ECLI:NL:GHSHE:2023:2022, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-06-2023, 200.319.819_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opdrachtgever aansprakelijk voor kosten wegens het niet kunnen lossen en moeten opslaan van de goederen door expediteur. Expediteur mocht retentierecht uitoefenen. Opdrachtgever handelde niet als consument

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.319.819/01
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 20 juni 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      2. [appellante] ,beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] ,
      advocaat: mr. B.C.A. Reijnders te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Transport Partners B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Transport Partners,
      advocaat: mr. M. Wattel te Rotterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 8 november 2022 ingeleide hoger beroep van het kort geding vonnis van 11 oktober 2022, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en Transport Partners als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/401297 / KG ZA 22-435)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de op 6 juni 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij de advocaat van [appellanten] spreekaantekeningen heeft voorgedragen en overgelegd;
      
      
        de bij H-formulier van 9 mei 2023 door Transport Partners toegezonden productie 5, die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding is gebracht;
      
      
        de bij H-formulier van 2 juni 2023 door [appellanten] toegezonden producties 5 tot en met 7, die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding zijn gebracht.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In overweging 2.1 tot en met 2.9 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Tegen deze vaststelling heeft [appellanten] geen grief gericht en deze feiten vormen daarmee ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellanten] is eind december 2021 vanuit de VS verhuisd naar Spanje.
        
      
      
        3.1.2.
        Een container met verhuisgoederen van [appellanten] (hierna: de verhuisgoederen) is vanuit de VS naar Spanje vervoerd. Een ice cream truck Chevrolet uit 1952, een Dodge ijscowagen uit 2019, een Jeep Wrangler uit 2018 en een trailer uit 2019 met een ingebouwde generator ten behoeve van de Chevrolet van [appellanten] (hierna gezamenlijk: de voertuigen) zijn vanuit de VS naar Zeebrugge (België) vervoerd.
        
      
      
        3.1.3.
        Transport Partners heeft het transport van de voertuigen van Zeebrugge naar het douanekantoor in Malaga (Spanje) onder T1 status geregeld. 
        
      
      
        3.1.4.
        Bij e-mail van 20 december 2021 heeft Transport Partners aan [appellanten] geschreven:  
        
        
          “We willen graag voor jullie de T1 aan gaan vragen. Kunnen jullie ons nog voorzien van het afleveradres in Spanje en het douanekantoor waar het T-Document zal worden aangezuiverd?” 
        
        
        
          Bij e-mail van 22 december 2021 heeft Transport Partners nog een keer aan [appellanten] gevraagd of hij een douanekantoor voor de definitieve inklaring in Spanje beschikbaar heeft. [appellanten] heeft bij e-mail van 20 januari 2022 de gegevens van FSJ Transitcargo (hierna: Transitcargo) doorgegeven aan Transport Partners.
        
        
      
      
        3.1.5.
        Bij e-mail van 24 januari 2022 heeft Transport Partners aan [persoon A] van Transitcargo bericht:
        
        
          “We've been asked by [appellant] to reach out to you regarding the Custom formalities concerning his 3 vehicles which are now stored in Zeebrugge, Belgium.
          
            
              [appellant] would like to transport the cars under T1 document to Spain and informed us that FSJ transitcargo will execute the Clearance in Spain on his behalf.
          
            We would like to request you for some information regarding this clearance, to be sure this will not cause any problems.
          
          
            As [appellant] is a private person in this matter we would like to secure this clearance with you prior issuing the document and transport.
          
          
            Please could you advise who we need to apply to as Cnee, what the NTCS code is we need to use for the clearance and if there are other information is that we need to consider for this shipment.”
          
          In reactie daarop heeft [persoon A] van Transitcargo bij e-mail van 25 januari 2022 aan Transport Partners bericht: “NTCS is [loodsnummer] ”
          Daarop heeft Transport Partners op 15 februari 2022 geantwoord, met [appellanten] in de Cc dat de voertuigen op 18 februari 2022 in Spanje worden verwacht. 
        
