ECLI:NL:RBNHO:2023:8068, Rechtbank Noord-Holland, 06-07-2023, 9411329 EL 21-35
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Dexia.

vonnis	
    
    
      
        RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
      
      Zittingsplaats Alkmaar 
      Zaaknummer: 9411329 EL 21-35
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter van 6 juli 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      eisende partij,
      gemachtigde: USG Legal Professionals B.V.,
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] , 
      
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces.
    
    
    
      Partijen worden hierna Dexia en [gedaagde] genoemd.
    
  
  
    
      1De verdere procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 16 februari 2023;
        
        
          de akte uitlaten tussenvonnis van 13 april 2023 van [gedaagde] met producties;
        
        
          de antwoord akte van 8 juni 2023 van Dexia.
        
      
    
    
      1.2.
      Hierna is opnieuw vonnis bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 2.1.	De kantonrechter blijft bij wat in voornoemd tussenvonnis is overwogen en beslist. Bij dat vonnis is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld zijn stelling dat Verzekerings Advies Holland, Hypotheek Advies Groep (H.A.G.) en Hollandse Zelfzorg Advies Groep (Z.A.G.) als één tussenpersoon moeten worden gezien te verduidelijken. [gedaagde] heeft bij akte zijn stelling nader met stukken onderbouwd. 
    
    
      2.2.
      Dexia heeft in haar akte – kort gezegd – geconcludeerd dat de onderlinge verhoudingen tussen de verschillende entiteiten zoals genoemd op het aanvraagformulier en de overeenkomst niet duidelijk zijn geworden. Het is hierdoor niet duidelijk welke tussenpersoon betrokken is geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst.
      
    
    
      2.3.
      De kantonrechter stelt echter vast dat uit de overgelegde aanvraagformulier en  overeenkomst blijkt dat Verzekerings Advies Holland en H.A.G. hetzelfde ATP-nummer, te weten [ATP-nr.] , hebben. Dit ATP-nummer is door Dexia aan de diverse adviseurs verstrekt. Het moet Dexia dan ook duidelijk zijn dat Verzekerings Advies Holland en H.A.G. nauwe banden hebben. Het is de kantonrechter voorts duidelijk dat H.A.G. gebruik maakte van vele handelsnamen. Daarnaast bestond de Z.A.G.. De aanvraagformulieren zijn verstuurd vanaf een faxnummer dat kennelijk toebehoort aan Z.A.G.. Ook de kredietovereenkomst is via bemiddeling van Z.A.G. afgesloten. Van zowel H.A.G. als Z.A.G. was H.A.G. Holding B.V. de enig aandeelhouder. Al met al is sprake van een samenhang van ondernemingen die zich tegenover [gedaagde] heeft gepresenteerd als één adviseur.
      
    
    
      2.4.
      Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] de overeenkomst met Dexia heeft afgesloten via de tussenpersoon Verzekerings Advies Holland en/of H.A.G. (in samenhang met Z.A.G.). Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. In het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022  (ECLI :NL:HR:2022:862) is opnieuw geoordeeld dat indien de afnemer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan nadat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens – naar de aanbieder wist of behoorde te weten – als financieel adviseur is opgetreden door advies te geven, daarmee vaststaat dat de aanbieder heeft gecontracteerd in strijd met het verbod van artikel 41 NR 1999, dan wel met het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 NR 1995. De Hoge Raad heeft daarbij, zoals (de gemachtigden van) partijen bekend is, bepaald dat het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, waarbij een aantal omstandigheden zijn genoemd, die bij de beoordeling daarvan van belang kunnen zijn. Ook indien niet wordt vastgesteld dat die omstandigheden zich voordoen, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als door de Hoge Raad bedoeld, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer.
    
    
      2.5.
      
