ECLI:NL:RBDHA:2023:6618, Rechtbank Den Haag, 09-05-2023, C/09/637509 / FA RK 22-7361
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: ontkenning vaderschap naar Eritrees recht. openbare orde exceptie; artikel 10:6 BW

Rechtbank DEN HAAG




Enkelvoudige kamer




Rekestnummer: FA RK 22-7361


Zaaknummer: C/09/637509


Datum beschikking: 9 mei 2023




Ontkenning vaderschap





Beschikking op het op 31 oktober 2022 ingekomen verzoek van:





[naam01] ,



hierna: verzoekster,


wonende te [woonplaats01] ,


advocaat: mr. B. Manawi te Delft.





Als belanghebbenden worden aangemerkt:






[naam02] ,



hierna: [naam02] of de juridische vader,


zonder bekende woon- en/of verblijfplaats,





en






[minderjarige01] , geboren op [geboortedatum01] 2022 te [geboorteplaats01] ,



blijkens de geboorteakte geheten: [minderjarige01] (voornaam),


hierna: de minderjarige of [minderjarige01] ,


in rechte vertegenwoordigd door mr. [bijzondere curator01] advocaat te [plaats] ,


in de hoedanigheid van bijzondere curator.






Procedure


De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:


- het verzoekschrift met bijlagen;


- het verslag van bevindingen van de bijzondere curator van 4 januari 2023;


- het e-mailbericht van 27 maart 2023 van de zijde van verzoekster met als bijlage een kopie van de voor- en achterkant van het identiteitsbewijs van verzoekster.




Op 28 maart 2023 is de zaak op de zitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: verzoekster en haar advocaat, de bijzondere curator en de heer [naam03] in zijn hoedanigheid van tolk voor verzoekster. [naam02] is, hoewel daartoe op de juiste wijze opgeroepen door middel van een advertentie in de Staatscourant van [datum01] 2023 met nummer [nummer01] , niet in de procedure verschenen.





Na de zitting is het volgende stuk ontvangen:



- het F9-formulier van 28 maart 2023 van de zijde van verzoekster met als bijlagen een kopie van na te melden Koninklijk Besluit en asielvergunning.







Verzoek en verweer


Het verzoekschrift strekt tot gegrondverklaring van de ontkenning door verzoekster van het vaderschap van [naam02] over voornoemde minderjarige.




De bijzondere curator adviseert in haar verslag:





primair: het verzoek toe te wijzen op grond van artikel 653 en 654 van het Eritrese Burgerlijk Wetboek 2015;




subsidiair: het verzoek toe te wijzen op grond van analoge toepassing van artikel 10:17 juncto 1:200 van het Burgerlijk Wetboek (BW);




een en ander onder de voorwaarde dat uit DNA-onderzoek blijkt dat de heer [naam] de verwekker is van [minderjarige01] .




De juridische vader is niet verschenen en heeft geen verweer gevoerd.






Feiten


- Verzoekster en [naam02] zijn met elkaar gehuwd op [datum huwelijk01] 2011, welk huwelijk op [datum echtscheiding01] 2023 is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.


- Binnen het huwelijk is op [geboortedatum01] 2022 te [geboorteplaats01] [minderjarige01] geboren

.



- [naam02] heeft naar de stelling van verzoekster de Eritrese nationaliteit.


- Verzoekster heeft volgens een uittreksel uit de Basisregistratie personen (brp) in ieder geval de Nederlandse nationaliteit. Uit het Koninklijk Besluit van [datum02] 2022, KB nummer [nummer02] volgt dat zij per die datum het Nederlanderschap heeft verkregen.


- In de echtscheidingsbeschikking van [datum beschikking01] 2022 staat vermeld dat verzoekster en [naam02] de Eritrese nationaliteit hebben.


- De minderjarige heeft blijkens de brp in ieder geval de Nederlandse nationaliteit.


- Voor de verkrijging van het Nederlanderschap had verzoekster een asielstatus voor onbepaalde tijd.


- Bij beschikking van deze rechtbank van [datum] 2022 is mr. [bijzondere curator01] voornoemd benoemd tot bijzondere curator teneinde de minderjarige op grond van artikel 1:212 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te vertegenwoordigen.





