ECLI:NL:RBROT:2023:7706, Rechtbank Rotterdam, 02-08-2023, C/10/646305 / HA ZA 22-830
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: Auteursrecht kermisattractie; onrechtmatig profiteren van slaafse nabootsing

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/646305 / HA ZA 22-830
    
    
    
      
        Vonnis van 2 augustus 2023 in de incidenten en in de hoofdzaak 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        KERMIS- EN MACHINEBOUW GAASENDAM EUROPE B.V.,
      gevestigd te Neede,
      eiseres,
      advocaat mr. A. Das Gupta te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        
          [gedaagde 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2.	[gedaagde 2],
    wonende te [woonplaats] ,
    3.	[gedaagde 3],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. L.J. Gravendeel te Amsterdam.
    
    
    
      Eiseres wordt hierna KMG genoemd. Gedaagden worden hierna gezamenlijk [gedaagde 1] c.s. genoemd en afzonderlijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] .
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 5 oktober 2022, met 16 producties,
        
        
          de akte houdende incidenten van [gedaagde 1] c.s., met 3 producties,
        
        
          de brief van de rechtbank van 21 december 2022, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling,
        
        
          de brieven van [gedaagde 1] c.s. van 24 december 2022 en 6 januari 2023, waarin zij de rechtbank verzoeken om vonnis in de opgeworpen incidenten te wijzen en om in de gelegenheid te worden gesteld om een conclusie van antwoord in de hoofdzaak te nemen, 
        
        
          de brief van KMG van 3 januari 2023, waarin KMG reageert op het verzoek van [gedaagde 1] c.s.,
        
        
          het bericht van de rechtbank van 10 januari 2023, waarin de rechtbank beslist dat [gedaagde 1] c.s. in de gelegenheid worden gesteld om een (nadere) conclusie van antwoord te nemen en dat niet vooraf een beslissing zal worden genomen over hetgeen [gedaagde 1] c.s. in hun akte hebben opgeworpen,
        
        
          de conclusie houdende een aanvullend incident tevens conclusie van antwoord, met producties 4 tot en met 10, 
        
        
          de akte houdende inbreng producties 11 tot en met 14 van [gedaagde 1] c.s.,
        
        
          de nagezonden producties 17 tot en met 23 van KMG,
        
        
          de mondelinge behandeling van 13 maart 2023; waarvan geen proces-verbaal is opgemaakt,
        
        
          de spreekaantekeningen van KMG,
        
        
          de spreekaantekeningen van [gedaagde 1] c.s.,
        
        
          de ter zitting overgelegde foto’s van KMG.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      KMG houdt zich bezig met het ontwikkelen, ontwerpen, produceren en verkopen (in Europa en de Verenigde Staten) van kermisattracties. 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde 1] houdt zich bezig met de exploitatie van kermisattracties, amusements- en speelautomaten. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn de vennoten van [gedaagde 1] .
      
    
    
      2.3.
      Van het assortiment van KMG maakt de kermisattractie de ‘Freak Out’ deel uit. De Freak Out is een schommelattractie van 20 meter hoog die geheel vanuit een vrachtwagen wordt opgebouwd, daarin wordt ingeklapt en aldus vervoerd. KMG verkoopt deze schommelattractie met verschillende namen en in verschillende kleurstellingen (zowel duo- als multikleuren en desgewenst in één kleur). Hoewel de attractie onder verschillende namen op de markt wordt gebracht wordt deze hierna steeds aangeduid als de Freak Out. Hieronder een voorbeeld van de Freak Out in opgebouwde en in ingeklapte toestand.
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      In 2004 heeft KMG de Freak Out in de kleurstelling blauw-wit, zoals hieronder afgebeeld, op de markt gebracht. 
      
      
        
          
        
      
      
      
    
    
      2.5.
      In december 2005 is Europees octrooi nr. 1.407.804.B1 (hierna: het octrooi) verleend aan Cobra Beheer B.V. De Freak Out komt overeen met de vormgeving en werking van de in dit octrooi beschreven attractie. In het octrooi staan de heren [persoon A] en [persoon B] (hierna: de heren [achternaam] ) als de uitvinders vermeld. Het octrooi is in 2011 voor het Nederlandse deel vervallen. In het octrooi staan onder meer de volgende afbeeldingen en conclusie.
      
      
        
          
        
      
      
      
        “Claims 1.	An amusement device, comprising a frame (1) made from four support legs (2, 3) which, running obliquely upwards toward one another, at their top end support a rotary member (7), an arm (8), one end of which is secured to the rotary member (7) and which can be pivoted between the support legs (2, 3), and a receiving device (9) for people, which is suspended from the other end of the arm (8), characterised in that the support legs (2, 3), at their bottom end, are secured to a trailer (4) by means of hinges (6), the hinge axis of which is oriented transversely with respect to the longitudinal direction of the trailer (4), and in that the axis of rotation of the rotary member (7) is oriented in the longitudinal direction of the trailer (4).
      
      
    
    
      2.6.
      In de periode oktober 2021 tot half juni 2022 heeft [gedaagde 1] een schommelattractie in eigendom gehad, genaamd de ‘Royal King’, zoals hieronder afgebeeld.
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 15 juni 2022 hebben [gedaagde 1] als verkoper en Bomax B.V. als koper een koopovereenkomst ondertekend met betrekking tot de Royal King. De overeenkomst is zowel namens [gedaagde 1] als namens Bomax B.V. ondertekend door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] .    
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    In de incidenten
    
      3.1.
      
        
          [gedaagde 1] c.s. vorderen om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair:
        
      
      1. KMG niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, dan wel te ontzeggen,
      
        Subsidiair:
      
      2. de zaak te verwijzen naar de sector kanton,
      
        Primair en subsidiair:
      
      3. KMG te veroordelen in de kosten van dit geding op de voet van artikel 1019h Rv en de geldende IE-Indicatietarieven, althans voor zover mogelijk op de voet van artikel 234 Rv in de gegeven verdeling (resp. 80/20%), te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.
      
      
        In de hoofdzaak
      
      
    
    
      3.2.
      KMG vordert, uitvoerbaar bij voorraad, om bij vonnis:
      a. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen, althans te bevelen, om onmiddellijk na betekening van het vonnis te staken en gestaakt te houden, 
      
        (i) primair: iedere inbreuk op KMG’s auteursrecht op de Freak Out in de Europese Unie, dan wel in Nederland,
        (ii) subsidiair: het exploiteren en overigens openbaar maken van iedere onrechtmatige slaafse nabootsing van de Freak Out, waaronder is begrepen de Royal King,
        dit alles (zowel primair als subsidiair) op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat [gedaagde 1] c.s. nalaten daaraan te voldoen,
      
      
         [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen, althans te bevelen, om onmiddellijk na betekening van het in deze te wijzen vonnis afbeeldingen van de Royal King te verwijderen en verwijderd te houden van alle media, waaronder begrepen social media, en derden aantoonbaar te verzoeken dit tevens te doen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat [gedaagde 1] c.s. nalaten daaraan te voldoen,
         [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen, althans te bevelen, binnen zeven dagen na betekening van het vonnis, op eigen kosten, de Royal King onder deurwaarderstoezicht te vernietigen, met binnen zeven dagen daarna toezending per aangetekende post aan KMG van het door de gerechtsdeurwaarder opgemaakte vernietigingsrapport, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat [gedaagde 1] c.s. nalaten daaraan te voldoen,
         [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen, tot betaling aan KMG van schadevergoeding ter hoogte van € 75.000,00, dan wel tot een bedrag door de rechtbank te bepalen, des de één betalende de anderen zijn bevrijd,
         [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding op grond van artikel 1019h Rv, voor wat betreft het gedeelte dat op het auteursrecht, welk deel wordt bepaald op 90%,
         [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten en nakosten van deze procedure. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde 1] c.s. concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van KMG in haar vorderingen, althans haar vordering af te wijzen, dan wel te ontzeggen, met veroordeling van KMG in de hoofdzaak voor de proceskosten voor zover mogelijk op de voet van artikel 1019h Rv en op de voet van artikel 234 Rv in de gegeven verdeling (resp. 80/20%), te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van de tiende dag na het vonnis tot de dag van volledige betaling, met het verzoek de nakosten te begroten.   
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    In de incidenten
    
      4.1.
      Volgens [gedaagde 1] c.s. moet KMG niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen of moeten deze worden afgewezen, omdat (i) KMG niet de auteursrechthebbende is van de Freak Out en (ii) [gedaagde 1] niet langer de eigenaar is van de Royal King, zodat KMG geen belang heeft bij haar vorderingen 1 t/m 3.Deze stellingen van [gedaagde 1] c.s. en haar vordering hebben betrekking op de materiële rechtsbetrekking in geschil, en moeten beschouwd worden als, althans gelijkgesteld worden met, een verweer ten principale. Zonder nader onderzoek in de hoofdzaak kunnen deze stellingen niet leiden tot niet-ontvankelijkheid of afwijzing van de vorderingen van KMG. De rechtbank zal het verweer, zover nodig, in de hoofdzaak behandelen.
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde 1] c.s. vorderen voorts verwijzing van de onderhavige zaak naar de sector kanton. Zij betwisten dat, als er inbreuk is gemaakt, de schade € 75.000,00 bedraagt. KMG vordert echter € 75.000,00. Een vordering met dat beloop wordt niet beslist door de kantonrechter. De vraag of KMG schade heeft geleden, en zo ja hoe hoog die schade is, is een materieel geschilpunt en dient daarom in de hoofdzaak behandeld te worden. 
    
    
      4.3.
      
        Conclusie op grond van het voorgaande is dat de incidentele vorderingen worden afgewezen. [gedaagde 1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit incident worden veroordeeld, tot op heden begroot op nihil. 
        
          In de hoofdzaak	
        
        
          Inleiding
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        KMG legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Primair: de Freak Out is een auteursrechtelijk beschermd werk. De Royal King is een verveelvoudiging. Door de Royal King te exploiteren maken [gedaagde 1] c.s. inbreuk op het auteursrecht van KMG. 
        
          Subsidiair: [gedaagde 1] c.s. handelen onrechtmatig omdat zij profiteren van het onrechtmatig handelen van de Tsjechische onderneming ConFolding Group s.r.o., die de Royal King - een slaafse nabootsing - heeft geproduceerd.De rechtbank gaat hieronder achtereenvolgens op deze grondslagen en de daartegen gerichte verweren in.
      
      
      
        
          Auteursrecht
        
      
      
    
    
      4.5.
      Partijen twisten over de vraag of, zo ja in hoeverre, aan de Freak Out auteursrechtelijke bescherming toekomt. Als dat wel zo is, zijn ze het niet eens over de vraag aan wie het auteursrecht toekomt en niet over de vraag of de Royal King een verveelvoudiging is van de Freak Out. Partijen hebben allebei veelvuldig en uitgebreid verwezen naar een kort geding dat eerder is gevoerd tussen KMG en een derde over een schommelattractie genaamd Hang Over die – net als de Royal King (zo is ter zitting bevestigd) – was geproduceerd door de Tsjechische onderneming ConFolding Group s.r.o. (ECLI:NL:GHSHE:2015:2508, met afbeeldingen in IEF 15094 - verder het kort geding 2015 -). De rechtbank is echter niet gebonden aan de uitspraak in dat kort geding en zal dit geschil op eigen merites beoordelen aan de hand van de stellingen die partijen in deze procedure innemen.
      
      
        
          Welke attracties gaat het om?
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde 1] c.s. voeren aan dat KMG niet heeft aangegeven over welke Freak Out (die immers in verschillende kleurstellingen bestaat) zij het in deze zaak heeft en stelt dat dit haar verdediging bemoeilijkt. Echter uit de dagvaarding alinea 57 in combinatie met producties 13 en 14 van KMG blijkt duidelijk dat zij zich op het blauw-witte exemplaar van de Freak Out beroept. Dat [gedaagde 1] c.s. dat ook goed hebben begrepen blijkt uit haar eigen productie 6 waarin ze de betreffende blauw-witte Freak Out heeft opgenomen.
    
    
      4.7.
      KMG heeft als productie 4 afbeeldingen van de Royal King in blauw-wit in het geding gebracht. [gedaagde 1] c.s. betwisten dat die productie “inbreuk en exploitatie door gedaagde” bewijzen. Naar de rechtbank begrijpt betwisten [gedaagde 1] c.s. dat zij de blauw-witte Royal King hebben geëxploiteerd. In hun eigen productie 6 vergelijken [gedaagde 1] c.s. de Royal King met de Freak Out. De Royal King is daarin blauw-goud/geel-wit gekleurd. Ter zitting hebben [gedaagde 1] c.s. echter meegedeeld dat zij de Royal King in blauw-wit hebben gekocht van [persoon C] en dat zij in september 2022 de kleur goud/geel aan dat apparaat hebben toegevoegd. Dat [gedaagde 1] de blauw-witte variant in de tussentijd ook heeft geëxploiteerd blijkt afdoende uit de bijschriften in productie 4 van KMG en is onvoldoende betwist door [gedaagde 1] c.s.  
      
    
    
      4.8.
      Het gaat in deze zaak dus om:
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
        Freak Out				Royal King
      
      
      
      
        
          Freak Out auteursrechtelijk beschermd werk?
        
      
      
    
    
      4.9.
      KMG stelt dat de Freak Out als een auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van artikel 1 juncto artikel 10 Aw moet worden aangemerkt. [gedaagde 1] c.s. betwisten dat. 
      
    
    
      4.10.
      
        Voor de beoordeling van dit geschilpunt stelt de rechtbank het volgende als toetsingsmaatstaf voorop. Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het betreffende object (in casu de Freak Out) een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt, dat wil zeggen dat het een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk is; de zogenoemde werktoets (vgl. HR 7 juli 2023 ECLI:NL:HR:2023:1070). Deze maatstaf geldt ook voor een gebruiksvoorwerp dat deels door technische overwegingen is bepaald (HvJEU 11 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:461 (Brompton)). Uit het Brompton arrest volgt dat de rechter na moet gaan of de auteur van het product door de keuze van de verschijningsvorm ervan zijn creatieve vermogen op originele wijze tot uitdrukking heeft gebracht door vrije en creatieve keuzen te maken en of hij het product zodanig heeft vormgegeven dat het zijn persoonlijkheid weerspiegelt. Als technische overwegingen, regels of andere beperkingen gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid, is geen sprake van een werk. Het bestaan van andere mogelijke verschijningsvormen waarmee hetzelfde technisch resultaat kan worden bereikt wijst er voorts weliswaar op dat er keuzemogelijkheden zijn, maar dit is niet doorslaggevend voor de beoordeling van de factoren die de keuze van de maker hebben beïnvloed. Het bestaan van een (al dan niet verlopen) octrooi en de doeltreffendheid van de verschijningsvorm om hetzelfde technische resultaat te bereiken, sluit auteursrechtelijke bescherming niet uit, maar dit moet alleen in aanmerking worden genomen voor zover deze elementen het mogelijk maken te achterhalen met welke overwegingen bij de keuze van de verschijningsvorm van het betrokken product rekening is gehouden, aldus nog steeds Brompton.
        Een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen kan een auteursrechtelijk beschermd werk zijn, mits de verzameling of selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt (HR 22 februari 2013 ECLI:HR:2013:BY1529). Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarin geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153). Dit alles moet, tenslotte, worden beoordeeld naar het moment waarop het object werd gemaakt.
      
      
      
        
          De driedimensionale vorm
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        KMG stelt zich op het standpunt dat de driedimensionale vorm – geheel los van de kleurstelling – een werk is. Weliswaar zijn de ontwerpkeuzes deels functioneel, technisch en soms door veiligheidseisen ingegeven, maar daarbinnen bestaat voldoende ruimte voor ontwerpvrijheid en daar heeft KMG volop gebruik van gemaakt, aldus KMG. 
        Zij heeft van de Freak Out een opsomming gegeven van elementen a t/m j en stelt dat die elementen niet per definitie door functionele of technische eisen zijn ingegeven, maar grotendeels door vrije en creatieve keuzes: 
      
      
        
          de masten zijn vervaardigd als A-frame en gemaakt van een vierkante buisconstructie met aan één zijde voorzien van verlichting en eenzelfde decoratie;
        
        
          de gondelarmen zijn vervaardigd uit vierkante langwerpige buizen en wijzen schuin naar beneden;
        
        
          de gondelarmen zijn aan elkaar verbonden door middel van ronde buizen;
        
        
          e gondels hangen in vier rijen van vier zitjes onderaan de gondelarmen;
        
        
          de bokken (driehoekvormige steunen die de attractie stabiel en rechtop houden) zijn vervaardigd van vierkante buizen met een identiek scharnierpunt waarbij essentiële onderdelen niet gebruikt worden;
        
        
          de bokken zijn op identieke wijze gepositioneerd en verbonden aan de mast-supports en oplegger door middel van scharnierpennen;
        
        
          de klepel/zwenk arm is rond van vorm, bekleed met verlichting;
        
        
          de entree is identiek vervaardigd en voorzien van een loopplank met 1 opstap;
        
        
          de supports onderaan de masten zijn vormtechnisch identiek vervaardigd maar nu uit kokerprofielen en in een X-vorm geconstrueerd;
        
        
          de diagonale schoor/steun tussen de mast-supports en de oplegger zijn vormtechnisch identiek vervaardigd.
        
      
      
    
    
      4.12.
      Volgens [gedaagde 1] c.s. is de vorm basaal en functioneel bepaald. Zij wijzen op het (vrijgevallen) octrooi en op het bepaalde in een door hen overgelegd rapport van octrooigemachtigde Ir. [persoon D] van Dogio Patents van 7 februari 2023 (verder: het Dogio-rapport). Uit hun veelvuldig citeren uit het arrest van het Gerechtshof uit het kort geding 2015 leidt de rechtbank af dat [gedaagde 1] c.s. het standpunt innemen dat de driedimensionale vorm niet als werk kan worden beschouwd.
      
    
    
      4.13.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft KMG, tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde 1] c.s., onvoldoende toegelicht dat de driedimensionale vorm van de Freak Out een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Zij is nauwelijks verder gekomen dan de algemene opmerking dat dit het geval is. Zij heeft onvoldoende gesteld en toegelicht welke ontwerpvrijheid de maker had en welke vrije en creatieve keuzes er zijn gemaakt. Dit oordeel wordt hierna uitgewerkt.   
      
    
    
      4.14.
      KMG  stelt dat er alternatieve vormgeving bestaat voor attracties met dezelfde technische (opbouw en opberg)functie als de Freak Out, waarbij zij in het bijzonder op de Streetfighter wijst. Deze is hieronder afgebeeld. Echter, zoals hierboven is overwogen in 4.10 geeft het bestaan van deze alternatieve vormgeving aan dát er keuzemogelijkheden zijn, maar dit is niet doorslaggevend voor de beoordeling van de factoren die juist de keuze van de maker van de Freak Out hebben beïnvloed. Uit enkel de aanwezigheid van de Streetfighter kan dan ook niet de conclusie worden getrokken dat er ook daadwerkelijk creatieve keuzes zijn gemaakt bij het ontwerp van de Freak Out.   
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      4.15.
      Over het ontwerpproces van de Freak Out en de factoren die daarin wel een rol hebben gespeeld, is op basis van het dossier en hetgeen is besproken op de zitting het volgende naar voren gekomen. De Freak Out was een vervolg op KMG’s eigen Afterburner, die hieronder is afgebeeld. 
      
        
          
        
      
      
      
        De Afterburner werd vervoerd op twee transporten, de masten staan (daarom) verder uit elkaar. Uit de markt kwam de vraag naar een wat kleinere en goedkopere schommelattractie, aldus KMG. Dit heeft geleid tot de ontwikkeling van de Freak Out die op één transport vervoerd wordt, kleiner is en waarin dus minder mensen kunnen. In het (vervallen) octrooi – dat op zichzelf auteursrechtelijke bescherming niet uitsluit – is technologie beschreven die ertoe dient een schommelattractie te maken die op relatief simpele manier, stabiel en snel kan worden opgebouwd en ingeklapt, hetgeen onder meer wordt bereikt doordat de masten aan de trailer zijn bevestigd en ook aan de trailer bevestigd blijven. Het octrooi betreft techniek gericht op het eenvoudig, snel en stabiel opbouwen en inklappen van de attractie op één vrachtwagen, zoals [gedaagde 1] c.s. opmerken. KMG heeft ter zitting bevestigd dat alle elementen van de Freak Out die in het octrooi zijn genoemd zo zijn vormgegeven dat ze in het inklapbare model passen. Uit deze achtergrond van het ontwerp en de gegeven toelichting blijkt wel van technisch/constructief mogelijk zeer ingenieuze, maar niet van creatieve motieven of keuzes. Zoals KMG ter zitting zelf naar voren bracht is de Freak Out in beginsel dan ook een product van werktuigbouwkunde. 
      
    
    
      4.16.
      Volgens KMG is evenwel attractief design nodig om mensen te verleiden in te stappen. Gevraagd naar het ontwerpproces is ter zitting namens KMG toegelicht door de heer [persoon B] (een van de in het octrooi genoemde uitvinders) dat dit een lang proces is waarin het ontwerp is ontwikkeld door de heren [achternaam] en KMG samen. De heren [achternaam]  hielden zich bezig met het technische aspect en KMG met het creatieve. [achternaam] deelde voorts mee dat het ontwerp eerst in technisch opzicht werd ontwikkeld, vervolgens werd voorgelegd aan KMG om te beoordelen of het er attractief uit zag. Volgens [achternaam] zijn er door KMG creatieve keuzes gemaakt. Echter, welke dat zijn heeft hij niet naar voren gebracht.
      
    
    
      4.17.
      Op de vraag van de rechtbank ter zitting welke creatieve keuzes concreet zijn gemaakt heeft KMG geantwoord, maar slechts beperkt toegelicht, dat deze bestaan uit de volgende elementen:
      
        
          de A-vorm van de masten,
        
        
          bepaalde bollingen en rondingen, waarmee zij doelt op het ronde profiel van de zwenkarm en het vierkante profiel van de masten,
        
        
          de vorm en de verbinding van de gondelarmen en het aantal gondelarmen,
        
        
          het aantal zitjes.
        
      
      Volgens [gedaagde 1] c.s. zijn deze elementen technisch bepaald, banaal of triviaal. De rechtbank zal de door KMG genoemde elementen hierna afzonderlijk en in combinatie met elkaar beoordelen.
      
    
    
      4.18.
      Voorafgaand merkt de rechtbank op dat KMG de inhoud van het Dogio-rapport niet heeft betwist; zij is daar helemaal niet op ingegaan. [gedaagde 1] c.s. hebben ook een rapport in het geding gebracht van Ir. [persoon E] , dat kennelijk op verzoek van KMG was opgesteld ten behoeve van het kort geding 2015. Echter in deze zaak heeft KMG zich (en [gedaagde 1] c.s. overigens ook niet) daar niet op beroepen en niet naar verwezen ter onderbouwing van enige stelling, zodat de rechtbank dat rapport niet bij de beoordeling betrekt.
      
    
    
      4.19.
      
        Ad a. A-vorm van de masten
        In het Dogio-rapport waar [gedaagde 1] c.s. naar verwijzen staat, samengevat, dat het ondersteunen van een draaiorgaan middels vier schuin omhoog naar elkaar toe lopende steunpoten gebruikelijk, functioneel, of ten minste technisch bepaald is. Het rapport wijst daartoe op een in het octrooi zelf genoemd document, waaruit in het Dogio-rapport de volgende afbeeldingen zijn opgenomen.
      
      
        
        
          
            
          
        
      
      
      
        KMG stelt weliswaar dat een andere dan A-vorm mogelijk is. Echter, zij heeft dat nauwelijks uitgewerkt en niet toegelicht wat de creatieve keuzes zijn die juist de A-vorm van de Freak Out een oorspronkelijk karakter geven. Het lag op haar weg om die toelichting te geven, gezien het (onbetwiste) Dogio rapport en de uitvoerige beschrijving van de masten, functie en plaatsing daarvan en relatie met de maat van de vrachtwagen in het octrooi. 
      
      
    
    
      4.20.
      
        Ad b. rond profiel zwenkarm, vierkant profiel masten
        In het Dogio-rapport staat dat het gebruikelijk is dat het soort profiel (rond of vierkant) gekozen wordt op basis van sterkte, prijs en beschikbaarheid. Dat de zwenkarm cirkelvormig is, is aldus het rapport een voor een constructeur voor de hand liggende keuze, omdat de draaikrans (aan de onderkant van de zwenkarm) voor het roteren van de stoeltjes ook rond is. De heer [persoon A] heeft ter zitting meegedeeld dat de keuze van de profielen met sterkte te maken kan hebben gehad, maar dat dit ook een esthetische keuze kan zijn geweest. Dat het een creatieve keuze was waaruit het persoonlijk stempel van de maker blijkt, is niet gebleken. Bovendien is dit naar het oordeel van de rechtbank binnen het geheel van de attractie niet een beeldbepalend element.
      
      
    
    
      4.21.
      
        Ad c. de gondelarmen  
        De heer [persoon A] heeft, namens KMG, ter zitting meegedeeld dat de vormgeving van de gondelarmen en het aantal gondelarmen noodzakelijk zijn om in het inklapbare model te passen en dat zijn niet anders kunnen worden vormgegeven. Hiervan uitgaande valt niet in te zien dat en waarom de gondelarmen getuigen van een creatieve keuze en het persoonlijk stempel van de maker. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de verschijningsvorm van de gondelarmen en de keuze voor het aantal gondelarmen te zeer door technische eisen is bepaald, waardoor deze elementen niet bijdragen aan auteursrechtelijke bescherming.
      
    
    
      4.22.
      Ad d. aantal zitjes Ter zitting is van de zijde van KMG meegedeeld dat een variatie in het aantal zitjes in een geheel ander inklapmodel wel, maar binnen haar huidige inklapmodel niet mogelijk is. Hiervan uitgaande valt niet in te zien dat en waarom het aantal zitjes getuigt van een creatieve keuze en het persoonlijk stempel van de maker. Veeleer is hier dus sprake van een door technische eisen en/of technische beperkingen ingegeven keuze. 
      
    
    
      4.23.
      Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de driedimensionale vorm van de Freak Out geen, althans onvoldoende, blijk geeft van creatieve keuzes of van scheppende arbeid. Aan de driedimensionale vorm van de Freak Out komt op zichzelf dus geen auteursrechtelijke bescherming toe.
      
      
        
          Het kleurpatroon
        
      
      
    
    
      4.24.
      KMG heeft ter zitting toegelicht dat zij niet het auteursrecht op alle mogelijke kleurenvariaties van de Freak Out claimt, en dat zij in deze procedure enkel een beroep doet op de blauw-witte variant van de Freak Out. Voor het geval de rechtbank de driedimensionale vorm niet op zichzelf als werk zou zien, is de stelling van KMG dat [gedaagde 1] c.s. met hun blauw-witte variant inbreuk maken op haar auteursrecht met betrekking tot de combinatie van de driedimensionale vorm en het kleurpatroon. Volgens haar is in dat geval sprake van een overeenstemmende totaalindruk, zodat de Royal King een verveelvoudiging is van de Freak Out. Tijdens de zitting nam zij ook nog het standpunt in dat het kleurpatroon op zichzelf een werk is.
      
    
    
      4.25.
      
        [gedaagde 1] c.s. stellen zich op het standpunt dat het kleurpatroon banaal of triviaal is. Voor het geval daar anders over moet worden gedacht, stellen zij zich op het standpunt dat het kleurpatroon geheel op zichzelf een werk is en dat niet aan KMG, maar aan haar klant het auteursrecht ter zake toekomt. Voorts is haar standpunt dat het kleurpatroon van de Royal King zodanig afwijkt dat van relevante gelijkenis geen sprake is. 
      
    
    
      4.26.
      Naar het oordeel van de rechtbank is het kleurpatroon van de Freak Out wel een element dat getuigt van een eigen persoonlijk karakter en daarmee een auteursrechtelijk relevant element. Het zich zes maal herhalende kleurenpatroon op de masten in de kleuren blauw-wit – die een indruk geven van beweging –, de witte achterkant van de stoeltjes en de gondelarmen en de blauwe binnenkant – waardoor het aanzicht van de kegel aan de buitenkant overwegend wit is, en aan de binnenkant blauw –, de wat verfijndere verticale belijning op de zwenkarm, en het opvallende geel-blauwe detail van de buizen die de gondelarmen verbinden geven blijk van een persoonlijk stempel van de maker. Met de loutere opmerking van [gedaagde 1] c.s. dat dit simpel en triviaal zou zijn, stelt zij onvoldoende tegenover dit uit het werk zelf blijkende beeld.
      
    
    
      4.27.
      De rechtbank laat in het midden of aan de combinatie van het kleurpatroon met de (zoals hierboven overwogen op zichzelf onbeschermde) driedimensionale vorm auteursrechtelijke bescherming toekomt, dan wel het kleurpatroon een zelfstandig werk is. Voor beide gevallen geldt namelijk dat de rechtbank van oordeel is dat de Royal King een voldoende afwijkende kleurstelling heeft om te concluderen dat de totaalindruk van de Freak Out en de Royal King te veel verschillen om van een verveelvoudiging te kunnen spreken. Daartoe overweegt de rechtbank in de eerste plaats dat de kleur blauw van de Freak Out lichter is dan die van de Royal King. Dat is niet steeds goed zichtbaar op de (gereproduceerde) afbeeldingen, maar valt toch op en ter zitting is van de zijde van KMG bevestigd dat het blauw van de Royal King donkerder is. Daarbij is de verdeling van de kleuren over de Royal King wezenlijk anders en ontbreekt het opvallende geel-blauwe detail. 
      
    
    
      4.28.
      Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van een auteursrechtelijk relevante verveelvoudiging. 
      
      
        
          Onrechtmatige daad
        
      
      
    
    
      4.29.
      Subsidiair heeft KMG aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagde 1] c.s. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW door te profiteren van het onrechtmatig handelen van de Tsjechische onderneming ConFolding Group s.r.o., die de Royal King - een slaafse nabootsing - heeft geproduceerd. Ter zitting heeft KMG nadrukkelijk aangegeven dat dit het verwijt is dat zij aan [gedaagde 1] c.s. maakt en dat zij aan [gedaagde 1] c.s. geen verwijt maakt in de zin van slaafse nabootsing. 
      
    
    
      4.30.
      De rechtbank stelt voorop dat het profiteren van onrechtmatig handelen van een ander op zichzelf niet onrechtmatig is. Het uitgangspunt is de concurrentievrijheid en van onrechtmatigheid kan slechts sprake zijn als zich bijzondere omstandigheden voordoen. Gesteld noch gebleken is echter dat er sprake is van bijzondere omstandigheden. Het beroep op onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW faalt dan ook.
      
    
    
      4.31.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van KMG worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.32.
      KMG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. [gedaagde 1] c.s. vorderen veroordeling van KMG in de door hun gemaakte proceskosten ex artikel 1019h Rv. Zij hebben de advocaatkosten tot en met de mondelinge behandeling – zo telt de rechtbank – begroot op € 46.733,93.
      
    
    
      4.33.
      Deze procedure betreft een vordering met een gemengde grondslag, die voor het grootste deel betrekking heeft op handhaving van intellectuele eigendomsrechten in de zin van artikel 1019 Rv en voor een klein deel ziet op een gestelde onrechtmatige daad. De rechtbank zal 80% toeschrijven aan de IE-rechtelijke grondslag en 20% aan de grondslag onrechtmatige daad.
      
    
    
      4.34.
      De rechtbank ziet aanleiding om bij de vraag of en in hoeverre het hierbij gaat om redelijke en evenredige kosten aansluiting te zoeken bij de indicatietarieven in IE-zaken, waarin voor “normale” bodemzaken (als de onderhavige) een maximumbedrag is genoemd van € 17.500,00. Van dit bedrag zal 80% worden toegewezen aan het IE-deel van de procedure, te weten € 14.000,00. Dit bedrag wordt voor het niet IE-deel van de procedure vermeerderd met 20% van het geldende liquidatietarief (tarief IV), te weten € 473,20 (€ 1.183,00 x 2 x 0.2). De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden dus begroot op:
      - griffierecht	€	2.837,00
      - salaris advocaat	€	14.473,20 (€ 14.000,00 + € 473,20)
      Totaal	€ 	17.310,20
      
    
    
      4.35.
      Voor vergoeding van de kosten van het (door een partijdeskundige opgestelde en door [gedaagde 1] c.s. overgelegde) Dogio-rapport (€ 4.092,83) bestaat, gelet op artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW geen grondslag, nu het Dogio-rapport (slechts) diende als verweer tegen de vordering van KMG. 
      
    
    
      4.36.
      De rechtbank wijst de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toe met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis.
      
    
    
      4.37.
      Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in de incidenten
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde 1] c.s. in de kosten van de incidenten, aan de zijde van KMG tot op heden begroot op nihil,
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.3.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt KMG in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. tot op heden begroot op € 17.310,20, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.M. Diekman. Het is ondertekend door de rolrechter en op 2 augustus 2023 uitgesproken in het openbaar.3360/2502