ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ6168, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-03-2013, 20-000896-11
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Salduz-verweer en bewijsuitsluiting. Een aangehouden verdachte heeft in Nederland het recht op kosteloze consultatiebijstand van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. 
      
      De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij niet is gewezen op het recht op kosteloze consultatiebijstand, ook niet naar aanleiding van haar opmerking dat zij geen tijd en geld had om een advocaat te raadplegen. Uit de stukken van de zaak blijkt dat de verdachte afstand heeft gedaan van het recht op consultatiebijstand, maar zij is daarbij kennelijk (ten onrechte) uitgegaan van de veronderstelling, dat zij zou moeten betalen om na haar aanhouding consultatiebijstand van een advocaat te krijgen. In dit geval kan niet worden gesproken van het ondubbelzinnig en bewust afstand doen van het consultatierecht, nu de verhorend opsporingsambtenaar heeft nagelaten dit misverstand, dat bij de verdachte leefde en voor de opsporingsambtenaar kenbaar was, op te helderen. 
      
      Naar het oordeel van het hof levert dit een schending op van artikel 6 EVRM, welke schending gelet op de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad moet worden gesanctioneerd met bewijsuitsluiting. Op grond van het voorgaande zal het hof de verklaring die de verdachte tijdens haar aanhouding tegenover de politie heeft afgelegd, van het bewijs uitsluiten, zoals door de verdediging is bepleit.

Afdeling strafrecht
    
    
      Parketnummer	: 20-000896-11 
      Uitspraak	: 28 maart 2013
      TEGENSPRAAK
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van 
      het gerechtshof  ’s-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 2 maart 2011 in de strafzaak met parketnummer 01-820776-10 tegen:
    
    
      [NAAM VERDACHTE],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    Hoger beroep
    
    Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van - kort samengevat - het tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk aanwezig hebben van 473 hennepplanten en de diefstal van elektriciteit veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 120 uren (subsidiair 60 dagen hechtenis) met onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen goederen.
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de verdachte ten aanzien van het onder 1. primair en het onder 2. primair ten laste gelegde zal veroordelen tot een geheel voorwaardelijke  gevangenisstraf voor de duur één maand, met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot het verrichten van werkstraf voor de duur van 120 uren (subsidiair 60 dagen hechtenis). De in beslag genomen goederen dienen daarnaast te worden onttrokken aan het verkeer.
    
    Namens de verdachte is primair vrijspraak bepleit van het onder 1. primair ten laste gelegde, en van het onder 2. primair en subsidiair ten laste gelegde. Subsidiair is ten aanzien van de op te leggen straf een lagere straf dan wel een geheel voorwaardelijke straf bepleit. 
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd. Bovendien komt het hof tot een andere beslissing dan de rechter in eerste aanleg.
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:
    
    
      1:
      zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 december 2008 tot en met 10 februari 2009, althans op of omstreeks 10 februari 2009, te Eindhoven, althans elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 473, althans een groot aantal, hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 
    
    
    Subsidiair, althans, indien het vorenstaande onder 1. niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat:
    
    een of meer onbekend gebleven personen in of omstreeks de periode van 01 december 2009 tot en met 10 februari 2009 te Eindhoven met elkaar, althans één van hen, opzettelijk heeft/hebben geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad (in een pand aan de [adres]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 473 hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, tot en bij het plegen van welk(e) misdrijf/ misdrijven verdachte in of omstreeks de periode van 01 december 2008 tot en met 10 februari 2009 opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest, door aan die onbekend gebleven persoon/personen voornoemd pand voor de teelt/het kweken van hennepplanten ter beschikking te stellen.
    
    
      2:
      zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 augustus 2007 tot en met 10 februari 2009, althans op of omstreeks 10 februari 2009, te Eindhoven, althans elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een (grote) hoeveelheid elektriciteit, in elk geval enig goed, (telkens) geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en / of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich (telkens) de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft / hebben verschaft en/of (telkens) de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking.
    