Beoordeling




Rechtsmacht



Omdat verzoekster en [minderjarige01] in Nederland wonen, heeft de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 aanhef en onder a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rechtsmacht om te beslissen op het verzoek tot ontkenning van het vaderschap.






Toepasselijk recht



Op grond van artikel 10:93 eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) juncto artikel 10:92 BW wordt de vraag of en onder welke voorwaarden het vaderschap van een juridische vader kan worden ontkend in beginsel bepaald door het recht dat van toepassing is op het ontstaan van de familierechtelijke betrekking, te weten het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de juridische vader en de moeder, of, indien dit ontbreekt, door het recht van de staat van hun gemeenschappelijke gewone verblijfplaats ten tijde van de geboorte van het kind, of, indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Bepalend is het tijdstip van de geboorte van het kind dan wel indien het huwelijk of geregistreerd partnerschap van de ouders voordien is ontbonden, dat van de ontbinding. Het toetsmoment is in onderhavig geval daarom het tijdstip van geboorte van [minderjarige01] .





Volgens verzoekster is Nederlands recht van toepassing zijnde het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van [minderjarige01] .





De bijzondere curator is van mening dat Eritrees recht van toepassing is, zijnde het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van de ouders ten tijde van de geboorte van [minderjarige01] .





De rechtbank houdt het er, op grond van de stukken uit het dossier, voor dat partijen ten tijde van de geboorte van [minderjarige01] beiden de Eritrese nationaliteit als gemeenschappelijke nationaliteit bezaten. Daarbij neemt de rechtbank ten aanzien van verzoekster in aanmerking dat het haar ambtshalve bekend is dat de Eritrese nationaliteit niet van rechtswege verloren kan gaan en er ook (feitelijk) geen afstand kan worden gedaan van de Eritrese nationaliteit. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank Eritrees recht van toepassing op het verzoek tot ontkenning van het vaderschap. Volledigheidshalve overweegt de rechtbank dat geen sprake is van de situatie als bedoeld in artikel 10:17 BW omdat verzoekster ten tijde van geboorte van [minderjarige01] al de Nederlandse nationaliteit bezat (en dus geen vluchteling meer was) en daarom niet (langer) valt onder de reikwijdte van dat artikel.






Eritrees recht



Vervolgens is de vraag wat de inhoud is van het Eritrees recht. De bijzondere curator heeft gesteld dat er onduidelijkheid bestaat over welk Eritrees wetboek van toepassing is. Die uit 2015 volgens welk recht de moeder en het kind ook een verzoek tot ontkenning van het vaderschap kunnen doen of die uit 1991 waarin alleen de vader die mogelijkheid heeft.





De rechtbank zal de bijzondere curator niet volgen in haar primaire standpunt om uit te gaan van het Eritrese Burgerlijk Wetboek uit 2015 (EBW 2015). Meer specifiek de artikelen 653 en 654 EBW 2015. Volgens die artikelen kan de moeder (naast mogelijkheden voor de vader en het kind zelf) een verzoek tot ontkenning van het vaderschap doen op grond van niet biologisch ouderschap, tenzij vader en moeder hebben ingestemd met kunstmatige inseminatie die mogelijk heeft geresulteerd in de zwangerschap van de moeder. Uit de door de rechtbank geraadpleegde openbare bron ‘Bergmann en Ferid’ blijkt namelijk dat het in de rechtswetenschap tot op heden uiterst onduidelijk is of het EBW 2015 in Eritrea al in werking is getreden. Ook uit informatie van Vind Burgerzaken en het ‘Algemeen ambtsbericht Eritrea mei 2022’ p. 47 volgt dat het EBW 2015 nog niet in werking is getreden. Gelet hierop gaat de rechtbank er vanuit dat het recht van vóór de EBW 2015 nog in werking was in Eritrea namelijk het wetboek uit 1991.





Blijkens artikel 740 van het Eritrees Burgerlijk Wetboek uit 1991 (EBW 1991) is [naam02] de juridische vader nu [minderjarige01] geboren is binnen het huwelijk. De vader kan op grond van artikel 794 EBW 1991 het vaderschap ontkennen indien hij niet de biologische vader is van het kind, tenzij hij heeft ingestemd met kunstmatige inseminatie die mogelijk heeft geresulteerd in de zwangerschap van de moeder. Artikel 782 EBW 1991 bepaalt verder dat de ontkenning van het vaderschap alleen door middel van een ontkenningsprocedure kan worden bewerkstelligd.


Volgens artikel 790 EBW 1991 kunnen de moeder of het kind de gegrondverklaring van ontkenning van het vaderschap niet verzoeken, zodat op die grond verzoekster niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden.






Openbare orde exceptie; strijd met de openbare orde



De rechtbank is van oordeel dat het Eritrees recht, dat de moeder en het kind het recht onthoudt om het door het huwelijk ontstane vaderschap van [naam02] te ontkennen, strijd oplevert met het in Nederland geldende fundamentele recht van gelijkheid en het recht op toegang tot de rechter. Verzoekster en [naam02] worden immers niet gelijkgesteld voor de wet inzake het ontkennen van het vaderschap en de toegang tot de rechter, zodat er naar het oordeel van de rechtbank strijd is met de openbare orde als bedoeld in artikel 10:6 BW. Uit deze bepaling volgt dat vreemd recht niet kan worden toegepast, voor zover de toepassing daarvan kennelijk onverenigbaar met de openbare orde, dat wil zeggen dat de toepassing onaanvaardbaar is en/of de gevolgen van de toepassing van het buitenlands recht onaanvaardbaar zijn, omdat er bijvoorbeeld strijd is met fundamentele waarden en beginselen van het Nederlandse recht. Niet alleen voornoemde fundamentele rechten zijn naar het oordeel van de rechtbank in het geding maar ook artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en artikelen 3 en 7 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). De verwijzingsregels leiden immers tot een resultaat waarbij de moeder en het kind het recht worden onthouden om het door het huwelijk ontstane vaderschap van [naam02] te ontkennen, waardoor de belangen van het kind, de moeder en de vader niet zou kunnen worden onderzocht en worden afgewogen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank (ook) in strijd met voornoemde artikelen 8 EVRM en 3 en 7 van het IVRK, waarbij de rechtbank ook verwijst naar de uitspraak van het Europese hof voor de rechten van de mens van 27 oktober 1994, NK 1995/248 (

Kroon, Zerrouk en M’Hallem Driss/Nederland), waarbij

het Europese Hof ten aanzien van de ontkenning van het vaderschap heeft bepaald dat eerbiediging van het gezinsleven vereist dat biologische en sociale werkelijkheid prevaleren boven een wettelijk vermoeden van vaderschap. Vanuit het perspectief van het kind raakt het in ieder geval haar ‘family life’ en ‘private life’ alsmede het recht om te weten wie haar ouders zijn/van wie zij afstamt. In het geval moeder niet-ontvankelijk wordt verklaard heeft zij, zoals door de bijzondere curator ook naar voren gebracht, waarschijnlijk voor de rest van haar leven een voor haar onbekende juridische vader nu alleen [naam02] het vaderschap kan ontkennen terwijl hij zeer waarschijnlijk niet van het bestaan van [minderjarige01] op de hoogte is en reeds daarom niet tot ontkenning zal overgaan. Daarnaast is zij dan niet in staat een juridische band te vestigen met de heer [naam] , de vermoedelijk biologische vader van [minderjarige01] met wie zij nu ook omgang heeft.





De rechtbank is gezien deze inbreuk van oordeel dat het gevolg van strikte toepassing van het Eritrese recht in strijd is met de fundamentele waarden en beginselen van het Nederlandse recht en dan ook in strijd met de Nederlandse openbare orde. Zij zal daarom op grond van artikel 10:6 BW het betreffende deel van het Eritrese recht buiten toepassing laten en het verzoek beoordelen naar Nederlands recht. De bepaling van artikel 10:6 BW bewerkstelligt niet automatisch gehele terzijdestelling van het buitenlandse recht, doch in het onderhavig geval zal de rechtbank het Nederlandse recht toepasselijk achten. Buiten [naam02] kan volgens het Eritrees recht immers niemand anders een verzoek tot ontkenning van het vaderschap indienen. Bij toepassing van het Nederlandse recht neemt de rechtbank ook in aanmerking dat verzoekster en het kind Nederlander zijn en in Nederland wonen en deze zaak dus een nauwe betrokkenheid heeft bij de Nederlandse rechtsorde.