        
      
      
        3.1.6.
        Bij e-mail van 25 januari 2022 heeft Transport Partners aan [appellanten] onder andere het volgende verzocht:
        
        
          “Tevens zouden we graag van u een schriftelijk akkoord ontvangen betreffende het aanvaarden van de (fiscale) verantwoordelijkheden betreffende het aanzuiveren van het T1 document te Spanje. Met dit akkoord neemt u als privaat persoon de verantwoordelijkheid voor eventuele ontstane kosten en verantwoordelijkheden wanneer het T1 document niet-, niet tijdig en/of onjuist wordt aangezuiverd op het douane kantoor van import MALAGACARRETERA [loodsnummer].”
        
        
      
      
        3.1.7.
        
          [appellanten] heeft bij e-mail van 27 januari 2022 aan Transport Partners bericht de (fiscale) verantwoordelijkheden betreffende het aanzuiveren van het T1 document te Spanje te aanvaarden. 
      
      
        3.1.8.
        
          Bij e-mail van 15 februari 2022 heeft [persoon A] van Transitcargo aan Transport Partners een afbeelding en gegevens van Google maps gestuurd met de mededeling: 
          “Dear [persoon B] , I add you the correct delivery address: [adres]”
        
        
      
      
        3.1.9.
        In haar e-mail van 22 februari 2022 heeft Transport Partners om 12.23 uur aan [appellanten] onder meer het volgende bericht:
        
        
          “Now the goods arrived at your customs broker Transit cargo in Malaga, the broker is not able to clear the goods into free traffic. The T-document we’ve issued is closed properly by arrival, the problem is that the truck is not allowed to discharge prior release as the parking of the custom broker is not a customs depot.
          
            Which means that the goods need to stay on the customs truck parking until custom clearing at the Spanish customs succeeded.
          
          
            So the truck is not allowed to discharge or move due to custom regulations, while the truck already arrived yesterday and waiting charges are increasing.
          
          
            To avoid further waiting expense we will transport the cargo under a second T-document to a Customs Depot in or nearby Malaga which will be appointed by Peters and May Spain , where we can discharge the truck and the cargo can wait until the clearance has proceeded properly.
          
          
            Currently waiting hours are still counting at € 95,-- per hour since Monday 21.02.2022 / 08:30 Hr. the moment the truckdriver announced arrival and provided your custom broker with all necessary document to proceed customs clearance.
          
          
            As mentioned in our email correspondence on the 27th of January 2022, which you confirmed you would be liable for all costs related as a result of the holdup on clearance of your cargo.
          
          
            All expenses arising due to the delay in clearance will have to be paid prior release of the cargo.”
        
        
      
      
        3.1.10.
        Bij e-mail van dezelfde dag om 15.34 uur heeft Transport Partners [appellanten] het volgende bericht:
        
        
          “We’re just informed by Spanish customs that your cargo, which is holding our truck stuck in port is under investigation.
          
            Our intent to transport the car into a customs bonded warehouse is not possible because no one wants to issue this T-document into the custom bonded warehouse. Basically the truck is now stuck in front of the custom office not possible to move since custom formalities have not be done.
          
          
            We’re only seeing below two options only to be possible:
          
        
        
          1. Import clearance with payment of import duties and VAT.
        
        
          2. Export it back to the USA.
        
        
          
            Please contact [persoon A] to get things solved quickly as all costs are rising at the moment, these costs are all for your account.
          
          
            Please take immediate action,”
        
        
      
      
        3.1.11.
        Transport Partners heeft vanwege het uitblijven van enige reactie van [appellanten] of van Transitcargo, zelf een ander douanekantoor opdracht gegeven om de voertuigen op basis van een opvolgend T1 formulier in een douaneloods in de buurt op te slaan. Na ongeveer drie maanden heeft Transport Partners de voertuigen vanuit deze loods naar Rotterdam laten vervoeren en daar in opslag gegeven nadat ze had vernomen dat de Spaanse douane de voertuigen wilde laten vernietigen. 
        
      
      
        3.1.12.
        Op 24 april 2023 is uitspraak gedaan in een arbitrageprocedure die Transport Partners in maart 2022 tegen [appellanten] is gestart ter vaststelling van de door haar gestelde schade als gevolg van het feit dat de voertuigen in Spanje niet konden worden ingevoerd (productie 5 in hoger beroep van Transport Partners). De daarin door Transport Partners gevorderde kosten zijn grotendeels, voor een bedrag van ruim vijftigduizend euro te vermeerderen met wettelijke rente, toegewezen. 
        
      
      
        3.1.13.
        Transport Partners heeft nog geen gebruik gemaakt van de door de voorzieningenrechter afgegeven machtiging tot onderhandse verkoop. 
        
