ECLI:NL:GHSHE:2023:2219, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-07-2023, 200.323.947
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: registratie intellectuele eigendomsrechten bij Chinese douane; nakoming vaststellingsovereenkomst.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.323.947/01
  
  
    
      arrest in kort geding van 4 juli 2023
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      Grafix B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    appellante,
    hierna aan te duiden als Grafix,
    advocaat: mr. D.M. Wille te Amsterdam,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        RMS International Limited,
        gevestigd te [vestigingsplaats], Verenigd Koninkrijk,
    
    
      
        RMS International UK Limited,
        gevestigd te [vestigingsplaats], Verenigd Koninkrijk,
    
    
      
        RMS International Europe B.V.,
        gevestigd te [vestigingsplaats],
    
  
  
    geïntimeerden,
    hierna gezamenlijk aan te duiden als RMS c.s.,
    advocaat: mr. M.E. Verwoert te Amsterdam,
  
  
    op het bij exploot van dagvaarding van 3 maart 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 februari 2023, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Grafix als eiseres en RMS c.s. als gedaagden.
  
  
    1.	Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/387998 / KG ZA 22-591)
  
  
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep, met grieven, eiswijziging en producties 35 t/m 39;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        de op 8 juni 2023 namens RMS c.s. toegezonden productie 51;
      
      
        de op 14 juni 2023 namens Grafix toegezonden producties 40 t/m 52;
      
      
        de mondelinge behandeling van 20 juni 2023, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd; van de spreekaantekeningen van Grafix zijn slechts de eerste drie pagina’s voorgedragen.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
      
      a. RMS International Limited (hierna: RMSI) is een Britse producent van spellen, speelgoed en knutselartikelen. RMSI brengt sinds 1984 haar spellen, speelgoed en knutselartikelen op de markt onder het merk ‘GRAFIX’. In de loop der jaren heeft RMSI daar de merken ‘Games Hub’, ‘Toy Hub’ en ‘GL Style’ aan toegevoegd.
      
      RMSI en RMS International UK Limited zijn met de in Nederland gevestigde onderneming Flexi Investment Group B.V. (hierna: Flexi) in 1992 een joint-venture gestart onder de naam ‘Grafix Europe B.V.’ en later ‘RMS Europe B.V.’ (hierna: RMSE).
      
      Begin 2020 is er in de samenwerking binnen de RMS-groep een verschil van inzicht ontstaan, waardoor de partijen RMSI, Flexi en RMSE op 9 juli 2020 een Letter of Intent (hierna: LOI) zijn overeengekomen. In de LOI is – kort gezegd – overeengekomen dat RMSI haar 50% aandelenbelang in RMSE overdraagt aan Flexi, waarna Flexi haar 50% aandelenbelang overdraagt aan de onderneming Creative Craft Group B.V. (hierna te noemen CCG).
      
      RMS International Europe B.V. (hierna: RMSIE) is de Nederlandse dochteronderneming van RMSI. Deze onderneming is opgericht op 6 oktober 2020 in aansluiting op hetgeen partijen zijn overeengekomen in de LOI. Partijen zijn voorts overeengekomen dat het merk GRAFIX dat oorspronkelijk is ontwikkeld door RMSI gebruikt mag worden door RMSE voor continentaal Europa en Rusland. RMSE heeft haar naam vervolgens dienovereenkomstig gewijzigd in Grafix, waardoor RMSE dezelfde vennootschap is als appellante: Grafix.
      
      In de LOI is de licentie aan RMSE (nu dus Grafix geheten) beëindigd voor het gebruik van RMSI-producten. Uit hoofde van de LOI mocht Grafix oude voorraad van de RMSI-producten uitverkopen en nog een laatste bestelling plaatsen.
      
      In de LOI is een stappenplan overeengekomen voor het geval van de zijde van RMS c.s. een inbreuk op haar intellectuele eigendomsrechten door Grafix wordt geconstateerd (hierna: het IE-stappenplan):
      
      
        
          “(…) In respect of RMSI’s artwork, RMSI shall not pursue any claim against RMSE for breach of any design or other IP right in respect of a particular product unless (i) RMSI has obtained written legal advice by a qualified IP-lawyer that it can reasonably be considered to have an IP right on this particular product which is recognized by applicable law, (ii) RMSI has notified RMSE of its position in writing and (iii) the parties have used their reasonable endeavours over a period of at minimum three months to resolve the matter between them prior to initiating any legal proceedings. RMSI shall in any case allow RMSE to remedy any alleged breach of IP rights within the abovementioned three month period.”
        
      
      
      Daarna zijn partijen – en enkele aan hen gelieerde partijen – op 17 juli 2020 in aanvulling op de LOI een vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO I) overeengekomen.
      
      Vervolgens is er op 27 januari 2021 een aanvullende vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO II) gesloten ten aanzien van afspraken die zien op het recht van Grafix om producten in China te produceren en deze te exporteren naar Europa en Rusland onder het merk GRAFIX.
      
      i. In de VSO II is onder meer het volgende bepaald:
      
      
        
          “2.4. (…) RMSE is hereby granted by RMSI UK, RMSI and their affiliates, the right to produce and export products with the Grafix brand from China and instruct for this purpose (i) Chinese manufacturers and traders, (ii) Grafix B.V. as authorized importer and (iii) RMS Far East Ltd (…) as authorized exporter ((i), (ii) and (iii) jointly hereinafter an “Authorised Grafix User’) provided that (i) the products with the Grafix brand are solely exported to Continental Europe (including Russia) and will not be resold outside of Continental Europe (including Russia), (ii) RMSE or any of its affiliates will not use any of RMSI’s intellectual property rights recognized by applicable law in respect of all products created by RMSI (which includes products under the Grafix brand or other brand of RMSI), including (but not limited to) the design of these products and their packaging, tooling or any artwork created in respect thereof and (iii) RMSE and each of its affiliates treats all information with respect to RMSI’s products, including designs, specifications, tooling and artwork confidential. RMSE is solely responsible that it and/or any party used by it in the production of the products under the Grafix Brand meet all requirements under applicable law in order for the products to be shipped to (customers of) RMSE in Continental Europe (including Russia).
        
      
      
    
    
      2.5
      
        For the purposes of (Article 2.4 of) this Agreement and the Settlement Agreement, RMSE may request RMSI to register an Authorised Grafix User in the IPR System. (…)
      
      
    
    
      2.6
      
        RMSI will register the relevant party for registration as Authorised Grafix User as soon as reasonably possible after all information as aforementioned has been provided by RMSE (…)
      
      
    
    
      2.7
      
        
          In the event that RMSI wishes to remove any Authorised Grafix User from the IPR System, it will inform RMSE thereof in advance by e-mail. If RMSE wishes to continue to make use of the relevant Authorised Grafix User, it will inform RMSI thereof within 5 business days after it has been informed by RMSI and RMSI will maintain the registration of the Authorised Grafix User in the IPR System, provided that registration of the Authorised Grafix User may nevertheless be removed from the IPR System if the Authorised Grafix User has breached the conditions of Article
        
        
          2.4.”
        
      
      
      VSO II bevat daarnaast de volgende beëindigingsbepaling in artikel 7.2:
      
      
        
          “RMSI and RMSI UK may only terminate this Agreement if RMSE attributable defaults (toerekenbaar tekortkomen) on its material obligations under this Agreement and/or the Settlement Agreement, after receiving a written notice of default by RMSI and/or RMSI UK providing RMSE at least a thirty (30) business day period to perform.”
        
      
      
      Bij brief van 11 januari 2022 heeft RMSI Grafix gemeld dat zij heeft geconstateerd dat Grafix het product Dino Surgery heeft aangeboden en dat dat product volgens RMSI vrijwel identiek is aan haar product Dinosaur Operation. Voorts heeft RMSI Grafix gesommeerd de door haar geconstateerde auteursrechtinbreuk te staken en financiële gegevens te verstrekken ten behoeve van de winstafdracht. Ook volgde een ingebrekestelling voor VSO II. Tussen RMSI en Grafix zijn vervolgens verschillende brieven gewisseld.
      
      Bij brief van 28 november 2022 heeft RMSI aan Grafix onder meer het volgende bericht:
      
      
        
          “(…)
        
        
          RMSI hereby provides Grafix a notice of material default under the IP clauses of the Term Sheet, schedule 1 Settlement Agreement, with a 30 business day term to perform, meaning: to comply with all demands made in the cease and desist letters sent to Grafix between 11 January 2022 and 4 August 2022. In the absence of compliance, or alternatively a settlement between RMSI and Grafix/CCG to be signed ultimately on 10 January 2023, the Additional Settlement Agreement including the export authorization is automatically terminated as per it January 2023 as a result of this notification. 
        
        
          (…)”.
        
      
      
      
        
          Procedure in eerste aanleg
        
      
      
      
        3.2.1.
        In deze procedure heeft Grafix in eerste aanleg gevorderd:
        
        
          1. RMSI te veroordelen om, onmiddellijk na betekening van het vonnis, VSO II en de overige tussen partijen geldende overeenkomsten blijvend en deugdelijk na te
          komen, waaronder in ieder geval wordt begrepen om de fabrieken van Grafix in
          China te registreren en geregistreerd te houden bij de Chinese douane, op straffe van
          een dwangsom van € 10.000,- per gehele of gedeeltelijke overtreding, alsmede voor elke dag of dagdeel dat deze overtreding voortduurt,
          2. RMSI te veroordelen tot vergoeding aan Grafix van de volledige proceskosten, op
          de voet van art. 1019h Rv, te vermeerderen met wettelijke rente,
          3. De termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak ex art. 1019i Rv in te
          stellen op zes maanden na de datum van dit vonnis.
        
        
      
      
        3.2.2.
        Grafix heeft daaraan ten grondslag gelegd dat RMS c.s. gehouden is tot nakoming van VSO II en de overige tussen partijen geldende overeenkomsten, waaronder de verplichting tot instandhouding van de registratie van Grafix en de door haar gebruikte fabrieken als ‘authorized user’ bij de Chinese douane (hierna ook: de douane-registratie). Beëindiging van VSO II is onrechtmatig en heeft tot gevolg dat Grafix in haar toeleveringsmogelijkheden wordt geschaad, aldus Grafix.
        
      
      
        3.2.3.
        In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Grafix afgewezen en Grafix in de proceskosten veroordeeld.
        
        
          
            Procedure in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        Grafix heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Grafix heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het toewijzen van de als volgt gewijzigde vorderingen (verkort weergegeven):
        
        
          1. RMS c.s. te gebieden om blijvend ervoor te zorgen, waaronder wordt begrepen RMS Shanghai te bewegen ervoor te zorgen, dat alle door Grafix in China ingeschakelde fabrieken en andere leveranciers als 'authorized user' in China geregistreerd zijn bij de Chinese douane of dit op eerste verzoek van Grafix worden, op straffe van een dwangsom;
        
        
        
          2. RMS c.s. hoofdelijk te veroordelen om VSO II en de overige tussen partijen geldende overeenkomsten blijvend en deugdelijk na te komen, waaronder in ieder geval wordt begrepen om de fabrieken van Grafix in China te registreren en geregistreerd te houden bij de Chinese douane, op straffe van een dwangsom;
        
        
        
          3. RMS c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan Grafix van de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv, te vermeerderen met wettelijke rente.
        
        
      
      
        3.3.2.
        RMS c.s. heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van Grafix in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
        
      
      
        3.4.1.
        Gelet op de forum-/rechtskeuzebepalingen in de LOI, VSO I en VSO II is terecht geen grief gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Nederlandse rechter bevoegd is en Nederlands recht van toepassing is. 
        
      
      
        3.4.2.
        
          Grafix stelt dat zij zonder de douane-registratie het risico loopt dat de douane goederen van Grafix, die rechtmatig in China onder het merk GRAFIX geproduceerd worden en ook rechtmatig onder het merk GRAFIX in Europa verhandeld worden, tegenhoudt op verdenking van inbreuk op IP-rechten en voor onderzoek daarnaar. Dit tegenhouden leidt in elk geval tot aanzienlijke vertragingsschade, aldus Grafix.
          	Het hof overweegt dat het bestaan van een risico van ingrijpen door de Chinese douane bij het intrekken of vervallen van de douane-registratie op zich niet door RMS c.s. wordt betwist. Daarmee is het spoedeisend belang van Grafix bij haar vorderingen in beginsel gegeven.
        