        Dexia stelt in haar laatste akte dat op basis van de door de Hoge Raad tot
        uitgangspunt genomen wet- en regelgeving, de vraag of een aanbeveling die een tussenpersoon als geschikt voor een afnemer heeft voorgesteld niet los kan worden gezien van het door de tussenpersoon verrichte onderzoek naar de financiële positie, kennis en ervaring en de beleggingsdoelstellingen. Dexia gaat er daarmee ten onrechte van uit dat het genoemde arrest van de Hoge Raad meebrengt, dat een afnemer dient aan te tonen dat de tussenpersoon een geschiktheidsonderzoek heeft uitgevoerd en op basis daarvan de betreffende overeenkomst als geschikt aan de afnemer heeft voorgesteld. Deze lezing van het arrest wordt niet gevolgd. Er kan immers, volgens het arrest, ook sprake zijn van een gepersonaliseerde aanbeveling als de aanbeveling  is voorgesteld als geschikt voor de betreffende afnemer zonder dat deze berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Zelfs als in het geheel geen afweging is gemaakt, kan onder omstandigheden sprake zijn van een aanbeveling die – wellicht geheel ten onrechte – door de tussenpersoon is voorgesteld als geschikt voor de betreffende afnemer (het verkooppraatje). 2.6.	De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon [gedaagde] heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon [gedaagde] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [gedaagde] . Dat is immers degene die zich op de rechtsgevolgen van het onrechtmatig handelen van Dexia en de vergunningplichtige advisering beroept. De door [gedaagde] gestelde feiten en omstandigheden dienen voldoende concreet te zijn en zo mogelijk voorzien van onderbouwing. Voor zover Dexia de gestelde feiten en omstandigheden betwist, dient die betwisting eveneens voldoende gemotiveerd te zijn. Bij de beoordeling of de stellingen voldoende concreet en onderbouwd zijn en of het verweer voldoende gemotiveerd is weegt mee, dat beide partijen al zeer lange tijd – in elk geval sinds de opt-out door [gedaagde] in 2007 – weten dat over de totstandkoming van de overeenkomst en de afwikkeling daarvan een gerechtelijke procedure gevoerd zal (kunnen) worden, zodat van hen verlangd mag worden de voor hun procespositie relevante informatie en stukken te hebben verzameld en bewaard.
      
    
    
      2.7.
      
        
          [gedaagde] stelt over de feitelijke gang van zaken het volgende:
        
          ‘ [gedaagde] en zijn (inmiddels overleden) echtgenote zijn ongevraagd aan de deur benaderd door een adviseur van Hypotheek Advies Groep, de heer [adviseur] (hierna te noemen: ‘adviseur’. De echtgenote van [gedaagde] heeft een afspraak gemaakt voor een huisbezoek om de financiële situatie door te nemen, nu zij en [gedaagde] van plan waren om een huis te kopen. De adviseur zou hun kunnen adviseren over de af te sluiten hypotheek. Zowel [gedaagde] als zijn (inmiddels overleden) echtgenote waren aanwezig bij de gesprekken.
        
        
          Tijdens het eerste gesprek heeft de adviseur geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [gedaagde] . Zo is met de adviseur besproken dat [gedaagde] een groot gezin had met zes kinderen en over het feit dat [gedaagde] en zijn echtgenote van plan waren om een huis te kopen. Ze hadden hier nog geen hypotheek voor geregeld. Daarnaast is met de adviseur gesproken over de wens van [gedaagde] om, gezien zijn grote gezin, een financiële reserve op te bouwen. De adviseur gaf aan dat hij een goede constructie wist om een financiële reserve op te creëren. De adviseur adviseerde [gedaagde] om een Capital Effect product van Bank Labouchere af te sluiten. Dit product zou namelijk een hoog rendement hebben, doordat in goede bedrijven zou worden geïnvesteerd. De adviseur onderbouwde zijn verhaal door middel van positieve rekenvoorbeelden. Voor dit product kon maandelijks een bedrag worden ingelegd, of een bedrag worden vooruitbetaald. De adviseur adviseerde [gedaagde] om een vooruitbetaling te doen in het product van NLG 24.000,-. Nu [gedaagde] dit bedrag niet uit eigen middelen kon betalen adviseerde de adviseur om een krediet af te sluiten bij de Direktbank voor NLG 30.000,- om de vooruitbetaling te kunnen voldoen. Volgens de adviseur zou [gedaagde] op deze wijze een aanzienlijk vermogen opbouwen, waardoor [gedaagde] het krediet weer kon aflossen en daarnaast nog genoeg overhield ten behoeve van een financiële reserve. [gedaagde] en zijn echtgenote hadden geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten. Zodoende vertrouwde zij volledig op de deskundigheid van de adviseur. Daarom hebben zij ook het advies van de adviseur opgevolgd. Bij dit gesprek is het aanvraagformulier in orde gemaakt. Vervolgens heeft de adviseur het krediet bij de Direktbank voor [gedaagde] in orde gemaakt. De krediet- overeenkomst wordt overgelegd als productie. De adviseur is nog een keer bij [gedaagde] thuis geweest voor het ondertekenen van de overeenkomst van het Capital Effect. De getekende overeenkomst heeft hij weer met zich mee genomen.’ 
          
        
      
    
    
      2.8.
      
        [gedaagde] heeft, ter onderbouwing van zijn stellingen, gewezen op de volgende stukken die in het geding zijn gebracht:- een kopie van het aanvraagformulier Capital Effect van 14 november 2000 op naam van [gedaagde] met daarop geschreven het contractnummer [contractnr.] , voorzien van adviseursnummer ‘ATP- [ATP-nr.] ’, de kantoornaam ‘Hypotheek Advies Groep’ en de naam van de adviseur ‘ [adviseur] ’, 
      - een kopie van de overeenkomst van 20 november 2000 met contractnummer [contractnr.] , voorzien van het adviseursnummer: [ATP-nr.] -Verzekerings Advies Holland, 
      - een kopie van de kredietovereenkomst met Direktbank N.V. van 22 november 2000, afgesloten via ZAG Zelfzorg Advies Groep, voor een bedrag van NLG 30.000,-,
      - een uittreksel uit de Kamer van Koophandel, waaruit blijkt dat VAH zich van 1997 tot 2016 bezighield met bemiddeling en verkoop van verzekeringen en financiële diensten,
      - uittreksels uit de Kamer van Koophandel van de Hollandse Zelf Zorg Advies Groep Z.A.G. B.V. en de Hollandse Hypotheek Advies Groep H.A.G. B.V..
      
    
    
      2.9.
      
        Met deze feitelijke uiteenzetting en stukken heeft [gedaagde] voldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een specifiek op de persoon van [gedaagde] gericht financieel advies van de adviseur van de tussenpersoon om een specifiek effectenleaseproduct met Dexia overeen te komen. Voldoende aannemelijk is, mede gelet op het feit dat de aanvraagformulieren zijn ondertekend te [woonplaats] , zijnde de woonplaats van [gedaagde] , dat sprake is geweest van een huisbezoek door de tussenpersoon. Zonder aanwijzingen van het tegendeel, die ontbreken, kan er dan vanuit worden gegaan dat de tussenpersoon daarbij (ook) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van [gedaagde] . Ook kan er dan vanuit worden gegaan dat de tussenpersoon aan de hand van een inventarisatie van de persoonlijke situatie en wensen van [gedaagde] heeft geadviseerd het product aan te schaffen. Verder is voldoende onderbouwd dat de tussenpersoon ook een ander financieel product heeft geadviseerd, zoals een kredietovereenkomst en er kan dan eveneens vanuit worden gegaan dat de tussenpersoon zich niet heeft beperkt tot het geven van algemene informatie over de verschillende beleggingen of over effectenleaseproducten. 
        Tegenover de concreet toegelichte stellingen van [gedaagde] heeft Dexia, gelet op de hiervoor genoemde motiveringseisen, haar verweer onvoldoende onderbouwd. Daarmee heeft zij niet voldaan aan de motiveringsplicht. Hieruit volgt dat sprake is geweest van een vergunningsplichtig advies door de tussenpersoon. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Hetgeen Dexia in dit verband heeft aangevoerd maakt het voorgaande niet anders.  wetenschap Dexia
      
    
    
      2.10.
      
        [gedaagde] stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon een op de persoon van [gedaagde] toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit. In diverse uitspraken van verschillende rechtbanken is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat tussenpersonen, zoals Verzekerings Advies Holland en/of H.A.G., op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaven. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure anders te oordelen, te minder nu [gedaagde] genoegzaam heeft aangetoond dat de tussenpersoon zich in haar algemene naar buiten toe gerichte publicaties (zoals inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en dergelijke) profileerde als persoonlijk adviseur op maat. 
    
    
      2.11.
      
        Hoewel in dit geval niet is gebleken dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan [gedaagde] , had het, gelet op wat hiervoor is overwogen, op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van een leaseovereenkomst, zoals in dit geval de overeenkomst met [gedaagde] , actief navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van de tussenpersoon, om te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst met [gedaagde] kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat [gedaagde] door de tussenpersoon is geadviseerd.
        
          aansprakelijkheid Dexia
          2.12.	Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met [gedaagde] de overeenkomsten is aangegaan, heeft zij jegens [gedaagde] onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan [gedaagde] omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zie de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia. 
      
      
      
        
          conclusie
          2.13.	Uit het voorgaande volgt, dat niet ten volle kan worden vastgesteld dat Dexia niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is. Wat Dexia nog wel aan [gedaagde] verschuldigd is, kunnen partijen inmiddels berekenen. Zoals in de vele uitspraken in soortgelijke zaken is geoordeeld, bestaat de voor vergoeding in aanmerking komende schade uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, één en ander volgens het door Dexia overgelegde (gecorrigeerde) financiële overzicht waarvan de juistheid door [gedaagde] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag volgens de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). In het geval reeds eerder een schadevergoeding door Dexia is betaald, geldt ten aanzien van de verrekening daarvan hetgeen is overwogen in de beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 25 november 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:7910). Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
      
      
    
    
      2.14.
      Gelet op het voorgaande behoeven de overige weren van [gedaagde] niet inhoudelijk besproken te worden. De vordering van Dexia zal met inachtneming hiervan worden toegewezen als na te melden. Gelet op het voorgaande zal Dexia als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
      2.15.
      De gevorderde nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen, voor zover nakosten gemaakt zullen worden en Dexia niet vrijwillig binnen veertien dagen na aanschrijving van [gedaagde] aan de veroordeling in het vonnis heeft voldaan. Daarbij wordt overwogen dat Dexia, indien deze door de aanschrijving van [gedaagde] pas kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van het vonnis, de gelegenheid moet worden geboden om binnen een redelijke termijn aan de veroordeling in dit vonnis te voldoen, waarbij een termijn van veertien dagen als een redelijke termijn voor nakoming wordt gezien. De nakosten zullen worden vastgesteld op € 132,00.  
    
  
  
    
      3
      3.	De beslissing
    
      De kantonrechter
    
    
      3.1.
      verklaart voor recht dat Dexia niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is, nadat is overgegaan tot uitbetaling van de schadevergoeding als onder 2.13. weergegeven,
    
    
      3.2.
      veroordeelt Dexia in de proceskosten, die aan de zijde van [gedaagde] tot en met heden worden vastgesteld op € 660,00 aan salaris van de gemachtigde, 
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt Dexia, onder de voorwaarde dat deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [gedaagde] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, vastgesteld op € 132,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis,
    
    
      3.4.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A. van Dijk, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.