        
          
            De kort geding procedure bij de rechtbank
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        Samengevat vorderde [appellanten] in eerste aanleg in conventie:
        
        - primair: Transport Partners te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het vonnis de verhuisgoederen en voertuigen aan [appellanten] vrij te geven;
        
        - subsidiair: Transport Partners te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het vonnis de verhuisgoederen en voertuigen aan [appellanten] vrij te geven;
        
        - in alle gevallen: Transport Partners te veroordelen om aan [appellanten] ten minste 50% van het schadebedrag, zijnde € 93.500,00, te betalen, althans een voorschot op het schadebedrag toe te kennen en haar te veroordelen in de werkelijke proceskosten, althans de forfaitaire proceskosten en de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente.
        
        
          Volgens [appellanten] heeft Transport Partners geen rechtsgeldige vordering omdat Transport Partners tekort is geschoten in de nakoming van haar afspraken met [appellanten] om de verhuisgoederen en voertuigen vrijgesteld van belastingen in te voeren in Spanje. Verder heeft Transport Partners volgens [appellanten] geen retentierecht omdat dit niet is overeengekomen en het door Transport Partners uitgeoefende retentierecht is disproportioneel. [appellanten] stelt schade te lijden doordat niet kan worden beschikt over de verhuisgoederen en de voertuigen.
        
        
      
      
        3.2.2.
        Samengevat vorderde Transport Partners in reconventie:
        
        - Transport Partners te machtigen om de voertuigen van [appellanten] onderhands, dan wel op een andere door de voorzieningenrechter te bepalen wijze te doen verkopen door Van Ameyde Marine B.V.;
        
        - te bepalen dat de opbrengst van de verkoop in de plaats treedt van de voertuigen, als zekerheid voor de vordering van Transport Partners, wordt gestort in de consignatiekas om op die wijze ten behoeve van de daarop rechthebbende ter beschikking wordt gehouden, met de bepaling dat alle kosten van verkoop en opslag, zoals door de bewaarnemer en de onderhandse verkoper aan Transport Partners in rekening gebracht, uit de opbrengst worden voldaan;
        
        - [appellanten] te veroordelen om deze onderhandse verkoop te gehengen en te gedogen en [appellanten] te veroordelen in de proceskosten.
        
        
          Volgens Transport Partners is het T1 document niet aangezuiverd en konden de voertuigen in Malaga niet worden gelost vanwege oorzaken die haar niet zijn aan te rekenen. Transport Partners oefent op de voertuigen een retentierecht uit voor alle kosten die zij heeft moeten maken als gevolg van het niet tijdig aanzuiveren van het T1 document door [appellanten] waaronder kosten omdat de truck waarmee de voertuigen werden vervoerd daardoor geruime tijd in Malaga heeft vastgestaan en kosten van de opslag van de voertuigen. Deze kosten bedroegen volgens Transport Partners tot aan de mondelinge behandeling in eerste aanleg ongeveer € 55.000,00, terwijl de kosten van de opslag van de voertuigen blijven doorlopen en de waarde van de voertuigen afneemt.
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] in conventie afgewezen, de vorderingen van Tansport Partners in reconventie toegewezen en [appellanten] in de proceskosten van de conventie en van de reconventie veroordeeld, een en ander bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.  
          De rechtbank heeft daartoe samengevat en voor zover nog relevant in hoger beroep het volgende overwogen. Deze zaak bevat een internationaal karakter nu [appellanten] in Spanje woonachtig is en het geschil betrekking heeft op goederen die vervoerd zijn vanuit de VS naar Spanje. Aangezien Transport Partners in Nederland is gevestigd komt de Nederlandse rechter op grond van artikel 4 lid 1 Brussel I bis-Verordening rechtsmacht toe. Zou het CMR-verdrag van toepassing zijn, dan zou de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomen op grond van artikel 31 CMR-verdrag. 
          Voor onderwerpen die niet door het CMR-verdrag worden geregeld, zoals het retentierecht en de gevorderde machtiging voor verkoop is het Nederlands recht van toepassing op grond van artikel 3 Rome I-Verordening en beide partijen gaan kennelijk uit van (toepasselijkheid van) het Nederlandse recht. 
          De verhuisgoederen zijn in een container door Peters & May Ltd. (hierna: Peters & May) vervoerd vanuit de VS naar Spanje en [appellanten] is daarvoor een overeenkomst met Peters & May aangegaan. Gesteld noch gebleken is dat het vervoer van de verhuisgoederen onderdeel is van de overeenkomst tussen [appellanten] en Transport Partners. Partijen zijn overeengekomen dat Transport Partners regelt dat de voertuigen van Zeebrugge worden vervoerd naar Malaga op basis van een T1 document. Transport Partners zou de voertuigen in de douaneloods in Malaga lossen en [appellanten] zou zelf zorgdragen voor inklaring van de voertuigen. [appellanten] heeft Transitcargo aangedragen als hun douane-expediteur en wenste dat Transitcargo de voertuigen vrijgesteld van belastingen zou invoeren.
          Vaststaat dat de voertuigen op 21 februari 2022 in Malaga zijn gearriveerd, maar niet konden worden gelost als gevolg van het niet (tijdig) door of vanwege [appellanten] aanzuiveren van het T1. De truck met de voertuigen heeft ongeveer elf dagen in Malaga gestaan, omdat Transitcargo ( [persoon A] ) het niet voor elkaar kreeg om de inklaring in Spanje en de aanzuivering van het T1 document conform de wens van [appellanten] uit te voeren. [appellanten] wenste de voertuigen in te voeren zonder invoerheffing en BTW af te dragen. Transport Partners was niet gehouden om de voertuigen vrijgesteld van belastingen in te voeren in Spanje en daarmee de kosten van vertraging als dat niet zou lukken zelf te dragen. Uit het e-mailbericht van 27 januari 2022 blijkt juist dat [appellanten] de verantwoordelijkheden aanvaardt voor wat betreft het aanzuiveren van het T1 document in Spanje. Transport Partners heeft in haar e-mail van 22 februari 2022 aan [appellanten] nog de optie gegeven om de voertuigen in te voeren door de invoerheffingen te betalen. Van enige reactie van [appellanten] op dit bericht is niet gebleken.
          Transport Partners heeft daarmee een vordering op [appellanten] die in direct verband staat met de gesloten overeenkomst, waarvan deel uitmaakt de garantie door [appellanten] in te staan voor de kosten als het T1 document niet (tijdig) wordt aangezuiverd. Uit het voorgaande volgt dat Transport Partners een retentierecht mag uitoefenen op de voertuigen.
          De stelling van [appellanten] dat Transport Partners geen beroep kan doen op het retentierecht omdat het gaat om een verhuizing, treft voor wat betreft de voertuigen geen doel.
          Het betoog van [appellanten] dat er ten aanzien van een consument geen retentierecht kan worden uitgeoefend, dan wel dat partijen dat dan moeten zijn overeengekomen, vindt geen steun in het recht. Als het retentierecht rechtsgeldig wordt uitgeoefend is er geen grondslag om te toetsen of dat proportioneel is. Bovendien is de stelling dat de voertuigen ruim € 150.000,00 waard zijn en dat enkel de Chevrolet al meer dan voldoende waard is ter voldoening van de hele vordering van Transport Partners betwist en op geen enkele wijze onderbouwd.
          Transport Partners heeft onweersproken toegelicht dat zij belang heeft bij haar vordering nu de kosten van opslag van de voertuigen blijven oplopen en de waarde van de voertuigen afneemt, aldus nog steeds de rechtbank.
        
        
        
          
            De kort geding procedure in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          [appellanten] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen en afwijzen van de vorderingen van Transport Partners en tot veroordeling van Transport Partners in de proceskosten van beide instanties bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest.
        
      
      
        3.3.2.
        
          
            [appellanten] heeft daartoe een grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat Transport Partners een retentierecht heeft omdat zij een vordering heeft op [appellanten] en dat het retentierecht onverkort kan worden uitgeoefend, ongeacht de vraag of het proportioneel is. Volgens [appellanten] hadden de goederen gezien de waarde ervan bewaard moeten worden in afwachting van een rechterlijk oordeel over dat retentierecht en de daaraan ten grondslag liggende vordering.
          Verder stelt [appellanten] dat hij te maken had met één contractspartij, die al dan niet zelf andere rechtspersonen inschakelde. Daarom overwoog de rechtbank volgens [appellanten] ten onrechte dat de vordering ter zake van de goederen ten onrechte was ingesteld tegen Transport Partners. Volgens [appellanten] kon de container met inboedel tegen het zero-taxtarief worden ingeklaard en heeft Transport Partners zonder daartoe de opdracht te hebben gekregen ten onrechte de spullen ingevoerd tegen de reguliere inklaringsprocedure waardoor kort gezegd de spullen niet konden worden ingevoerd en de extra kosten zijn ontstaan.
          Transport Partners zou de auto's vervoeren vanuit de douaneloods in Zeebrugge naar
          de douaneloods in Malaga, onder de vlag van een T1-douaneformulier. Inklaren zou [appellanten] zelf doen tegen het zero-taxtarief omdat hij langer dan een jaar buiten de EU gewoond had en de goederen minimaal 6 maanden in zijn bezit gehad had. Een aanzuivering van het
          T1-formulier was voldoende opgevolgd door een ander document voor de plaatsing van de auto's in de douaneloods in Malaga zodat [appellanten] alle benodigde tijd had om de auto's in te
          voeren tegen het zero-taxtarief, aldus [appellanten]  
        
        
      
      
        3.3.3.
        
          Transport Partners heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten te vermeerderen met rente bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest. 
          Transport Partners heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
        
        
          
            Rechtsmacht en toepasselijk recht
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      Tegen het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt (op grond van artikel 4 lid 1 van de Brussel I-bis Verordening) en Nederlands recht van toepassing is, is (terecht) geen grief gericht.  
      
      
        
          Omvang hoger beroep 
        
      
      
      
        3.5.1.
        
          Op de zitting in hoger beroep heeft [appellanten] in de spreekaantekeningen van zijn advocaat voor het eerst de stelling ingenomen dat Transport Partners opdrachtgever was van [persoon A] van Transitcargo. Mede gezien het bezwaar van Transport Partners tegen het opwerpen van deze nieuwe stelling ter zitting, gaat het hof daaraan voorbij nu deze stelling te laat, want in strijd met de twee-conclusie-regel, is aangevoerd.
          Daarbij heeft het hof zich in deze kort geding procedure in beginsel te richten naar het oordeel in de bodemprocedure (de arbitrageprocedure genoemd in rov. 3.1.12.) en het scheidsgerecht heeft in haar uitspraak anders geoordeeld dan [appellanten] stelt:
        
        
        
          “Heule then instructed Transport Partners to have the vehicles transported to Spain on T1 terms. Heule would arrange for the customs clearance in Malaga, Spain, and he confirmed to accept liability for the costs relating to the customs clearance.”
        
        
        
          Ten overvloede merkt het hof nog op dat [appellanten] bovendien op een later moment tijdens de zitting in hoger beroep heeft toegelicht dat hij zelf voor de inklaring van de voertuigen zou zorgen en dat hij zelf geen opslag had geregeld. [appellanten] heeft toegelicht dat hij ervan uitging dat Transport Partners de opslag zou regelen. In de correspondentie als in afschrift gelijktijdig aan [appellanten] gericht (rov. 3.1.5. tot en met 3.1.7.) bevestigt Transport Partners echter juist aan Transitcargo dat Transitcargo de inklaring verzorgt namens [appellanten] en krijgt Transport Partners van Transitcargo de instructie om de voertuigen af te leveren in de douane loods met NTCS nummer [loodsnummer] . Een opdracht aan Transport Partners om opslag te regelen blijkt nergens uit. 
        
        
      
      
        3.5.2.
        Voorts heeft [appellanten] voor het eerst ter zitting in hoger beroep de stelling ingenomen dat de e-mail van 27 januari 2022 aan Transport Partners met garantstelling niet ziet op alle verantwoordelijkheden rond het aanzuiveren van het T1 document te Spanje, maar enkel op fiscale gevolgen (eventuele boetes vanuit de douane autoriteiten). [appellanten] wijst daarbij op een e-mail van 6 januari 2022 waarin staat:
        
        
          “Om te voorkomen dat wij risico lopen bij het niet correct en/of niet tijdig aanzuiveren van het T1 document en bij eventuele boetes vanuit de douane autoriteiten, zullen wij de documenten pas op laten stellen wanneer u via een schriftelijk verklaring garant staat voor eventuele hier uit voortkomende kosten en boetes.”
        
        
        
          Tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] de garantie heeft gegeven in te staan voor de kosten als het T1 document niet (tijdig) wordt aangezuiverd (zoals ook weergegeven bij de feiten onder rov. 3.1.7.), is in de appeldagvaarding (het processtuk waarin de grieven zijn of dienen te worden opgenomen) geen grief gericht. Transport Partners heeft tegen het opwerpen van deze nieuwe stelling ter zitting bezwaar gemaakt. Het hof gaat mede gezien dit bezwaar aan deze stelling van [appellanten] voorbij nu deze stelling niet in het eerste processtuk in hoger beroep en daarmee te laat is ingenomen.
          Daarbij geldt ook voor deze stelling dat het scheidsgerecht in de hiervoor in rov. 3.5.1. aangehaalde passage anders heeft geoordeeld. Nog los daarvan ziet bovenvermeld citaat gezien de bewoordingen ervan evident niet alleen op boetes vanuit de douane autoriteiten zoals [appellanten] stelt, maar ook op het risico dat Transport Partners loopt bij het niet correct en/of niet tijdig aanzuiveren van het T1 document.    
        
        
      
      
        3.5.3.
        Het hof constateert dat [appellanten] in de appeldagvaarding verwijst naar productie 4 waarin volgens [appellanten] de feitelijke gang van zaken wordt geschetst en een eigen reactie wordt gegeven op het verweer van Transport Partners. Partijen dienen in verband met de goede procesorde hun standpunten echter op te nemen in hun procestukken. Dat betekent dat het hof productie 4 enkel meeneemt voor zover uit de stellingen in de appeldagvaarding (eventueel aangevuld met hetgeen ter zitting is toegelicht) voldoende duidelijk blijkt op welke feiten uit deze productie [appellanten] zich beroept in hoger beroep. 
        
        
          
            Behandeling grieven 
          
        
        
      
    
    
      3.6.
      Het hof zal hierna de grieven behandelen. Daarbij gaat het hof eerst in op de gestelde vereenzelviging, daarna op de gestelde hoedanigheid van consument en tot slot op de stelling dat een grondslag voor de vordering van Transport Partners ontbreekt, althans het retentierecht niet proportioneel is.    
      
      
        
          Grief - vereenzelviging
        
      
      
      
        3.6.1.
        Het betoog van [appellanten] dat had hij te maken met één contractspartij en dat sprake is van vereenzelviging gaat niet op vanwege het volgende. De correspondentie rond het regelen van vervoer van de voertuigen, heeft plaatsgevonden uit naam van Transport Partners, in die zin dat onderaan berichten “Transport Partners B.V. (part of the Peters & May Group)” staat vermeld. Ook de facturen voor het laten vervoeren van de voertuigen vanaf Zeebrugge zijn uit naam van Transport Partners verzonden. Het hof heeft geen correspondentie of facturen in het dossier aangetroffen op naam van Transport Partners omtrent de container met de inboedel. Uit welke verklaringen/gedragingen van Transport Partners [appellanten] gerechtvaardigd mocht afleiden dat Transport Partners aanbood de container te (doen) vervoeren tegen betaling, heeft [appellanten] niet voldoende toegelicht. Uit het bericht van Transport Partners aan [appellanten] als bestaande relatie van 1 oktober 2020, heeft [appellanten] niet mogen afleiden dat Transport Partners dezelfde rechtspersoon is als Peters & May. Daarin staat immers toegelicht dat de enige echte verandering is dat de naam van de eigenaar, Peters & May in het briefhoofd zal worden genoemd. Uit de mededeling van Peters & May dat zij haar vordering op [appellanten] aan Transport Partners wil overdragen in het kader van het retentierecht op de voertuigen, heeft [appellanten] dat evenmin mogen opmaken, los van het feit dat deze mededeling ruim na het transport is gedaan. Deze mededeling bevestigt juist dat sprake is van twee verschillende rechtspersonen en dat Transport Partners over de voertuigen gaat en Peters & May over de andere goederen. Dat Transport Partners en Peters & May op bepaalde momenten samen zijn opgetrokken in een poging om hun kosten vergoed te krijgen, maakt evenmin dat sprake is van vereenzelviging ten aanzien van de vraag wie (initiële) contractpartij is. Tot slot heeft [appellanten] in onderdeel 1 van de dagvaarding in eerste aanleg zelf ook het standpunt ingenomen dat Peters & May de container met verhuisgoederen vervoerde en niet Transport Partners:
        
        
          “Voor het transport en invoeren van (…) verhuisgoederen hebben zij gebruik gemaakt van 2 transporteurs: Peters and May en gedaagde. Gedaagde was en is verantwoordelijk voor het transport van de voertuigen van eisers. (…) Voor het transport van Zeebrugge naar Spanje
          
            alsmede het invoeren van de goederen is gedaagde verantwoordelijk. Peters and May
          
          
            heeft daarnaast zelf de container met verhuisgoederen (spullen, kleren etc.) vanuit de VS
          
          
            naar Spanje vervoerd en zou deze daar invoeren.”
        
