ECLI:NL:GHARL:2018:11045, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-12-2018, 200.132.221
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur zorgvastgoed. Wijzigingen financiering zorg door bruteringsoperatie in 1995 en gevolgen daarvan voor verhouding tussen verhuurder zorgvastgoed en zorginstelling. Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2015:2542. In de zeven vervolgarresten heeft het hof een deskundige benoemt die heeft onderzocht (1) welke huurovereenkomst partijen in 1995 zouden hebben gesloten, als zij zich hadden gerealiseerd dat de Rijksleningen voor het complex Heidestein waren afgelost en (2) of Woonzorg nadeel heeft ondervonden van de voortijdige opzegging van de huurovereenkomst voor het complex de Klinkenberg. Het hof beslist op een groot aantal punten de verschillen van inzicht die tussen partijen zijn blijven bestaan na uitbrenging van het deskundigenbericht en een daarop gevolgede allonge en verwijst voor overleg over de laatste onderdelen naar de mondelinge behandeling.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.132.221
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 806433)
    
    
    
      
        arrest van 18 december 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Vilente, 
      gevestigd te Ede,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: Vilente,
      advocaat: mr. F.J.P. Delissen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Woonzorg Nederland,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: Woonzorg,
      advocaat: mr. J.M. van Oort.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 april 2017 hier over. 
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      
        ■ het deskundigenbericht van ir. H. Sijsling van 25 oktober 2017,
        ■ de memorie na deskundigenbericht van Vilente,
        ■ de antwoordmemorie na deskundigenbericht.
      
      2 De verdere beoordeling van de grieven en de vorderingen in het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
      2.1
      Het hof heeft in zijn tussenarrest van 19 juli 2016 de volgende vragen aan de deskundige voorgelegd:
      1. Wat zou een voor beide partijen redelijke huur voor Heidestein zijn geweest vanaf de maand na de volledige aflossing van de externe financiering en welk indexeringsmechanisme is daarbij passend? Wilt u daarbij de in 2.3 genoemde gezichtspunten betrekken?
      2. Welke is de eerste maand na de volledige aflossing van de externe financiering van Heidestein? Welk bedrag dient Vilente na te betalen of dient Woonzorg te restitueren op grond van de door u vastgestelde huur?
      3. Heeft Woonzorg nadeel ondervonden ten gevolge van de opzegging van de Overeenkomst De Klinkenberg door Vilente tegen 26 juni 2013, en zo ja, wat is de omvang van dit nadeel? Wilt u de in rechtsoverweging 4.19 van het tussenarrest en 2.7 van dit arrest genoemde gezichtspunten meewegen?
      4. Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?
    
    
      2.2
      De deskundige komt, samengevat weergegeven, in zijn rapport tot de volgende antwoorden. Hij gebruikt voor de beantwoording van de vragen een zuiver kasstroommodel (Netto Contante Waarde). Deze keuze verantwoordt hij op p. 30 van het rapport naar aanleiding van het verzoek van Woonzorg het door haar gebruikte exploitatiemodel te gebruiken. Hij gaat uit van daadwerkelijk door Vilente betaalde huur. Hij heeft in het model de door Woonzorg uit haar administratie afkomstige cijfers in het model ingevoerd, niet de door Vilente aangeleverde cijfers, onder andere omdat die voor een deel op extrapolatie berusten (p. 27). Op p. 28 zet de deskundige uiteen welke door Woonzorg opgevoerde leningen hij aannemelijk vindt en invoert in het model en welke leningen hij buiten beschouwing laat. In § 6.3 gaat hij over tot beantwoording van de vragen. 
    
    
      2.3
      Het antwoord op de vragen 1 en 2 over de redelijke huur van Heidestein vanaf 1 januari 1995 beantwoordt hij als volgt. Hij stelt vast dat er op 1 januari 1995 een restschuld was van € 1.047.000, 74% van de oorspronkelijke investering (p. 31). Bij gebreke van informatie door Woonzorg over de manier waarop Heidestein na 1 januari 1995 intern is gefinancierd, gaat de deskundige uit van een fictieve lineaire lening met een looptijd van 14 jaar en een debetrente van 7,75%. Bij zijn keuze laat hij meewegen dat banken leningen niet laten eindigen met de economische levensduur van een asset, maar doorgaans 10 jaar eerder. Vandaar de keuze voor het einde van de fictieve interne lening in 2009. Dan is Heidestein volledig afgelost (p. 36). Vervolgens bepaalt hij het saldo van de lasten (kapitaallasten en overige kosten) en de inkomsten (huuropbrengsten en subsidies), welk saldo op 30 september 2015 € 1.211.000 is, een buffer ten gunste van Woonzorg (p. 34). Door deze buffer in mindering te brengen op de jaarhuur, is volgens de deskundige een redelijke jaarhuur vanaf 1 januari 2009 € 57.000, die jaarlijks wordt geïndexeerd (p. 35). Hij komt tot de conclusie dat het verschil tussen een redelijke jaarhuur en de afgedragen huur € 1.096.000 is, hetgeen het bedrag is dat Vilente te veel heeft betaald (p. 36).
    
    
      2.4
      Wat de Klinkenberg betreft (vraag 3) stelt de deskundige vast dat de restschuld op 1 januari 1995 € 2.878.000, 76% van de oorspronkelijke investering bedroeg. Hij verrekent vervolgens de kapitaallasten en overige kosten met de huuropbrengsten. Daaruit volgt dat op 26 juni 2013 een positief saldo resteerde van € 14.000, zodat Woonzorg geen schade heeft geleden door de voortijdige opzegging van de huurovereenkomst door Vilente. 
    
    
      2.5
      De deskundige is ook ingegaan op door Woonzorg gestelde vragen (de vragen D tot en met F). Er was volgens de deskundige geen aanleiding opmerkingen te maken naar aanleiding van vraag 4 van het hof. 
    
    
      2.6
      
        Beide partijen hebben een aantal bezwaren tegen het rapport aangevoerd, die het hof hierna zal bespreken (hierna zijn de memorie na deskundigenbericht van Vilente en de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Woonzorg afgekort tot MnD en AMnD). Het hof zal de stellingen van partijen beoordelen aan de hand van de maatstaven die de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599, Flevoziekenhuis) heeft gegeven:
        
          “Vooropgesteld moet worden dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (zie voor een en ander HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74; HR 19 oktober 2007, LJN BB5172 en HR 8 juli 2011, LJN BQ3519).” 
      
    
    
      2.7
      Hieraan voegt het hof toe dat aan de deskundige vragen zijn voorgelegd die zodanig hypothetisch zijn dat zij bijna onbeantwoordbaar zijn (rechtsoverweging 2.3 van het tussenarrest van 19 juli 2016). De deskundige is tot zijn conclusies gekomen met gebruikmaking van zijn kennis, ervaring en intuïtie, waaraan soms keuzes ten grondslag liggen die niet volledig zijn toe te lichten met rationele argumenten.
    
    
      2.8
      Het hof verwerpt de kritiek van Woonzorg op het door de deskundige toegepaste model van Netto Contante Waarde (nrs. 3.1.5 e.v. AMnD). Dit model sluit het beste aan bij de door het hof voorgestane manier van vaststelling van de werkelijke kosten die ten laste van Woonzorg zijn gekomen, doordat zij de oprichting en instandhouding van de door Vilente geëxploiteerde zorginstellingen moest financieren, ook omdat alle in- en uitgaande kasstromen, waaronder de kapitaallasten, inmiddels bekend zijn of goed zijn in te schatten, zoals de deskundige op p. 42 van zijn rapport opmerkt. 
    
    
      2.9
      Het hof verwerpt ook de kritiek van beide partijen op de aanname van een fictieve lineaire lening voor de restschuld van € 1.047.000 voor de financiering van Heidestein met een looptijd van 14 jaar en een debetrente van 7.75% (§§ B2-3 MnD en nr. 4.3.14 AMnD). De deskundige is hier niet in strijd gekomen met zijn uitgangspunt dat alleen werkelijke lasten in het model mogen worden ingevoerd. De deskundige heeft het beslag op de financiële middelen van Woonzorg dat de interne financiering meebracht, geschat aan de hand van een fictieve externe lening. Hij heeft de looptijd gekozen aan de hand van de vermoedelijke looptijd die een bank bij externe financiering had aangeboden. Dat de deskundige daarbij is afgeweken van het overwogene in rechtsoverweging 2.5 van het tussenarrest van 19 juli 2016, dat partijen in 1995 een huurovereenkomst van 10 jaar zouden hebben uit onderhandeld zonder betaling van een schadeloosstelling aan het einde daarvan, acht het hof niet problematisch. De deskundige is deskundig op het gebied van het vaststellen van de hypothetische situatie met betrekking tot de heronderhandeling van een nieuwe huurovereenkomst. Dat de deskundige heeft gekozen voor een lineaire lening en niet voor een annuïtaire lening, zoals volgens Woonzorg bij de financiering van zorgvastgoed gebruikelijk is, acht het hof ook aanvaardbaar. Woonzorg heeft bovendien niet uiteengezet welke gevolgen de keuze voor een annuïtaire lening voor de berekeningen zou hebben gehad. 
    
    
      2.10
      Woonzorg heeft een onderzoek gedaan naar de huurprijzen per eenheid van 13 andere zorgcomplexen uit haar bezit en is tot de slotsom gekomen dat de huurprijs per eenheid voor Heidestein in 1995 laag was en dat partijen vermoedelijk geen wijziging van de voorwaarden van de huurovereenkomst zouden zijn overeengekomen (nr. 4.5.3 AMnD). Het hof overweegt dat een relatief lage huur per eenheid per maand nog niet betekent dat partijen, als zij zouden hebben onderhandeld over een nieuwe huurovereenkomst, niet op basis van de werkelijke lasten voor Woonzorg een nieuwe huurprijs hadden afgesproken. Het hof blijft er daarom bij dat moet worden onderzocht, wat partijen zouden hebben afgesproken, als zij zich er beiden van bewust zouden zijn geweest dat door de bruteringsoperatie de externe financiering van Heidestein was afgelost. 
    
    
      2.11
      
        Zoals uit het rapport blijkt heeft de deskundige een aantal vragen van partijen ter beantwoording doorgeleid naar het hof. Daarnaast is er een aantal punten van kritiek door partijen aangevoerd, die het hof met partijen en de deskundige wil bespreken. Ten slotte is het hof een enkel punt zelf opgevallen, waarover het graag duidelijkheid zou wensen. Het gaat om de volgende punten, waarbij het hof op sommige punten alvast aangeeft wat zijn voorlopig oordeel daarover is.
        
          Met betrekking tot beide complexen
        
      
      1. Woonzorg heeft de kale huur opgegeven, omdat de huur voor bijv. inventaris en de keuken tussen partijen geen problemen zou geven (nr. 3.2.4 AMnD). Het lijkt erop dat de deskundige blijkens zijn uitleg van het rekenmodel op p. 25 van het rapport alle opbrengsten in het model heeft willen opnemen. Woonzorg heeft kennelijk wel de leningen van BNG en ABP opgevoerd, die als het hof het goed heeft begrepen, waren verstrekt voor zaken als inventaris en de keukeninrichting. De vraag is of Woonzorg op dit punt consequent is geweest. 
      2. Daarmee hangen samen het mogelijke misverstand over de huuropbrengsten, met name over de jaren 2013-2015 (nr. 21 MnD) en het geschil over de keuze van de deskundige voor de cijfers van Woonzorg en niet die van Vilente. Voorshands oordeelt het hof dat de keuze van de deskundige voor de cijfers uit de administratie van Woonzorg die zijn beoordeeld door een accountant, boven die van Vilente die voor een deel door extrapolatie zijn vastgesteld, aanvaardbaar is.
      3. Debat is er over de instandhoudingslasten. Vilente maakt bezwaar tegen de door Woonzorg opgevoerde genormeerde instandhoudingslasten (nr. 31 MnD). Woonzorg heeft daarop gereageerd dat deze lasten niet op complexniveau werden bijgehouden en dat zij deze aan Heidestein en de Klinkenberg heeft toegerekend op basis van het totaal aan instandhoudingslasten dat zij jaarlijks droeg. Volgens haar was dat hoger dan de genormeerde kosten, zodat zij deze kostenpost naar beneden heeft bijgesteld tot de genormeerde kosten. Daarmee is de deskundige akkoord gegaan (nr. 3.3.4 AMnD). Als deze stelling van Woonzorg juist is, acht het hof de werkwijze van de deskundige - in wezen een schatting van niet meer te achterhalen uitgaven - voorshands correct.
      4. Volgens Woonzorg heeft de deskundige geen rekening gehouden met de financiering uit eigen middelen van beide complexen (nrs. 4.3.2 en 4.7.6 AMnD). In dat verband heeft Woonzorg enkele specifieke punten van kritiek over de door de deskundige ingevoerde cijfers (nrs. 4.3.11 en 4.3.15 AMnD). 
      
        Met betrekking tot Heidestein
      
      5 Woonzorg verwijst naar rechtsoverweging 2.3 van het tussenarrest van 12 juli 2016, waarin het hof heeft vermeld dat een relevant gezichtspunt is in hoeverre Vilente in staat zou zijn de nieuw overeengekomen huur aan haar bewoners door te berekenen (nr. 4.4.1 AMnD). Zij voert aan dat Vilente tot en met 2011 de volledige huisvestingskosten kon declareren onder de Algemene wet bijzondere ziektekosten (nr. 4.4.2) en dat over de periode daarna de vergoedingen in het algemeen nog steeds voldoende waren om de huisvestingslasten te dragen. Dit is een relevant gezichtspunt dat meegewogen moet worden bij de vraag hoe een eventueel ontstane buffer in de huuropbrengsten van Heidestein moet worden verdeeld. Het is echter niet het enige gezichtspunt. Als Woonzorg door het voortzetten van de huurovereenkomst na 1994 meer huur heeft ontvangen dan redelijkerwijs nodig was om de totale kosten, gemoeid met beide complexen, te voldoen, zou er voorshands aanleiding bestaan zo’n buffer tussen partijen bij helfte te verdelen.
      6. Woonzorg verwijt de deskundige dat hij geen onderzoek naar vergelijkbare transacties heeft gedaan (nr. 4.4.8 AMnD). Ter comparitie zal aan de orde komen of de deskundige gevallen heeft gevonden, waarin in 1995 daadwerkelijk heronderhandelingen over de huurovereenkomst hebben plaatsgevonden. 
      
        Met betrekking tot de Klinkenberg
      
      7. Volgens Woonzorg heeft de deskundige geen rekening gehouden met de kosten die zij voor de Klinkenberg na 26 juni 2013 heeft moeten maken (nr. 4.7.10 AMnD). Het hof oordeelt voorshands dat deze kosten inderdaad meegenomen moeten worden. 
      8. Het hof oordeelt voorshands dat een herfinanciering van zorgvastgoed - waarbij een bestaande lening vervroegd wordt afgelost met de inkomsten van een nieuw afgesloten lening - in beginsel neutraal is voor de hier te beantwoorden vragen. Aannemelijk lijkt dat zo’n herfinanciering plaatsvindt als dat gunstig is voor de lener. Aan de deskundige zal daarom worden gevraagd de herfinanciering van de lening voor de Klinkenberg in 2003 op te nemen in zijn model, zoals Woonzorg bepleit (nr. 4.7.4. AMnD). Daarbij moet aan de orde komen het argument van Vilente dat Woonzorg de restschuld niet aannemelijk heeft gemaakt (nr. 64 MnD). 
    
    
      2.12
      Het hof zal een comparitie van partijen bevelen, waarin partijen met de deskundige over deze punten kunnen overleggen. De deskundige (ir. H. Sijsling) pis niet meer in dienst van TNO en zet in overleg met TNO de opdracht voort op persoonlijke titel en onder dezelfde voorwaarden als destijds met TNO overeengekomen. De deskundige heeft de kosten die zijn gemoeid met het voorbereiden op en bijwonen van de comparitie geschat op € 5.445,00 inclusief BTW. Vilente en Woonzorg wordt verzocht ieder de helft van dit bedrag, te weten € 2.722,50 te betalen. 
    
    
      2.13
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
  
  
    
      3De beslissing
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
      bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten en met de deskundige zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 2.12 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    
    
      bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
    
    
    
      bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden april 2019 tot en met september 2019 zullen opgeven op de roldatum 15 januari 2019,  waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat Vilente aan de deskundige kopieën van de memorie na deskundigenbericht en van de antwoordmemorie na deskundigenbericht ter beschikking zal stellen;
    
    
    
      verstaat dat de griffier een kopie van dit arrest aan de deskundige zal sturen;
    
    
    
      beveelt partijen om aan de deskundige alle door hem gewenste inlichtingen te verstrekken;
    
    
    
      bepaalt het voorschot van de kosten van de deskundige op € 5.445,00 inclusief BTW; 
      bepaalt dat beide partijen ieder de helft van het voorschot dienen te betalen, te weten € 2.722,50, conform de nota met betaalinstructies die partijen zullen ontvangen van het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak; bepaalt dat dit voorschot binnen vier weken na dagtekening van de nota van het Landelijk Dienstencentrum moet zijn voldaan;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
      iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, D. Stoutjesdijk en G.J. Rijken, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018.