ECLI:NL:OGEAA:2023:76, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 07-02-2023, AUA202203403
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2023-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: EJ. Arbeid. Bewijsopdracht. Het Land wordt toegelaten getuigenbewijs te leveren van zijn stelling dat er op de afdeling van DIMP waar de werknemer werkzaam was intern beleid gold over het gebruik van persoonlijke debetkaarten van medewerkers voor het verrichten van betalingen voor klanten van DIMP, dat werknemer met dit beleid bekend was en dat dit beleid strikt werd nageleefd.

Beschikking van 4 april 2023
    Behorend bij E.J. nr. AUA202203403
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
      
        [Naam Verzoeker],
      te Aruba, 
      verzoekster,
      hierna te noemen: [Verzoeker],
      gemachtigde: de advocaat mr. G. de Hoogd,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        HET LAND ARUBA,
      te Aruba, 
      verweerder,
      hierna te noemen: het Land,
      gemachtigde: mr. [H] (DRH).
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties, ingediend op 3 oktober 2022;
      - het verweerschrift met producties, ingediend 22 november 2022;
      - de brief van [Verzoeker] met producties, ingediend op 5 januari 2023;
      - de pleitnota’s van partijen;
      - de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van 10 januari 2023, waarbij zijn verschenen [Verzoeker] in persoon bijgestaan door haar gemachtigde en het Land bij haar gemachtigde, alsmede [T] (controleur), [M] (Hoofd P&O) en [V] (waarnemer financiële afdeling).
      
    
    
      1.2
      De datum voor de beschikking is nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1 [
      Verzoeker] is op 17 december 2018 op grond van een arbeidsovereenkomst voor de duur van drie jaar in dienst getreden van het Land, bij de afdeling Departamento di Impuesto (hierna: DIMP), in de functie van kassier en laatstelijk tegen een brutoloon van Afl. 2.384,50 per maand (hierna: de arbeidsovereenkomst).
      
    
    
      2.2
      
        In de arbeidsovereenkomst staat onder meer vermeld:
        	“Artikel 5. Toepasselijke regelingen in samenhang met ambtelijke voorwaarden
        	Op deze arbeidsovereenkomst worden tevens van toepassing verklaard:
        	(…)
      
      c. de (ontslagvoorschriften van de) vijfde afdeling van de Zevende Titel A van het Burgerlijk Wetboek, met uitzondering van artikel 1615f; (…)
      
      
        Artikel 12 Disciplinaire straffen
      
      
        
          De werknemer die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt, kan door de werkgever disciplinair worden gestraft.
        
        
          De disciplinaire straffen die kunnen worden toegepast zijn:
        
      
      
        (…)
        d. ontslag.
      
      
    
    
      2.3
      De arbeidsovereenkomst tussen partijen is met ingang van 17 december 2021 (stilzwijgend) verlengd voor de duur van één jaar tot en met 16 december 2022.
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 8 maart 2022 is aan [Verzoeker] voor de duur van zes weken de toegang tot alle dienstlokalen, gebouwen, terreinen en voertuigen van de DIMP ontzegd. 
      
    
    
      2.5
      Op 19 april 2022 heeft in het kader van het beginsel van hoor en wederhoor een gesprek plaatsgevonden tussen DIMP en [Verzoeker].
      
    
    
      2.6
      Voormelde ontzegging is bij brieven van 19 april en 17 mei 2022 steeds met zes weken verlengd en bij brief van 7 juni 2022 heeft het Land [Verzoeker] voor de duur van onderzoek geschorst.
      
    
    
      2.7
      
        Bij brief van 7 juli 2022 heeft het Land de arbeidsovereenkomst met [Verzoeker] met inachtneming van een opzegtermijn van één maand per 31 augustus 2022 beëindigd. In deze brief staat onder meer vermeld:
        “Uit het intern onderzoek volgt dat u in ernstig plichtverzuim verkeert vanwege het feit dat:
      