        
      
      
        3.4.3.
        Het hof stelt voorop dat voor de toewijsbaarheid van de gevraagde voorzieningen beoordeeld moet worden of aannemelijk is dat de vordering van Grafix in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het – mede gelet op de belangen van partijen over en weer – gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.
        
        
          
            Beëindiging VSO II
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        Grafix stelt dat RMS c.s. VSO II ten onrechte heeft beëindigd omdat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Grafix, althans geen tekortkoming die de beëindiging van VSO II rechtvaardigt. 
        
      
      
        3.5.2.
        De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat Grafix inbreuk heeft gemaakt op intellectuele eigendomsrechten van RMS c.s., onder verwijzing naar het vonnis van dezelfde voorzieningenrechter van 7 februari 2023 (zaaknummer C/01/387998 / KG ZA 22-592) waarin onder meer over het product Dinosaur Operation is geoordeeld dat Grafix inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van RMS c.s. op de verpakking en inhoud van het product. Grafix heeft dit oordeel niet bestreden. Grafix bestrijdt wel, met grieven 1 en 2, dat de desbetreffende inbreuk een tekortkoming oplevert in de nakoming van haar verplichtingen onder VSO II. Van een tekortkoming is volgens Grafix geen sprake omdat RMS c.s. niet het IE-stappenplan heeft doorlopen (zie rov. 3.1 sub f).
        
      
      
        3.5.3.
        Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of het IE-stappenplan, zoals opgenomen in de LOI, ook van toepassing is op VSO II. Het hof stelt voorop dat het voor de beantwoording van de vraag hoe in een contract de verhouding tussen partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze vraag kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Het hof overweegt voorts dat bij de uitleg in dit geval wel belangrijke betekenis toekomt aan de tekstuele bepalingen van de diverse overeenkomsten. De contractspartijen zijn immers bij het voorbereiden en redigeren van deze overeenkomsten bijgestaan door ter zake kundige advocaten. 
        
      
      
        3.5.4.
        Uit de tekst van artikel 2.4 VSO II, gelezen in de context van de bepalingen 2.5 t/m 2.7 VSO II, volgt dat aan Grafix het recht is toegekend op de douane-registratie op voorwaarde dat Grafix (onder meer) geen inbreuk maakt op de intellectuele eigendomsrechten van RMSI. Uit de tekst van artikel 2.7 VSO II volgt dat de douane-registratie kan worden verwijderd als Grafix zich niet aan deze voorwaarde heeft gehouden. Uit artikel 7.2 VSO II volgt dat VSO II kan worden beëindigd bij een toerekenbare tekortkoming van een materiële verplichting als correcte nakoming na afloop van een daartoe gestelde termijn van 30 dagen uitblijft. Uit deze bepalingen noch uit de overige bepalingen van VSO II volgt dat RMS c.s. het IE-stappenplan van de LOI dient te doorlopen alvorens een beroep te kunnen doen op de artikelen 2.7 en/of 7.2 VSO II en de douane-registratie en/of VSO II te beëindigen.
        
      
      
        3.5.5.
        Uit de desbetreffende bepaling van de LOI volgt dat RMSI het daarin voorziene IP-stappenplan moet doorlopen alvorens zij een vordering instelt wegens inbreuk op haar intellectuele eigendomsrechten (“RMSI shall not pursue any claim against RMSE for breach of any design or other IP right, unless (…)”). Anders dan VSO I, in artikel 1.1, bevat VSO II geen bepaling die de bepalingen van de LOI incorporeert of van overeenkomstige toepassing verklaart. Uit het feit dat in de considerans van VSO II (onder B) wordt overwogen dat de afspraken van VSO II zijn gemaakt in aanvulling op de afspraken van VSO I, volgt niet zonder meer dat het IE-stappenplan ook moet worden doorlopen voordat de douane-registratie of VSO II kan worden beëindigd. VSO II bevat juist een specifieke bepaling voor de beëindiging van die overeenkomst met een ‘stappenplan’ dat anders luidt dan dat van de LOI. RMS c.s. heeft bovendien geen vordering ingesteld met betrekking tot het beëindigen van de douane-registratie of VSO II. Een dergelijke vordering zou bovendien contractueel van aard zijn en geen vordering wegens inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. 
        
      
      
        3.5.6.
        
          Kortom, uit de tekst van de bepalingen van de LOI, VSO I en VSO II, gelezen in hun onderlinge context en samenhang, volgt voorshands niet dat het IE-stappenplan moet worden doorlopen voordat de douane-registratie of VSO II kan worden beëindigd. Dat het daarbij niet gaat om een kennelijke omissie van partijen, wordt bevestigd door het bepaalde in artikel 7.2 VSO II dat ook bij een geconstateerde inbreuk dit niet meteen fataal is wat betreft de douane-registratie maar dat Grafix een termijn is gegund van 30 dagen om haar verplichtingen alsnog na te komen en daarmee het risico van beëindiging van de douane-registratie of VSO II te voorkomen.
          Grafix heeft ten aanzien van de totstandkoming van VSO II of de wijze waarop partijen daaraan uitvoering hebben gegeven geen concrete feiten gesteld die dwingen tot een andere uitleg van deze overeenkomst.
          Daarmee falen grieven 1 en 2.
        
        
      
      
        3.5.7.
        
          Met grief 3 betoogt Grafix dat ten aanzien van de inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van RMSI zoals vastgesteld in het genoemde vonnis van de voorzieningenrechter (zaaknummer C/01/387998 / KG ZA 22-592) slechts sprake is van een zeer geringe inbreuk die de beëindiging van VSO II niet rechtvaardigt.
          	Met RMS c.s. is het hof van oordeel dat voor beëindiging op grond van artikel 7.2 VSO II in dit opzicht slechts is vereist dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Grafix in de nakoming van een materiële verplichting uit VSO I of VSO II. Dat deze beëindigingsmogelijkheid niet geldt in geval van een (zeer) geringe tekortkoming volgt niet uit deze bepaling. Dat de genoemde inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten aan Grafix kan worden toegerekend, heeft Grafix niet betwist. 
        
        
      
      
        3.5.8.
        
          De verplichting om zich van dergelijke inbreken te onthouden, is voorts een materiële verplichting. Deze vormt immers een van de voorwaarden waaronder de aanspraak op de douane-registratie is verleend. Uit de verbinding van deze voorwaarde aan de aanspraak op de douane-registratie volgt klaarblijkelijk dat partijen het erover eens waren dat van RMSI in elk geval niet kan worden verlangd dat zij Grafix faciliteert om in China te produceren als Grafix met die producten vervolgens inbreuk maakt op de intellectuele eigendomsrechten van RMSI. Dat benadrukt het belang van RMSI dat Grafix die verplichting onverkort nakomt zodat RMSI daarop kan vertrouwen. 
          Een inbreuk op de auteursrechten van RMSI, die bovendien betrekking had op vijf producten, kan om dezelfde redenen niet als gering worden gekwalificeerd. 
          Daarmee faalt grief 3.
        
        
      
      
        3.5.9.
        Uit wat is overwogen in rov. 3.5.8, volgt ook dat – anders dan Grafix betoogt – een redelijke uitleg van VSO I voorshands niet zonder meer met zich brengt dat RMS c.s. de douane-registratie in stand moeten houden. VSO I bevat geen uitdrukkelijke verplichting daartoe. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt voorshands niet in te zien waarom RMS c.s. niettemin op grond van VSO I onvoorwaardelijk gehouden zou zijn de douane-registratie te verzorgen en in stand te houden, en dus zonder tegenprestatie die strekt tot het respecteren door Grafix van de intellectuele eigendomsrechten van RMS c.s., zoals in VSO II is bepaald. Om dezelfde redenen is het niet-handhaven van de douane-registratie door RMS c.s. – uitgaande van rechtmatige beëindiging van VSO II – zonder meer niet onrechtmatig, zoals Grafix stelt.
        
        
          
            Belangenafweging
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        Grafix stelt dat het haar, ook zonder douane-registratie, volgens Chinees recht is toegestaan om producten in China te produceren onder het merk GRAFIX en deze vervolgens te exporteren naar Europa waar Grafix houder is van het merk GRAFIX. Dat wordt bevestigd door de opinie die zij heeft overgelegd (productie 36). Grafix stelt dat zij zonder douane-registratie niettemin het risico loopt dat de Chinese douane goederen van Grafix, die rechtmatig in China onder het merk GRAFIX geproduceerd worden, tegenhoudt op verdenking van inbreuk en voor onderzoek. De douane zal tegengehouden producten uiteindelijk (moeten) laten doorgaan maar het kwaad, in de vorm van vertragings- en reputatieschade, is dan al geschied, aldus Grafix.
        
      
      
        3.6.2.
        
          Naar het oordeel van het hof weegt het belang van Grafix bij instandhouding van de douane-registratie in afwachting van een oordeel in een bodemprocedure over de verplichting van RMS c.s. daartoe, niet op tegen het belang van RMS c.s. bij het beëindigen daarvan. 
          Volgens de eigen stellingen van Grafix is het haar toegestaan om goederen in China onder het merk GRAFIX te produceren voor export naar Europa. Daarvoor heeft zij de douane-registratie dus niet nodig. Bij gebreke van concrete aanwijzingen van het tegendeel moet er voorshands van worden uitgegaan dat de Chinese autoriteiten handelen conform de rechtsregels die het Grafix toestaan aldus te produceren en exporteren. Het is aannemelijk dat het risico van oponthoud door inspectie en onderzoek door de Chinese douane groter is wanneer Grafix niet meer beschikt over de douane-registratie. Uit de door Grafix overgelegde communicatie aan de partijen die voor haar produceren volgt echter dat Grafix het risico van een douane-interventie inschat als klein, en dat Grafix verwacht bij een eventuele interventie snel weer over de goederen te kunnen beschikken: “In other words best way is to follow the whole proces as usual and if the customs do ask more information or need a further reply please contact (…) (our lawyer) immediately and he will try to solve a possible issue which we can easily proof we are the one and only owner of the brandname "GRAFIX" in the EU and RMS UK is the only brandholder outside the EU” en “Biggest chance is the customs will not hold the goods / export. Just to be clear if there is a problem we will solve this very fast” (productie 37). 
          Grafix betoogt dat de voor haar producerende partijen in China niettemin vrezen voor interventie door de Chinese douane waarbij deze partijen ook zelf te maken kunnen krijgen met douanemaatregelen. Het is echter niet duidelijk op welke wijze een eventuele interventie door de Chinese douane negatieve effecten kan hebben op de positie van Grafix of de voor haar producerende partijen nadat uit die interventie eenmaal is gebleken dat sprake is van rechtmatige productie en export. Uitgaande van de rechtmatigheid van die productie en export, en van de mogelijkheid voor Grafix om jegens haar producenten in te staan voor eventuele nadelige financiële gevolgen van de interventie, is evenmin duidelijk waarom deze partijen goede gronden hebben om jegens Grafix te weigeren om te produceren/leveren, zoals Grafix stelt. 
          Het enige nadeel dat in geval van een douane-interventie resteert, is financiële schade als gevolg van vertraging. Het is niet gebleken dat Grafix dergelijke schade niet zal kunnen dragen. 
        
        
      
      
        3.6.3.
        Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat de vordering van Grafix in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het, mede gelet op de belangen van partijen over en weer zoals hiervoor overwogen, gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Daarmee faalt grief 4.
        
        
          
            Conclusie en proceskosten
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 t/m 4 falen althans niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Hetzelfde geldt daarom voor grief 5. De in hoger beroep gewijzigde vorderingen van Grafix zijn niet toewijsbaar. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd.
        
      
      
        3.7.2.
        Grafix zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. De vorderingen van Grafix hebben betrekking op nakoming van een vaststellingsovereenkomst, en niet op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, in de zin van artikel 1019 Rv. Grafix zal dus worden veroordeeld in de proceskosten conform de gewone liquidatietarieven. Deze kosten worden aan de zijde van RMS c.s. begroot op:
        
        
          	– griffierecht						€      783,-
          – salaris advocaat (2 punten x tarief II € 1.183,-)	€   2.366,- 
          totaal							€   3.149,-.
        
        
      
      
        3.7.3.
        De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt Grafix in de proceskosten van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van RMS c.s. vast op € 3.149,-, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde in hoger beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, P.W.A. van Geloven en M.M. Truijens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juli 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer