ECLI:NL:GHAMS:2023:1490, Gerechtshof Amsterdam, 20-06-2023, 200.304.465/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet opgeroepen bewindvoerder geïntimeerde. Toepassing ECLI:NL:HR:2014:525. Factoringovereenkomst. Beroep koper (appellant) op contractuele terugkoopverplichting verkoper van onbetaald gebleven vorderingen faalt.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.304.465/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/313695 / HA ZA 21-114
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 juni 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        CS Factoring B.V.,
      
      gevestigd te Bunschoten-Spakenburg, gemeente Bunschoten,
      appellante,
      advocaat: mr. B. Sujecki te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: aanvankelijk mr. R.G.M. Sleutels te Nijmegen, nu niet meer in rechte vertegenwoordigd.
    
    
    
      Partijen worden hierna CS Factoring en [geïntimeerde] genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      In de loop van het hoger beroep heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan het hof en aan CS Factoring een beschikking doen toekomen waaruit blijkt dat [geïntimeerde] onder bewind was gesteld en heeft zich vervolgens onttrokken voordat een memorie van antwoord is genomen. CS Factoring heeft daarin geen aanleiding gezien de bewindvoerder op te roepen om de procedure van [geïntimeerde] over te nemen. Het hof oordeelt (vgl HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:525, NJ 2015/69) dat in dit specifieke geval een en ander meebrengt dat de procedure is voortgezet tegen [geïntimeerde] , maar dat CS Factoring een eventuele toewijzing van haar vorderingen op [geïntimeerde] niet kan verhalen op diens onder bewind gestelde goederen.
    
    
    
      CS Factoring heeft in het kader van een factoringovereenkomst handelsvorderingen gekocht van [bedrijf 2] BV, een onderneming waarvan [geïntimeerde] indirect bestuurder was. CS Factoring stelt zich op het standpunt dat een groot deel van de vorderingen door de debiteuren van [bedrijf 2] onbetaald zijn gebleven en dat de factoringovereenkomst verplicht tot het terugkopen van de onbetaald gebleven vorderingen en tot betaling van de factuurbedragen door [geïntimeerde] . De rechtbank heeft in haar vonnis geoordeeld dat CS Factoring onvoldoende onderbouwd heeft dat de debiteuren de facturen niet betaald hebben en dat als gevolg daarvan de gestelde betalingsverplichtingen van [geïntimeerde] zijn ontstaan. Daarom heeft de rechtbank de vorderingen van CS Factoring afgewezen. CS Factoring is het daarmee oneens en is daarom in hoger beroep gekomen. Het hof komt net als de rechtbank tot het oordeel dat de vorderingen van CS Factoring op [geïntimeerde] niet toewijsbaar zijn.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      CS Factoring is bij dagvaarding van 15 december 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 1 december 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen CS Factoring als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.  
    
    
    
      CS Factoring heeft daarna de memorie van grieven tevens akte wijziging van eis ingediend met producties 29-46. 
    
    
    
      Vervolgens heeft op 19 april 2022 de toenmalig advocaat van [geïntimeerde] het hof en de advocaat van CS Factoring een kopie doen toekomen van een beschikking van 4 april 2022, met zaaknummer 9727607 / BM VERZ 22-1368, gegeven door de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, waaruit blijkt dat de (toekomstige) goederen van [geïntimeerde] op 4 april 2022 onder bewind zijn gesteld , met benoeming van [bedrijf 1] B.V. tot bewindvoerder. Uit het griffiedossier blijkt niet dat nadien op enig moment de bewindvoerder in rechte is verschenen om als formele procespartij de procedure over te nemen, noch dat CS Factoring de bewindvoerder heeft opgeroepen om als formele procespartij de procedure over te nemen van [geïntimeerde] . 
    
    
    
      Op de rolzitting van 24 mei 2022 heeft de advocaat van [geïntimeerde] zich onttrokken en hebben van de zijde van [geïntimeerde] geen proceshandelingen meer plaatsgevonden.
    