      
        
          u zich niet heeft gehouden aan de procedure omtrent debetkaart betalingen;
        
        
          u met uw privé debetkaart betalingen van grote bedragen heeft verricht voor één of meerdere klanten, nadat deze bedragen op uw privé rekening waren gestort;
        
        
          u in strijd met specifieke instructies van uw direct leidinggevende meer transacties per klant heeft verricht dat de toegestane kentekenplaten transacties;
        
        
          u dit onder meer heeft gedaan bij één of meerdere autoverhuurbedrijven;
        
        
          u in strijd met het intern beleid van “bulk” betalingen van autoverhuurbedrijven heeft gehandeld;
        
        
          u bekend was met de genoemde instructies en tevergeefs heeft gebeld om toestemming te krijgen van uw chef om de genoemde betalingen op een afwijkende manier te verrichten;
        
        
          u zonder toestemming de genoemde betalingen via uw privé rekening heeft verricht en hierdoor uzelf en de dienst heeft blootgesteld aan één of meerdere integriteitsschendingen;
        
        
          u een bedrag van Afl. 2.258,65 als verschil in betaling van een autoverhuurbedrijf, ondanks escalatie en aandringen van de klant niet kan verklaren;
        
        
          u bovendien nauw contact heeft met de heer [K], bode bij Garage Central Aruba, en hem als klant een voorrangsbehandeling al dan niet tegen betaling heeft verleend;
        
        
          de heer [K] een klacht heeft ingediend bij de chef van de Financiële afdeling van het Departamento di Impuesto vanwege het feit dat u een aantal transacties verkeerd heeft verwerkt;
        
        
          klanten, die via de heer [K] en u betalingen hebben verricht, kwitanties hebben ontvangen die niet aan hen waren gericht;
        
        
          de genoemde klanten dit ook hebben geëscaleerd bij de chef van de Financiële afdeling van het Departamento di Impuesto;
        
        
          er een grote kans bestaat dat ook de heer Kock, net als andere autoverhuurbedrijven, geld op de privé rekening van u heeft overgemaakt, opdat u met uw privé debetkaart betalingen kon verrichten voor diverse klanten van hem en/of Garage Central Aruba;
        
        
          u aan een klant geen kwitantie heeft afgegeven en de betaling van de klant intern heeft laten terugboeken met de mededeling dat sprake was van een “afgewezen transactie” van de debetkaart van de klant, terwijl de genoemde klant zich naderhand heeft gemeld bij de dienst om zijn/haar kwitantie te claimen;
        
        
          dat er in het laatste geval geen sprake was van een geweigerde melding en dat de betaling normaal via de bankrekening van de klant is verwerkt.
        
      
      Verder blijkt dat naar aanleiding van het intern onderzoek er andere frauduleuze handelingen van u zijn geconstateerd, welke onregelmatigheden geconstateerd bij diverse transacties wellicht zijn te herleiden aan dezelfde klanten en/of onbekende klanten die zich nog niet hebben gemeld bij de dienst. Uit het preliminair onderzoek zijn on andere de volgende gevallen gebleken:
      
        
          op 1 februari 2022 heeft u een totaalbedrag van Afl. 9.520,55 aan kwitanties geboekt en deze in de vorm van een lumpsum betaald samen met de heer [K], bode bij Garage Central  Aruba, met de eigen debetkaart;
        
        
          u heeft een totaalbedrag van Afl. 6.733,78 met uw debetkaart betaald en de heer [K] een bedrag van Afl. 2.579,31;
        
        
          u staat, tevens in strijd met de instructies van de dienst, contante betalingen toe bij Bureau Multifunctionele Accommodatie Paradera;
        
        
          u neemt namelijk contant geld van belastingplichtigen aan en betaalt daarna met uw eigen betaalkaart voor de klant;
        
        
          u heeft tevens een totaalbedrag van Afl. 2.525 aan kwitanties waarvoor de betalingen door de klant op een later tijdstip dan het tijdstip van de geboekte kwitanties door u zijn verricht;
        
        
          bij het controleren van de terugboekingen is geconstateerd dat u pas aan het einde van de dag om een terugboeking verzoekt, terwijl betaling van de klant veel eerder heeft plaatsgevonden en de klant hiervoor geen toestemming heeft verleend;
        
      
      (…)
      
        
          hierdoor moet u dan om terugboekingen verzoeken om zodoende het tekort in haar kassa aan te zuiveren;
        
        
          u geeft als reden aan dat de betaling van de klant vanwege een geweigerde transacties van een betaalkaart niet heeft kunnen plaatsvinden, terwijl u aan de andere kant geen strookje van de geweigerde transactie kan afgeven;
        
        
          het afgeven van het genoemde strookje behoort tot de procedure van terugboeking, omdat dit het bewijsstuk is van een kassier;
        
        
          op 3 februari 2022 heeft u een totaal bedrag van Afl. 9.568,88 aan kwitanties voor een autoverhuurbedrijf “Speed Carrental” geboekt en pas aan het einde van de dag de betalingen hiervoor verricht;
        
        
          geconstateerd is dat de klant (Speed Carrental) met de eigen debetkaart een totaalbedrag van Afl. 8.500 heeft betaald en een totaalbedrag van Afl. 3.327,53 op de privé bankrekening van u heeft overgemaakt;
        
        
          dit bedrag werd daarna ‘geswipet’ door u op de Point of Sales-machine van het Departamento di Impuesto, echter bleek dan sprake van een zogenaamde overbetaling van de klant van een totaalbedrag van Afl. 2.258,65;
        
        
          u heeft op dezelfde dag voor een totaalbedrag van Afl. 1.635 aan kwitanties voor andere klanten geboekt waarvoor u geen betalingen heeft gekregen;
        
        
          deze kwitanties heeft u niet laten terugboeken waardoor de overbetaling van “Speed Carrental” onterecht op de open kwitanties voor een totaalbedrag van Afl. 1.635 zijn afgeboekt waardoor u aan het einde van de dag als kassier een onverklaarbaar overschot van Afl. 623,65 had;
        
      
      
        			SPEED BETALINGEN		11.827,53
        			SPEED KWITANTIES		  9.568,88
        			OVERBETALING			  2.258,65
        			ONBETAALDE KWITANTIES	 (1.635.00)
        			KASVERSCHIL OVER		     623,65
      
      - u heeft ondanks de oproep van haar direct leidinggevende, het genoemd overschot van Afl. 623,65 tot op heden niet kunnen verklaren.
      De directeur van het Departamento di Impuesto heeft naar aanleiding van het intern onderzoek vastgesteld dat u als kassier (i) tegen alle waarschuwingen en instructies heeft gehandeld, (ii) eigenzinnig uw eigen debetkaart heeft gebruikt om diverse betalingen voor klanten te verrichten, (iii) grove onachtzaamheid heeft getoond bij de verwerking van betalingen en/of kwitanties van klanten, (iv) geen berouw of gevoel heeft getoond om de ontstane verschillen uit te zoeken en/of aan te kaarten bij uw leidinggevende, (v) geen gehoor heeft gegeven aan de oproep van de dienst om dit wel te doen en (vi) u zich niet heeft gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt waardoor u in plichtsverzuim en/of zeer ernstig plichtverzuim verkeert.’’
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 20 juli 2022 heeft [Verzoeker] het Land bericht dat zij de inhoud van de brief van 7 juli 2022 betwist en dat de arbeidsovereenkomst niet per 31 augustus 2022 eindigt, omdat uit haar loonstroken blijkt dat zij tot 16 december 2022 in dienst is van het Land. [Verzoeker] geeft in de brief verder te kennen dat volgens haar sprake is van een duurovereenkomst en verzoekt het Land haar weer toe te laten tot haar werk.
      
    
  
  
    
      3HET VERZOEK
    
    
      3.1 [
      Verzoeker] verzoekt het Gerecht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
      a. voor recht te verklaren dat het dienstverband tussen partijen niet op 31 augustus 2022 is geëindigd, maar dat het nog steeds (en ook na 16 december 2022) voortduurt;
      b. het Land veroordeelt om het salaris van [Verzoeker] vanaf 1 september 2022 door te betalen, totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd;
      c. het Land te bevelen om eiseres binnen 7 dagen na betekening van deze uitspraak weder te werk te stellen in haar reguliere functie van kassier bij de DIMP;
      d. subsidiair ten opzichte van het gevorderde onder a., b. en c. enige andere beslissing te nemen die het Gerecht vermeent behoort;
      e. met veroordeling van het Land in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      
        Aan het verzoek legt [Verzoeker] het volgende ten grondslag. 
        De arbeidsovereenkomst tussen partijen is niet per 31 augustus 2022 beëindigd, omdat uit haar loonstrook van juni 2022 blijkt dat zij tot 16 december 2022 in dienst is van het Land. Volgens [Verzoeker] is het de normale procedure van het Land dat een werknemer na een arbeidsovereenkomst van drie jaar een vaste dienstbetrekking krijgt en is door haar leidinggevende, [naam leidinggevende], toegezegd dat het Land nog één jaar de tijd nodig heeft om het proces af te ronden om [Verzoeker] in vaste dienst te nemen. Dit is volgens [Verzoeker] de reden waarom de arbeidsovereenkomst in december 2021 voor de duur van één jaar is verlengd. In dit verband stelt [Verzoeker] nog dat de arbeidsovereenkomst ook na 16 december 2022 doorloopt, omdat sprake is van een duurovereenkomst. 
        Voorts stelt [Verzoeker] dat het Land de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft opgezegd. In dit verband betwist zij de door het Land aan die opzegging ten grondslag gelegde aantijgingen. 
      
      
    
    
      3.3
      
        Het Land voert verweer en verzoekt het Gerecht om het verzoek van [Verzoeker] af te wijzen en [Verzoeker] te veroordelen in de proceskosten. 
        Het Land stelt in dit verband dat de opzegging op grond van artikel 1 lid 2 van de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is gegeven, gelet op het door [Verzoeker] gepleegde plichtsverzuim. Ook is er volgens het Land geen sprake van een duurovereenkomst, omdat de eerste arbeidsovereenkomst voor de duur van drie jaar is aangegaan en naar analogie van artikel 7:668 lid 5 sub B stilzwijgend is verlengd voor de periode van één jaar tot en met 16 december 2022. Het Land kan op grond van artikel 22 lid 2 van de Comptabiliteitsverordening 1989 geen (arbeids)overeenkomst aangaan voor een periode langer dan vijf jaar. Evenmin kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die stilzwijgend wordt verlengd, de maximale toegestane periode van vijf jaar overschrijden. 
        
          4. 
          DE BEOORDELING
        
      
      
    
    
      4.1
      Voorafgaand aan beantwoording van de vraag of, zoals [Verzoeker] stelt en het Land betwist, het dienstverband ook na 16 december 2022 nog altijd voortduurt gaat de vraag of de opzegging bij brief van 7 juli 2022 per 31 augustus 2022 rechtsgeldig is gegeven.
      
    
    
      4.2
      Aan de opzegging heeft het Land ten grondslag gelegd dat [Verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim en dit een redelijke grond oplevert om op grond van artikel 12 lid 1 gelezen in verbinding met lid 2 sub d van de arbeidsovereenkomst de disciplinaire maatregel van ontslag toe te passen. Het Land stelt dat binnen DIMP het beleid “innen belastingen via betaalkaarten” geldt. Dit beleid houdt in dat kassiers alleen voor zichzelf en voor hun naaste familieleden betalingen kunnen verrichten en niet voor derden. [Verzoeker] was bekend met dit beleid en heeft in strijd daarmee gehandeld, met alle gevolgen van dien. 
      
    
    
      4.3 [
      Verzoeker] betwist dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan het door het Land gestelde plichtsverzuim. [Verzoeker] betwist dat er bij DIMP intern beleid geldt volgens welke een werknemer diens persoonlijke debetkaart niet mag gebruiken om betalingen voor derden te verrichten. Sterker nog, iedereen deed het binnen de DIMP, ook haar superieuren. In het specifieke geval van de klant Speedy Carrental had [Verzoeker] toestemming gekregen van haar leidinggevende om aan het einde van de dag haar persoonlijke debetkaart te gebruiken om de betaling voor deze klant te verrichten, omdat de klant ’s debetkaart het niet deed en het de laatste dag was waarop motorrijtuigbelasting betaald kon worden. [Verzoeker] betwist verder – onder verwijzing naar door haar overgelegde producties – dat door haar handelen kasverschillen zijn ontstaan; onduidelijkheden heeft zij steeds met een nadere onderbouwing recht kunnen trekken. Verder was zij altijd op tijd op werk, werkte tot laat en als het moest zelfs zonder vergoeding, is zij nooit arbeidsongeschikt geweest en als zij iets niet wist dan vroeg zij om advies of toestemming van haar leidinggevende. Zij heeft gedurende haar dienstverband dan ook nooit enige waarschuwing gekregen, aldus [Verzoeker]. 
      
    
    
      4.4
      
        Ter zitting heeft het Land nog het volgende verklaard. [Verzoeker] was bekend met het gestelde beleid, omdat dit via interne e-mail onder alle kassiers is verspreid, dan wel via mondelinge instructies van de direct leidinggevende, de chef Financiële Zaken. Verder is van de zijde van het Land nader toegelicht dat hetgeen [Verzoeker] wordt verweten niet is dat er kasverschillen zijn ontstaan, maar dat zij de procedureregels van het intern beleid heeft geschonden, en dat dat beleid er juist toe strekt om kasverschillen en andere onregelmatigheden te voorkomen. 
        Gelet op de – aldus nader toegelichte – stellingen van partijen over en weer, zal het bij de beantwoording van de vraag of [Verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim neerkomen op beantwoording van de vraag of op de afdeling van DIMP, waar [Verzoeker] werkzaam was, beleid gold over het gebruik van persoonlijke debetkaarten voor het verrichten van betalingen voor klanten van DIMP, dat [Verzoeker] met dit gestelde beleid bekend was en dat dit beleid strikt werd nageleefd. Ingevolge de hoofdregel van artikel 129 Rv rust in dit geval de bewijslast van het plichtsverzuim en daarmee van het gestelde handelen in strijd met bekend gemaakt en strikt nageleefd intern beleid op het Land. Gegeven de gemotiveerde betwisting door [Verzoeker] van het door het Land in dit verband gestelde, volgt uit de door het Land in het geding gebrachte producties zonder nadere bewijsvoering niet het bewijs van die stellingen. Daarbij neemt het Gerecht onder meer in aanmerking dat het Land heeft nagelaten de gestelde e-mail over te leggen, waarin het beleid aan de kassiers zou zijn bekend gemaakt. Dit terwijl daartegenover staat dat [Verzoeker] ter zitting behalve het bestaan van dat beleid gemotiveerd te hebben weersproken, ook gedetailleerd heeft verklaard dat en op welke wijze collega’s zonder dat daarover navraag werd gedaan, betalingen voor derden verrichtten. Zo heeft [Verzoeker] als voorbeeld gegeven het geval dat een klant alleen dollars tot zijn beschikking heeft, waarna onder de kassiers werd nagevraagd wie dollars nodig heeft en voor de desbetreffende klant met zijn debetkaart zou willen betalen. 
        Het voorgaande leidt ertoe dat het Land zal worden toegelaten tot getuigenbewijs van zijn stelling dat er op de afdeling van DIMP waar [Verzoeker] werkzaam was intern beleid gold over het gebruik van persoonlijke debetkaarten voor het verrichten van betalingen voor klanten van DIMP, dat [Verzoeker] met dit beleid bekend was en dat dit beleid strikt werd nageleefd. 
      
      
    
    
      4.5
      De zaak zal naar de rol worden verwezen.  
      
    
    
      4.6
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
      
        
          5. 
          DE BESLISSING
        
      
      
      
        Het Gerecht:
      
      
    
    
      5.1
      
        laat het Land toe getuigenbewijs te leveren van zijn stelling dat er op de afdeling van 
        DIMP waar [Verzoeker] werkzaam was intern beleid gold over het gebruik van persoonlijke
        debetkaarten van medewerkers voor het verrichten van betalingen voor klanten van DIMP,
        dat [Verzoeker] met dit beleid bekend was en dat dit beleid strikt werd nageleefd;
      
      
    
    
      5.2
      verwijst de zaak naar de rolzitting van 2 mei 2023 voor het opgeven van getuigen en verhinderdata;
      
    
    
      5.3
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.B. de Haseth, rechter, en werd in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 april 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.