ECLI:NL:RBROT:2023:6165, Rechtbank Rotterdam, 12-07-2023, C/10/631783 / HA ZA 22-39
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verzekeringsrecht. Dekkingsweigering. Uitleg overeenkomst. Wie is contractspartij? Bereddingskosten.

vonnis

    
RECHTBANK ROTTERDAM

    
    
      
Team handel en haven

    
    
    
      
zaaknummer / rolnummer: C/10/631783 / HA ZA 22-39

    
    
    
      

Vonnis van 12 juli 2023


    
    
    
      
in de zaak van

    
    
    
      
de vennootschap naar buitenlands recht

      

YELO ENTERPRISES LTD

,

      
gevestigd te Stratford upon Avon, Groot-Brittannië,

      
eiseres,

      
advocaten mr. E.M. Tjon-En-Fa en mr. L. Grijpma te Den Haag,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
1. de rechtspersoon naar vreemd recht

    
      

ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY

,

      
handelend onder de naam

ZURICH INSURANCE PLC, NETHERLANDS BRANCH

,

      
gevestigd te Den Haag,

    
    
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

    
      

DUPI UNDERWRITING AGENCIES B.V.

,

      
handelend onder de naam

DUPI ENGINEERING INSURANCE,


      
gevestigd te Rotterdam,

    
    
3. de vennootschap naar buitenlands recht

    
      

BALOISE BELGIUM N.V.

,

      
gevestigd te Antwerpen, België,

    
    
4. de vennootschap naar buitenlands recht

    
      

TOKIO MARINE KILN SYNDICATES LIMITED

,

      
gevestigd te Londen, Groot-Brittannië,

    
    
5. de vennootschap naar buitenlands recht

    
      

TOKIO MARINE UNDERWRITING LIMITED

,

      
gevestigd te Londen, Groot-Brittannië,

    
    
6. de vennootschap naar buitenlands recht

    
      

TALBOT UNDERWRITING LTD

,

      
gevestigd te Londen, Groot-Brittannië,

    
    
7. de vennootschap naar buitenlands recht

    
      

AXIS MANAGING AGENCY LIMITED

,

      
gevestigd te Londen, Groot-Brittannië,

      
gedaagden,

      
advocaat mr. P.R. van der Vorst en mr. E.C.M. Esveld te Rotterdam.

    
    
    
    
      
Partijen zullen hierna respectievelijk Yelo en Zurich c.s. genoemd worden. Gedaagde 1 zal

Zurich

genoemd worden, gedaagde 2

Dupi

, en de gedaagden 3 tot en met 7

de overige gedaagden

.

    
    
  
  
    

1.

Waar gaat de zaak over

    
Het geschil tussen partijen betreft met name de vraag of Zurich c.s. dekking moeten bieden onder een verzekeringspolis voor schade die Yelo stelt hebben geleden wegens 1) regelmatige uitval van productiemachines door technische mankementen en 2) haar beslissing om voortaan zekerheidshalve één van de drie machines als reserve buiten gebruik te houden omdat met twee machines wel rendabel geproduceerd kan worden maar met één machine niet. Ook speelt de vraag: met wie heeft Yelo eigenlijk gecontracteerd (wie zijn de verzekeraars)?

    
    
  
  
    

2.

De procedure

    
      
2.1.

      
Het verloop van de procedure blijkt uit:

      
- de dagvaarding, met producties 1 tot en met 16,

      
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 11,

      
- de akte van Yelo met producties 17 tot en met 20,

      
- de akte van Zurich c.s. met producties 12 tot en met 14,

      
- de mondelinge behandeling op 20 september 2022,

      
- de spreekaantekeningen van Yelo

      
- de spreekaantekeningen van Zurich c.s.

      
    
    
      
2.2.

      
Ten slotte is vonnis bepaald.

      
      
    
  
  
    

3.

De feiten

    
      
3.1.

      
Yelo perst bedrijfsmatig olie uit koolzaad.

      
    
    
      
3.2.

      
        
Yelo heeft in 2017 een mechanische perslijn aangeschaft bij een Duits bedrijf

        
(hierna te noemen: de leverancier). De perslijn bestaat uit:

      
      
- één eerstelijns pers, die zorgt voor de eerste onttrekking van koolzaadolie aan het koolzaad, en

      
- drie onderling identieke tweedelijns persen (de N1, N2 en N3).