    
    
      Omdat geen memorie van antwoord werd genomen, is - na verleend uitstel - op 7 juni 2022 daarvoor verval verleend. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      CS Factoring heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen, zoals geformuleerd in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg, zal toewijzen en – na vermeerdering van eis in hoger beroep – [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de kosten van € 19.411,46 voor het leggen van conservatoir beslag, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties en in de nakosten, met rente. 
    
    
    
      CS Factoring heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      In hoger beroep worden de volgende feiten tot uitgangspunt genomen.
    
    
    
      3.1.
      CS Factoring heeft in maart 2016 een overeenkomst tot koop en levering van handelsvorderingen van [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ) gesloten (hierna de factoringovereenkomst). In het kader van deze overeenkomst heeft CS Factoring handelsvorderingen van [bedrijf 2] gekocht voor een bepaald bedrag.  
      
    
    
      3.2.
      De factoringovereenkomst luidt voor zover hier relevant als volgt:
      
      
        
          “De ondergetekenden:
        
      
      
      
        1. 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CS Factoring B.V., (…) ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heren [X] en [Y], hierna te noemen: “CS Factoring”.
      
      
      
        
          en
        
      
      
      
        2. 	Verkoper, nader gespecificeerd aan het einde van de onderhavige overeenkomst.
      
      
      
        
          IN AANMERKING NEMENDE DAT:
        
      
      
      
        -	dat CS Factoring een maatschappij is die gespecialiseerd is in factoring;
      
      
        -	dat Verkoper handelsvorderingen heeft op zijn/haar debiteuren en deze vorderingen wenst over te dragen (verkoperen en leveren) aan CS Factoring; 
      
      
        - 	dat CS Factoring bereid is deze overdracht door Verkoper op nader te noemen voorwaarden te accepteren; 
      
      
        (…)
      
      
      
        
          VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
        
      
      
      
        
          artikel 1 – Verkoop en levering
        
        
          -1.	Gedurende de looptijd en onder de (opschortende) voorwaarden van de bepalingen in deze overeenkomst verkoopt Verkoper aan CS Factoring gelijk CS Factoring van Verkoper, koopt nader te specificeren (toekomstige) handelsvorderingen van Verkoper die nog aan afnemers van Verkoper dienen te worden gefactureerd (hierna ook te noemen: de “Vorderingen”). Verkoper verklaart dat deze overeenkomst als akte tot levering (bij voorbaat) van de Vorderingen is bestemd, terwijl deze levering door CS Factoring (bij voorbaat) wordt aanvaard. 
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          artikel 11 – Terugbetaling en schadeplichtigheid Verkoper
        
        
          (…)
        
        
          -2. 	Indien een debiteur de Vordering niet binnen negentig (90) dagen na factuurdatum van de Vordering op debiteur door CS Factoring aan CS Factoring heeft voldaan, dan is Verkoper verplicht de Vordering ten aanzien waarvan door CS Factoring dit gebrek wordt gesteld op eerste verzoek van CS Factoring en binnen vijf (5) dagen terug te kopen tegen betaling van een bedrag van 100% van het factuurbedrag (inclusief de op de factuur genoemde omzetbelasting). Verkoper en de tekenbevoegde ondertekenaar van deze Overeenkomst van Verkoper is ieder jegens CS Factoring aansprakelijk tot terugbetaling daarvan.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 15 – Verkoper
        
        
          Indien Verkoper uit diverse partijen bestaat zoals beschreven onder ‘Ondergetekenden’ geldt het volgende. Elk dezer partijen afzonderlijk is hoofdelijk aansprakelijk voor datgene waartoe Verkoper verplicht is op grond van onderhavige overeenkomst. 
        
      
      
      
        
          Artikel 16 – Toepasselijke voorwaarden
        
        
          Op deze Overeenkomst zijn de volgende bepalingen van toepassing:
        
      
      
      
        
          Prijslijst CS Factoring B.V.
        
