ECLI:NL:GHSHE:2023:2565, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-08-2023, 200.315.608_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Personen- en familierecht; huwelijksvermogensrecht; verdeling woning

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      zaaknummer 200.315.608/01
    
    
    
      
        arrest van 8 augustus 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        IDR Bewindvoering B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna aan te duiden als IDR,
      in haar hoedanigheid van bewindvoerster over de goederen van:
      
        
          [appellante]
        , wonende te [woonplaats] ,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. H.C.M. Schaeken te Eersel,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,
      advocaat: mr. M.W.F. van Wijk te [plaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep,
      2. [geïntimeerde 2] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] ,
      tegen wie verstek is verleend, 
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 24 augustus 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 augustus 2022, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen IDR als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden. Tegen [geïntimeerde 2] is door de rechtbank verstek verleend.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Tijdens hun relatie hebben [geïntimeerden] samen een woning gekocht, die na de beëindiging van hun relatie, in 2002, aan hen is geleverd. In 2007 zijn [geïntimeerde 1] en [appellante] gehuwd in de wettelijke algehele gemeenschap van goederen. In 2013 heeft de rechtbank, op vordering van [geïntimeerde 1] in een procedure tegen [geïntimeerde 2] , de woning aan [geïntimeerde 1] toegedeeld. De woning is niet aan [geïntimeerde 1] geleverd. Het huwelijk van [geïntimeerde 1] en [appellante] is in 2015 geëindigd door echtscheiding. 
    
    
    
      In geschil is tot welk deel van de netto-opbrengst van de woning [appellante] gerechtigd is. 
      
        2.	Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/373209 / HA ZA 21-499)
      
    
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      3Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het tegen [geïntimeerde 2] verleende verstek;
      
      
        de memorie van grieven tevens houdende subsidiaire aanvulling van eis;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
      
      
        het H16-formulier van de advocaat van [geïntimeerde 1] met de producties 10 en 11 in eerste aanleg en productie 12 (akte overlegging betekeningsexploot);
      
      
        de mondelinge behandeling op 16 juni 2023, waarbij [persoon A] namens IDR (waarover haar advocaat desgevraagd heeft verklaard dat zij hiertoe een mondelinge volmacht had), [appellante] en [geïntimeerde 1] zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaat.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      4.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      a.	[geïntimeerden] hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Op 19 november 2001 hebben zij samen de woning gekocht aan de [adres] te ( [postcode] ) [plaats] (hierna ook: de woning). Voor de aankoop van de woning hebben [geïntimeerden] een hypothecaire, aflossingsvrije, lening afgesloten bij GMAC RFC Nederland bv van € 154.286,--. Zij zijn ieder hoofdelijk aansprakelijk voor deze lening. Aan de hypothecaire geldlening is een kapitaalverzekering verbonden bij de Onderlinge 's-Gravenhage met [polisnummer] .
      
      b.	De affectieve relatie van [geïntimeerden] is begin 2002 geëindigd. De woning is op 6 maart 2002 aan hen geleverd. 
      
      c.	Op 2 juli 2007 zijn [geïntimeerde 1] en [appellante] met elkaar gehuwd in de wettelijke algehele gemeenschap van goederen. 
      
      d.	Eind 2012 heeft [geïntimeerde 1] [geïntimeerde 2] in rechte betrokken en verdeling van de woning gevorderd. Tegen [geïntimeerde 2] is in die procedure verstek verleend. Het dictum van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 6 februari 2013 luidt, voor zover van belang:
      
      
        ‘3.1. gelast de wijze van verdeling van de woning, gelegen te [plaats] aan de [adres] , zoals weergegeven in het lichaam van de dagvaarding onder 6, 7 en 8;
      
      
    
    
      3.2.
      verstaat dat partijen aan deze verdeling hun medewerking zullen verlenen;’
      
      e.	In de in 3.1. van het dictum genoemde dagvaarding staat in het lichaam onder 6, 7 en 8 het volgende:
      
      
        ‘6. [geïntimeerde 1] wenst te komen tot verdeling van gemeld registergoed alsmede tot verdeling van de daaraan verbonden hypothecaire schuld. [geïntimeerde 1] vordert een verdeling als volgt:
      
      
      
        Aan [geïntimeerde 1] wordt toebedeeld: de woning met berging en ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen te [postcode] [plaats] , [adres] , kadastraal bekend gemeente Helmond, [sectieletter] [sectienummer] , groot 1 are 80 centiare; onder verplichting aan hem om de vermelde hypothecaire schuld voor zijn rekening te nemen;
      
      
      
        7. Overbedeling: [geïntimeerde 2] heeft geen aanspraak op enige uitkering wegens overbedeling aangezien het saldo van de hypothecaire geldlening de waarde van de onroerende zaak thans niet te boven gaat;
      
      
      
        8. De bank GMAC RFC Nederland B.V. heeft verklaard dat bij levering van de woning aan [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid;’
      
      
      f.	De woning is niet aan [geïntimeerde 1] geleverd. 
      
      g.	Bij beschikking van de rechtbank Oost Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 9 oktober 2014 is de echtscheiding tussen [geïntimeerde 1] en [appellante] uitgesproken. Die beschikking is op 27 januari 2015 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.
      
      h.	De kantonrechter te 's-Hertogenbosch heeft vanaf 6 februari 2020 een bewind ingesteld over de (toekomstige) goederen van [appellante] . Vanaf 1 maart 2021 fungeert IDR als haar bewindvoerster.
      
      i.	[geïntimeerde 1] verblijft thans in de woning. De woning moet worden verkocht aan een derde.
      
      
        
          De procedure bij de rechtbank
        
      
      
      
        4.2.1.
        IDR heeft bij de rechtbank in conventie, samengevat en uitvoerbaar bij voorraad gevorderd i) de wijze van verdeling van de woning te gelasten en ii) te bepalen dat [appellante] en [geïntimeerde 1] ieder voor de helft gerechtigd zijn tot respectievelijk draagplichtig zijn voor de overwaarde respectievelijk onderwaarde van de woning. 
        
      
      
        4.2.2.
        
          [geïntimeerde 1] heeft verweer gevoerd en primair gevorderd de vorderingen van [appellante] af te wijzen, subsidiair te bepalen dat de woning en de daarop rustende hypothecaire geldlening aan hem worden toegedeeld tegen een marktconforme prijs met bepaling dat aan [appellante] toekomt 25% van de overwaarde respectievelijk onderwaarde van de woning.
        
      
      
        4.2.3.
        
          [geïntimeerde 2] is niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
        
      
      
        4.2.4.
        
          Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank (zover in hoger beroep van belang) bepaald dat:
          1) [geïntimeerden] hun medewerking moeten verlenen aan de verkoop van de woning en indien zij dit niet (tijdig) doen, het vonnis in de plaats van de door hen te verrichten rechtshandeling treedt;
          2) [geïntimeerde 2] voor de helft en [appellante] en [geïntimeerde 1] ieder voor een kwart zijn gerechtigd tot respectievelijk draagplichtig zijn voor de overwaarde respectievelijk onderwaarde van de woning.
        
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
      
        4.3.1.
        IDR heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Zij concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover zij daartegen is opgekomen en vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat zij en [geïntimeerde 1] ieder voor de helft gerechtigd zijn tot respectievelijk draagplichtig zijn voor de overwaarde respectievelijk onderwaarde van de woning waarbij deze waarde het saldo is van de verkoopopbrengst van de woning en het saldo van de kapitaalpolis, verminderd met de aan de woning verbonden hypothecaire geldlening en de met de verkoop verband houdende kosten, waaronder de kosten van de makelaar, althans de verdeling vaststelt die het hof juist acht, dit alles met compensatie van kosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
        
        
          IDR heeft daartoe vier grieven aangevoerd. 
        
        
      
      
        4.3.2.
        
          [geïntimeerde 1] heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis (het hof begrijpt: voor zover hij daartegen is opgekomen) en vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat hij voor 75% en [appellante] voor 25% gerechtigd c.q. draagplichtig is voor de overwaarde c.q. onderwaarde van de woning, waarbij deze waarde het saldo is van de verkoopopbrengst van de woning en het saldo van de kapitaalpolis verminderd met de aan de woning verbonden hypothecaire geldlening en de met de verkoop verband houdende kosten.
        
      
      
        4.3.3.
        IDR heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [geïntimeerde 1] in het incidenteel hoger beroep respectievelijk tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde 1] met compensatie van kosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
        
      
      
        4.3.4.
        Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. 
        
        
          
            De gerechtigdheid tot respectievelijk draagplicht voor de overwaarde respectievelijk onderwaarde van de woning
          
        
        
      
    
    
      4.4.
      
        De grieven van IDR keren zich tegen de volgende overwegingen van de rechtbank:
        
          
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.7.
      Waar de woning door of na het vonnis van 6 februari 2013 niet is verdeeld, is de tussenconclusie dat aan ieders aandeel in de woning en de kapitaalpolis ( [geïntimeerde 2] 50%, [geïntimeerde 1] 25% en [appellante] 25%) niets is veranderd.
      
      
        
          Afstand van recht door [geïntimeerde 2] ?
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        [appellante] heeft op de zitting echter betoogd dat sprake is van afstand van recht door [geïntimeerde 2] . Daartoe heeft zij aangevoerd dat [geïntimeerde 2] in de eerdere procedure afstand zou hebben gedaan van haar aandeel in de woning, toen in de situatie dat sprake was van een onderwaarde. Door die afstand is het aandeel van [geïntimeerde 2] in de huwelijksgoederengemeenschap van [geïntimeerde 1] en [appellante] gevallen. Daarmee valt de gehele woning in de huwelijksgoederengemeenschap, waartoe [appellante] voor de helft gerechtigd is. Het feit dat [geïntimeerde 2] ook in de onderhavige procedure niet is verschenen, is voor [appellante] de bevestiging dat [geïntimeerde 2] afziet van haar aandeel in de woning. Alles aldus [appellante] .
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank verwerpt dit betoog. Voor zover bedoeld is dat [geïntimeerde 2] afstand heeft gedaan van haar eigendomsrecht, geldt dat dat niet mogelijk is: afstand van eigendom is alleen mogelijk door het goed op de bij wet voorgeschreven wijze over te dragen (vgl. art 3:84 jo 3:89 BW), zie gerechtshof 's-Gravenhage 16 februari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL4886. Evenzeer is het niet mogelijk om afstand te doen van een aandeel in een gemeenschap, anders dan door dat aandeel over te dragen aan de deelgenoten of een derde (zie, met een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, C. Spierings, Afstand van recht (Mon. BW nr. A6a) 2019/43). Art. 3:96 BW bepaalt dat de levering van een aandeel in een goed geschiedt op overeenkomstige wijze en met overeenkomstige gevolgen als is bepaald met betrekking tot levering van dat goed. Dat betekent, gelet op artikel 3:89 BW, dat daarvoor een notariële akte nodig is. Nu van dat alles geen sprake is, heeft [geïntimeerde 2] dus geen afstand gedaan.
      
      
        
          Conclusie: opbrengst verdelen naar rato ieders aandeel
        
      
      
    
    
      4.10.
      Dan blijft de conclusie dezelfde als hiervoor: het aandeel in de woning van [geïntimeerde 2] bedraagt 50%, dat van [geïntimeerde 1] 25% en van [appellante] ook 25%. Bij verkoop van de woning brengt dat dan als uitgangspunt met zich, dat de netto-opbrengst ook naar rato van ieders aandeel moet worden verdeeld. Afwijking van dat uitgangspunt zou wellicht kunnen worden aangenomen in zeer uitzonderlijke omstandigheden, waarin het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om de opbrengst op die wijze te verdelen. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld, niet door [appellante] en niet door [geïntimeerde 1] .’
      
    
    
      4.5.
      
        IDR voert, samengevat, het volgende aan.
        
          [geïntimeerde 2] heeft haar aanspraak op enige financiële compensatie prijsgegeven door:
        (1) haar verklaring in (het hof begrijpt:) 2012 waarin zij instemde met toedeling van de woning (en impliciet de hypotheekschuld en de kapitaalpolis) aan [geïntimeerde 1] en 
        (2) in de in 2012 door [geïntimeerde 1] aangespannen procedure over de wijze van verdeling niet te verschijnen en geen verweer te voeren (en dus in te stemmen met deze wijze van verdeling) en in de in 2018 door [geïntimeerde 1] geëntameerde procedure en in de procedure die heeft geleid tot het bestreden vonnis evenmin te verschijnen, terwijl de dagvaarding daartoe in alle procedures aan haar in persoon werd betekend. 
        Dit betekent dat [geïntimeerde 1] in de onderlinge verhouding met [geïntimeerde 2] enige rechthebbende is op de waarde van de woning en de kapitaalpolis en ook als enige is gehouden om de hypothecaire verplichtingen na te komen. Deze 100% aanspraak van [geïntimeerde 1] behoort (volledig) tot de huwelijksgemeenschap van [appellante] en [geïntimeerde 1] .
      
      
    
    
      4.6.
      
        
          
            [geïntimeerde 1]
           heeft de stellingen van [appellante] weersproken. 
        Omdat de woning niet goederenrechtelijk aan hem is geleverd, behoorde deze hem ten tijde van zijn huwelijk met [appellante] slechts voor de helft toe. [appellante] is daardoor slechts voor 1/4 gerechtigd tot de woning. [geïntimeerde 2] heeft door haar in 2012 ondertekende verklaring en haar proceshouding in de daaropvolgende procedures wel afstand gedaan van haar aanspraak op de (waarde van de) woning. De netto opbrengst van de woning dient daarom te worden verdeeld in de verhouding: [geïntimeerde 1] 75% en [appellante] 25%. 
      
      
      
        4.7.1.
        
          Het hof stelt het volgende voorop.
          Gelet op art. 3:186 BW en in het bijzonder ook de Lijst van Antwoorden II bij deze bepaling (destijds genummerd art. 3.7.1.14a), Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1299 is met ‘verdeling’ in titel 3.7 bedoeld het ‘vaststellen’ wat aan ieder der deelgenoten toekomt. Met (de verbintenisrechtelijke) verdeling is niet (ook) bedoeld levering, omdat levering een uitvoeringshandeling is die op de verdeling volgt. Levering is nodig om het toegedeelde goed te verkrijgen. Voor die goederenrechtelijke verkrijging is dus zowel een rechtsgeldige verdeling als een rechtsgeldige leveringshandeling vereist (zie ECLI:NL:PHR:2007:BB6176 en vgl. ook ECLI:NL:PHR:2023:619). Verdeling is dus een rechtshandeling van de deelgenoten die tot levering verplicht (HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2274, NJ 2017/437, rov. 3.4.2). 
        
        
        
          Het hof zal thans, met inachtneming van het voorgaande, de grieven beoordelen.
        
        
      
      
        4.7.2.
        
          De rechtbank heeft bij vonnis van 6 februari 2013 de verdeling van de woning vastgesteld. De rechtbank heeft immers de woning aan [geïntimeerde 1] toegedeeld (zie hiervoor onder rov. 4.1. sub d en e). Tegen dit vonnis is [geïntimeerde 2] niet in verzet gekomen (art. 143 Rv) en evenmin is hoger beroep ingesteld. Dit vonnis is derhalve in kracht van gewijsde gegaan, waardoor de verdeling van de woning op 6 februari 2013 tot stand is gekomen.
          Uit de (verbintenisrechtelijke) toedeling van de woning op 6 februari 2013 aan [geïntimeerde 1] vloeit voort dat hij tot de gehele woning is gerechtigd, ook al heeft de (goederenrechtelijke) levering aan hem nog niet plaatsgevonden. Omdat de toedeling van de woning aan hem plaatsvond tijdens zijn huwelijk met [appellante] , is de (gerechtigdheid tot de) woning volledig in de huwelijksgemeenschap van [geïntimeerde 1] en [appellante] gevallen. Dit betekent dat, in het kader van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap, [appellante] en [geïntimeerde 1] ieder voor de helft gerechtigd zijn tot respectievelijk draagplichtig zijn voor de overwaarde respectievelijk onderwaarde van de woning, waarbij deze waarde het saldo is van de verkoopopbrengst van de woning en het saldo van de kapitaalpolis, verminderd met de aan de woning verbonden kosten, waaronder de kosten van de makelaar. Het hof zal aldus bepalen. 
        
        
      
    
    
      4.8.
      Uit het voorgaande volgt dat het principaal hoger beroep van IDR slaagt. Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] , dat gericht is op een verdeling van 75% voor [geïntimeerde 1] en 25% voor IDR dient reeds daarom te falen, wat er ook zij van de ontvankelijkheid van [geïntimeerde 1] in dit hoger beroep.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.9.
      Het hof zal met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv (partijen zijn gewezen echtgenoten) de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep 
      
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis voor zover het rov. 5.5 betreft;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      bepaalt dat [appellante] en [geïntimeerde 1] ieder voor de helft gerechtigd zijn tot respectievelijk draagplichtig zijn voor de overwaarde respectievelijk onderwaarde van de woning aan de [adres] te ( [postcode] ) [plaats] , waarbij deze waarde het saldo is van de verkoopopbrengst van de woning en het saldo van de kapitaalpolis, verminderd met de aan de woning verbonden kosten, waaronder de kosten van de makelaar; 
    
    
    
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en R.W.J. van Veen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 augustus 2023. 
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer