ECLI:NL:RBLIM:2023:4044, Rechtbank Limburg, 11-07-2023, ROE 21/3308
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2023-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Tussenuitspraak. Burgerlus en bestuurlijke lus. Weigering van een omgevingsvergunning ten behoeve van het realiseren van een toko met afhaalmogelijkheid. Verweerder heeft terecht geoordeeld dat de door eiseres beoogde toko is aan te merken als horeca en dus in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Verweerder heeft echter onvoldoende gemotiveerd waarom het initiatief van eiseres niet valt onder een van de afwijkingsmogelijkheden van het bestemmingsplan zoals opgenomen in het beleid. Ter herstel van dit gebrek en ter finale geschilbeslechting stelt de rechtbank zowel verweerder als eiseres in de gelegenheid om in overleg te treden met elkaar zodat eiseres, indien op basis van dat overleg aan de orde, een aangepast plan met een nadere onderbouwing kan indienen bij verweerder en verweerder kan beoordelen of voor dit aangepaste plan wel een omgevingsvergunning kan worden verleend.

RECHTBANK LIMBURG 
    
    
      Zittingsplaats Roermond 
    
    
    
      Bestuursrecht 
    
    
    
      zaaknummer: ROE 21 / 3308 
    
    
      Tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 juli 2023 in de zaak tussen
    Lotus Maastricht B.V., uit Maastricht, eiseres
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Maastricht, verweerder  
      (gemachtigden: mr. N. Emre en ing. F.J.P. Ohlenforst). 
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 9 juli 2021 heeft verweerder de aanvraag van eiseres tot het verlenen van een omgevingsvergunning ten behoeve van het realiseren van een toko met afhaalmogelijkheid aan de [adres] in Maastricht geweigerd. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het besluit tot weigering van de omgevingsvergunning een bezwaar gemaakt. 
    
    
    
      Bij besluit van 2 november 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 30 mei 2023 op zitting behandeld. Eiseres is, zonder bericht van verhindering, niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Waar gaat deze zaak over? 
      
    
    
    1. Op 5 maart 2021 heeft eiseres een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend voor de activiteit ‘handelen in strijd met regels ruimtelijke ordening’. Eiseres heeft de aanvraag ingediend omdat zij op de locatie [adres] in Maastricht een supermarkt wil exploiteren die gespecialiseerd is in Aziatische producten (ook wel een toko genoemd). Eiseres wil zowel food als non-foodartikelen gaan verkopen. De toko gaat in het assortiment verse snacks verkopen zoals sushi. Deze snacks staan grotendeels kant en klaar in de koeling maar worden op verzoek ook vers bereid (met name sushi). Er is een ruimte waar mensen kunnen wachten op hun bestelling, eventueel met een kop koffie. Eiseres overweegt om daarbij zitgelegenheid aan te bieden voor een beperkt aantal mensen, maar dat is niet per se noodzakelijk. Er worden ook maaltijden op bestelling bezorgd. Hiervoor heeft het bedrijf een apart bedrijfsgedeelte ingericht van waaruit de bezorging plaatsvindt.
    
    2. Bij besluit van 9 juli 2021 heeft verweerder de aanvraag voor de omgevingsvergunning geweigerd. Eiseres heeft tegen de weigering van de omgevingsvergunning bezwaar gemaakt. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en de weigering van de omgevingsvergunning in stand gelaten, onder aanvulling van de motivering zoals verwoord in het bestreden besluit. 
    
    3. Eiseres is het niet eens met het bestreden besluit, de (handhaving van de) weigering van de omgevingsvergunning, en heeft hiertegen beroep ingesteld. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank dit beroep.
    
    4. Naast de weigering van de omgevingsvergunning, waarover deze zaak gaat, lopen ook handhavingszaken tussen verweerder en eiseres. De rechtbank geeft hieronder voor een goed overzicht van hetgeen tussen partijen speelt, ook deze zaken kort weer.
    