        
          De inhoud van deze overeenkomst
        
        
          Bijlage 1: Persoonlijke garantie
        
        
          Bijlage 2: Algemene Voorwaarden CS Factoring B.V.
        
        
          Bijlage 3: Model Assurance-Rapport / Accountantsverklaring
        
      
      
      
        
          De bijlagen vormen een geïntegreerd deel van deze overeenkomst.
        
      
      
      
        
          Op deze Overeenkomst zijn door de Verkoper gehanteerde algemene en/of andere voorwaarden niet van toepassing, tenzij door partijen schriftelijk overeengekomen.
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        Op pagina 9 van 12, staat na het laatste artikel (artikel 17) getypt:
      
      
      
        
          “Aldus opgemaakt in tweevoud en geparafeerd op iedere bladzijde en voor akkoord ondertekend door zowel Verkoper alsook CS Factoring.
        
      
      
      
      
        
          Datum: ………….					Plaats: …………
        
      
      
      
        
          Verkoper:						CS Factoring B.V.,
        
        
          Bedrijfsnaam: ………….
        
      
      
      
        
          Adres: ……………..
        
      
      
      
        
          Postcode en plaats: ……………..			[Y]:…………
        
      
      
      
        
          Kamer van Koophandelnr.: ………….
        
      
      
      
        
          Bestuurder(s): …………..				[X]: ………….
        
        
          		…………..
        
      
      
      
        
          Handtekening: ………………
        
        
          		……………………”
        
      
      
      
        De naam “[X]” is doorgeschrapt. Achter de naam “[Y]” staat een handtekening. Achter “Verkoper” staat handgeschreven “ [geïntimeerde] ”, achter “Bedrijfsnaam” “[bedrijf 2] bv”, achter “Bestuurder(s)” “[geïntimeerde]” en achter “Handtekening” staat een handtekening. 
        Overgelegd is ook Bijlage 2 “Algemene Voorwaarden CS Factoring B.V.” voorzien van 2 parafen. Dit is pagina 11 van 12. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] was tot november 2017 indirect bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 2] . Op 16 januari 2018 is [bedrijf 2] failliet verklaard.
      
    
  
  
    
      4De eerste aanleg
    
    
      4.1.
      CS Factoring heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat, primair veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 602.569,55. Deze vordering bestaat uit een bedrag aan onbetaald gebleven facturen (€ 321.981,78), een contractuele boete van 10% (€ 32.198,17), een rente van 1,5% per maand (€ 200.092,33) en buitengerechtelijke kosten van 15% (€ 48.297,27). Met haar subsidiaire vorderingen, vordert CS Factoring, kort gezegd, dat [geïntimeerde] een deel van voornoemde bedragen aan haar betaalt.
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen en CS Factoring veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft zij geoordeeld dat CS Factoring de grondslag van haar vorderingen, te weten het niet betalen van de facturen door de debiteuren, onvoldoende heeft onderbouwd. 
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      
        Het bewind
      
    
    
    
      5.1.
      
        Het hof overweegt als volgt ten aanzien van de onder 2. weergegeven onderbewindstelling van [geïntimeerde] . Uit de onder 2. weergegeven onderbewindstelling van [geïntimeerde] blijkt dat al zijn (toekomstige) goederen onder bewind zijn gesteld, waaruit volgt dat al zijn goederen waarop CS Factoring zich voor haar vorderingen mogelijk zou willen verhalen, onder het bewind vallen. In een geding met betrekking tot een onder bewind gesteld goed dient (uitsluitend) de bewindvoerder, en dus niet de rechthebbende, in rechte te worden betrokken. Als toch een eis wordt ingesteld tegen een persoon die onder bewind staat maar de eiser dit niet weet en ook niet hoeft te weten, kan een eventueel verkregen veroordelend vonnis door de eiser niettemin, omwille van de redelijke belangen van de eiser en het algemene belang van een vlot verlopend rechtsverkeer, worden verhaald op de onder bewind gestelde goederen (HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:525, NJ 2015/69, rov. 3.3.3).  In het geval de wederpartij in de loop van het geding echter alsnog bekend wordt met het bewind – en dat is hier het geval -  kan hij de bewindvoerder oproepen, desgewenst bij aangetekende brief, om in het geding te verschijnen teneinde dit verder ten behoeve van de rechthebbende te voeren (rov 3.4.2). 
        CS Factoring heeft, nadat zij bekend is geworden met de onderbewindstelling van [geïntimeerde] , er voor gekozen om de bewindvoerder niet op te roepen om het proces over te nemen. Niet gesteld noch gebleken is dat zij hiertoe niet in staat was. De consequentie daarvan is naar het oordeel van het hof dat de procedure wordt voortgezet tegen [geïntimeerde] (en dus niet tegen de bewindvoerder), maar dat een eventuele veroordeling van [geïntimeerde] niet kan worden verhaald op de onder bewind gestelde goederen. Praktische betekenis heeft dat in dit geval echter niet omdat het hof, met de rechtbank, tot het oordeel komt dat de vorderingen van CS Factoring op [geïntimeerde] niet toewijsbaar zijn. 
      
      
      
      
        
          De grieven 
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        Tegen de in 4.2. weergegeven beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering van de rechtbank komt CS Factoring met twee grieven op. 
        Met grief 1 bestrijdt CS Factoring het oordeel van de rechtbank dat CS Factoring had moeten onderbouwen en bewijzen dat de facturen niet betaald zouden zijn. Deze grief ziet specifiek op het oordeel van de rechtbank dat CS Factoring onvoldoende heeft onderbouwd dat de debiteuren van [bedrijf 2] de facturen niet hebben betaald. Deze grief valt in drie onderdelen uiteen:
      
      a. CS Factoring stelt dat de rechtbank geen juiste toepassing heeft gegeven aan artikel 150 Rv. 
      b. CS Factoring betwist de waardering van de door haar overgelegde bewijzen. 
      c. CS Factoring betoogt dat de stukken van [geïntimeerde] bevestigen dat de facturen niet betaald zijn. 
      Met grief 2 komt CS Factoring op tegen de proceskostenveroordeling. 
      
      
        
          De eiswijziging in hoger beroep
        
      
      
    
    
      5.3.
      Het hof constateert dat CS Factoring haar eis in hoger beroep heeft gewijzigd in die zin dat zij deze heeft vermeerderd met een vordering tot vergoeding van de kosten voor het leggen van conservatoir derdenbeslag. Deze eiswijziging is niet in strijd met de eisen van de goede procesorde, zodat het hof op de gewijzigde eis recht zal doen.
      
      
        
          De grondslagen voor de vordering in hoger beroep
        
      
      
    
    
      5.4.
      
        CS Factoring legt in hoger beroep aan haar vorderingen jegens [geïntimeerde] primair ten grondslag dat zij de factoringovereenkomst niet alleen met [bedrijf 2] maar ook met [geïntimeerde] heeft gesloten zodat beiden gelden als ‘Verkoper’ en beiden op grond van artikel 15 van de factoringovereenkomst hoofdelijk aansprakelijk zijn voor datgene waartoe de factoringovereenkomst de ‘Verkoper’ verplicht. 
        
          Subsidiair grondt CS Factoring haar vorderingen op een volgens haar door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Hiertoe stelt zij dat nadat een deel van de aan haar verkochte vorderingen door de debiteuren van [bedrijf 2] niet werd voldaan, in mei 2017 tussen haar aan de ene kant en [bedrijf 2] en [geïntimeerde] aan de andere kant betalingsafspraken zijn gemaakt, die niet zijn nagekomen. 
        
          Meer subsidiair beroept CS Factoring zich erop dat deze betalingsregeling aangemerkt moeten worden als een voortbouwende overeenkomst (volgens artikel 6:229 BW), die voortbouwt op de factoringovereenkomst. Zij stelt dat zij recht heeft op en belang bij nakoming door [geïntimeerde] van de in deze voortbouwende overeenkomst vastgestelde verplichtingen tot terugbetaling van de onbetaalde facturen, nu [bedrijf 2] noch [geïntimeerde] deze verplichting jegens CS Factoring zijn nagekomen.
      
      
      
        
          De positie van [geïntimeerde] in hoger beroep
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        [geïntimeerde] is in eerste aanleg verschenen. In hoger beroep is [geïntimeerde]  eveneens verschenen, maar heeft zijn advocaat zich onttrokken voordat hij de Memorie van Antwoord heeft genomen. Uit artikel 226 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) vloeit voort dat de rechter in die situatie dient recht te doen op basis van wat er op dat moment voorligt. Op grond van de devolutieve werking zal het hof dan ook het verweer dat [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gevoerd betrekken bij de beoordeling in hoger beroep van de vorderingen van CS Factoring. Dat verweer houdt in: [geïntimeerde] betwist partij te zijn bij de factoringovereenkomst, voert onder meer aan dat niet vaststaat dat de desbetreffende vorderingen niet door de debiteuren zijn voldaan en stelt zich op het standpunt dat hij geen betalingsverplichting jegens CS Factoring heeft.
      
      
        
          Artikel 11 factoringovereenkomst
        
      
      
    
    
      5.6.
      Voor haar vorderingen op [geïntimeerde] beroept CS Factoring zich op artikel 11 van de factoringovereenkomst. Dit artikel van de factoringovereenkomst kent verplichtingen voor zowel de Verkoper als voor de natuurlijke persoon die bevoegdelijk namens de Verkoper de factoringovereenkomst heeft ondertekend. Die verplichtingen kennen enige overlap, maar zijn niet identiek. Zo kent artikel 11 lid 2 van de factoringovereenkomst een verplichting voor de Verkoper om, als aan de daar genoemde voorwaarden is voldaan, de eerder aan CS Factoring verkochte vordering op eerste verzoek van CS Factoring weer terug te kopen voor de eveneens daar genoemde (terug)koopprijs; en zijn vervolgens zowel de Verkoper als degene die namens haar de factoringovereenkomst heeft ondertekend, jegens CS Factoring aansprakelijk voor de betaling van die (terug)koopprijs binnen 5 dagen. Als vervolgens aan die betalingsverplichting niet wordt voldaan, is de Verkoper (maar dus niet degene die namens haar de factoringovereenkomst heeft ondertekend) een boete van 10% verschuldigd, subsidiair een rente van 1,5% per maand (zie daarvoor artikel 11 lid 6), alsmede 15% aan buitengerechtelijke kosten (zie daarvoor artikel 11 lid 8). 
    
    
      5.7.
      CS Factoring heeft in hoger beroep aan haar vorderingen primair ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] , evenals [bedrijf 2] , moet worden aangemerkt als Verkoper, en in die hoedanigheid op grond van de artikelen 11.2 (slot) en 15 van de factoringovereenkomst jegens haar aansprakelijk is voor betaling van de terugkoopprijs van de door CS Factoring gespecificeerde facturen, vermeerderd met boetes, renten en kosten. In eerste aanleg hield zij [geïntimeerde] enkel aansprakelijk in zijn hoedanigheid van ondertekenaar van de factoringovereenkomst namens [bedrijf 2] als Verkoper.
      
    
    
      5.8.
      Wat van deze veranderde insteek ook mag zijn: of hij nu aangesproken wordt als Verkoper of als ondertekenaar van de factoringovereenkomst namens Verkoper [bedrijf 2] ; in beide gevallen geldt dat [geïntimeerde] door CS Factoring pas aansprakelijk kan worden gehouden voor betaling van de (terug)koopprijs van een factuur áls en nadat is komen vast te staan dat voor die factuur een terugkoopverplichting is ontstaan. Die terugkoopverplichting ontstaat voor elke factuur pas als voldaan is aan alle vereisten van artikel 11 lid 2. 
      
    
    
      5.9.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gemotiveerd betwist dat voor enige factuur een terugkoopverplichting is ontstaan. Bij die stand van zaken volgt uit de hoofdregel van artikel 150 Rv, dat het aan CS Factoring is als eiseres die voor haar aanspraken jegens [geïntimeerde] een beroep doet op de terugkoopverplichting van artikel 11 lid 2 van de factoringovereenkomst, om specifiek per betwiste factuur te stellen, toe te lichten en te onderbouwen, dat en hoe aan alle vereisten van art. 11 lid 2 is voldaan zodat inderdaad voor de desbetreffende factuur een terugkoopverplichting is ontstaan.
    
    
      5.10.
      
        Voor toewijzing van het gevorderde is allereerst noodzakelijk dat voldaan is aan de voorwaarde als vermeld in de eerste zin van artikel 11 lid 2 dat een debiteur een door CS Factoring van [bedrijf 2] gekochte vordering niet binnen negentig dagen na factuurdatum van de desbetreffende vordering op de debiteur door CS Factoring, aan CS Factoring heeft voldaan. 
        CS Factoring heeft in het licht van de betwisting hiervan door [geïntimeerde] onvoldoende gesteld dat voldaan is aan deze voorwaarde. Redengevend is het volgende.
      
      
    
    
      5.11.
      
        De interne en overigens ongedateerde e-mailcorrespondentie waarnaar CS Factoring heeft verwezen betreft slechts een verklaring van haarzelf “dat veel van de facturen van [bedrijf 2] die nog open staan in dispuut zijn, veelal omdat [geïntimeerde] aan het einde niet meer leverde”. Daaruit blijkt niet om welke vorderingen en bedragen het gaat.
        Dat uit de door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde stukken blijkt dat klanten van [bedrijf 2] ‘veel’ vorderingen onbetaald hebben gelaten, biedt eveneens onvoldoende aanknopingspunt om vast te stellen dat en ten aanzien van welke specifieke vorderingen (waarvan CS Factoring heeft kunnen aantonen dat [bedrijf 2] deze aan haar verkocht had) voldaan is aan voornoemde voorwaarde van artikel 11 lid 2 dat zij onbetaald zijn gebleven. Een dergelijke specificiteit mag, in het licht van de betwisting door [geïntimeerde] , wel van CS Factoring worden verlangd. Zij had ook zicht op de betalingen door debiteuren: volgens CS Factoring zelf, en in overeenstemming met artikel 6 lid 1 van de factoringovereenkomst, diende [bedrijf 2] op de facturen aan haar debiteuren te vermelden dat betaling van de factuur plaats diende te vinden rechtstreeks aan CS Factoring.
        Uit een e-mail van [naam] aan CS Factoring van 23 mei 2017 blijkt dat [geïntimeerde] op 22 mei 2017 een incassobrief heeft ontvangen. Bij een welwillende lezing van die e-mail zou daarin ingelezen kunnen worden dat CS Factoring kort tevoren aan [bedrijf 2] een verzoek had gedaan als bedoeld in artikel 11 lid 2 tot terugkoop van onbetaald gebleven facturen. De incassobrief zelf is echter niet overgelegd en wordt betwist, zodat ook op basis daarvan niet kan worden vastgesteld op welke specifieke vorderingen c.q. onbetaald gebleven facturen deze brief betrekking heeft. Ook bevat het procesdossier geen verklaringen van debiteuren van [bedrijf 2] – al dan niet in reactie op incassopogingen door CS Factoring waarvan evenmin iets is gebleken - waaruit kan worden afgeleid dat zij facturen onbetaald hebben gelaten.
      
    
    
      5.12.
      Uit de overgelegde correspondentie over de betalingsregeling blijkt weliswaar dat tussen partijen een betalingsregeling – in feite niet méér dan een aflossingsschema voor de eerstkomende vijf weken van een verder niet genoemde hoofdsom -  werd overeengekomen, maar niet op welke vorderingen van CS Factoring deze betalingsregeling betrekking heeft. In die betalingsregeling kan dan ook niet, anders dan CS Factoring stelt, een erkenning worden gelezen van de vorderingen die zij thans heeft ingesteld. Daar komt bij dat de betalingsregeling lijkt te zijn overeengekomen tussen CS Factoring en [bedrijf 2] , aangezien de desbetreffende brief van 31 mei 2017 waarin de betalingsregeling door CS Factoring is bevestigd en vastgelegd, door CS Factoring is geadresseerd aan [bedrijf 2] en ook [bedrijf 2] als kenmerk vermeldt. Die brief kan daarom niet gelden als enige erkenning door [geïntimeerde] van vorderingen van CS Factoring op hem. 
    
    
      5.13.
      CS Factoring beroept zich erop dat de curator in het faillissement van [bedrijf 2] blijkens het faillissementsverslag een vordering van CS Factoring op [bedrijf 2] van ruim € 290.000 heeft vastgesteld. Deze (voorlopige) erkenning door de curator van die vordering biedt echter eveneens geen onderbouwing voor de onderhavige vordering van CS Factoring op [geïntimeerde] . 
      
      
        
          Conclusie grondslagen vordering
        
      
      
    
    
      5.14.
      Concluderend heeft CS Factoring, afgezet tegen de betwistingen door [geïntimeerde] , niet voldoende (per factuur) gesteld en toegelicht dat sprake is van het onbetaald gebleven zijn van de facturen als bedoeld in 11 lid 2. Het niet voldaan zijn aan deze contractuele voorwaarde leidt er reeds toe dat er geen grondslag bestaat voor de door CS Factoring gestelde (aansprakelijkheid tot) contractuele betalingsverplichting van [geïntimeerde] jegens CS Factoring op grond van de factoringovereenkomst. Uit het voorgaande volgt dan ook dat de primaire grondslag voor de vordering niet kan slagen.
      
    
    
      5.15.
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt ook dat CS Factoring onvoldoende heeft gesteld dat de afspraken over de betalingsregeling mede betrekking had op enige betalingsverplichting van [geïntimeerde] in persoon jegens CS Factoring. Of die afspraken aangemerkt moeten worden als een vaststellingsovereenkomst (subsidiair gesteld) dan wel (meer subsidiair) een voortbouwende overeenkomst kan dan in het midden blijven, omdat die kwalificatiekeuze niet tot een ander oordeel leidt. Ook de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag faalt dus. 
      
    
    
      5.16.
      In het licht van het voorgaande heeft CS Factoring bovendien onvoldoende gesteld ter onderbouwing van haar beroep in eerste aanleg op bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] . Haar beroep daarop kan in hoger beroep dus evenmin slagen. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.17.
      Uit het bovenstaande volgt dat grief 1 in al haar onderdelen faalt. Grief 2, waarmee CS Factoring de proceskostenveroordeling aanvecht, deelt het lot van grief 1.
      
    
    
      5.18.
      Het bewijsaanbod van CS Factoring heeft geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen tot een ander oordeel in deze zaak dienen te leiden en wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
      
    
    
      5.19.
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de bij wege van eiswijziging in hoger beroep ingestelde vordering zal worden afgewezen. CS Factoring zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt CS Factoring in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil. 
    
    
    
      wijst af de bij wege van eiswijziging in hoger beroep ingestelde vordering.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van den Berg, P.J. van Eekeren en M.C. Bosch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2023.