      
Yelo heeft de perslijn in september 2018 in gebruik genomen.

      
    
    
      
3.3.

      
Yelo heeft het bedrijf B2Bsure B.V. (hierna: B2Bsure) ingeschakeld om namens haar een schadeverzekeringsovereenkomst te sluiten. B2Bsure, in de persoon van [naam01] (hierna: [naam01] ), heeft daartoe namens Yelo onderhandeld met onder meer Dupi.

      
    
    
      
3.4.

      
De onderhandelingen hebben geresulteerd in een verzekeringsovereenkomst met de naam “

Operational Allrisk & Business Interruption.

De overeenkomst gold voor twee opeenvolgende polisjaren. De eerste polis liep van 1 september 2018 tot 1 september 2019 en de tweede polis liep van 1 september 2019 tot 1 september 2020.

      
    
    
      
3.5.

      
In de beide polissen staat (op blz. 7):

      
      
        
“Insurers

      
      
75 % Zurich Insurance Plc

      
25 % Dupi”


      
Namens Dupi is onder deze tekst in beide polissen een handtekening geplaatst. Ook heeft Dupi aldaar haar bedrijfstempel geplaatst, met de tekst: “

Dupi Engineering Insurance

.”

      
    
    
      
3.6.

      
        
Sectie I van de polissen ziet op dekking voor materiële schade (

property damage

). Sectie II van de polissen ziet op dekking voor bedrijfsschade (

business interruption

).

        
Over een eigen risico (

deductibles

) staat in beide polissen:

      
      
      
        
“Deductibles

        
Section I GBP 300.000 any one loss and

        
Section II 90 day's any one loss”

      
      
    
    
      
3.7.

      
Over (uitsluiting van) dekking van schade bij uitval van machines staat in beide polissen:

      
      
        
“

Article 2 Exclusions


      
    
    
      
2.1

      
Excluded from cover is property damage or loss of profits caused by or arising from:

      
        
2.1.1

        
          
Design flaws, production flaws and implementation flaws, operating faults, the use of incorrect of faulty materials;

          
[…]

        
        
        
          

Article 4 Machinery breakdown


          
Only in respect of machinery installed operationally this Insurance also provides coverage against machinery breakdown and loss or damage caused by:

          
• faulty or defective workmanship

          
• faulty or defective design

          
• faulty or defective materials

          
• operational error or omission subject to the exclusions described hereunder. […]”

        
        
      
    
    
      
3.8.

      
Op de verzekeringsovereenkomst zijn van toepassing verklaard:

      
- de Nederlandse Beursvoorwaarden voor Zaak- en Bedrijfsschadeverzekering 2006 (hierna: NBZB 2006)

      
- de Zurich Allrisk Conditions 2006.

      
De polissen bevatten voorts een aantal apart overeengekomen clausules.

      
    
    
      
3.9.

      
De NBZB 2006 bepalen over (dekking van) bereddingskosten (

salvage costs

) onder 1.2 en onder 4, aanhef en sub 1:

      
      
        
“1.2 SALVAGE COSTS

        
Costs and sacrifices which can be valued in terms of money in connection with measures which are taken by or on behalf of the insured and are reasonably required in order to prevent the imminent materialisation of the insured peril/event or in order to minimise loss or damage resulting from the materialisation of the risk.”

      
      
      
        
“ARTICLE 4 INDEMNITY IN EXCES$ OF THE SUM INSURED

        
If not or not sufficiently insured elsewhere, the insured shall in the event of loss or damage due to an insured peril/event be entitled to indemnity under this insurance and in excess of the sum insured up to and not exceeding the limits of indemnity stated elsewhere in the policy, of:

      
      
    
    
      
4.1

      
Salvage costs;”

      
      
        
(vertaald in het Nederlands, welke taal volgens de NBZB 2006 voorrang geniet als de Engelse tekst niet mocht sporen met de Nederlandse tekst, luidt deze tekst:

      
      
      
        
“1.2 BEREDDINGSKOSTEN

        
Kosten en op geld waardeerbare opofferingen verbonden aan maatregelen, die door of namens verzekerde worden getroffen en redelijkerwijs geboden zijn om het ophanden zijn van de verwezenlijking van het verzekerde gevaar/gebeurtenis te voorkomen of om schade als gevolg van de verwezenlijking van het risico te beperken.”

      
      
      
        
“ARTIKEL 4 VERGOEDING BOVEN HET VERZEKERDE BEDRAG

        
Indien niet of niet voldoende elders verzekerd geeft deze verzekering bij een schade door een gedekt

        
gevaar/gebeurtenis en boven het verzekerde bedrag tot elders in de polis genoemde maxima recht op vergoeding

        
van:

      
      
    
    
      
4.1

      
Bereddingskosten;”).

      
    
    
      
3.10.

      
Op 19 juli 2019 is een motor uitgevallen van één van de tweedelijns persen (de N3) door oververhitting van de kogellagers (hierna: Incident I). Op 4 augustus 2019 heeft de leverancier de kogellagers op de locatie van Yelo vervangen.

      
    
    
      
3.11.

      
Op 3 oktober 2019 is dezelfde motor van de N3 uitgevallen als gevolg van wederom oververhitting van de kogellagers (hierna: Incident II). De motor is voor reparatie naar een reparateur in het Verenigd Koninkrijk gestuurd.

      
    
    
      
3.12.

      
Op 21 november 2019 is een motor van een andere tweedelijnspers (de N2) uitgevallen (Incident III).

      
    
    
      
3.13.

      
In de periode 23 november tot en met 27 november 2019 is een motor van de N1 uitgevallen (Incident IV). Van 9 tot en met 11 december 2019 is opnieuw een motor van de N1 uitgevallen ("Incident V").

      
      
        
3.13.1.

        
Op 6 januari 2022 was de reparatie aan de N3 vanwege Incident II voltooid.

        
      
    
    
      
3.14.

      
Bij Incident II duurde het meer dan 90 dagen voordat de machine was gerepareerd. Bij de overige vier Incidenten duurde dat korter dan 90 dagen.

      
    
    
      
3.15.

      
Yelo heeft vanwege de Incidenten op 7 januari 2020 de beslissing genomen om roulerend telkens één van de drie tweedelijns persen buiten werking te stellen, in afwachting van een definitieve oplossing door de leverancier van de uitvalproblemen van de persen (hierna: de Beslissing). De

stand by

pers kon dan worden ingezet als één van de twee (wel) in gebruik zijnde tweedelijns persen mocht uitvallen. De laatste dag dat één van de drie tweedelijns persen buiten gebruik werd gehouden was 30 mei 2020.

      
    
    
      
3.16.

      
Zurich, als penvoerder, heeft het bureau Van der Wal en Joosten B.V. ingeschakeld als expertisebureau, welk bureau op zijn beurt het Britse expertisebureau McLarens Global Services heeft ingeschakeld.

      
    
    
      
3.17.

      
Yelo heeft ook een expertisebureau aangesteld, genaamd Clerx & Van den Berg B.V.

      
    
    
      
3.18.

      
        
De vijf Incidenten zijn het gevolg zijn van een ontwerpfout van de kogellagers,

        
waardoor deze oververhit raakten. De leverancier heeft de ontwerpfout inmiddels verholpen.

      
      
    
    
      
3.19.

      
Yelo heeft bij Zurich en Dupi een verzekeringsclaim ingediend van GBP 586.479,- exclusief btw. Zurich c.s. hebben geweigerd een uitkering te doen aan Yelo.

      
      
    
  
  
    

4.

De vordering en het verweer

    
      
4.1.

      
Yelo vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

      
      
        
I. te verklaren voor recht: dat Verzekeraars onder Polis 2018, ieder voor zich voor het

        
percentage waarvoor zij naar het oordeel van de rechtbank risicodragers zijn op de Polis (primair gedaagde 1 voor 75% en gedaagde 2 voor 25%, subsidiair gedaagde 1 voor 75%, gedaagde 3 voor 10 %, gedaagden 4 en 5 hoofdelijk voor 9% en gedaagde 6 voor 6%), dekking behoren te bieden voor de volledige door Yelo geleden schade ten gevolge van de Incidenten I t/m IV en de Beslissing van Yelo, onder aftrek van een eenmalig eigen risico van 90 dagen na het eerste schademoment (Incident I);

      
      
      
        
alsmede

      
      
      
        