        
        
          Onduidelijk blijft op grond waarvan [appellanten] in hoger beroep een daaraan tegengesteld standpunt inneemt. Het staat [appellanten] weliswaar vrij om in hoger beroep een ander standpunt in te nemen maar daartoe moet dan wel het nodige worden aangevoerd. Het enkele stellen dat [appellanten] moet worden aangemerkt als consument is daartoe onvoldoende.  
        
        
        
          
            Grief - hoedanigheid [appellanten]
          
        
        
      
      
        3.6.2.
        
          Tussen partijen speelt daarmee alleen de overeenkomst om het vervoer van de voertuigen van Zeebrugge naar het douanekantoor in Malaga te regelen. Voor zover relevant is het hof van oordeel dat [appellanten] in dit kader niet heeft gehandeld als consument. 
          Allereerst wijst het hof op het oordeel van het scheidsgerecht in de bodemprocedure van 23 april 2023. Onder verwijzing naar de foto’s van de voertuigen overweegt het scheidsgerecht:
        
        
        
          “The vehicles can easily be identified as a van, an ice cream truck and a coffee truck respectively. These are clearly vehicles intended for professional purposes, more in particular an ice cream (and related products) business, and in the absence of any clarification or further elaboration on the part of Heule to explain that and why these vehicles were in fact for private use, arbitrators find that he was not acting as a consumer.”. 
        
        
        
          Ook in dit hoger beroep heeft [appellanten] niet toegelicht dat en hoe de voertuigen (waaronder een wagen met aan de zijkanten luiken voor de verkoop en een met ijsjes beplakte bedrijfsbus, beide met een grote ijshoorn uitstekend vanuit het dak, en een aanhanger met aggregaat) privé zouden kunnen worden gebruikt. Bovendien heeft [appellanten] in de inleidende dagvaarding aangevoerd de ijswagens mee te verhuizen om weer inkomen te kunnen creëren in Spanje en dat [appellanten] door het niet kunnen beschikken over de voertuigen is beroofd van de mogelijkheid om inkomen te vergaren. Verder zijn instructies gegeven aan Transport Partners op briefpapier van [bedrijfsnaam] , heeft Transport Partners de factuur gezonden aan [bedrijfsnaam] inc. en vond de meeste correspondentie van de zijde van [appellanten] plaats vanuit het e-mailadres [bedrijfsnaam] @gmail.com, naast [bedrijfsnaam 2] @gmail.com, waarbij [appellanten] ook briefpapier met de aanduiding [bedrijfsnaam 2] hanteerde. [appellanten] zelf tot slot heeft in het kader van de onderbouwing van de door hem geleden bedrijfsschade een factuur overgelegd van Cucina, gedateerd 11 februari 2022, die betrekking heeft op de afstelling van een koffiemachine en een ijsmachine, en gericht aan [bedrijfsnaam 2] . 
          Anders dan in het Costea arrest waarop [appellanten] zich beroept (HvJ EU 3 september 2015, zaak C 110-14, ECLI:EU:C:2015:538) vormt de overeenkomst met Transport Partners de hoofdovereenkomst en niet een daaraan ondergeschikte overeenkomst. Nu de overeenkomst betrekking heeft op goederen die [appellanten] gebruikte en gebruikt  in het kader van zijn onderneming, handelde hij niet als consument maar in zijn hoedanigheid van ondernemer.  Dat de voertuigen (op het moment van transport weer) zijn privé-eigendom zouden vormen maakt het voorgaande niet anders, noch het feit dat [appellanten] naar eigen zeggen de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt.
          Tot slot leidt het hof - anders dan [appellanten] betoogt - uit de e-mail van 24 januari 2022 (rov. 3.1.5.) niet af, dat Transport Partners er op dat moment vanuit ging voor een consument te handelen. De mededeling “[appellant] is a private person in this matter” heeft gezien de inhoud van de e-mail betrekking op (de bekendheid van [appellanten] met) de douane formaliteiten (al dan niet verschuldigd zijn van invoerheffing), waarvoor Transport Partners geen opdracht had gekregen en niet op de met Transport Partners gesloten overeenkomst aangaande het regelen van het transport van de voertuigen. 
        
        
        
          
            Grief - grondslag vordering Transport Partners en proportionaliteit retentierecht 
          
        
        
      
      
        3.6.3.
        
          Allereerst verwijst het hof naar het oordeel van het scheidsgerecht in de bodemprocedure waarin [appellanten] is veroordeeld om ruim vijftigduizend euro plus rente te betalen aan Transport Partners. Daarmee bestaat een grondslag voor de vordering van Transport Partners op [appellanten] en kan in beginsel een titel tot betaling daarvan worden verkregen. 
          Tegen het oordeel van de rechtbank dat de voertuigen op 21 februari 2022 in Malaga zijn gearriveerd, maar niet konden worden gelost als gevolg van het niet (tijdig) aanzuiveren van het T1 formulier, is geen grief gericht. Verder staat vast dat het inklaren niet onder de opdracht viel van Transport Partners en dat [appellanten] dat zelf zou (laten) verzorgen (rov. 3.5.1). Tot slot staat vast dat [appellanten] jegens Transport Partners een garantstelling heeft afgegeven die ziet op de verantwoordelijkheden en risico’s (de kosten) rond het aanzuiveren van het T1 document te Spanje (rov. 3.5.2.). Daarmee bestaat ook naar het oordeel van het hof een grondslag voor vergoeding van de kosten die Transport Partners heeft moeten maken vanwege het niet kunnen lossen van de voertuigen. Transport Partners heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht de voertuigen na enige dagen door inschakeling van een andere douane-expediteur te hebben kunnen lossen en opslaan in een andere douaneloods in de buurt. Dergelijke kosten vallen naar het oordeel van het hof onder de door [appellanten] afgegeven garantiestelling. Verder heeft Transport Partners toegelicht ongeveer drie maanden later de voertuigen naar Nederland te hebben laten transporteren in het kader van haar retentierecht en omdat zij had vernomen dat de Spaanse autoriteiten de voertuigen wilde laten vernietigen omdat er niets gebeurde, hetgeen [appellanten] niet (voldoende) heeft betwist. Uit het dossier blijkt dat de gemachtigde van [appellanten] en de advocaat van Transport Partners daaraan voorafgaand op 22 maart 2022, een maand nadat de voertuigen niet konden worden gelost, contact hebben gehad en hebben getracht een oplossing te bereiken. In aanvulling daarop heeft Transport Partners ter zitting in hoger beroep toegelicht ook al eerder vlak na 22 februari 2022 diverse malen contact te hebben gehad met advocaten van [appellanten] en daarbij melding te hebben gemaakt van de reeds gemaakte en verder oplopende kosten. [appellanten] heeft dit niet (voldoende) betwist en voorts toegelicht het door Transport Partners gevraagde bedrag niet te (hebben) kunnen betalen.     
        
        
      
      
        3.6.4.
        Dat het uitoefenen van het retentierecht niet proportioneel was, heeft [appellanten] onvoldoende onderbouwd. In het arbitraal vonnis is een bedrag van ruim vijftigduizend euro toegewezen, nog te vermeerderen met rente. In eerste aanleg heeft Transport Partners er al op gewezen dat de voertuigen volgens de eigen opgave van [appellanten] zeventachtigduizend USD waard zijn. De rechtbank heeft reeds overwogen dat [appellanten] de stelling dat de voertuigen veel meer waard zijn niet met bewijsstukken heeft onderbouwd en [appellanten] heeft dat in hoger beroep opnieuw nagelaten zodat het hof aan deze stelling voorbij gaat. 
        
        
          
            Slotsom 
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      De slotsom is dat de grieven niet slagen. Het hof zal het vonnis voor zover het onderdeel uitmaakt van het hoger beroep bekrachtigen en [appellanten] veroordelen in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak in kort geding
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Transport Partners op € 2.135,- aan griffierecht en op € 2.366,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.L. Bervoets en D. Knottenbelt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juni 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer