ECLI:NL:RBALK:2011:BT8489, Rechtbank Alkmaar, 13-10-2011, AWB 10/391
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2011-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Weigering aanvraag om een tegemoetkoming in planschade. Dat wat krachtens een bouwvergunning mag worden gebouwd mag bij de vergelijking van de planologische maatregelen worden betrokken, indien die vergunning meer mogelijkheden biedt dan het bestemmingsplan. Onvoldoende is komen vast te staan dat zich hier een dergelijke situatie voordoet. Van de betrokken bouwvergunning zijn geen originele stukken, waaronder het ondertekende besluit, meer voorhanden. Er resteren slechts 2 bouwtekeningen. Vanwege onduidelijkheden hierover mag er niet van worden uitgegaan dat sprake is van een bouwvergunning, die meer bebouwingsmogelijkheden dan het geldende bestemmingsplan biedt. Onjuiste planvergelijking.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 10/391
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 13 oktober 2011 in de zaak tussen:
    
    
      [naam], te [plaats], eiseres
      (gemachtigde mr. S. Essakkili),
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Medemblik, verweerder
      (gemachtigde A. van het Ende).
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 31 maart 2009 (primaire besluit) heeft verweerder een aanvraag van eiseres om een tegemoetkoming in planschade afgewezen.
    
    Bij besluit van 9 december 2009 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
    
    Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 september 2011. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    Overwegingen
    
    
      1.	Eiseres is sinds 22 juni 1993 eigenaar van het perceel met vrijstaande woning aan het [adres] te [plaats]. Zij heeft bij formulier, gedateerd 22 juli 2008, gevraagd om vergoeding van planschade ten gevolge van een bij besluit van verweerder van 7 juli 2005 verleende vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO). Met gebruik van deze vrijstelling van het bestemmingsplan "Oost 1986" is bouwvergunning verleend voor de bouw van een hotel/restaurant op het perceel 
      [adres 1] te [plaats]. Het hotel bestaat uit een gebouw met kelder en drie bouw-lagen met kap. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 31 maart 2009 heeft verweerder de aanvraag van eiseres om een tegemoet-koming in planschade afgewezen, omdat eiseres door de planologische wijziging niet in een nadeliger situatie is komen te verkeren. 
    
    
    
      2.	Eiseres betoogt dat verweerder er ten onrechte vanuit is gegaan dat op haar aanvraag artikel 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) van toepassing is. Volgens haar had 
      verweerder, gelet op het tijdstip van indiening van haar aanvraag, artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijk Orde-ning (WRO) van toepassing moeten achten. 
    
    
    3.1.	Bij de beoordeling van deze zaak is de volgende wet- en regelgeving van belang.
    
    
      3.2.	Op 1 juli 2008 zijn de Wro en de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening 
      (Invoeringswet Wro) in werking getreden en is de WRO ingetrokken. 
      Ingevolge artikel 9.1.18, eerste lid, van de Invoeringswet Wro blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van 
      aanvragen om schadevergoeding ingevolge artikel 49 van de WRO die zijn ingediend voor het tijdstip van in-werkingtreding van deze wet of die ingevolge artikel II, tweede en derde lid, van de wet van 8 juni 2005, Stb. 305, tot wijziging van de WRO (verjaring van en 
      heffing bij planschadevergoedingsaanspraken, alsmede planschadevergoedings-overeenkomsten), nog tot 1 sep-tember 2010 kunnen worden ingediend.
      Ingevolge artikel II, tweede lid, van bovengenoemde wet van 8 juni 2005, voor zover hier van belang, moet een aanvraag om vergoeding van schade als bedoeld in artikel 49, eerste lid, onder b, voor zover het desbetreffende besluit voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet (1 september 2005) onherroepelijk is geworden, binnen vijf jaar na dat tijdstip 
      worden ingediend.
    
    
    
      3.3.	De aanvraag van eiseres is bij verweerder ingediend op 22 juli 2008. Aangezien de aanvraag om tege-moetkoming in schade dateert van na 1 juli 2008 en de planologische 
      maatregel die de aanvraag betreft onherroepelijk is geworden na 1 september 2005, zo is uit de stukken geble-ken, zijn in dit geval de bepalingen van de Wro van toepassing zoals deze luidden van 1 juli 2008 tot de inwer-kingtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) per 1 oktober 2010. De rechtbank ver-werpt de beroepsgrond van eiseres.
    
    
    
      3.4.	Ingevolge artikel 6.1, eerste lid, van de Wro kent het college degene die in de vorm van een inkomens-derving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak 
      schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid genoemde oorzaak op aanvraag een tegemoetko-ming toe, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de 
      aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd.
    
    
    Ingevolge artikel 6.1, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wro is een oorzaak, als bedoeld in het eerste lid, een besluit als bedoeld in artikel 3.10, 3.22, 3.23, 3.27, 3.29, 3.40, 3.41 of 3.42 van de Wro.
    