    
    Subsidiair, althans, indien het vorenstaande onder 2. niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat:
    
    een of meer onbekend gebleven personen in of omstreeks de periode van 01 augustus 2007 tot en met 10 februari 2009 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een aan de [adres] gelegen pand hebben/heeft weggenomen, een hoeveelheid elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde], in elk geval aan een ander of anderen dan aan die (tot op heden onbekend gebleven) personen en of aan hun/diens/haar mededader(s) en/of aan verdachte, waarbij die (tot op heden) onbekend gebleven personen en/of hun/diens/haar mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder haar/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking en/of inklimming, tot het plegen van wel misdrijf zij, verdachte, in of omstreeks de periode van 1 augustus 2007 tot en met 10 februari 2009 te Eindhoven, in elk geval in Nederland, opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of behulpzaam is geweest, door aan die onbekend gebleven persoon/personen voornoemd pand voor de teelt/het kweken van hennepplanten en/of de diefstal van elektriciteit beschikbaar te stellen. 
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Vrijspraak van het onder 2. ten laste gelegde 
    
    Volgens de verdachte heeft een ander de hennepkwekerij en de bijbehorende illegale elektriciteitsaansluiting in haar woning aangelegd. Er is geen bewijs dat de verdachte op de hoogte was van de diefstal van elektriciteit of daar enige rol bij heeft gespeeld, zodat ze zowel van het primair als van het subsidiair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1. primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      1:
      zij op 10 februari 2009 te Eindhoven, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres]) een hoeveelheid van in totaal 473 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders ten laste is gelegd, dan hierboven bewezen is verklaard, zodat zij daarvan zal worden vrijgesproken.
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest. Deze aanvulling wordt alsdan aan het verkorte arrest gehecht.
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderling verband en onderlinge samenhang beschouwd.
    
    Van de zijde van de verdediging is betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1. primair ten laste gelegde medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 van de Opiumwet. Ter adstructie van dit betoog heeft de raadsman - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat nu is komen vast te staan dat de verdachte niet is gewezen op het recht op kosteloze rechtsbijstand, de door verdachte bij de politie afgelegde verklaring in verband met de Salduz-jurisprudentie dient te worden uitgesloten van het bewijs.
    
    Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
    
    Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het volgende komen vast te staan. 
    
    Uit het proces-verbaal van aanhouding d.d. 7 mei 2009 blijkt dat de verdachte op 7 mei 2009 buiten heterdaad is aangehouden en is overgebracht naar het politiebureau. In het proces-verbaal van verhoor d.d. 7 mei 2009 staat voor zover relevant voor de bespreking van dit verweer, het volgende gerelateerd:
    
    “(…) U heeft mij ook verteld dat ik voor het eerste verhoor een advocaat mag raadplegen. Ik wil dat niet, want ik heb daar geen tijd en geld voor. (…)”
    
    Naar aanleiding van het door de verdediging gevoerde Salduz-verweer heeft het hof ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 17 december 2012 beslist dat er een aanvullend proces-verbaal diende te worden opgemaakt over de wijze waarop de verdachte omtrent het recht op consultatiebijstand is geïnformeerd. 
    
    Verbalisant [naam verbalisant] heeft daarop een aanvullend proces-verbaal van bevindingen opgemaakt, waarin staat gerelateerd dat noch uit het proces-verbaal van aanhouding, noch uit het proces-verbaal van verhoor kan worden afgeleid dat aan de verdachte de juiste mededelingen zijn gedaan. De verbalisant neemt aan dat hij de verdachte voor aanvang van het verhoor heeft medegedeeld dat zij recht heeft op kosteloze consultatiebijstand van een advocaat, maar kan dat niet met zekerheid meer zeggen, omdat hij het niet meer weet.
    
    De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij niet is gewezen op het recht op kosteloze consultatiebijstand, ook niet naar aanleiding van haar opmerking dat zij geen tijd en geld had om een advocaat te raadplegen.
    
    
      Het hof stelt voorop dat een verdachte, die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 van het EVRM een aanspraak op consultatiebijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie een advocaat te raadplegen aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. De aangehouden verdachte dient vóór aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op consultatie van een advocaat, met dien verstande dat de aangehouden verdachte in Nederland tevens recht heeft op kosteloze consultatiebijstand. Behoudens in het geval dat hij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.
      In deze zaak staat de vraag centraal of de verdachte ondubbelzinnig en bewust afstand heeft gedaan van dit consultatierecht. 
    
    
    Uit het proces-verbaal van verhoor blijkt dat de verdachte tijdens het verhoor als belangrijke reden, waarom zij geen advocaat hoefde te raadplegen, naar voren heeft gebracht dat zij daarvoor geen geld had. Uit de genoemde processen-verbaal blijkt niet dat de verdachte vervolgens alsnog is gewezen op het recht op kosteloze consultatiebijstand. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de verdachte daarover niet is geïnformeerd. 
    