    
      4.1.
      Bij besluit van 26 november 2021 heeft verweerder eiseres gelast om binnen twee weken na uitreiking van het besluit het gebruik van het pand aan de [adres] in Maastricht voor horecafunctie (afhaalcentrum) te staken en gestaakt te houden. Verweerder heeft deze last onder dwangsom opgelegd omdat eiseres ter plaatse sushi verkoopt. Dit is volgens verweerder te kwalificeren als horeca, terwijl ter plaatse alleen detailhandel is toegestaan. Eiseres heeft tegen deze last onder dwangsom bezwaar gemaakt en tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 22 februari 2022 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen. Bij besluit van 6 april 2022 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld en heeft tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
      
    
    
      4.2.
      Bij besluit van 3 mei 2022 heeft verweerder eiseres opnieuw gelast om binnen twee weken na uitreiking van het besluit het gebruik van het pand aan de [adres] in Maastricht voor horeca (afhaalcentrum) te staken en gestaakt te houden, met een verhoogde dwangsom. Eiseres heeft ook tegen dit besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
      
    
    
      4.3.
      Bij uitspraak van 20 juli 2022 heeft de voorzieningenrechter direct uitspraak gedaan op het beroep van eiseres tegen het besluit van verweerder van 6 april 2022 en heeft de voorzieningenrechter uitspraak gedaan op het verzoek om voorlopige voorziening met betrekking tot het besluit van 3 mei 2022. De voorzieningenrechter heeft het beroep van eiseres tegen het besluit van 6 april 2022, wegens een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel, gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. De voorzieningenrechter heeft daarbij de last onder dwangsom van 26 november 2021 geschorst tot twee weken na de bekendmaking van het nieuw te nemen besluit op bezwaar. De voorzieningenrechter heeft tevens de last onder dwangsom van 3 mei 2022 geschorst tot twee weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. 
      
      
        
          Wat is in geschil tussen partijen? 
        
      
      
      
        5.	De omgevingsvergunningaanvraag kent verschillende soorten gebruik: een supermarkt (toko), een zitgelegenheid bij het afhaalpunt en het afhaalpunt (afhalen/bezorgen van eten).
      
      
    
    
      5.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de supermarkt past binnen het ter plaatse geldende bestemmingsplan ‘Maastricht Zuidwest’ met de bestemming ‘Gemengd - Uit te werken’ (hierna ook: het moederplan) en het uitwerkingsplan ‘Winkelcentrum Carré’, met de bestemming ‘Gemengd’ (hierna samen: het bestemmingsplan). Binnen de bestemming ‘Gemengd’ is onder andere detailhandel toegestaan. Indien hiervoor een separate omgevingsvergunning wordt aangevraagd, komt deze voor verlening in aanmerking.
      
    
    
      5.2.
      De zitgelegenheid bij het afhaalpunt maakt volgens verweerder van het afhaalpunt een horecabedrijf, dan wel is zelf een horecabedrijf en past daarom als zodanig niet binnen het bestemmingsplan. De rechtbank constateert dat eiseres deze zitgelegenheid slechts als optie heeft genoemd in de aanvraag en ook uit andere stukken in het dossier leidt de rechtbank af dat eiseres weinig waarde lijkt te hechten aan deze zitgelegenheid. Eiseres heeft ook geen beroepsgronden geformuleerd die specifiek zien op de zitgelegenheid. De rechtbank zal daarom niet verder ingaan op deze zitgelegenheid.
      
    
    
      5.3.
      
        Verweerder stelt zich op het standpunt dat het afhalen en bezorgen onder horeca valt en dus in strijd met het bestemmingsplan is. Eiseres stelt echter dat dit detailhandel is en dus op grond van het bestemmingsplan rechtstreeks is toegestaan. Volgens haar geeft verweerder ten onrechte doorslaggevende betekenis aan het aanbieden van bezorging op de website Thuisbezorgd.nl. Verweerder dient naar het grotere geheel te kijken. Daarnaast wijst eiseres in dit kader erop dat in de aanvraag voor de omgevingsvergunning niet wordt gesproken over Thuisbezorgd.nl. Zij wijst tevens erop dat ook andere detailhandel-bedrijven etenswaren aanbieden via dergelijke aanbiedingswebsites.
        Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat het niet gewenst is om, in afwijking van het bestemmingsplan, medewerking te verlenen aan horeca die ondergeschikt is aan een winkel in food (de supermarkt). De reden daarvoor is dat de Horecabeleidsnota 2016-2019 van de gemeente Maastricht alleen winkelondersteunende horeca toestaat als dit bij een winkel in non-food is, zoals het aanbieden van koffie met gebak in een boekenwinkel. Aan andere (zelfstandige) horeca ter plaatse zou verweerder, zo is ook ter zitting gebleken, misschien medewerking kunnen verlenen, maar dat is in het kader van deze aanvraag niet getoetst omdat eiseres daarvoor volgens verweerder een nadere motivering moet aanleveren. 
      
      
      6. Gelet op het voorgaande is tussen partijen in geschil: 1) of de afhaal- en bezorgfunctie moet worden aangemerkt als horeca, zoals verweerder vindt, of als detailhandel, zoals eiseres vindt, en dus of deze functie wel of niet in strijd is met het bestemmingsplan en 2) of verweerder, als ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van strijd met het bestemmingsplan, op goede gronden heeft geweigerd af te wijken van het bestemmingsplan.
      
      
        
          Past de afhaal- en bezorgfunctie binnen het bestemmingsplan? 
        
      
      
      7. De rechtbank gaat uit van het volgende juridische kader.
      
    
    
      7.1.
      Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is het verboden om zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. 
      
    
    
      7.2.
      Het pand aan de [adres] in Maastricht valt binnen het bestemmingsplan ‘Maastricht Zuidwest’, dat aan de gronden een uit te werken bestemming ‘Gemengd’ toekent. Deze bestemming is uitgewerkt in het uitwerkingsplan ‘Winkelcentrum Carré’, dat aan het perceel de bestemming ‘Gemengd’ toekent. Het uitwerkingsplan bevat regels voor deze bestemming en verwijst voor het overige naar het moederplan 
      
    
    
      7.3.
      De voor ‘Gemengd’ aangewezen gronden zijn op grond van artikel 3 van het uitwerkingsplan bestemd voor, voor zover hier relevant, detailhandel. 
      
      
        Op grond van artikel 1.37 van de regels van het moederplan wordt onder detailhandel verstaan: het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen en, verhuren en leveren van goederen aan personen die, die goederen kopen of huren voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit. Hieronder worden mede begrepen galeries.
      
      
      
        Op grond van artikel 1.51 van de regels van het moederplan wordt onder horecabedrijf verstaan: een bedrijf of instelling, gericht op één of meer van de navolgende bedrijfsmatige activiteiten: 
      
      a.	het verstrekken van nachtverblijf;
      b.	het verstrekken en/of bereiden van drank en/of etenswaren voor consumptie (al dan niet ter plaatse);
      c.	het exploiteren van zaalaccommodatie;
      d.	discotheek/dancing.
      
      
        De horecabedrijven worden in dit bestemmingsplan, voor zover hier relevant, als volgt onderverdeeld: 
      
      
      
        horeca categorie 1: een horecabedrijf dat qua exploitatievorm aansluit bij winkelvoorzieningen en waar naast overwegend niet ter plaatse bereide kleinere etenswaren in hoofdzaak alcoholvrije drank(en) worden verstrekt;
      
      
      
        horeca categorie 2: een inrichting die geheel of in overwegende mate gericht is op het verstrekken van maaltijden of etenswaren die ter plaatse genuttigd plegen te worden. Daaronder worden begrepen: cafetaria/snackbar, fastfood en broodjeszaken, lunchroom, konditorei, ijssalon/ijswinkel, koffie en/of theeschenkerij, afhaalcentrum, eetwinkels, restaurant. 
      
      
      
        Op grond van artikel 1.30 van de regels van het moederplan wordt onder cafetaria/snackbar/afhaalservice/fastfoodbedrijf verstaan: een horecabedrijf dat tot hoofddoel heeft het verstrekken van voor consumptie ter plaatse bereide kleine etenswaren, met als nevenactiviteit het verstrekken van zwakalcoholische en niet-alcoholische dranken.
      
      
      8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de door eiseres aangevraagde toko met afhaal- en bezorgmogelijkheden is te kwalificeren als horecabedrijf en dus in strijd is met het bestemmingsplan. Verweerder wijst in dit kader op de definitiebepaling van horeca categorie 2 waarin expliciet een afhaalcentrum is genoemd. Volgens verweerder is er in dit geval sprake van een afhaalcentrum, omdat de activiteiten die in het pand plaatsvinden, bestaan uit het (laten) afhalen van maaltijden.
      
      9. De voorzieningenrechter heeft in zijn uitspraak van 22 februari 2022 verweerder gevolgd in zijn standpunt: de activiteiten bestaan uit het (laten) afhalen van maaltijden en een afhaalcentrum is expliciet genoemd in de begripsbepaling ‘horeca categorie 2’. Het onderdeel “ter plaatse” in die begripsbepaling moet volgens de voorzieningenrechter worden opgevat als “al dan niet ter plaatse”, overeenkomstig de overkoepelende definitie van ‘horecabedrijf” en omdat bij het in deze definitie genoemde afhaalcentrum etenswaren juist niet ter plaatse worden genuttigd, zodat “al dan niet ter plaatse" kennelijk de bedoeling van de planwetgever is geweest. 
      In de uitspraak van 20 juli 2022 heeft de voorzieningenrechter eveneens geoordeeld dat er sprake is van een horecabedrijf en dus van strijdigheid met het bestemmingsplan. Daarbij heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de onderneming van eiseres is gericht op het verstrekken en bereiden van etenswaren voor consumptie (al dan niet ter plaatse). Er wordt immers sushi op bestelling bereid, die daarna wordt afgehaald of bezorgd kan worden. Daarmee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een horecabedrijf in de zin van artikel 1.51 van de planregels. De voorzieningenrechter oordeelt dat enkel hiermee al vast is komen te staan dat sprake is van horeca. Voor het aanmerken van een bedrijf als horeca is immers van belang of het bedrijf voldoet aan de definitie daarvan in artikel 1.51 van het bestemmingsplan. Onder welke horeca-categorie het bedrijf vervolgens valt, is daarbij niet doorslaggevend. 
      
      10. De rechtbank overweegt als volgt. 
      
    
    
      10.1.
      Afhalen en bezorgen kan worden aangemerkt als detailhandel of horeca, mede afhankelijk van de definities hiervan in het bestemmingsplan. Een enkele bezorgfunctie zou nog kunnen worden aangemerkt als een bedrijf (catering), maar daarvan is hier geen sprake omdat het gaat om een afhaal- en bezorgfunctie. Voor het aanmerken van activiteiten als detailhandel is in het algemeen bepalend de “uitstalling ten verkoop”. Voor het kunnen aanmerken van activiteiten als horeca is in het algemeen bepalend het “ter plaatse nuttigen” van dranken en etenswaren.
      
    
    
      10.2.
      Voor de afhaalactiviteiten vindt geen “uitstalling ter verkoop” plaats. De verkoop in de supermarkt staat los van de afhaalactiviteiten. Dat maakt dat de afhaalactiviteiten, ondanks dat daarbij sprake is van het bedrijfsmatig aanbieden van etenswaren, naar het oordeel van de rechtbank niet als detailhandel in de zin van het bestemmingsplan kunnen worden gekwalificeerd.
      
    
    
      10.3.
      De rechtbank volgt verweerder niet in zijn motivering dat sprake is van horecabedrijf vanwege het feit dat in de definitiebepaling van horeca categorie 2 een “afhaalcentrum” wordt genoemd. Dit is een uitleg die uitgaat van een innerlijke tegenstrijdigheid in dit begrip (enerzijds “ter plaatse nuttigen” en anderzijds juist alleen “afhalen”) en ook niet rijmt met de definitie van ‘afhaalservice’. De rechtbank geeft de voorkeur aan een uitleg die uitgaat van de letterlijke tekst van het begrip (zonder aanvulling of weglating) en die niet uitgaat van innerlijke tegenstrijdigheid. Een afhaalcentrum is in het bestemmingsplan niet gedefinieerd. Wel wordt een afhaalservice genoemd in artikel 1.30 (cafetaria/ snackbar/ afhaalservice/ fastfoodbedrijf) van de planregels en dat is “een horecabedrijf dat tot hoofddoel heeft het verstrekken van voor consumptie ter plaatse bereide kleine etenswaren, met als nevenactiviteit het verstrekken van zwakalcoholische en niet-alcoholische dranken”. Kennelijk is de gemeenteraad bij vaststelling van het bestemmingsplan ervan uitgegaan dat onder afhalen ook kan worden begrepen het ter plaatse nuttigen van eten, zo leidt de rechtbank uit deze definitie af. Dat betekent dat ook van een uitleg van het begrip ‘horeca categorie 2’ kan worden uitgegaan die niet innerlijk tegenstrijdig is, namelijk wanneer onder een afhaalcentrum wordt begrepen een centrum waar eten kan worden afgehaald en tevens ter plaatse eten kan worden genuttigd. Dat betekent weer dat het afhalen op zichzelf bezien, dus zonder zitgelegenheid, iets anders kan zijn dan het afhaalcentrum als bedoeld in de horecadefinitie. Die uitleg klopt ook met wat in normaal spraakgebruik onder afhaalcentrum moet worden verstaan. Het woordenboek van Van Dale definieert een afhaalcentrum als: “afhaalrestaurant” en een afhaalrestaurant is volgens de Van Dale: “een restaurant dat ook de mogelijkheid biedt kant-en-klare maaltijden te kopen die elders geconsumeerd worden”. In deze uitleg van ‘horeca categorie 2’ valt een enkele afhaalservice, zonder mogelijkheid om ter plaatste te eten, niet onder de definitie van horeca. Nu de in de aanvraag opgenomen zitgelegenheid slechts optioneel is kan daaraan naar het oordeel van de rechtbank in dit verband geen doorslaggevende betekenis worden toegekend (zonder aanvrager in de gelegenheid te stellen de aanvraag hierop aan te passen). Het voorgaande betekent dat de rechtbank de motivering van verweerder waarom sprake is van horeca niet volgt. Dat leidt echter niet tot de conclusie dat het standpunt van verweerder dat in dit geval sprake is van horeca onjuist is. 
      
    
    
      10.4.
      De rechtbank is met de voorzieningenrechter in de uitspraak van 20 juli 2022 namelijk van oordeel dat de afhaalactiviteiten gericht zijn op het verstrekken en bereiden van etenswaren voor consumptie (al dan niet ter plaatse). Er wordt namelijk sushi op bestelling bereid, die daarna wordt afgehaald of bezorgd kan worden. Hiermee is sprake van een horecabedrijf zoals bedoeld in artikel 1.51 van de bestemmingsplanregels. Onder welke categorie horeca het bedrijf vervolgens is te vatten, is daarbij niet doorslaggevend, ook omdat uit de definitie van horeca niet expliciet volgt dat alleen sprake is van horeca als de activiteit valt onder een van de genoemde subcategorieën.
      
    
    
      10.5.
      Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de afhaalactiviteiten, mede gelet op de systematiek van het bestemmingsplan, eerder als horeca dan als detailhandel moet worden aangemerkt. Dat betekent dat de afhaalfunctie op grond van het bestemmingsplan niet is toegestaan en dat verweerder in zoverre de omgevingsvergunning dus terecht geweigerd heeft vanwege strijd met het bestemmingsplan.
      
      
        
          Heeft verweerder terecht geweigerd af te wijken van het bestemmingsplan? 
        
      
      
      11. De rechtbank stelt voorop dat het besluit om aan een activiteit in afwijking van het bestemmingsplan al dan niet medewerking te verlenen een bevoegdheid is van verweerder, waarbij hij beleidsruimte heeft. De rechtbank moet dat besluit terughoudend toetsen, in die zin dat het niet aan de rechtbank is om te bepalen of medewerking moet worden verleend, maar dat de rechtbank enkel beoordeelt of verweerder in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen en dit voldoende gemotiveerd heeft.
      
      12. Verweerder heeft – samengevat – aan de weigering van de omgevingsvergunning c.q. van de afwijking van het bestemmingsplan ten grondslag gelegd dat de door eiseres aangevraagde toko met afhaalmogelijkheid ter plaatse niet is toegestaan nu dit laatste is aan te merken als winkelondersteunende horeca bij food. Op grond van het horecabeleid 2016-2019 van de gemeente Maastricht (hierna: het horecabeleid) kan volgens verweerder enkel medewerking worden verleend aan winkelondersteunende horeca indien het assortiment hoofdzakelijk uit non-food producten bestaat (horeca categorie 1). Daarnaast stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres horeca categorie 2 had moeten aanvragen met een daarbij behorende uitgebreidere motivering en onderbouwing. Nu eiseres winkelondersteunende horeca heeft aangevraagd kan volgens verweerder het initiatief niet getoetst worden aan de criteria van horeca categorie 2 zoals opgenomen in de horecabeleidsnota.  
      
      13. De rechtbank overweegt als volgt. 
      
    
    
      13.1.
      De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat de door eiseres aangevraagde (toko met) afhaalmogelijkheid niet is aan te merken als winkelondersteunende horeca. In de bijlage bij het horecabeleid is als definitie van winkelondersteunende horeca immers opgenomen: “Een detailhandel die overwegend gericht is op de verkoop van non-food producten die ter plaatse genuttigd kunnen worden. Bij deze vorm van mag 25% van het totale winkelvloeroppervlak voor horeca worden gebruikt. Echter zonder terras, zonder alcohol en zonder reclame voor het horecadeel. Er is geen exploitatievergunning vereist (zie categorie horeca 1)”. Hoewel het eerste deel van deze definitie verwarrend en onjuist is (“non-food producten die ter plaatse genuttigd kunnen worden”) blijkt uit de tekst van voornoemde bijlage wel wat wordt bedoeld: “Er is sprake van winkelondersteunende horeca bij een combinatie van detailhandel en droge horeca. De hoofdactiviteit van de inrichting is daarbij non-food detailhandel, en ondergeschikt en ondersteunend daaraan vindt kleinschalige horeca plaats”. De door eiseres aangevraagde toko is juist detailhandel die overwegend gericht is op de verkoop van food producten. Dat betekent dat eiseres zich niet kan beroepen op het horecabeleid voor zover dat ziet op winkelondersteunende horeca.
      
    
    
      13.2.
      
        Hoewel eiseres de aanvraag voor de omgevingsvergunning niet als zodanig heeft ingestoken, zou de toko met afhaalmogelijkheid (en eventueel zitgelegenheid) wel kunnen vallen onder een “aanvraag voor nieuw initiatief in een niet horecapand” zoals bedoeld in het horecabeleid. Verweerder heeft aangegeven dat het initiatief als zodanig niet is getoetst en beoordeeld omdat eiseres onvoldoende informatie hiertoe heeft overgelegd. De rechtbank is echter van oordeel dat het aan verweerder is om expliciet informatie op te vragen indien dat nodig is voor de toetsing van de aanvraag. Uit het dossier blijkt niet dat dit door verweerder is gedaan en ook ter zitting is aangegeven dat in het geheel geen overleg is gevoerd. Bovendien zijn de aspecten die zijn opgenomen in het horecabeleid en waaraan getoetst wordt door verweerder in geval van een nieuw initiatief in een niet-horecapand naar het oordeel van de rechtbank aspecten die niet per definitie aan eiseres zijn om te onderzoeken en waarvoor dus niet per definitie informatie van eiseres benodigd is. In het horecabeleid staat: “Alleen een nieuw verzoek met een bijzonder gewild concept maakt een kans in een niet-horecapand. De profielschets is hierbij wederom het uitgangspunt. Past het initiatief in het profiel, is het concept vernieuwend en een aanwinst voor de stad én past het initiatief op deze plaats dan kan in principe worden meegewerkt aan het initiatief”. De profielschets is blijkens het horecabeleid een schets van het profiel van een wijk of straat, opgesteld door de gemeente in nauw overleg met de buurtkaders en de aanwezige horeca, die door verweerder wordt vastgesteld en wordt herzien op basis van actuele ontwikkelingen. Als toetsingscriteria worden vermeld in het beleid: 
        “- Uniciteit: hebben we dit type horeca of concept al in de stad of zijn er al te veel?
      
      
        - Gewild: is er behoefte aan dit type horeca in de stad (bijvoorbeeld bij bepaalde doelgroepen)?
      
      
        - Kwaliteit: stijgt de kwaliteit van het aanbod (bijvoorbeeld een sterrenkok of BIB-gourmand)?
      
      
        - Bijzonder: trekt het initiatief nieuwe bezoekers aan?”
      De rechtbank is van oordeel dat juist verweerder kan beoordelen of een horeca-initiatief past op de beoogde locatie (op basis van de door de gemeente te maken profielschets) en dat het aan verweerder is om te onderzoeken en te bepalen of er in de stad al een bepaald type horeca of concept aanwezig is of dat hier juist te veel van is. Dit geldt ook voor de vraag of de kwaliteit van het aanbod stijgt. Dat een behoefteonderzoek gewenst is van de initiatiefnemer, waaruit ook kan blijken of het initiatief nieuwe bezoekers aantrekt op deze plaats, is daarbij voorstelbaar, maar de rechtbank is van oordeel dat het dan aan verweerder in samenwerking met de initiatiefnemer is om te zorgen voor voldoende informatie alvorens de aanvraag kan worden afgewezen.
      
    
    
      13.3.
      Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende informatie heeft vergaard bij de voorbereiding van de afwijzing van de omgevingsvergunningaanvraag en onvoldoende gemotiveerd heeft waarom aan eiseres geen omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan is verleend. 
      
      
      
        
          Hoe nu verder? 
        
      
      
      
        14.	De rechtbank heeft, eigenlijk met verbazing, het volgende geconstateerd. 
      
      
    
    
      14.1.
      De door eiseres ingediende aanvraag voor een omgevingsvergunning dateert van 5 maart 2021. Het besluit van verweerder tot weigering van de omgevingsvergunning is op 9 juli 2021 genomen en het bestreden besluit waarbij het bezwaar van eiseres ongegrond is verklaard dateert van 2 november 2021. Daarnaast heeft verweerder op 26 november 2021 aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt en tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 22 februari 2022 het verzoek van eiseres afgewezen en bij besluit van 6 april 2022 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de last onder dwangsom ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld en opnieuw de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij besluit van 3 mei 2022 heeft verweerder aan eiseres wederom een last onder dwangsom opgelegd. Eiseres heeft hiertegen een bezwaarschrift ingediend en weer de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft op 20 juli 2022 uitspraak gedaan. Kortom: er is al veel gebeurd en veel gecommuniceerd tussen partijen en over hun geschil, vanaf in ieder geval begin 2021.
      
    
    
      14.2.
      Partijen verschillen van mening over hoe nu precies het concept (de toko in de vorm van een supermarkt met eventueel een zitgelegenheid en met een afhaal- en bezorgservice en met een keuken waarin vers eten wordt bereid voor de supermarkt en het afhalen en bezorgen) moet worden gekwalificeerd en gewaardeerd. De discussie die tussen partijen wordt gevoerd gaat tot nu toe eigenlijk alleen over de vraag hoe dit concept juridisch gekwalificeerd moet worden. Er heeft, zo is ter zitting door verweerder bevestigd, geen enkel overleg tussen partijen plaatsgevonden over wat er wél is toegestaan of mogelijk kan worden toegestaan met betrekking tot het concept en onder welke voorwaarden eventueel wel medewerking verleend kan worden aan dit of een vergelijkbaar concept. Er heeft ook geen duidelijk overleg plaatsgevonden over wat eiseres daarvoor moet aanleveren of wat eiseres (eventueel) moet aanpassen aan het concept. Evenmin heeft een beoordeling plaatsgevonden aan de hand van de ruimtelijke uitstraling, in plaats van aan de hand van definities. Omdat eiseres niet op zitting aanwezig was, heeft een dergelijk gesprek ook niet op zitting kunnen plaatsvinden of daar geïnitieerd kunnen worden.
      
    
    
      14.3.
      Hetgeen onder 14.1 en 14.2 is overwogen samenvoegend: al geruime tijd zijn partijen met elkaar in meer juridische geschillen verwikkeld, terwijl kennelijk geen van beide partijen daarbij de moeite genomen heeft met elkaar om tafel te gaan zitten en in onderling overleg te bekijken wat wel en niet mogelijk is. De rechtbank acht het, mede ter finale geschilbeslechting, gewenst dat partijen dit overleg aangaan.
      
      
      
      
      
        
          Conclusie en gevolgen 
        
      
      
      
        15. Hetgeen onder 13.3 geoordeeld en onder 14.3 overwogen is, brengt de rechtbank tot het volgende. Ten behoeve van finale geschilbeslechting en om te voorkomen dat verweerder na terugverwijzing enkel een nieuw besluit neemt met een beter gemotiveerde weigering op basis van het beleid, doet de rechtbank een tussenuitspraak met een burger- en bestuurlijke lus. Dit houdt het volgende in.
      
      
    
    
      15.1.
      De rechtbank geeft eiseres en verweerder de gelegenheid voor het onder 14.3 genoemde onderling overleg. Verweerder dient daartoe eiseres uit te nodigen binnen één week na deze tussenuitspraak. Indien verweerder geen gebruik maakt van deze gelegenheid tot herstel van het onder 13.3 geconstateerde (zorgvuldigheids)gebrek, dan dient hij dit binnen twee weken na deze tussenuitspraak te laten weten. Het overleg tussen partijen dient bij voorkeur binnen drie weken na de uitnodiging plaats te vinden. Het staat eiseres vrij om hier wel of niet gebruik van te maken. Indien eiseres geen gebruik wenst te maken van het overleg dan verzoekt de rechtbank dit binnen twee weken na de uitnodiging, aan verweerder en de rechtbank te laten weten Het is aan verweerder om de rechtbank op de hoogte te houden van de voortgang.
      
    
    
      15.2.
      Binnen vier weken na het overleg levert eiseres, indien de uitkomst van het overleg daartoe aanleiding geeft, een aangepast plan aan verweerder aan en/of een nadere onderbouwing op basis van het overleg. 
      
    
    
      15.3.
      Binnen zes weken na ontvangst hiervan neemt verweerder een nieuw besluit op basis van het overleg en, indien aan de orde, de nieuwe door eiseres aangeleverde stukken. 
      
      16. Als verweerder gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen en dit uitmondt in een nieuw besluit zoals bedoeld onder 15.3, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. De rechtbank zal partijen, na hun reactie of het uitblijven daarvan, nog informeren over de wijze waarop het beroep verder wordt behandeld. Daartoe behoort uitdrukkelijk de mogelijkheid om zonder nieuwe zitting uitspraak te doen.
      
      17. Het geschil zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in de tussenuitspraak, omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht.
      
      18. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
    
      
        heropent het onderzoek;
      
      
        draagt verweerder op binnen twee weken na bekendmaking van deze tussenuitspraak de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het geconstateerde gebrek te herstellen;
      
      
        stelt verweerder in de gelegenheid om het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak, binnen de termijnen genoemd onder 15.1 en 15.3
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Snijders, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. A.E.M. Genders, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2023          .
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 11 juli 2023
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
  
  
     Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). 
  
  
     ECLI:NL:RBLIM:2022:1341. 
  
  
     ECLI:NL:RBLIM:2022:5664.  
  
  
     Vastgesteld op 18 juni 2013.
  
  
     Vastgesteld op 10 maart 2015.
  
  
     De volgens verweerder als horeca aan te merken afhaal- en bezorgfunctie.
  
  
     Artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo.
  
  
     ECLI:NL:RBLIM:2022:1341, r.o. 11 en 12. 
  
  
     “(…) etenswaren die ter plaatste genuttigd plegen te worden”
  
  
     ECLI:NL:RBLIM:2022:5664, r.o. 16. 
  
  
     Vergelijk de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 13 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ1071, en 14 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1546. 
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 30 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY9944, r.o. 3.1. 
  
  
     Vergelijk de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 2 november 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:4713, r.o. 5.4.
  
  
     Zie hetgeen hiervoor onder 5.2 is overwogen.
  
  
     Vastgesteld door de gemeenteraad op 31 mei 2016.
  
  
     Artikel 3:2 van de Awb.
  
  
     Zie de uitspraak van de Afdeling van 12 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2877.