) BAM Civiel in dienst getreden. [verweerder] is werkzaam in de functie van betonwerker tegen een salaris van € 568,39 bruto per week. Van toepassing is de CAO voor de Bouwnijverheid. 
    
    
      2.1. BAM Civiel heeft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht onder toekenning van een vergoeding overeenkomstig het Sociaal Plan. BAM Civiel heeft daartoe als verandering van omstandigheden aangevoerd: Een teruglopende omzet is in 2005 aanleiding geweest voor een strategische heroriëntatie. In dat kader laat BAM Civiel thans de functies van betonwerker en voorman betonwerker vervallen. In de adviesaanvraag d.d. 13 oktober 2006 is dat als volgt door BAM Civiel toegelicht:
      Tussen timmerman en betonwerker bestaat een eenzijdige uitwisselbaarheid. Een timmerman heeft doorgaans een vakopleiding gevolgd en is daardoor in staat om aan de hand van tekeningen bekistingen te maken en te stellen. Daarnaast kan hij ook betonwerkzaamheden uitvoeren, zoals betonstorten en afwerken. De betonwerker daartegen heeft vaak geen vakopleiding genoten, maar is door de praktijk geschoold. Door een gebrek aan structureel stortwerk wordt het incidenteel noodzakelijke betonstorten in de praktijk steeds meer door de reeds ter plaatse actieve timmerlieden uitgevoerd. Het blijkt bedrijfseconomisch veelal niet verantwoord om alleen voor deze incidentele betonstortwerkzaamheden betonwerkers in te schakelen. Dit heeft ertoe geleid dat inmiddels 18 betonwerkers enkele maanden niet konden worden ingezet…(etc.)
    
    
    2.2. [verweerder] heeft zich tegen een ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst verzet en heeft subsidiair een ontbindingsvergoeding verzocht op basis van de kantonrechtersformule met een factor C=2. 
    
    
      [verweerder] heeft samengevat aangevoerd:
      Een collectief ontslag dient bij voorkeur te worden voorgelegd aan het CWI, zeker wanneer de bonden niet met het collectief ontslag instemmen. De voorschreven wachttijd van één maand van de Wet melding collectief ontslag is niet in acht genomen. Het Sociaal Plan is niet van toepassing. In de CWI-procedure heeft BAM Civiel het standpunt ingenomen dat de functies van timmerman, betonwerker, lasser en stelleur onderling uitwisselbaar zijn. Dat klopt met de praktijk. De 26 betonwerkers waar het nu om gaat, verrichten uiteenlopende werkzaamheden, ook als timmerman. Thans neemt BAM Civiel het tegenovergestelde standpunt in. [verweerder] dient nog maar 18  maanden in dienst te zijn om gebruik te kunnen maken van de vroegpensioenregeling. 
      Na maart 2006 zijn er geen herplaatsingsactiviteiten verricht. Tijdens het gesprek op 3 november 2006 is er door de bonden met klem aangedrongen op om- en bijscholing. Veel mogelijkheden zijn aangedragen. BAM Civiel wees alles van de hand; een scholing van zes maanden werd te lang bevonden, terwijl men wel diverse werknemers tijdens de CWI-procedure zes maanden op non-actief had gesteld. In die tijd hadden diverse werknemers bijgeschoold kunnen worden. Er is geen inspanning verricht tot herplaatsing buiten de onderneming. Pas nadat BAM Civiel bij de behandeling van het eerste van de ontbindings-verzoeken had kennis genomen van bezwaren op dat punt, heeft BAM Civiel opeens initiatieven genomen inzake eventuele om- of bijscholing. Tenslotte is het duidelijk dat BAM Civiel regelmatig nieuwe projecten verwerft, waardoor de noodzaak van collectief ontslag heel anders kan komen te liggen. Inmiddels lijkt BAM Civiel eind december 2006 een megaproject in de wacht te hebben gesleept.
    
    
    3. Niet is gebleken dat het verzoek verband houdt met enig opzegverbod. Tussen de formele melding van het collectieve ontslag en het indienen van het ontbindingsverzoek zijn slechts zes dagen verlopen, maar de wettelijke wachttijd van één maand geldt voor de CWI-procedure en niet voor een procedure als deze. Materieel is er overigens wel meer dan een maand gelegenheid geweest voor overleg met de bonden en zulk overleg heeft ook plaats gevonden. In dit opzicht treft BAM Civiel geen verwijt. 
    
    4.1. De kantonrechter onderschrijft het standpunt dat een collectief ontslag bij voorkeur aan het CWI moet worden voorgelegd, aangezien die instantie beter is toegerust om een collectief ontslag op basis van bedrijfseconomische omstandigheden te toetsen. Dat geldt des te meer in deze zaak, waar het CWI eerder toestemming voor een collectief ontslag heeft onthouden, omdat de daartoe overgelegde bedrijfseconomische gegevens te summier waren. Anderzijds heeft nu eenmaal te gelden dat BAM Civiel op basis van art. 7:685, lid 1, BW te allen tijde bevoegd is een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter in te dienen. Dat geldt ook wanneer dat gebeurt in het kader van een collectief ontslag. De werknemers mogen echter niet de dupe worden van het feit dat BAM Civiel heeft gekozen voor individuele ontbin-dingsprocedures voor kantonrechters in diverse rechtbanken. Dat is aanleiding om bij de beoordeling van het verzoek zeer  behoedzaam te werk te gaan. 
    
    4.2. Aanstonds valt op dat BAM Civiel thans niet méér bedrijfseconomische gegevens heeft verstrekt dan in de CWI-procedure. Dat maakt het zinloos om advies te vragen aan het CWI, hetgeen ter zitting als mogelijkheid is genoemd.  BAM Civiel heeft betoogd dat de kantonrechter niet op de stoel van de ondernemer mag gaan zitten en een beslissing van de ondernemer tot opheffing van de functie van betonwerker in het kader van een strategische heroriëntatie slechts marginaal mag toetsen. Volgens BAM Civiel zijn in het kader van zo'n marginale toetsing financiële stukken niet relevant. 
    
    4.3. Daarin volgt de kantonrechter BAM Civiel niet. De door de werkgever aangevoerde redenen en belangen voor de beëindiging van het dienstverband dienen in het kader van een billijkheidsoordeel, zoals bij art. 7:685 BW is voorgeschreven voor verandering van omstandigheden, integraal te worden beoordeeld evenals de belangen van de werknemer. Zo'n integrale beoordeling brengt niet mee dat de kantonrechter op de stoel van de onder-nemer plaats neemt. De afwegingen die BAM Civiel als ondernemer gemaakt heeft worden door de kantonrechter als een gegeven beschouwd, maar de opgegeven redenen worden wel op hun waarde geschat, voor zover BAM Civiel daarin inzicht heeft verschaft. Het is aan BAM Civiel om veranderingen van omstandigheden aannemelijk te maken, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 
    
    4.4. BAM Civiel heeft ter zitting aangevoerd dat de voorgenomen ontslagen niet worden ingegeven door een gebrek aan opdrachten, maar voortkomen uit de wens om de organisatie aan te passen aan de eisen van deze tijd. Gelet hierop en op het ontbreken van financiële stukken gaat de kantonrechter ervan uit dat er voor BAM Civiel geen harde noodzaak tot reorganiseren is als gevolg van het blijvend teruglopen van omzetten. Het belang voor het collectief ontslag is gelegen in de wens van BAM Civiel om met een flexibeler personeels-bestand in de toekomst beter te kunnen doen voldoen aan ontwikkelingen op de markt. BAM Civiel heeft geen inzicht gegeven in de financiële omvang van dit belang. BAM Civiel heeft wel opgemerkt dat veel betonwerkers omstreeks 2000 een hogere salarisschaal hebben gekregen dan waarop zij volgens de CAO recht hebben, maar heeft geen begroting gemaakt van de besparing op de loonkosten die een flexibeler personeelsbestand zou opleveren. De kantonrechter kan gelet op een en ander niet aannemen dat met de wens van BAM Civiel een substantieel financieel belang is gemoeid. 
    
    4.5. BAM Civiel heeft aangevoerd dat er door het wegvallen van grote landelijke projecten gebrek is aan structureel stortwerk, waardoor zij meer gebaat is met timmerlieden die ook stortwerk kunnen verrichten. Er wordt echter thans melding gemaakt van het binnenhalen van een megaproject door BAM Civiel. Dat zou heel veel stortwerk meebrengen. Evenals het CWI kan de kantonrechter niet vaststellen of er een tijdelijke of meer blijvende dip is in de orderportefeuille met structureel stortwerk. Daarom kan de kantonrechter niet aannemen dat de wens tot reorganisatie van BAM Civiel is gedicteerd door de markt. Veeleer lijkt die wens voort te komen uit eigen strategisch inzicht in de markt. 
    
    4.6. Partijen verwijten elkaar dat zij thans standpunten innemen over de uitwisselbaarheid van functies, die het tegendeel zijn van hun in de CWI-procedure ingenomen standpunten. De kantonrechter gaat hieraan voorbij, aangezien aannemelijk is dat het in het algemeen een bedrijfseconomisch voordeel is wanneer een werknemer tevens als timmerman werkzaam kan zijn in plaats van alleen als betonwerker. Niet echter is aannemelijk gemaakt dat aanstonds alle betonwerkers dienen af te vloeien. BAM Civiel heeft niet weersproken dat er wel degelijk betonwerkzaamheden zijn. Dat volgt ook het feit dat de betonwerkers, die alle zouden moeten afvloeien, nog gewoon werkzaam zijn. De ondernemingsraad heeft in haar positief advies een uitdrukkelijk voorbehoud gemaakt voor het aantal betonwerkers (maar niet meer dan 26) dat zou moeten afvloeien. Gelet op al het voorgaande moet de wens van BAM Civiel om de functie van betonwerker te laten vervallen sterk gerelativeerd worden.
    
    5.1. [verweerder] wil graag tot zijn vroegpensioen werkzaam blijven als betonwerker. BAM Civiel wil alleen nog timmerlieden die zelfstandig vanaf een tekening een bekisting kunnen maken. Helaas heeft BAM Civiel voorafgaand aan deze procedure zich niet bekommerd om bijscholing van de betonwerkers die bij haar in loondienst zijn. [verweerder] is reeds 7 jaren in dienst. Het Sociaal Plan kent een inspanningsverplichting tot scholing en opleiding. De aanvulling op het Sociaal Plan die de ondernemingsraad heeft bedongen voorziet in een scholingsbudget van € 2.500,- per werknemer.  Niet weersproken is dat er desondanks sinds het tot stand komen van het Sociaal Plan geen enkel initiatief van BAM Civiel is geweest, dat is gericht op eventuele bijscholing. Overigens heeft [verweerder] met goede argumenten betwist dat het Sociaal Plan niet van toepassing is op de thans voorgenomen reorganisatie. Maar ook zonder Sociaal Plan heeft de werkgever de inspanningsverplichting om personeel waarvan de functie vervalt, te herplaatsen en daartoe zo mogelijk bij te scholen.
    
    5.2. Eerst na de behandeling ter zitting van het eerste ontbindingsverzoek heeft BAM Civiel opeens initiatieven genomen voor eventuele bijscholing met het oog op herplaatsing. [verweerder] maakt daar terecht bezwaar tegen. Het verzoekschrift is voorbarig ingediend, omdat BAM Civiel niet heeft onderzocht of elk van de individuele betonwerkers wellicht via bijscholing herplaatst zou kunnen worden. Dat is overigens in strijd met de voorwaarden waaronder de ondernemingsraad op 27 november 2006 positief heeft geadviseerd over de thans voorgenomen reorganisatie. De ondernemingsraad heeft daarbij immers uitdrukkelijk gerefereerd aan de hiervoor genoemde inspanningsverplichting van het Sociaal Plan en de daarbij bedongen aanvulling. Aan de haast van BAM Civiel met het indienen van de verzoekschriften zal niet vreemd zijn dat zij niet wilde wachten tot de looptijd van het Sociaal Plan verstreken zou zijn. Deze haast is echter onzorgvuldig jegens de betrokken werknemers. Er is geen gelegenheid geweest voor een behoorlijk onderbouwde discussie over de mogelijkheid tot herplaatsing via bijscholing van elk van de individuele betonwerkers. 
    
    5.3. Ter zitting is aan de orde gesteld of [verweerder] direct voorafgaand aan zijn voorgenomen vroegpensioen vanwege de daarvoor geldende (overgangs)regelingen een dienstverband dient te hebben waarop de CAO voor de Bouwnijverheid van toepassing is. BAM Civiel meende van niet, maar kon dat ook niet uitsluiten. Niet weersproken is dat het vanwege zijn leeftijd voor [verweerder] zeer moeilijk zal zijn om weer in de Bouw aan het werk te komen. Een ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst betekent dus vrijwel zeker werkloosheid voor [verweerder], terwijl hij bovendien mogelijk zijn vroegpensioen misloopt. Ter zitting is van de zijde van BAM Civiel bevestigd, dat de hardheidsclausule van het Sociaal Plan op [verweerder] zou zijn toegepast, wanneer hij daar een beroep op zou hebben gedaan. De gevolgen van een beëindiging van zijn dienstverband zouden voor hem ernstiger zijn dan het belang dat BAM Civiel daarbij heeft in het kader van een collectief ontslag. Het belang daarvan moet - zoals overwogen - sterk worden gerelativeerd. Daarom zal het verzoek worden afgewezen. Er is geen aanleiding om af te wijken van het beleid om in ontbindingszaken de proceskosten te compenseren.
    
    De BESLISSING 
    
    
      De kantonrechter:
      wijst het verzoek af; bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten moet dragen. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 
      1 februari 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.