    
      Ingevolge artikel 9.1.10, tweede lid, van de Invoeringswet Wro wordt een besluit tot 
      vrijstelling, waartoe het verzoek is ingediend voor 1 juli 2008, voor de toepassing van 
      afdeling 6.1 van de Wro gelijkgesteld met een besluit als bedoeld in artikel 3.10 van die wet.
    
    
    
      4.1.	Bij de beoordeling van een verzoek om vergoeding van planschade dient te worden onderzocht of spra-ke is van een wijziging van het planologische regime, waardoor de 
      aanvrager in een planologisch nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de 
      planologische maatregel, waarvan gesteld wordt dat deze schade heeft veroorzaakt en het voordien geldende regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, maar hetgeen op grond van dat regime maximaal mocht of mag worden gerealiseerd, ongeacht de vraag of verwezenlijking in feite heeft plaatsgevonden of plaatsvindt.
    
    
    
      4.2.	In dit verband is voorts van belang dat volgens vaste rechtspraak verweerder bij zijn besluit op een aan-vraag om vergoeding van planschade, indien uit het advies van een door hem benoemde deskundige op objec-tieve en onpartijdige wijze blijkt, welke feiten en 
      omstandigheden aan de conclusies ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet 
      onbegrijpelijk zijn, van dat advies mag uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten voor 
      twijfel aan de juistheid of volledigheid van dat advies naar voren zijn gebracht.
      De bewijslast dat het advies waarop de besluitvorming is gebaseerd niet deugt, rust in 
      beginsel op de aanvrager. De aanvrager moet aannemelijk maken dat het advies waarop de besluitvorming is gebaseerd zodanige gebreken bevat dat de besluitvorming daarop niet kon worden gebaseerd of dat het advies onzorgvuldig tot stand is gekomen.
    
    
    
      5.	Niet in geschil is dat het perceel [adres 1] waarop het pand is gelegen 
      ingevolge het bestemmingsplan "Oost 1986" de bestemming “Gemengde bebouwing” met aanduiding “hotels en pensions toegestaan” heeft, zodat het gebruik van het pand als hotel binnen het bestemmingsplan past. Vaststaat dat de bouw van het hotel in 2004 is afgerond en dat verweerder ter legalisatie bij besluit van 7 juli 2005 hier-voor vrijstelling en 
      bouwvergunning heeft verleend. Aan de vrijstelling ligt ten grondslag dat het bouwplan in strijd is met de bouwvoorschriften van het bestemmingsplan "Oost 1986”, omdat het niet voldoet aan de toegestane nok- en goothoogte en de bebouwingsgrenzen van een gedeelte van het hoofdgebouw worden overschreden.
    
    
    
      6.	Eiseres heeft verzocht om tegemoetkoming in de schade die zij lijdt als gevolg van het vrijstellingsbe-sluit. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat door het vrijstellingsbesluit het hotel een dusdanige bouwmassa mag hebben dat zij daarvan hinder ondervindt in de vorm van verlies aan uitzicht, privacy en bezonning. Daar-naast brengt de grootte van het pand ernstige overlast met zich mee vanwege de huisvesting van veel (buiten-landse) 
      werknemers. Volgens eiseres doet zich als gevolg van de planologische wijziging een 
      waardedaling van haar woning voor. In dit verband verwijst zij naar een in haar opdracht opgestelde contra-expertise van Verhagen Advies van 23 maart 2010, waarin wordt 
      geconcludeerd dat aan haar een bedrag van € 10.000,00 vergoed moet worden.
    
    
    
      7.	Verweerder heeft ter onderbouwing van de afwijzing van de aanvraag van eiseres verwezen naar een advies van Langhout & Wiarda (L&W) van 27 februari 2009, aangevuld op 20 oktober 2009, waarin een plano-logische vergelijking is gemaakt. Daarbij zijn de 
      bebouwings- en gebruiksmogelijkheden, welke zijn ontstaan als gevolg van de realisatie van de bebouwing die mogelijk is gemaakt met het vrijstellingsbesluit uit 2005, vergeleken met de maximale mogelijkheden welke het geldende bestemmingsplan "Oost 1986" en een 
      (beweerdelijk) op 15 februari 1994 verleende bouwvergunning (inclusief vrijstelling van het vigerende bestem-mingsplan) boden. Verweerder heeft zich, in navolging van het advies van L&W, op het standpunt gesteld dat de overschrijdingen die ten opzichte van de maximale invulling van het oude planologische regime resteren niet zodanig zijn dat een redelijk 
      denkend en handelend koopgegadigde zijn koopbereidheid en zijn biedprijs zal laten 
      beïnvloeden als gevolg van het rechtskracht verkrijgen van de planologische wijziging. 
      Hoezeer de feitelijke situatie ook veranderd is, heeft de planologische maatregel - zo heeft verweerder gesteld - voor eiseres niet geleid tot een nadeliger positie waaruit op voet van artikel 6.1 van de Wro een voor vergoeding vatbare schade in de vorm van een waarde-vermindering is voortgevloeid. 
    
     
    
      8.	Eiseres betoogt in beroep dat verweerder zich niet heeft mogen baseren op het advies van L&W, omdat daarin niet de juiste planologische vergelijking heeft plaatsgevonden. 
      Volgens eiseres hebben L&W ten onrechte een bouwvergunning uit 1994 onderdeel laten 
      uitmaken van het voorafgaande planologische regime. Daarbij wijst eiseres erop dat de 
      originele stukken met betrekking tot deze bouwvergunning, waaruit de vergunde nok- en goothoogte blijken, niet zijn terug te vinden.
    
    
    
      9.1.	Dit betoog slaagt. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in navolging van het aan hem uitgebrach-te advies van L&W van 27 februari 2009 van een onjuiste vergelijking van de planologische regimes is uitge-gaan. In het advies van L&W is vermeld dat de 
      planologische situatie niet alleen wordt bepaald door het bestemmingsplan “Oost 1986”, maar in het bijzonder door een verleende bouwvergunning van 15 februari 1994 voor de verbouw/uitbreiding van het hotel. De recht-bank stelt voorop dat wat krachtens een 
      bouwvergunning mag worden gebouwd bij de vergelijking van de planologische maatregelen mag worden be-trokken, indien die vergunning meer mogelijkheden biedt dan het 
      bestemmingsplan. 
    
    
    
      9.2.	Onvoldoende is echter komen vast te staan dat zich hier een dergelijke situatie 
      voordoet. Daartoe overweegt de rechtbank dat van de bouwvergunning van 15 februari 1994, waarnaar L&W ten aanzien van de bebouwingsmogelijkheden hebben verwezen, geen 
      originele stukken, waaronder het ondertekende besluit, meer voorhanden zijn. Er bestaan ten aanzien van de vergunning uit 1994, zo heeft verweerder desgevraagd meegedeeld, slechts twee bouwtekeningen in kopie. L&W heeft deze bouwtekeningen als uitgangspunt genomen en daaruit afgeleid dat door verweerder bouwver-gunning met vrijstelling is verleend voor de bouw van een gebouw met een goothoogte van ongeveer 7,50 meter en een nokhoogte van ongeveer 12 meter. De rechtbank is van oordeel dat dit een interpretatie van L&W is, die een feitelijke grondslag ontbeert. Hiertoe overweegt de rechtbank dat één bouwtekening de 
      plattegrond van de begane grond van een hotel met restaurant behelst. Daarop staan de lengte en de breedte van het gebouw aangegeven. Op deze tekening is echter nergens vermeld dat deze behoort bij een aanvraag om ver-gunning, dan wel bij een besluit van verweerder tot vergunningverlening overeenkomstig deze tekening. Op de tweede bouwtekening is wel een stempel geplaatst, die aangeeft dat deze tekening behoort bij besluit van ver-weerder van 15 februari 1994. Daaruit valt echter niet af te leiden dat dit besluit een bouwvergunning met vrij-stelling, zoals L&W veronderstelt, inhoudt. Op de bewuste tekening is voorts enkel een dakvlak getekend met daarin een dakkapel en bijbehorende hoogtematen. De tekening 
      vermeldt weliswaar als onderwerp “verbouw/uitbreiding hotel [naam1]”, maar daarmee is niet 
      gezegd dat de aanvraag betrekking heeft op het gehele gebouw. Niet kan worden uitgesloten dat het bewuste besluit van 15 februari 1994 uitsluitend ziet op realisering van een dakkapel. Beide tekeningen bieden dan ook onvoldoende concrete aanknopingspunten om aan te 
      kunnen nemen dat het besluit van 15 februari 1994 de verbouwing van een hotel toestaat met een goothoogte van ongeveer 7,50 meter en een nokhoogte van ongeveer 12 meter.
    
    
    
      9.3.	Vanwege bovengenoemde onduidelijkheden mag er naar het oordeel van de 
      rechtbank niet van worden uitgegaan dat het besluit van 15 februari 1994 een vergunning omvat, die meer be-bouwingsmogelijkheden dan het geldende bestemmingsplan biedt. 
      Daarbij acht de rechtbank ook van belang dat blijkens de stukken en het verhandelde ter 
      zitting de verbouw/uitbreiding feitelijk niet is gerealiseerd, hetgeen de twijfel over het 
      bestaan van de bewuste vergunning voedt.
      Voor zover verweerder heeft gesteld dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank in zijn uitspraak van 9 februari 2004 met zaaknummer WW44 04/227 het bestaan van de 
      vergunning uit 1994 dan wel de rechtsgevolgen daarvan niet in twijfel heeft getrokken en dat daarom mocht worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de bouwvergunning, kan de rechtbank verweerder niet volgen. In de uitspraak van 9 februari 2004 verwijst de 
      voorzieningenrechter onmiskenbaar niet naar de bouwvergunning uit 1994, maar naar de bestreden bouwver-gunning met vrijstelling van 13 mei 2003. De vergunning uit 1994 wordt in de uitspraak in het geheel niet ge-noemd.
    
