ECLI:NL:OGEAA:2023:119, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 16-03-2023, AUA202300661
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2023-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen. Art. 611d Rv.

Vonnis van 16 maart 2023
    Behorend bij K.G. nr. AUA202300661
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      VONNIS IN KORT GEDING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      
        HET LAND ARUBA,
      
      zetelend te Aruba,
      eiser, 
      hierna te noemen: het Land,
      gemachtigde: mr. Y.F.M. Kaarsbaan,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        MANOR BEACH RESORT N.V., 
      
      
        h.o.d.n. AMSTERDAM MANOR BEACH RESORT, 
      
      gevestigd te Aruba,
      gedaagde,
      hierna te noemen: Manor Beach,
      gemachtigde: de advocaat mr. P.R.C. Brown.
    
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het inleidend verzoekschrift met producties, ingediend ter griffie op 24 februari 2023;
        
        
          de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van 2 maart 2023.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Namens partijen zijn ter terechtzitting verschenen hun gemachtigden voornoemd. Voor het Land is tevens verschenen dhr. [naam hoofd beheer], hoofd beheer waterschappen DOW. Partijen hebben - mr. Brown mede aan de hand van een overgelegde en voorgedragen pleitnota - het woord gevoerd, gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen en de door het Gerecht aan hen gestelde vragen beantwoord. Voorafgaand aan de zitting zijn namens Manor Beach nog producties overgelegd. 
    
    
      1.3.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2DE FEITEN
    
    
      2.1.
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden, alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden, staat onder meer het volgende tussen partijen vast.
      
    
    
      2.2.
      Het Land is eigenaar van de rioolwaterzuiveringsinstallatie te Bubali (hierna: RWZI). RWZI verwerkt het rioolwater van een groot deel van het hotelgebied te Aruba. 
      
    
    
      2.3.
      Bij tussen Manor Beach als eiseres en het Land als gedaagde gewezen vonnis in kort geding van dit Gerecht van 23 november 2022 (KG AUA202203404) is geoordeeld dat vast staat dat Manor Beach overlast en hinder van de RWZI ondervindt, dat tussen partijen niet ter discussie staat dat een noodzaak tot onderhoud en verbetering van de RWZI bestaat en dat een aantal maatregelen passend en geboden is om de door Manor Beach ondervonden overlast te beperken, en dat het Land onrechtmatig jegens Manor Beach handelt door deze maatregelen niet te nemen en de overlast te laten voortbestaan.
      
    
    
      2.4.
      Bij voormeld vonnis is vervolgens (voor zover hier van belang) als volgt beslist:
      
    
    
      5.1
      
        veroordeelt het Land bij de RWZI uiterlijk binnen 120 dagen na heden (naast de drie bestaande aerators) twee nieuwe, identieke aerators te plaatsen en in werking te hebben, op verbeurte van een dwangsom van Afl. 10.000,- per dag of gedeelte daarvan dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan, vooralsnog tot een maximum van Afl. 250.000,- is bereikt; 
      
      
    
    
      5.2
      
        veroordeelt het Land bij de RWZI uiterlijk binnen 120 dagen na heden nog drie borstelbeluchters te reviseren en in werking te hebben en de al gereviseerde, maar defecte borstelbeluchting te repareren en in werking te hebben, een en ander op verbeurte van een dwangsom van Afl. 10.000,- per dag of gedeelte daarvan dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan, vooralsnog tot een maximum van Afl. 250.000,- is bereikt; 
      
      
    
    
      5.3
      
        veroordeelt het Land uiterlijk binnen 120 dagen na heden de oxidatiesloot van RWZI te saneren, uit te voeren tussen 22:00 uur ’s avonds en 05:00 uur ’s ochtends, onder verbeurte van een dwangsom van Afl. 10.000,- per dag of gedeelte daarvan dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan, vooralsnog tot een maximum van Afl. 250.000,- is bereikt; 
      
      
    
    
      2.5.
      Tegen voormeld vonnis is geen beroep ingesteld.
      
    
  
  
    
      3HET GESCHIL
    
    
      3.1
      Het Land vordert dat het Gerecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair de door het Gerecht bepaalde 120 dagen ter uitvoering van het vonnis verlengt met een termijn van zes maanden, subsidiair gedaagde verbiedt de dwangsommen zoals bij vonnis van 23 november 2022 bepaald te executeren, dan wel deze dwangsommen opheft, meer subsidiair de dwangsommen matigt tot nihil.
      
    
    
      3.2
      Het Land legt aan zijn vordering ten grondslag dat het Land bezig is uitvoering aan het vonnis te geven, dat de te volgen procedures de nodige tijd vergen en dat, nu bepaalde onderdelen niet tijdig worden geleverd en het installeren daarvan ook de nodige tijd kost, het niet mogelijk is om aan de veroordeling te voldoen. 
      
