ECLI:NL:RBLIM:2023:5296, Rechtbank Limburg, 30-08-2023, C/03/290820 / HA ZA 21-191
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2023-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststelling schade ex aequo et bono. Ondanks verzoek daartoe zijn er onvoldoende concrete aanknopingspunten aangeleverd.

RECHTBANK Limburg
  
  
    Civiel recht 
  
  
    Zittingsplaats Maastricht
  
  
    Zaaknummer: C/03/290820 / HA ZA 21-191
  
  
    
      Vonnis van 30 augustus 2023
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      BOWL-EASY B.V., 
    gevestigd te Heerlen,
    eisende partij in conventie,
    verwerende partij in reconventie,
    hierna te noemen: Bowl-Easy,
    advocaat: mr. M.C.L.G.J. Ruyters-Stevens,
  
  
    tegen
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      POWERAREA B.V., 
    gevestigd te Lemiers,
    gedaagde partij in conventie,
    eisende partij in reconventie,
    hierna te noemen: Powerarea,
    advocaat: mr. G.A.M.F. Spera.
  
  
    
      1.1.	De verdere procedure
    
  
  
    1.2.	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
  
  
    - het tussenvonnis van 28 december 2022, - de akte uitlating, tevens houdende akte wijziging/vermeerdering van eis in reconventie, van Powerarea, - de antwoordakte van Bowl-Easy.
  
  
    1.3.	Ten slotte is vonnis bepaald.
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      
        in reconventie
      
    
    
    
      2.1.
      Powerarea heeft haar eis gewijzigd/vermeerderd bij voormelde akte, in die zin dat zij thans vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        primair
      
      1. de overeenkomst d.d. 20 februari 2020 gedeeltelijk te ontbinden, voor wat betreft
      
        de betaling van het resterende bedrag ter hoogte van € 41.000,00 (thans door
        Bowl-Easy gevorderd: € 46.459,64, excl. btw en wettelijke handelsrente), inclusief
        eventueel verschuldigde (contractuele alsmede wettelijke) rente;
      
      
      
        subsidiair
      
      2. de gevolgen van de overeenkomst d.d. 20 februari 2020 te wijzigen, te weten te
      
        verklaren dat PowerArea thans niet meer gehouden is het resterende bedrag ter
        hoogte van € 41.000,00 (thans door Bowl-Easy gevorderd: € 46.459,64, excl. btw
        en wettelijke handelsrente), aan Bowl-Easy te betalen;
      
      
      
        zowel primair als subsidiair
      
      3. Bowl-Easy te veroordelen tot betalen van schadevergoeding, primair ter hoogte
      
        van € 82.296,94 (+ p.m.), althans een door U.E.A nader te bepalen bedrag,
        althans nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
        vermeerderd met de wettelijke (handels-)rente vanaf de dag der in gebreke zijn,
        dal wel de dag der conclusie, dan wel de dag dat de rechtbank in deze vonnis wijst tot aan de dag der voldoening;
      
      
      
        meer subsidiair
      
      4. te verklaren voor recht dat PowerArea een rechtsgeldig beroep heeft gedaan op
      
        verrekening en Bowl-Easy derhalve thans geen vordering meer heeft op
        PowerArea;
      
      
      5. BowI-Easy te veroordelen tot betalen van schadevergoeding ter hoogte van
      
        
          primair € 41.296,94 (+ p.m.), subsidiair € 35.837,30 (+ p.m.), althans een door
        de rechtbank nader te bepalen bedrag, althans nader op te maken bij staat en te
        vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke (handels-)rente vanaf
        de dag der in gebreke zijn, dal wel de dag der conclusie, dan wel de dag dat
        de rechtbank in deze vonnis wijst tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
      
        zowel primair als subsidiair als meer subsidiair
      
      6. Bowl-Easy te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten, thans te
      
        begroten overeenkomstig de Staffel BIK op een bedrag ter hoogte van € 1.597,97, althans een door de rechtbank nader te bepalen bedrag, alsmede zowel in
        
          conventie alsmede in reconventie in de volledige proceskosten, subsidiair een
        bedrag overeenkomstig het liquidatietarief, althans een door de rechtbank nader te
        bepalen bedrag, alsmede Bowl-Easy te veroordelen in de nakosten van deze
        procedure, een en ander te voldoen binnen veertien (14) dagen na dagtekening
        
          van het vonnis. Mocht betaling hiervan niet plaatsvinden binnen voornoemde
        
        
          termijn, dienen voornoemde (na)kosten te worden vermeerderd met de wettelijke (handels)rente sedert deze termijn tot en met de dag der algehele voldoening. 
        