    
    
      9.4.	Gelet op het voorgaande dienen de twee bouwtekeningen bij de beoordeling van de aanvraag buiten toepassing te worden gelaten. Dit betekent dat door L&W ten onrechte de uit deze bouwtekeningen voortvloei-ende bouwmogelijkheden in de planvergelijking zijn 
      betrokken. Daarmee bevat het advies van L&W zodanige gebreken dat de besluitvorming daarop niet kon wor-den gebaseerd.
    
    
    
      10.1.	Nu moet worden geconcludeerd dat aan het bestreden besluit een ondeugdelijke planvergelijking ten grondslag is gelegd, is het beroep gegrond. Het bestreden besluit zal worden vernietigd, nu dit is genomen in strijd met het in artikel 7:12, eerste lid, van de 
      Algemene wet bestuursrecht (Awb) genoemde motiveringsbeginsel en het in artikel 3:2 van de Awb neergeleg-de zorgvuldigheidsbeginsel. De overige door eiseres aangevoerde gronden behoeven, gelet op het hetgeen hier-voor is overwogen, geen bespreking meer. 
    
    
    
      10.2.	De rechtbank zal verweerder opdragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Omdat een geheel nieuwe afweging en daaraan 
      voorafgaand een geheel nieuwe planvergelijking door verweerder dient te worden gemaakt, ziet de rechtbank geen aanleiding voor toepassing van de bestuurlijke lus. 
      Met het oog op de nieuwe besluitvorming merkt de rechtbank ten overvloede nog het 
      volgende op. In het advies van L&W is vermeld dat onder het oude planologische regime (op grond van het bestemmingsplan) ondergeschikte bouwonderdelen, zoals balkons en luifels, de bebouwingsgrenzen tot een diepte van 1,5 meter mogen overschrijden. Anders dan L&W is de rechtbank met eiseres van oordeel dat het bij besluit van 7 juli 2005 vergunde 
      noodtrappenhuis, gelet op de bouwtekeningen en de ter zitting getoonde foto’s, een 
      constructie van zodanige omvang heeft dat dit niet kan worden aangemerkt als een 
      ondergeschikt bouwonderdeel. Het ligt op de weg van verweerder ook dit aspect bij de nieuw te maken planver-gelijking mee te nemen.
    
    
    11.	Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
    
    12.	De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1). De overige door eiseres genoemde kosten, te weten voor het inschakelen van een deskundige, komen deels voor vergoeding in aanmerking. Daartoe overweegt de rechtbank dat de kosten van een deskundige redelijkerwijs zijn gemaakt indien het inroepen van die deskundige redelijk was en de deskundigenkosten zelf redelijk zijn. De rechtbank acht het inroepen door eiseres van het bureau Verhagen Advies in de beroepsfase redelijk. Het uurtarief wordt ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht echter forfaitair bepaald overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet tarieven in strafzaken. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 geldt voor werkzaamheden waarvoor geen speciaal tarief is bepaald, naar gelang de werkzaamheden niet of in meer of mindere mate van wetenschappelijk bijzondere aard zijn, een tarief van ten hoogste € 81,23 per uur. Uit de door eiseres overgelegde factuur van 1 april 2010 blijkt dat Verhagen Advies 35 uren heeft besteed aan werkzaamheden ten behoeve van de beroepsfase. Dit aantal uren komt de rechtbank niet onredelijk voor. Hieruit volgt dat € 2.843,05 (35 x € 81,23) voor vergoeding in aanmerking komt.
    
    
    Beslissing
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond; 
      - 	vernietigt het besluit van 9 december 2009; 
      - 	draagt verweerder op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak met inachtneming hiervan opnieuw te beslissen op het bezwaarschrift; 
      - 	draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 150,00 aan eiseres te vergoeden; 
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 3.717,05, waarvan € 874,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, te betalen aan eiseres.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. J.H.A.C. Everaerts, voorzitter, en mr. W.B. Klaus en mr. drs. M.M. Kaajan, leden, in aanwezigheid van mr. S.L. Toorenburg-Bovenkerk, griffier. De beslissing is in openbaar uitgesproken op 13 oktober 2011.
    
    griffier			voorzitter
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.