Omdat via de weg van artikel 10:6 BW Nederlands recht zal worden toegepast, zal de rechtbank aan het subsidiaire verzoek van de bijzondere curator om analoge toepassing van artikel 10:17 BW (kort geschetst toepassing van Nederlands recht omdat verzoekster voor de verkrijging van het Nederlanderschap een asielstatus had) voorbij gaan. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat ter zitting de bijzondere curator heeft aangegeven zich ook te kunnen vinden in toepassing van artikel 10:6 BW.






Inhoudelijke beoordeling ontkenning vaderschap



Op grond van artikel 1:200 BW kan het vaderschap op de grond dat de juridische vader niet de biologische vader is van het kind worden ontkend door de vader of de moeder van het kind en door het kind zelf. De moeder dient haar verzoek binnen een jaar na de geboorte van het kind in te dienen. Nu [minderjarige01] op [geboortedatum01] 2022 is geboren en het verzoek is ingediend op 31 oktober 2022 kan verzoekster ontvangen worden in haar verzoek.





Verzoekster voert ter onderbouwing van haar verzoek aan dat [naam02] niet de biologische vader van [minderjarige01] kan zijn, omdat zij in 2016 zonder [naam02] naar Nederland is gereisd. Hij is nooit naar Nederland gekomen en zij heeft hem sindsdien niet meer gezien en geen fysiek contact meer met hem gehad. Volgens haar is de heer [naam] de biologische vader van [minderjarige01] . De heer [naam] en [minderjarige01] hebben ook omgang met elkaar.





De bijzondere curator heeft de door verzoekster gestelde feiten niet betwist. Op de zitting heeft zij aangegeven dat zij zich refereert als de rechtbank van oordeel is dat DNA-onderzoek niet nodig is. In haar verslag heeft de bijzondere curator naar voren gebracht dat het verzoek enkel kan worden toegewezen onder de voorwaarde dat door DNA-onderzoek wordt aangetoond dat de heer [naam] de biologische vader is van [minderjarige01] . Gelet op dat wat de bijzondere curator ter zitting naar voren heeft gebracht, gaat de rechtbank ervan uit dat de bijzondere curator niet langer vasthoudt aan de voorwaarde dat dit door DNA-onderzoek moet worden aangetoond.





[naam02] heeft geen verweer gevoerd.





De rechtbank is van oordeel dat verzoekster voldoende heeft aangetoond dat [naam02] niet de biologische vader van [minderjarige01] kan zijn. Zij gaat ervan uit dat verzoekster [naam02] , zoals zij onweersproken heeft gesteld, voor het laatst in 2016 heeft gezien. Dit is ver voor het conceptievlak van [minderjarige01] . [naam02] heeft ook nooit in Nederland geregistreerd gestaan en evenmin is gebleken dat [naam02] na de aankomst van verzoekster in Nederland, zelf ook in Nederland is geweest. De rechtbank acht het bij de beoordeling van dit verzoek daarom niet nodig een DNA-onderzoek te verlangen.





De rechtbank zal het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [naam02] over [minderjarige01] daarom toewijzen aangezien van feiten die het mogelijk maken dat [naam02] toch de biologische vader van [minderjarige01] is, niet is gebleken. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [naam02] toestemming heeft gegeven tot een daad die de verwekking van [minderjarige01] tot gevolg kan hebben gehad.






Ontslag bijzondere curator



Uit de te nemen beslissing volgt dat vertegenwoordiging van [minderjarige01] door de bijzondere curator in deze procedure niet meer nodig is. De rechtbank beschouwt de werkzaamheden van de bijzondere curator voor deze procedure als beëindigd.







Beslissing


De rechtbank:




verklaart gegrond het verzoek van verzoekster tot ontkenning van het vaderschap van:


[naam02] , geboren op [geboortedatum02] 1991 te [geboorteplaats02] ,


over de minderjarige:


[minderjarige01] , geboren op [geboortedatum01] 2022 te [geboorteplaats01] ,


uit:


[naam01] , geboren op [geboortedatum03] 1991 te [geboorteplaats03] , Ethiopië;





*


beschouwt de werkzaamheden van de bijzondere curator voor deze procedure als beëindigd;





*


wijst af het meer of anders verzochte.












Deze beschikking is gegeven door mr. C.S.F. de Nijs, rechter, tevens kinderrechter, bijgestaan door mr. J.H. van Berkel als griffier, en uitgesproken ter openbare zitting van 9 mei 2023.