II. Verzekeraars onder Polis 2018, ieder voor zich voor het percentage waarvoor zij naar het oordeel van de rechtbank risicodragers zijn op de Polis (primair gedaagde 1 voor 75% en gedaagde 2 voor 25%, subsidiair gedaagde 1 voor 75%, gedaagde 3 voor 10 %, gedaagden 4 en 5 hoofdelijk voor 9 % en gedaagde 6 voor 15%), te veroordelen tot vergoeding aan (de rechtbank begrijpt:) Yelo van de door Yelo geleden schade ter hoogte van GBP 586.479,00 (zijnde de totaal geleden schade minus een eenmalig eigen risico van 90 dagen), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de momenten waarop de respectieve (deel)schadebedragen aan gedaagde 1 zijn meegedeeld, althans een andere in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; alsmede

      
      
      
        
ALTHANS

      
      
      
        
III. te verklaren voor recht: dat Verzekeraars onder Polis 2019, ieder voor zich voor het

        
percentage waarvoor zij naar het oordeel van de rechtbank risicodragers zijn op de Polis (primair gedaagde 1 voor 75% en gedaagde 2 voor 25%, subsidiair gedaagde 1 75%, gedaagde 3 voor 10%, gedaagden 4 en 5 hoofdelijk voor 9% en gedaagde 6 voor 6%), dekking behoren te bieden voor de volledige door Yelo geleden schade ten gevolge van de Incidenten I t/m IV en de Beslissing van Yelo, onder aftrek van een eenmalig eigen risico van 90 dagen na het eerste schademoment (Incident I), althans een door de rechtbank te bepalen ander ingangsmoment voor het eigen risico dat in ieder geval niet meer bedraagt dan 90 dagen na 3 oktober 2019; Verzekeraars onder Polis 2019, ieder voor zich voor het percentage waarvoor zij naar het oordeel van de rechtbank risicodragers zijn op de Polis (primair gedaagde 1 voor 75% en gedaagde 2 voor 25%, subsidiair gedaagde 175%, gedaagde 3 voor 10 %, gedaagden 4 en 5 hoofdelijk voor 9% en gedaagde 6 voor 6%), te veroordelen tot vergoeding aan (de rechtbank begrijpt:) Yelo van de door Yelo geleden schade ter hoogte van GBP 586.479,00 (zijnde de totaal geleden schade minus een eenmalig eigen risico van 90 dagen), althans een bedrag van GBP 586.479,00 te corrigeren voor een ander ingangsmoment van het eigen risico dan 19 juli 2019, mocht de rechtbank deze bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de momenten waarop de respectieve (deel)schadebedragen aan gedaagde 1 zijn meegedeeld, althans een andere in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

      
      
      
        
ALSMEDE

      
      
      
        
IV. Verzekeraars, hoofdelijk althans naar het oordeel van de rechtbank risicodragers zijn op de Polis (zie het gevorderde onder I t/m III hierboven) te veroordelen in de kosten van deze procedure, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven (7) dagen na betekening van het vonnis.

      
      
    
    
      
4.2.

      
Zurich c.s. voeren verweer.

      
    
    
      
4.3.

      
De stellingen en weren zullen, waar nodig, in de beoordeling worden betrokken.

      
      
    
  
  
    

5.

De beoordeling

    
rechtsmacht en toepasselijk recht

    
    
      
5.1.

      
        
Partijen zijn gevestigd in verschillende landen. De Nederlandse rechter dient ambtshalve zijn rechtsmacht te beoordelen. De Nederlandse rechter komt in dit geval rechtsmacht toe (reeds) omdat partijen zijn overeengekomen hun geschillen te laten beslechten door de rechter te Amsterdam of Rotterdam (artikel 22 van de NBZB 2006).

        
Op het geschil is Nederlands recht toepasselijk (artikel 21 van de NBZB 2006).

      
      
    
    
      
5.2.

      
Yelo heeft in haar pleitnota de omvang van het debat aanmerkelijk uitgebreid, met stellingen die niet zijn terug te vinden in haar dagvaarding. Het staat op gespannen voet met hoor en wederhoor dat een procespartij, zonder opgave van een goede reden, haar wederpartij op een dergelijke wijze verrast. De beantwoording van de vraag of dit in strijd is met de goede procesorde kan achterwege blijven omdat, zoals hierna zal blijken, de vordering toch zal worden afgewezen.

      
      
        

wie zijn de verzekeraars?


      
      
    
    
      
5.3.

      
Partijen houdt verdeeld wie, naast Zurich, de contractuele wederpartij(en) van Yelo is/zijn.

      
    
    
      
5.4.

      
Yelo stelt, met een beroep op de tekst van de twee polissen, dat Dupi de (enige) medeverzekeraar naast Zurich is. Yelo stelt daarbij dat aan de tekst van de twee polissen dwingende bewijskracht toekomt.

      
    
    
      
5.5.

      
Dupi betwist dat zij contractspartij is. Dupi voert aan dat zij slechts als gevolmachtigde is opgetreden en dat de overige gedaagden de verzekeraars (naast Zurich) zijn. Dupi voert daartoe onder meer aan dat B2Bsure bij het sluiten van de overeenkomst wist dat Dupi niet namens zich zelf handelde maar namens de overige gedaagden en dat die kennis van B2Bsure, optredend als vertegenwoordiger van Yelo, mag worden toegerekend aan Yelo.

      
    
    
      
5.6.

      
De rechtbank is van oordeel dat Dupi niet de contractuele wederpartij van Yelo is.

      
    
    
      
5.7.

      
Het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst is naar het in dit geval toepasselijke Nederlandse recht afhankelijk van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden en overige omstandigheden (vgl. recentelijk ECLI:NL:HR:2021:1615).

      
    
    
      
5.8.

      
B2Bsure wist toen zij in onderhandeling was over het sluiten van de overeenkomst dat Dupi niet voor zichzelf optrad. Haar kennis mag worden toegerekend aan Yelo, van wie B2Bsure als vertegenwoordiger optrad bij het sluiten van de overeenkomst. Dat B2Bsure redelijkerwijs wist dat Dupi niet voor zich zelf handelde volgt uit haar correspondentie met Dupi die heeft geleid tot het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. De rechtbank onderschrijft in dit verband het gemotiveerde verweer van gedaagden in hun conclusie van antwoord, randnummers 3.3 tot en met 3.6. Daaruit blijkt genoegzaam dat aan B2Bsure vóór het sluiten van de overeenkomst kenbaar is gemaakt dat Dupi niet namens zichzelf handelde. Ook heeft B2Bsure op enig moment rechtstreeks gecorrespondeerd met een van de achterliggende verzekeraars over het sluiten van de overeenkomst. Ook het eigenhandig corresponderen met een van de achterliggende verzekeraars rechtvaardigt de conclusie dat B2Bsure begreep dat Dupi niet voor zichzelf optrad, welke kennis mag worden toegerekend aan haar achterman Yelo. Ten slotte heeft [naam01] van B2Bsure op de mondelinge behandeling, waarbij hij (via een videoverbinding) aanwezig was, desgevraagd bevestigd dat hij wist dat Dupi niet voor zichzelf handelde.

      
    
    
      
5.9.

      
Het beroep van Yelo op de dwingende bewijskracht van de tekst van de polissen doet aan het voorgaande niet af. Dat Dupi als een van de “Insurers” in de polis wordt vermeld, maakt haar daarmee nog niet tot risicodrager. Of dat zo is, hangt af van de uitleg van de polis. Op grond van de hiervoor vermelde redenen, had Yelo behoren te weten dat Dupi niet als verzekeraar verplichtingen op zich heeft genomen. De vorderingen voor zover gericht tegen Dupi zullen dus worden afgewezen.

      
      
        

het eigen risico van 90 dagen


      
      
    
    
      
5.10.

      
Het standpunt van Yelo luidt, samengevat, dat het eigen risico van 90 dagen maar één keer is gaan lopen, en wel na het intreden van Incident I. Bij de overige Incidenten geldt dit eigen risico volgens Yelo niet opnieuw. Ongeacht welke causaliteitsmaatstaf moet worden gehanteerd (

dominant cause,

of

toerekening naar redelijkheid

), in feite is volgens Yelo sprake van maar één enkele gebeurtenis, want alle vijf de incidenten hebben één en dezelfde oorzaak, de productiefout van de kogellagers.

      
    
    
      
5.11.

      
Zurich c.s. voeren als verweer, voor zover van belang en samengevat, aan dat het eigen risico van 90 dagen bij elk incident opnieuw begint te lopen. Dit volgt uit de tekst van het eigen risico in de overeenkomst: “

any one loss.

” Alleen Incident II heeft langer geduurd dan 90 dagen, namelijk 93 dagen. Voor die drie dagen komt de gedekte schade uit op GBP 3.631,34 (zoals blijkt uit het rapport van Vanderwal en Joosten). Als Yelo had gewild dat voor verschillende schade-evenementen met een zelfde oorzaak slechts eenmaal het eigen risico zou gelden, had een

serieschadeclausule

moeten worden overeengekomen. Dat is niet geschied. Sterker nog, over die kwestie is bij het sluiten van de overeenkomst onderhandeld. Zurich wilde juist geen serieschadeclausule accepteren en Yelo heeft zich bij die weigering neergelegd, aldus Zurich c.s.

      
    
    
      
5.12.

      
De rechtbank overweegt het volgende. Het gaat hier niet om een causaliteitvraag. Het is immers wel duidelijk dat de uitval van de machines werd veroorzaakt door een ontwerpfout aan de kogellagers. Het gaat hier om iets anders, namelijk om de uitleg van de woorden in de polis die betrekking hebben op de omvang van de dekking, meer in het bijzonder op (de omvang van) het eigen risico. Bij die uitleg komt het in het algemeen gesproken niet alleen aan op een taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst, maar ook op de bedoeling van partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst en op hetgeen zij onder de omstandigheden redelijkerwijs van elkaar konden en mochten verwachten gewaardeerd naar hetgeen maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex, en o.a. ECLI:NL:HR:2004:AR2974).

      
    
    
      
5.13.

      
De rechtbank is het eens met de uitleg die Zurich c.s. aan de inhoud van de overeenkomst geven. De tekst van het eigen risico van 90 dagen luidt dat die geldt voor “any one loss” (“iedere afzonderlijke schade). Deze tekst wijst er duidelijk op dat het eigen risico van 90 dagen geldt voor ieder afzonderlijk incident. Yelo stelt geen verklaringen en/of gedragingen die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat met deze tekst iets anders is bedoeld is dan wat er staat. Vijf incidenten met dezelfde oorzaak zijn vijf incidenten en niet één.

      
    
    
      
5.14.

      
In de op de verzekeringsovereenkomst toepasselijk verklaarde NBZB 2006-voorwaarden is geen serieschadeclausule opgenomen. Van een professioneel verzekeringsagent als B2Bsure mag verwacht worden dat zij bekend is met de betekenis van een serieschadeclausule, bij toepasselijkheid waarvan het eigen risico van 90 dagen maar één keer en niet vijf keer zou hebben gegolden. Zij zou bij de onderhandelingen erop hebben moeten toezien dat deze clausule in de overeenkomst zou zijn opgenomen, als zij van mening zou zijn dat gebeurtenissen met één oorzaak als één schadegebeurtenis zouden moeten worden aangemerkt. De kennis van B2Bsure over de betekenis van deze clausule, en dus de consequenties dat deze clausule niet in de overeenkomst is terechtgekomen, mag worden toegerekend aan haar cliënt Yelo. Volgens Yelo zou [naam01] van B2Bsure in de onderhandelingen kenbaar hebben gemaakt dat de rechten van Yelo niet achteruit mochten gaan in vergelijking met haar oude verzekeringsovereenkomst. Aanvankelijk zou B2Bsure namelijk hebben geopteerd voor de toepasselijkheid van andere algemene voorwaarden waarin wel een serieschadeclausule was opgenomen, waarna Zurich kenbaar had gemaakt dat zij op de verzekeringsovereenkomst de NBZB 2006 voorwaarden van toepassing verklaart wilde zien. In een schriftelijke verklaring heeft [naam01] hierover geschreven dat Zurich hierbij niet uitdrukkelijk hem erop had gewezen dat een serieschadeclausule in de NBZB 2006-voorwaarden ontbrak. Op grond daarvan heeft hij aangenomen dat de toepassing van de eigen risico bepaling in de polis onder de door Zurich voorgestelde algemene voorwaarden niet anders zou uitpakken. De omstandigheid dat [naam01] van B2Bsure zich niet heeft gerealiseerd dat de serieschadeclausule in de NBZB 2006-voorwaarden ontbreekt en dat dit gevolgen zou hebben bij de toepassing van de eigen risico bepaling “any one loss”, dient echter voor rekening van B2Bsure en daarmee voor rekening van Yelo te blijven. Anders dan Yelo bij de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht, blijkt niet dat B2Bsure in de onderhandelingen een uitdrukkelijk voorbehoud zou hebben gemaakt dat de rechten van Yelo uit hoofde van de oude verzekeringsovereenkomst van Yelo niet zouden mogen worden ingeperkt. De rechtbank gaat aan die stelling als niet voldoende onderbouwd voorbij. In de schriftelijke verklaring van [naam01] wordt niet gesteld dat hij dat voorbehoud daadwerkelijk heeft gemaakt, maar slechts dat hij zich niet kan voorstellen te zijn afgeweken van zijn normale handelwijze om nooit akkoord te gaan met andere algemene voorwaarden zonder het voorbehoud te maken van het behoud van een minimaal zelfde dekking. Overigens is het uitspreken van een dergelijk voorbehoud niet voldoende. Dat zou slechts betekenis krijgen als Zurich daarmee zou hebben ingestemd, hetgeen gesteld noch gebleken is. Onderhandelingen zijn een kwestie van loven en bieden. Uiteindelijk is door Yelo ingestemd met de condities waaronder de huidige overeenkomst is gesloten. Het komt voor risico van Yelo indien B2Bsure, als professioneel verzekeringsagent, heeft ingestemd met condities die misschien minder gunstig waren dan Yelo voor ogen stond of althans in de onderhandelingen waren voorgesteld door B2Bsure.

      
    
    
      
5.15.

      
De stelling van Yelo dat het volgens [naam01] gebruikelijk is om bij technische verzekeringen als de onderhavige een serieschadeclausule in de overeenkomst op te nemen, kan haar niet baten. Dat impliceert immers nog niet dat deze clausule ook in dit geval is overeengekomen. Van (gestelde) gebruiken kunnen worden afgeweken. Dat behoort tot de contractsvrijheid.

      
      
        

dekking van bedrijfsschade door de Beslissing?


      
      
    
    
      
5.16.

      
Partijen zijn voorts verdeeld over de beantwoording van de vraag of de bedrijfsschade als gevolg van de Beslissing gedekt is onder de polis. Yelo vordert op deze grondslag GBP 543.018,28 aan bedrijfsschade.

      
    
    
      
5.17.

      
        
Het standpunt van Yelo luidt dat de beslissing om per 7 januari 2020 één van de drie tweedelijns persen buiten werking te stellen (de Beslissing) een redelijke schadebeperkende maatregel is. Daarom zijn de financiële gevolgen van deze beslissing, het productieverlies dat daardoor is geleden, als bereddingskosten gedekt onder de polis. Yelo heeft de Beslissing genomen omdat bij uitval van één tweedelijns pers er nog steeds rendabel valt te produceren, maar bij uitval van twee tweedelijns persen niet. Want met maar één tweedelijns pers in werking werkt de eerstelijnspers niet goed meer (te weinig wrijving) en dan ontstaat een inefficiënte, economisch niet-rendabele olie-extractie.

        
Als Yelo de Beslissing niet had genomen, en in plaats daarvan met haar afnemers had gecontracteerd op basis van de maximale productie (500 ton per dag) dan had grotere schade kunnen ontstaan. Dan zou Yelo ook schadeplichtig zijn geworden tegenover haar afnemers en reputatieschade lijden. Bovendien zou er dan helemaal geen omzet meer worden gedraaid. Het was dus beter om één tweedelijns pers in reserve te houden voor het geval één van de andere twee tweedelijns persen weer eens in storing viel. Daarom is de Beslissing een schadebeperkingsmaatregel in de zin van de NBZB 2006.


      
    
    
      
5.18.

      
Zurich c.s. betwisten dat sprake is van bereddingskosten die onder de dekking van de polis vallen.

      
    
    
      
5.19.

      
De rechtbank overweegt het volgende. Zij deelt de zienswijze van Zurich c.s. dat de schade die Yelo stelt te hebben geleden als gevolg van de Beslissing (om één van de drie tweedelijns persen buiten werking te stellen, als back up in het geval een van de twee andere tweedelijns persen mocht uitvallen) niet als bereddingskosten in de zin van artikel 1.2 van de NBZB 2006 voorwaarden kunnen worden aangemerkt. In die bepaling wordt, in overeenstemming met artikel 7:957 lid 1 BW, gesproken over maatregelen die genomen zijn om “het ophanden zijn” van de verwezenlijking van het verzekerde gevaar/gebeurtenis te voorkomen of om schade als gevolg van de verwezenlijking van het risico te beperken. Artikel 7:957 BW wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd dat sprake moet zijn van, kort gezegd, een onmiddellijk dreigend gevaar op onder de polis gedekte schade, dat slechts door het treffen van bijzondere maatregelen kon worden weggenomen, terwijl deze maatregelen ten bate van de verzekeraar zijn gemaakt en redelijk en doelmatig zijn. Yelo, die door een professioneel verzekeringsagent werd bijgestaan, had moeten begrijpen dat aan de woorden “ophanden zijn” de betekenis wordt toegekend dat sprake moet zijn van een onmiddellijk dreigend gevaar op schade die door de polis is gedekt. De beslissing van Yelo om één van de drie persen uit te zetten, zodat deze als reserve kon functioneren voor het geval één van de andere persen zou uitvallen, kan niet als een maatregel worden beschouwd waarmee een ophanden zijnde schadegebeurtenis, in dit geval een “machinery breakdown”, werd voorkomen. Op het moment dat de Beslissing werd genomen, was het weliswaar een reële mogelijkheid maar tegelijkertijd ook onzeker dat en wanneer een van de persen door beschadiging van een of meer motoren zou uitvallen. Van een onmiddellijk dreigend gevaar op onder de polis gedekte schade was daarom nog geen sprake. Het is om bedrijfseconomische redenen goed begrijpelijk dat Yelo ervoor heeft gekozen twee van de drie persen in productie te houden en één pers achter de hand te houden, maar het omzetverlies dat van die beslissing het gevolg is kan om de hiervoor vermelde reden niet als bereddingskosten voor rekening van de verzekeraar worden gebracht.

      
    
    
      
5.20.

      
Yelo heeft naar voren gebracht dat Zurich c.s. en/of deskundigen niet hebben gezegd dat de financiële consequenties van het nemen van de Beslissing niet door de verzekering werd gedekt. Daaruit mocht Yelo echter niet concluderen dat (dus) wel dekking bestond. Stilzwijgen kan niet per definitie worden opgevat als instemming. Dat geldt alleen onder bepaalde omstandigheden. Yelo heeft echter geen feiten gesteld op grond waaraan zij het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat haar schade die door de Beslissing zou ontstaan, onder de verzekering gedekt was. Niet voldoende is dat Zurich c.s. zouden hebben voorgesteld om de leverancier een bonus toe te kennen bij snelle reparatie van een uitgevallen machine. Een dergelijk voorstel dient het welbegrepen eigenbelang van Zurich c.s. om te voorkomen dat een machine langer stilligt dan de 90 dagen van het eigen risico. Waarom dat voorstel mede zou mogen worden begrepen als een dekkingsgarantie van de financiële consequenties van het nemen van de Beslissing valt niet in te zien.

      
    
    
      
5.21.

      
Slotsom is dat de vorderingen zullen worden afgewezen. Het debat van partijen over de hoogte van de schade die het gevolg zou zijn van het nemen van de Beslissing behoeft geen beoordeling, nu die schade niet onder de dekking valt.

      
    
    
      
5.22.

      
Yelo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Zurich c.s.. Deze kosten worden begroot op € 13.772,00 en bestaan uit:

      
- € 5.737,00 aan griffierecht,

      
- € 8.035,00 aan salaris advocaat (2,5 punten x € 3.214).

      
Het salaris van de advocaat is gebaseerd op de tarieven die golden voor 1 februari 2023 omdat alle proceshandelingen behalve het wijzen van het vonnis hebben plaatsgevonden voor die datum.

      
    
    
      
5.23.

      
Nakosten worden niet toegewezen. Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissing hoeft te worden genomen over nakosten.

      
    
    
      
5.24.

      
De proceskostenveroordeling zal, zoals Zurich c.s. vorderen, worden vermeerderd met de wettelijke rente. Ook zal de proceskostenveroordeling, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

      
      
    
  
  
    

6.

De beslissing

    
De rechtbank

    
    
      
6.1.

      
wijst het gevorderde af,

      
    
    
      
6.2.

      
veroordeelt Yelo in de proceskosten van Zurich c.s., tot op heden begroot op € 13.772, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening,

      
    
    
      
6.3.

      
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

      
      
        
Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Molenaar en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2023.

        
[2517/3152]