      
      
    
    
      2.2.
      Powerarea stelt met betrekking tot de door haar gewijzigde eis dat zij daar aan de hand van de door haar ingebrachte nieuw aangereikte berekeningen toe is gekomen.
      
      
        
          De eiswijziging/eisvermeerdering
        
      
      
    
    
      2.3.
      Bowl-Easy maakt bezwaar tegen de eiswijziging/eisvermeerdering door Powerarea, nu deze tardief is dan wel in strijd met een goede procesorde. De rechtbank passeert dit verweer. Immers, nog daargelaten dat zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen een eiser bevoegd is de eis of de gronden daarvan te wijzigen, is Bowl-Easy bij antwoordakte in de gelegenheid gesteld om te reageren op de akte uitlating, tevens houdende akte wijziging/vermeerdering van eis in reconventie (hierna: akte uitlating), van Powerarea. Bowl-Easy heeft van deze gelegenheid ook gebruik gemaakt en is daarbij uitgebreid ingegaan op de berekening die aan de eisvermeerdering ten grondslag ligt. Van strijd met een goede procesorde is dan ook geen sprake. De rechtbank zal daarom beslissen op basis van de gewijzigde eis in reconventie.
      
      
        
          De vorderingen
        
      
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
      
        
          Het onder 1 (primair) en 2 (subsidiair) in reconventie gevorderde
        
      
      
    
    
      2.4.
      Zoals de rechtbank reeds heeft overwogen onder r.o. 4.22. van het tussenvonnis van 28 december 2022 (hierna: het tussenvonnis) vertoonden de door Bowl-Easy opgeleverde bowlingbanen weliswaar gebreken, maar zijn deze gebreken uiteindelijk opgelost. In het licht daarvan heeft de rechtbank overwogen dat dit met zich brengt dat de onder 1 primair in reconventie gevorderde gedeeltelijke ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst zal worden afgewezen. Alleen al hierom is de door Powerarea onder 2 subsidiair in reconventie (langs de weg van art. 6:230 lid 2 BW) gevorderde wijziging van de overeenkomst door een prijsvermindering hetzelfde lot beschoren. Dit betekent dat Powerarea, gelet op de tussen partijen gesloten overeenkomst, in beginsel gehouden is de vordering van Bowl-Easy (de nog openstaande termijnbetalingen en nog niet verschenen termijnbetalingen) aan Bowl-Easy te voldoen. 
      
      
        
          Het onder 3 (zowel primair als subsidiair) in reconventie gevorderde
        
      
      
    
    
      2.5.
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis reeds geoordeeld dat zij aannemelijk acht dat Powerarea als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Bowl-Easy schade heeft geleden (zie r.o. 4.25 tussenvonnis). De rechtbank heeft voorts overwogen dat zij mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Bowl-Easy de schade zoals begroot door Powerarea onvoldoende onderbouwd vindt (zie r.o. 4.26 tussenvonnis) en dat zij de schade, bij gebreke aan nadere gegevens, bij deze stand van zaken niet kan begroten. De rechtbank heeft Powerarea gelet op het voorgaande in de gelegenheid gesteld om de door haar geleden schade nader met gegevens te onderbouwen (zie r.o. 4.27 tussenvonnis).
      
    
    
      2.6.
      Powerarea heeft in haar akte uitlating verwezen naar de daaraan als productie 17 gehechte schadeberekening, alsmede naar de eveneens als productie 17 overgelegde brief van 21 januari 2023 van [naam] , waarin de berekening wordt toegelicht. Daarin wordt de gederfde omzet betreffende de bowlingactiviteiten (thans) gesteld op een bedrag van € 36.688,54 en die betreffende de horeca op een bedrag van € 62.098,40, zijnde in totaal € 98.786,94. Gelet op de personeelskosten en overige variabele kosten ad € 16.490,00, komt de gederfde winst en daarmee de schade uit op een bedrag van € 82.296,94, aldus Powerarea. 
      
    
    
      2.7.
      Productie 17 luidt, voor zover hier van belang, onder meer als volgt.
      
      
        
          “In bijlage ontvangt u mijn schadeberekening in verband met winstderving door niet functionerende bowlingbanen over de periode van 10 juli tot en met 30 november 2020 (..) 
        
      
      
      
        
          De totale schade komt uit op € 82.296,94. Dit is hoger dan in eerste instantie geëist omdat in de eerdere berekening geen rekening was gehouden met gederfde horecaomzet.
        
        
          In de berekening is rekening gehouden met de geldende corona maatregelen in bovengenoemde periode. Vanaf 15 oktober 2020 gold er een lockdown.
        
        
          De berekeningen zijn gebaseerd op de cijfers uit de administratie en jaarrekeningen van PowerArea BV alsmede uit het rapport van NGT Bowling (productie 16 toegevoegd aan die conclusie van antwoord 25-05-2021)
        
        
          Onderstaand volgen enkele toelichtingen op die afzonderlijke posten uit de berekening:
        
      
      
      
        
          Gederfde omzet bowling
        
        
          Voor de verwachte omzet is aansluiting gezocht bij het rapport van NGT Bowling. Hierin
        
        
          wordt uitgegaan van een gemiddelde te behalen bezetting van 3,25 uur per baan per dag. Het tarief waarmee is gerekend is het werkelijke tarief dat door PowerArea BV gevraagd is in deze periode, in casu € 21,50 per baan per uur.
        
        
          Op de te verwachten omzet is de daadwerkelijk gerealiseerde omzet over de betreffende periode (conform de jaarrekening 2020/administratie van PowerArea BV) in mindering gebracht.
        
      
      
      
        
          Gederfde omzet horeca
        
        
          Wederom is aansluiting gezocht bij het voornoemde rapport van NGT Bowling. Hierin wordt gesproken van een gemiddelde horecaomzet van € 12 - € 16 per gast. In de berekening is uitgegaan van € 14 per gast en een gemiddelde van 4 gasten per baan, ofwel € 56 per baanuur. Het aantal baanuren voor de berekening van de gederfde horecaomzet is berekend door het totaal van de gederfde omzet bowling te delen door het baantarief van € 21,50.
        
      
      
      
        
          Op de gederfde horecaomzet is een inkoopwaarde van 35% in mindering gebracht. Dit komt overeen met gerealiseerde marges op horecabestedingen volgens de jaarrekeningen/administratie van PowerArea BV in de periode 2020-2022.
        
      
      
      
      
      
        
          Personeelskosten 
        
      
      
      
        
          Voor de personeelskosten is gerekend met 8 uur per dag (in totaal 97 dagen) tegen een tarief van € 15 per uur (loonkosten incl werkgeverslasten).
        
      
      
      
        
          Overige variabele kosten
        
      
      
      
        
          Er is een stelpost van € 50 per dag opgenomen voor schoonmaak-, energie- en administratiekosten.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Uit de toelichting op de als productie 17 ingebrachte berekening valt op te maken dat de periode waarin volgens Powerarea sprake is van gederfde omzet bowling (baanhuur) is ingekort, gelet op de lockdown die per 15 oktober 2020 gold. In de toelichting is verder vermeld dat het bedrag van € 21,50 het werkelijk door Powerarea gehanteerde tarief aan baanhuur is. Uit de toelichting valt voorts op te maken dat (ook) in de huidige, nieuwe, berekening door Powerarea, voor het overige, wederom (grotendeels) wordt teruggegrepen naar de reeds eerder door haar in het geding gebrachte voorbeeldmodel van NGT Bowling (productie 16 conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie Powerarea). Dit, terwijl het de rechtbank nu juist (en met name) te doen was om concrete informatie uit de eigen administratie van Powerarea, hetgeen ook door de rechtbank in de opsomming van de (in ieder geval) benodigde informatie tot uitdrukking is gebracht (zie r.o. 4.27 tussenvonnis). En voor zover Powerarea in haar berekening wél gebruik heeft gemaakt van informatie uit haar eigen administratie, heeft zij deze bedragen niet gestaafd met onderliggende bescheiden, zoals – het zij herhaald – was gevraagd door de rechtbank. Dat geldt ook (en temeer) voor de schadeberekening en de toelichtende brief daarbij van [naam] : het is immers niet aan derden – en in dit geval ook nog een door een partij aangezochte derde – om de schade c.q. winstderving vast te stellen, maar aan de rechtbank. Dat Powerarea in haar akte stelt dat zij bereid is deze onderliggende bescheiden alsnog aan te laten leveren door haar boekhouder, wekt dan ook, gezien de geboden gelegenheid om een akte te nemen ter onderbouwing van de schade, enige verbazing. In dit stadium kan Powerarea naar het oordeel van de rechtbank immers niet meer volstaan met het doen van een dergelijk aanbod.  
      
    
    
      2.9.
      In het licht van het vorenstaande alsmede het hiertegen door Bowl-Easy gevoerde verweer, dat er in de kern op neerkomt dat de omvang van de beweerde schade niet behoorlijk en/of niet met verifieerbare bescheiden is aangetoond of aannemelijk gemaakt alsmede dat de toelichting volgens Bowl-Easy lacunes en tegenstrijdigheden bevat, ziet de rechtbank zich andermaal geconfronteerd met de omstandigheid dat de schade niet kan worden begroot. Dit dient volledig voor rekening te komen van Powerarea, nu zij volstrekt heeft nagelaten de rechtbank voldoende concrete aanknopingspunten aan te reiken. In het licht hiervan zal de rechtbank de schade schatten en, nu zoals gezegd wel aannemelijk is dat zij schade heeft geleden zoals reeds overwogen in het tussenvonnis (r.o. 4.25), haar bepalen op een ex aequo et bono vast te stellen bedrag van € 15.000,00. Dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum conclusie van eis in reconventie, zijnde 26 mei 2021, tot aan de dag der algehele voldoening; voor vermeerdering met de wettelijke handelsrente acht de rechtbank geen plaats, nu een verplichting tot vergoeding van schade niet kan worden aangemerkt als een handelstransactie. 
      
      
        
          Het onder 4 in reconventie (meer subsidiair) gevorderde
        
      
      
    
    
      2.10.
      Powerarea heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Powerarea een rechtsgeldig beroep heeft gedaan op verrekening “en BowlEasy derhalve thans geen vordering meer heeft op PowerArea.” Gelet op het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de vordering van Bowl-Easy op Powerarea (r.o. 4.22 tussenvonnis en het hierna in conventie in rov.  2.14 overwogene) zal de rechtbank aan dit punt voorbijgaan en wordt de vordering afgewezen. 
      
      
        
          Het onder 5 in reconventie (primair en subsidiair) gevorderde
        
      
      
    
    
      2.11.
      Gezien hetgeen hiervoor is overwogen zal hetgeen Powerarea in het onder 5 in reconventie (primair en subsidiair) worden afgewezen. 
      
      
        
          De door Powerarea in reconventie gevorderde buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      2.12.
      De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.597,97 zullen als onbetwist worden toegewezen. 
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      2.13.
      Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
      
      
        
          In conventie
        
      
      
      
        
          De vordering in hoofdsom
        
      
      
    
    
      2.14.
      Wat betreft de vordering in hoofdsom zal de rechtbank uitgaan van de overeengekomen aanneemsom € 66.000,00 exclusief btw, waarop door Powerarea reeds een bedrag van € 25.000,00 exclusief btw is aanbetaald; het resterende deel van € 41.000,00 zou door Powerarea in 48 termijnen met een effectieve rente van 4,90% worden terugbetaald, zijnde in totaal € 45.232,32. In het licht van hetgeen de rechtbank in rov. 4.22 van het tussenvonnis heeft overwogen, zal dit bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf – eerst – veertien dagen na betekening van dit vonnis, nu gelet op het feit dat Powerarea terecht had opgeschort geen sprake was van (eerder) verzuim aan haar zijde.
      
      
        
          De incassokosten
        
      
      
    
    
      2.15.
      Hoewel Powerarea de door Bowl-Easy gestelde incassokosten van € 1.227,32 gemotiveerd heeft betwist, is de rechtbank van oordeel dat deze redelijkerwijze zijn gemaakt en dat de omvang van die kosten eveneens redelijk is. Deze zullen derhalve worden toegewezen. 
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      2.16.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Powerarea worden veroordeeld in de kosten van de procedure op de hierna in rov. 2.17 en het dictum aangegeven wijze. Voor veroordeling in de “volledige kosten van de procedure” acht de rechtbank geen plaats, temeer nu enige toelichting hierop ontbreekt. De gevorderde nakosten zullen eveneens worden afgewezen, nu volgens vaste rechtspraak een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus reeds een veroordeling tot betaling van de nakosten (vergelijk Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853, rov. 2.3).
      
    
    
      2.17.
      De kosten van de procedure in conventie zullen worden begroot op € 85,81 aan kosten dagvaarding, € 2.076,00 aan griffierecht en € 2.366,00 (tarief IV, 2p.) voor salaris advocaat, zijnde in totaal € 4.527,81.  
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie 
      
    
    
    
      3.1.
      veroordeelt Powerarea om aan Bowl-Easy te betalen een bedrag van € 45.232,32, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis aan Powerarea tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Powerarea om aan Bowl-Easy te betalen een bedrag van € 1.227,32 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt Powerarea in de kosten van de procedure, aan de zijde van Bowl-Easy gerezen en tot aan dit vonnis begroot op € 4.527,81; 
      
    
    
      3.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde; 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.6.
      veroordeelt Bowl-Easy om aan Powerarea te betalen een bedrag van € 15.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 mei 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      3.7.
      veroordeelt Bowl-Easy om aan Powerarea te betalen een bedrag van € 1.227,32 aan buitengerechtelijke incassokosten; 
      
    
    
      3.8.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.9.
      compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
      
    
    
      3.10.
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.J.M. Provaas en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2023.
        CvB
      
    
  
  
    Opmerking rechtbank: de punten waarop de eis in reconventie gewijzigd is, zijn door de rechtbank voor de duidelijkheid vetgedrukt weergegeven.