    
    
      3.3
      Manor Beach heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van het Land in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente over deze koste vanaf 14 dagen na het dag van het vonnis en voor zover de proceskosten na deze termijn onbetaald zijn gebleven.
      
    
    
      3.4
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING
    
    
      
        Spoedeisend belang
      
    
    
      4.1
      Het spoedeisend belang is door de aard van de vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen gegeven.
      
      
        
          De veroordeling
        
      
    
    
      4.2
      Het Land is bij voormeld vonnis van 23 november 2022 veroordeeld om uiterlijk binnen 120 dagen na de dag van het vonnis, derhalve 23 maart 2023, twee nieuwe, identieke aerators te plaatsen en in werking te hebben, nog drie borstelbeluchters te reviseren en in werking te hebben en de al gereviseerde, maar defecte borstelbeluchting te repareren en in werking te hebben en de oxidatiesloot van RWZI te saneren. Deze veroordelingen zijn versterkt met een dwangsom.
      
    
    
      4.3
      De in het vonnis gegeven termijn is nog niet verstreken. Het Land stelt echter dat hij vanwege de te volgen procedures, het verkrijgen van de benodigde financiële middelen en de levertijden, niet tijdig aan de veroordeling zal kunnen voldoen.   
      
      
        
          Onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen
        
      
    
    
      4.4
      Ingevolge art. 611d Rv kan de rechter die de dwangsom heeft opgelegd op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen. 
      
    
    
      4.5
      Van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen als bedoeld in deze bepaling is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren – haar zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen indien niet of niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, maar het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. Dit brengt mee dat de rechter uit hoofde van art. 611d lid 1 Rv dient te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet dan ook in beginsel worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling.
      
      
        
          - saneren van de oxidatiesloot
        
      
    
    
      4.6
      Naar het oordeel van het Gerecht volgt uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd niet dat het voor het Land niet mogelijk is om (tijdig) aan de veroordeling om de oxidatiesloot te saneren te voldoen. Dat interne procedures tijd kosten en dat de daarvoor benodigde financiële middelen nog niet zijn verkregen, brengt dat nog niet mee. Daarenboven geldt dat het Land niet, althans onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat hij zich daadwerkelijk heeft ingespannen om aan de veroordeling te kunnen voldoen. Dat het Land redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan en dat niet meer inspanning van het Land mag worden verwacht, kan dan ook niet worden gezegd. Voor wat betreft deze veroordeling ziet het Gerecht dan ook geen grond om de opgelegde dwangsommen te wijzigen. 
      
      
        
          - aerators 
        
      
    
    
      4.7
      Het Land heeft onweersproken gesteld dat de voor het kunnen plaatsen van twee nieuwe aerators benodigde onderdelen zijn besteld, maar dat deze onderdelen pas begin april worden geleverd en dat na de ontvangst daarvan nog ongeveer 30 dagen nodig zal zijn om de aerators te installeren. Dit betekent dat de aerators niet uiterlijk op 23 maart 2023 geplaatst en in werking kunnen zijn en dat het dus feitelijk onmogelijk is om aan de veroordeling te voldoen. Niet is weersproken dat het voor het Land, nu de onderdelen eerst begin april 2023 worden geleverd, onmogelijk is om aan de veroordeling te voldoen. De levertijd is een omstandigheid waarop het Land geen of nauwelijks invloed heeft en waarbij hij afhankelijk is van een derde (de leverancier). Weliswaar heeft het Land de inkooporder pas op 28 december 2022 verstrekt, maar nu het vonnis op 23 november 2022 is gewezen en gelet op de procedures die, zoals Manor Beach ook heeft erkend, door het Land in acht moeten worden genomen, kan niet worden gezegd dat het Land daarmee onnodig lang heeft gewacht en aldus niet al het mogelijke heeft gedaan om aan de veroordeling te kunnen voldoen. Feiten en/of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden, zijn niet gesteld of gebleken. Uit hetgeen over en weer is aangevoerd maakt het Gerecht verder op dat niet nog andere stappen moeten worden gezet om de aerators te kunnen plaatsen en dat na ontvangst van de onderdelen tot de (verdere) uitvoering van de veroordeling kan en zal worden overgegaan. Aldus heeft naar het oordeel van het Gerecht de dwangsom, als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren, haar zin verloren voor de periode vanaf 23 maart 2023 tot aan begin mei 2023 (rekening houdende met de levering begin april en de benodigde tijd voor de installatie).  
      
    
    
      4.8
      Het Gerecht zal daarom de looptijd van de dwangsom opschorten voor de periode tot 15 mei 2023. Vanwege de omstandigheid dat de onderdelen nog moeten worden geleverd en het Land daarbij afhankelijk is van derden, heeft het Gerecht rekening gehouden met een iets ruimere termijn. Dat en waarom het Land een termijn van 6 maanden moet worden gegund, heeft het Land niet concreet toegelicht en valt ook overigens niet in te zien. 
      
      
        
          - borstelbeluchters
        
      
    
    
      4.9
      Voor wat betreft de veroordeling om de al gereviseerde, maar defecte borstelbeluchting vóór 23 maart 2023 te repareren en in werking te hebben, geldt dat het Land niet heeft toegelicht dat en waarom het door hem gevorderde ook op deze veroordeling betrekking heeft. Gelet hierop en nu ook niet is gesteld of gebleken dat het Land (al dan niet met de nodige inspanningen, die van het Land mogen worden gevergd) niet aan deze veroordeling zal kunnen voldoen, wordt het gevorderde voor zover het op deze veroordeling ziet, afgewezen.
      
    
    
      4.10
      Met betrekking tot de drie te reviseren borstelbeluchters heeft het Land onweersproken gesteld dat de benodigde onderdelen op 28 december 2022 zijn besteld, maar dat de drie ‘brush rotors’ pas op respectievelijk 13 maart 2023, 10 april 2023 en 15 mei 2023 worden geleverd en dat ook hier na de ontvangst daarvan nog ongeveer 30 dagen nodig zal zijn om de borstelbeluchters te reviseren. De borstelbeluchters kunnen daarom evenmin uiterlijk op 23 maart 2023 zijn gereviseerd, zodat het voor het Land feitelijk onmogelijk is om aan de veroordeling te voldoen. Ook hier geldt echter dat sprake is van een omstandigheid waarop het Land geen of nauwelijks invloed heeft en van de medewerking van een derde (de leverancier) afhankelijk is, alsmede dat (nu het vonnis op 23 november 2022 is gewezen en vanwege de door het Land in acht te nemen procedures/regels) niet kan worden gezegd dat het Land onnodig lang met het bestellen van de onderdelen heeft gewacht. Feiten en/of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden, zijn ook in dit verband niet gesteld of gebleken. Nu ook hier, zoals het Gerecht begrijpt, niet nog andere stappen moeten worden gezet om de borstelbeluchters te kunnen plaatsen en na ontvangst van de onderdelen tot de (verdere) uitvoering van de veroordeling kan en zal worden overgegaan, heeft de dwangsom, als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren, haar zin verloren voor de periode vanaf 23 maart 2023 tot aan 30 dagen na de ontvangst van de respectievelijke borstelbeluchters. 
      
    
    
      4.11
      Het Gerecht zal daarom de looptijd van de dwangsom opschorten als volgt: voor de eerste borstelbeluchter voor de periode tot 17 april 2023, voor de tweede borstelbeluchter tot 15 mei 2023 en voor de derde borstelbeluchter tot 19 juni 2023. Ook hier heeft het Gerecht vanwege de omstandigheid dat de onderdelen nog moeten worden geleverd en het Land daarbij afhankelijk is van derden, rekening gehouden met een iets ruimere termijn. Ook in dit verband is niet concreet toegelicht en valt niet in te zien dat en waarom het Land een termijn van 6 maanden zou moeten worden gegund.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.12
      De slotsom van het voorgaande is dat de stellingen van het Land ten dele slagen en dat het gevorderde deels wordt toegewezen en voor het overige wordt afgewezen.
      
    
    
      4.13
      In de omstandigheid dat beide partijen op onderdelen in het gelijk worden gesteld, ziet het Gerecht aanleiding de proceskosten te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    
    
      Het Gerecht, rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      5.1
      schort met ingang van 23 maart 2023 de looptijd van de dwangsom, aan het Land opgelegd in 5.1 van het vonnis van dit Gerecht van 23 november 2022 (KG AUA202203404), op voor de periode tot 15 mei 2023;
      
    
    
      5.2
      schort met ingang van 23 maart 2023 de looptijd van de dwangsom, aan het Land opgelegd in 5.2 van het vonnis van dit Gerecht van 23 november 2022 (KG AUA202203404) met betrekking tot het reviseren en in werking hebben van nog drie borstelbeluchters, voor wat betreft de eerste borstelbeluchter op voor de periode tot 17 april 2023, voor de tweede borstelbeluchter voor de periode tot 15 mei 2023 en voor de derde borstelbeluchter voor de periode tot 19 juni 2023;
      
    
    
      5.3
      compenseert de proceskosten, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.4
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.M. Tijhuis, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 16 maart 2023 in aanwezigheid van de griffier.