    De verdachte heeft afstand gedaan van het recht op consultatiebijstand, maar zij is daarbij kennelijk (ten onrechte) uitgegaan van de veronderstelling, dat zij zou moeten betalen om na haar aanhouding consultatiebijstand van een advocaat te krijgen. In dit geval kan niet worden gesproken van het ondubbelzinnig en bewust afstand doen van het consultatierecht, nu de verhorend opsporingsambtenaar heeft nagelaten dit misverstand, dat bij de verdachte leefde en voor de opsporingsambtenaar kenbaar was,  op te helderen. Naar het oordeel van het hof levert dit een schending op van artikel 6 EVRM, welke schending gelet op de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad moet worden gesanctioneerd met bewijsuitsluiting. Op grond van het voorgaande zal het hof de verklaring die de verdachte tijdens haar aanhouding tegenover de politie heeft afgelegd, van het bewijs uitsluiten, zoals door de verdediging is bepleit. 
    
    Op grond van de overige zich in het dossier bevindende stukken kan niet bewezen worden verklaard dat de verdachte zich, al dan niet tezamen en in vereniging met een ander, heeft schuldig gemaakt aan het telen van hennep. Op grond van de aangetroffen hoeveelheid hennepplanten in een slaapkamer op de eerste verdieping en op de zolder van de woning gelegen aan de [adres] te [plaats] en de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, dat zij op voormeld adres heeft gewoond ten tijde van het ten laste gelegde feit, kan naar het oordeel van het hof wel bewezen worden verklaard, dat de verdachte opzettelijk een hoeveelheid van 473 hennepplanten aanwezig heeft gehad.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het onder 1. bewezen verklaarde levert op:
    
    opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf of maatregel
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Hierbij heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op:
    
    - de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd en;
    
    - de grote hoeveelheid hennepplanten, die in beslag zijn genomen.
    
    Wat betreft de op te leggen strafsoort en de hoogte van de straf is door het hof aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtlijn voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid.
    
    Genoemde oriëntatiepunten beperken zich met betrekking tot softdrugs tot de teelt van hennep, terwijl in deze zaak sprake is van het aanwezig hebben daarvan. Toch kunnen de oriëntatiepunten voor hennepteelt ook in de onderhavige zaak tot uitgangspunt dienen, aangezien verdachte de hennepplanten opzettelijk in het door haar bewoonde pand aanwezig had. 
    
    Genoemde oriëntatiepunten geven als indicatie voor de op te leggen straf ten aanzien van het telen van 473 planten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes weken. Het hof zal echter niet overgaan tot het opleggen van een straf die vrijheidsbeneming, al dan niet in deels voorwaardelijke vorm, met zich brengt. 
    
    Gelet op de omstandigheid dat verdachte niet eerder is veroordeeld ter zake van soortgelijke strafbare feiten en mede gelet op het feit dat het bewezen verklaarde geruime tijd geleden plaats heeft gevonden, is het hof van oordeel dat de verdachte in aanmerking dient te komen voor het verrichten van een taakstraf van na te melden duur. Bij de bepaling van de duur van de te verrichten taakstraf heeft het hof aansluiting gezocht bij voormeld uitgangspunt.
    
    Het hof acht de gemaakte keuzes met betrekking tot strafsoort en strafmaat het meest passend bij de persoon van de verdachte en de ernst van en omstandigheden waaronder het feit is gepleegd.
    
    Alles overziende acht het hof een taakstraf van 80 uren (subsidiair 40 dagen) passend en geboden.
    
    
    Beslag
    
    De hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, nu deze bij gelegenheid van het onderzoek naar het door verdachte begane misdrijf werden aangetroffen en deze kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke misdrijven, terwijl zij van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 22c, 22d, 36b, 36c en 36d van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet, zoals deze bepalingen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde feit.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2. ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1. ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd, dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het onder 1. bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 80 (tachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 40 (veertig) dagen hechtenis.
    
    Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
    
    - de goederen uit de hennepkwekerij.
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. J.F.M. Pols, voorzitter,
      mr. T.A. de Roos en mr. W.J. Kolkert, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. R.P. Sampat, griffier,
      en op 28 maart 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.