ECLI:NL:RBZWB:2023:4754, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 05-07-2023, C/02/395275 / HA ZA 22-109 (T)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Tussenvonnis. Bestuurdersaansprakelijkheid. Failissementspauliana. Artikel 54 Fw.

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant

    
    
      
Zittingsplaats Breda

    
    
    
      
Civiel recht

    
    
    
      
Zaaknummer: C/02/395275 / HA ZA 22-109

    
    
    
      

Vonnis van 5 juli 2023


    
    
    
      
in de zaak van

    
    
    
      

MR. [eiser in conventie01]

handelend in zijn hoedanigheid van curator van

THE FLEX COMPANY BV

,

      
te [plaats01] ,

      
eisende partij in conventie,

      
verwerende partij in reconventie,

      
hierna te noemen: de curator,

      
advocaat: mr. S. Lagidse te Oosterhout Nb,

    
    
    
      
tegen

    
    
  
  
    

1

[gedaagde in conventie01] BV,

    
      
te [plaats02] ,

      
hierna te noemen: [gedaagde in conventie01] ,

      
advocaat: mr. J. Slager te Rotterdam,

2.

[gedaagde in conventie02] BV

,

      
te [plaats03] ,

      
hierna te noemen: [gedaagde in conventie02] ,

      
advocaat: mr. S.A.C.R. Wahlbrinck te Breda,

3.

[gedaagde in conventie03]

,

      
te [plaats04] , [gemeente01] ,

      
hierna te noemen: [gedaagde in conventie03] ,

      
advocaat: mr. J. Slager te Rotterdam,

4.

[gedaagde in conventie04]

,

      
te [plaats03] ,

      
hierna te noemen: [gedaagde in conventie04] ,

      
advocaat: mr. S.A.C.R. Wahlbrinck te Breda,

      
gedaagde partijen in conventie,

      
eisende partijen in reconventie.

    
    
    
      
Gedaagden in conventie, eisers in reconventie sub 1 en sub 3 zullen hierna gezamenlijk [gedaagden in conventie01] worden genoemd. Gedaagden in conventie, eisers in reconventie sub 2 en sub 4 zullen hierna gezamenlijk [gedaagden in conventie02] worden genoemd.

    
    
  
  
    

1

De procedure

    
    
      
1.1.

      
Het verloop van de procedure blijkt uit:

      
        
─ het tussenvonnis van 22 juni 2022 en de daarin genoemde stukken;

        
─ de conclusie van antwoord in reconventie;

        
─ de door mr. Lagidse op 5 april 2023 toegezonden productie 35;

        
─ het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 6 april 2023;

        
─ de spreekaantekeningen van mr. Lagidse;

        
─ de spreekaantekeningen van mr. Wahlbrinck;

        
─ de spreekaantekeningen van mr. Slager.

      
      
    
    
      
1.2.

      
Ten slotte is vonnis bepaald.

      
    
  
  
    

2

De feiten

    
    
      
2.1.

      
Bij vonnis van 28 augustus 2018 is The Flex Company BV (hierna te noemen: ‘ The Flex Company ’ of ‘gefailleerde’) failliet verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.

      
    
    
      
2.2.

      
The Flex Company is op 14 februari 2012 opgericht als ‘Dispack Supply Chain Solutions BV’. Bij statutenwijziging van 19 april 2018 is de naam gewijzigd in ‘ The Flex Company BV’.

      
    
    
      
2.3.

      
[gedaagde in conventie01] en [gedaagde in conventie02] zijn bestuurder en ieder voor 50% aandeelhouder van The Flex Company .

      
    
    
      
2.4.

      
[gedaagde in conventie03] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde in conventie01] .

      
    
    
      
2.5.

      
Stichting Administratiekantoor EM.KOM is enig aandeelhouder van [gedaagde in conventie02] . [gedaagde in conventie04] is zowel bestuurder van Stichting Administratiekantoor EM.KOM als van [gedaagde in conventie02] .

      
    
    
      
2.6.

      
[gedaagde in conventie04] en [gedaagde in conventie03] zijn (indirect) aandeelhouder en bestuurder van verschillende vennootschappen. Zo is [gedaagde in conventie03] via [gedaagde in conventie01] bestuurder van StFr Beheer BV (voorheen genaamd Inforcontracting BV). Daarnaast is [gedaagde in conventie03] aandeelhouder en bestuurder van NLR Beheer BV, die op haar beurt aandeelhouder en bestuurder is van Inforcontracting Group BV. EM.KOM BV was voorheen de personal holding van [gedaagde in conventie04] . Inmiddels zijn [gedaagde in conventie04] (via [gedaagde in conventie02] ) en [gedaagde in conventie03] (via NLR Beheer BV) ieder bestuurder en voor 50% aandeelhouder van EM.KOM BV. Onder EM.KOM BV hangen de vennootschappen Dispack BV, 3PL+ BV, Meenz BV en EM.KOM Vastgoed BV.

      
    
    
      
2.7.

      
The Flex Company hield zich bezig met het ontwerpen en verkopen van displaymateriaal (zogenaamd ‘Point of Sale’ of ‘POS’-materiaal), het in- en ompakken van presentiemateriaal (repacking) en de opslag van goederen voor derden, opslag- en voorraadbeheer en distributie (warehousing). De bedrijfsactiviteiten werden uitgevoerd met eigen en ingeleend personeel.

      
    
    
      
2.8.

      
Na de oprichting in 2012 heeft gefailleerde de inventaris gekocht van [bedrijf01] BV voor een koopsom van € 100.000,00 (productie 3 bij conclusie van antwoord van [gedaagde in conventie02] ). Deze inventaris is per 1 juli 2013 ingebracht (productie 4 bij conclusie van antwoord van [gedaagde in conventie02] ) en in de jaarrekening 2013 verwerkt voor een bedrag van € 91.824,00 (productie 5 bij conclusie van antwoord van [gedaagde in conventie02] ).

    
    
      
2.9.

      
Op 14 januari 2014 is tussen [gedaagde in conventie01] als schuldeiser en gefailleerde – destijds nog Dispack Supply Chain Solutions BV geheten – als schuldenaar een ‘Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening’ gesloten (productie 10 bij dagvaarding).

      
    
    
      
2.10.

      
Uit deze Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening volgt dat [gedaagde in conventie01] een bedrag van € 100.000,00 als lening heeft verstrekt aan gefailleerde. Overeengekomen is dat gefailleerde uiterlijk op 16 december 2015 de lening zal hebben terugbetaald. Verder bevat de Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening, in artikel 8 onder meer de volgende bepaling:

      
      
        
“

Tot meerdere zekerheid van de voldoening van al hetgeen Schuldenaar uit hoofde van voormelde lening of uit hoofde van welke rechtsverhouding dan ook is verschuldigd aan Schuldeiser, verstrekt Schuldenaar zekerheden aan Schuldeiser conform de inhoud van een pandakte, welke partijen tekenen gelijktijdig met de ondertekening van de onderhavige akte.

”

      
      
    
    
      
2.11.

      
Eveneens op 14 januari 2014 is tussen [gedaagde in conventie01] (als pandnemer) en gefailleerde (als pandgever) een pandakte gesloten (productie 11 bij dagvaarding). In de aanhef van de pandakte staat:

      
      
        
“

In aanmerking nemende dat:


        
-

tussen Pandgever als schuldenaar en Pandnemer als schuldeiser op 31 december 2013 een schuldbekentenis, tevens akte van geldlening is gesloten;


        
-

deze Pandakte een onlosmakelijk geheel vormt met de hiervoor bedoelde Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening;


        
-

Pandgever tot zekerheid voor al hetgeen zij uit hoofde van de Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening als hiervoor bedoeld aan Pandnemer verschuldigd zal zijn, een pandrecht wenst te vestigen;


        
-

Pandnemer dit pandrecht aanvaardt.

”

      
      
    
    
      
2.12.

      
Uit artikel 1.1 van de pandakte volgt dat gefailleerde ten behoeve van [gedaagde in conventie01] een pandrecht tweede in rang heeft gevestigd op de gehele huidige en toekomstige bedrijfsinventaris en machines behorende tot de onderneming van gefailleerde. Daaronder staat:

      
      
        
“

Deze verpanding (tweede in rang) geschiedt tot meerdere zekerheid in de zin van bovengenoemde akte van geldlening en onder bepalingen als in deze pandakte zijn vermeld

”

      
      
    
    
      
2.13.

      
Uit artikel 1.2 van de pandakte volgt dat gefailleerde ten behoeve van [gedaagde in conventie01] een pandrecht eerste in rang heeft gevestigd op de gehele huidige en toekomstige voorraad van grondstoffen, halffabricaten, in bewerking zijnde materialen en voor bedrijfsmatige exploitatie gereed zijnde zaken behorende tot de onderneming van gefailleerde. Verder is een pandrecht eerste in rang gevestigd op alle vorderingen, waaronder begrepen eventuele andere rechten, van gefailleerde die op dat moment bestaan of zullen voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding terzake van de uitoefening van de door gefailleerde gevoerde onderneming. Aan het einde van artikel 1.2 staat:

      
      
        
“

Deze verpanding (eerste in rang) geschiedt tot meerdere zekerheid in de zin van bovengenoemde akte van geldlening en onder de bepalingen als in deze pandakte zijn vermeldt.

”

      
      
    
    
      
2.14.

      
Artikel 3 van de pandakte luidt:

      
      
        
“

Deze Pandakte blijft geldig tot al wat verschuldigd is uit hoofde van de Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening blijkens een schriftelijke verklaring van Pandnemer is voldaan. Pandnemer verplicht zich tot het afgeven van deze verklaring op het tijdstip van algehele voldoening van het verschuldigde op grond van de Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening.

”

      
      
    
    
      
2.15.

      
Bij de pandakte zijn lijsten gevoegd met de op dat moment aanwezige inventaris (addendum 1, € 182.915,00), voorraden (addendum 2, € 47.597,66) en debiteuren (addendum 3).

      
    
    
      
2.16.

      
Zowel de Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening als de pandakte zijn op 5 maart 2014 geregistreerd bij de Belastingdienst.

      
    
    
      
2.17.

      
Gefailleerde heeft in de jaren 2014 tot en met 2017 een negatief eigen vermogen gehad.

      
    
    
      
2.18.

      
De machines en inventaris van gefailleerde zijn per eind 2016 op basis van een interne taxatie herwaardeerd op een bedrag van € 257.489,00 (productie 6 bij conclusie van antwoord van [gedaagde in conventie02] ).

      
    
    
      
2.19.

      
Op 1 november 2017 hebben [gedaagde in conventie04] namens gefailleerde en [gedaagde in conventie03] namens [gedaagde in conventie01] een document (productie 12 bij dagvaarding) ondertekend waarin staat:

      
      
        
“

In aanmerking nemende;


        

Dat Dispack SCS handels schulden heeft aan Inforcontracting B.V. per 1 november 2017 groot € 547.814,48


        

Dat inforcontracting de vorderingen zoals genoemd met tussenkomst van Inforcontracting Group B.V. overgedragen heeft aan [gedaagde in conventie01] B.V.


        

Dat deze transactie dd. 1 november 2017 heeft geformaliseerd.


        

Dat Dispack SCS met deze transactie bekend is, en deze ook erkend heeft.


      
      
      
        

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt;


        

De genoemde schuld € 547.814,48 met de mogelijk oplopende schulden als gevolg van stortingen en opgekomen rente (zoals dan blijkt uit desbetreffende administratie) zal worden toegevoegd aan de schuldbekentenis, tevens akte van geldlening met de daarbij behorende bepalingen en zekerheden zoals d.d. 14 januari 2014 vastgelegd en overeengekomen.

”

      
      
    
    
      
2.20.

      
Eveneens op 1 november 2017 heeft [gedaagde in conventie03] een document (bijlage 1 bij productie 28 bij dagvaarding) ondertekend met de volgende inhoud:

      
      
        
“

Formalisatie van cessie overeenkomsten tussen


      
      
      
        

StFr Beheer BV. (voorheen zijnde Inforcontracting B.V.)


        

inForcContracting Group B.V.


        

Maximum Event Security B.V.


        

Dispack Supply Chain Solutions B.V.


        

[gedaagde in conventie01] B.V.


      
      
      
        

In 2016 heeft StFr Beheer BV (voorheen zijnde Inforcontracting BV) haar vorderingen op


        
•

InForContracting Group B.V. c.s € 788.191,80 rekening-courant krediet;


        
•

Maximum Event Security B.V. € 111.750,= rekening-courant krediet;


        
•

Maximum Event Security B.V. € 61.874,74 aan openstaande facturen;


        
•

Dispack Supply Chain Solutions B.V. € 270.232,08 aan openstaande facturen;


        

overgedragen en gecedeerd aan [gedaagde in conventie01] B.V. de schuldenaren erkennen deze cessie.


      
      
      
        

In 2016 heeft [gedaagde in conventie01] BV een achtergestelde lening in lnForContracting Group B.V. ingebracht in de vorm van overgedragen, gecedeerde vorderingen, zijnde een totaal bedrag van € 1.232.048,62. De bovenstaande vorderingen zijn aan InForContracting Group B.V. gecedeerd, de schuldenaren erkennen deze cessie.


      
      
      
        

Per d.d. 31 oktober 2017 is besloten om:


        
•

de in 2016 overgedragen vorderingen;


        
•

vermeerderd met de tm 31 oktober 2017 verschenen nieuwe vorderingen en renten;


        
•

verminderd met de ontvangen betalingen en verrekeningen;


        

van InForContracting Group B.V. op Maximum Event Security B.V., en Dispack Supply Chain Solutions BV. (terug )over te dragen van Inforcontracting Group B.V. aan [gedaagde in conventie01] B.V.


      
      
      
        

De standen zijn;


        
•

Dispack Supply Chain Solutions B.V. € 547.814,48


        
•

Maximum Event Security B.V. € 128.75O, rekening-courant krediet


        
•

Maximum Event Security B.V, € 3 1,874,74 openstaande facturen


        

Voor het totaal bedrag ad € 708.439,22 wordt de lening van [gedaagde in conventie01] B.V. op deze wijze afgelost.


        

De ondergetekende vennootschappen zijn bekend met de cessies die plaatsgevonden hebben, erkennen deze ook. Daarnaast zijn de vennootschappen bekend met de wijzigingen zoals bovengenoemd vermeld, erkennen deze. Dispack en Maximum zullen de boven genoemde schulden aan [gedaagde in conventie01] bv voldoen op basis van de voorwaarden die nader overeengekomen en vastgelegd zullen worden.


      
      
      
        

Namens StFr Beheer B.V.(Inforcontracting B.V.), InForcontracting Group B.V., Dispack Supply Chain Solutions B.V., Maximum Event Security B.V. en [gedaagde in conventie01] B.V. tekent de statutair bestuurder van elke vennootschap.

”

      
      
    
    
      
2.21.

      
Op 6 november 2017 heeft [gedaagde in conventie01] (vertegenwoordigd door [gedaagde in conventie03] ) het volgende bericht (productie 16 bij dagvaarding) aan gefailleerde gestuurd:

      
      
        
“

Naar aanleiding van de gevoerde gesprekken betreffende de structuur van de groep van ondernemingen en meer specifiek de Situatie van Dispack Supply Chain Solutions B.V., bevestig ik dat [gedaagde in conventie01] B.V. voornemens is haar rechten voortvloeiende uit de overeenkomsten van 14 januari 2014 respectievelijk 1 november 2017 uit te oefenen per 31 december 2017.


      
      
      
        

Dit tenzij herstructurering een dermate positieve wending geeft aan de financiële en liquide situatie van Dispack Supply Chain Solutions B.V. dat bovenstaande in heroverweging wordt genomen.


      
      
      
        

In de loop van 2018 zullen wij hier omtrent nader overleg voeren.

”

      
      
    
    
      
2.22.

      
Gefailleerde huurde haar bedrijfsruimte van EM.KOM Vastgoed BV. Op 31 december 2017 zijn EM.KOM Vastgoed BV en gefailleerde overeengekomen dat de huur op die datum zal eindigen (productie 18 bij dagvaarding). In deze overeenkomst staat onder meer in de overwegingen:

      
      
        
“

Thans de situatie is ontstaan dat huurder niet meer bij machte is haar schuldeisers te voldoen, waaronder ook EM.KOM Vastgoed B.V. in haar hoedanigheid van verhuurder van het voornoemd onroerend goed, en derhalve te voorzien is dat na heden geen huur zal worden voldaan.

”

      
      
    
    
      
2.23.

      
In 2018 bleef de omzet van gefailleerde achter bij de verwachting, onder meer omdat een grote klant van gefailleerde, Gulpener Bier, wegviel en de omzet van een order van Coca Cola tegenviel.

      
    
    
      
2.24.

      
Op 18 januari 2018 heeft gefailleerde vorderingen stil verpand aan de Belastingdienst (productie 19 bij dagvaarding). In de overeenkomst van stille verpanding van vorderingen van 18 januari 2018 staat onder meer:

      
      
        
“

Dispack Supply Chain Solutions B.V. geeft de vorderingen in pand, omdat hij zijn schuld op dit moment niet kan betalen.

”

      
      
    
    
      
2.25.

      
Op 29 juni 2018 heeft [gedaagde in conventie01] een brief (productie 20 bij dagvaarding) gestuurd aan gefailleerde – inmiddels The Flex Company genaamd – waarin wordt verwezen naar de brief van 6 november 2017. Vervolgens schrijft [gedaagde in conventie03] namens [gedaagde in conventie01] :

      
      
        
“

In het 1ste half jaar 2018 hebben wij regelmatig overleg gevoerd over de gang van zaken bij de vennootschap, en de maatregelen die genomen zijn teneinde de operationele, financiële en liquide situatie bij de vennootschap, thans genaamd The Flex Company B.V. te verbeteren.


      
      
      
        

Wij zijn gezamenlijk tot de conclusie gekomen dat de vennootschap, ondanks deze maatregelen, niet in staat is de verplichtingen naar [gedaagde in conventie01] op korte termijn te voldoen.


      
      
      
        

Om die reden wordt thans, voor zover mogelijk met terug werkende kracht naar 31 december 2017 de rechten voortvloeiende uit de hierboven genoemde overeenkomsten uitgewonnen.


      
      
      
        

Concreet houdt dit in dat de bedrijfsinventaris, de voorraden en de vorderingen worden overgedragen aan [gedaagde in conventie01] B.V.


      
      
      
        

[gedaagde in conventie01] is er mee bekend dat ten behoeven van de belasting dienst de Handels vorderingen tot zekerheid verpand zijn. In de bijlage bij dit schrijven wordt overdracht en de afwikkeling nader uiteengezet.

”

      
      
    
    
      
2.26.

      
In de bijlage bij deze brief staat het volgende:

      
      
        
“

Volgens de administratie staat er open;


      
      
      
        

Lening kortlopend [gedaagde in conventie01] € 711.209,69


        

Crediteur [gedaagde in conventie01] € 22.679,36


        

Totaal € 733.889,05


      
      
      
        

Overgedragen wordt;


        

De gehele bedrijfsinventaris en machines


        

Hieraan wordt een waarde toegekend van € 350.000,00


        

De vordering op Meenz € 142.541,15


        

Voorraden € 40.000,00


        

blijft verschuldigd € 201.347,90


      
      
      
        

[gedaagde in conventie01] is bereidt om als ‘goodwill’ voor de naam Dispack, de mogelijke klanten, de goodwill in het algemeen dit over te nemen en te aanvaarden tegen het nog verschuldigde bedrag zodat na uitvoering van de transacties, met terugwerkende kracht, per 29 juni 2018 de totale schuld verrekend/betaald is.

”

      
      
    
    
      
2.27.

      
De bijlage is voor akkoord ondertekend door [gedaagde in conventie04] namens The Flex Company en door [gedaagde in conventie03] namens [gedaagde in conventie01] .

      
    
    
      
2.28.

      
Op 8 augustus 2018 hebben de aandeelhouders van The Flex Company besloten het faillissement aan te vragen.

      
    
    
      
2.29.

      
Nadat het faillissement was uitgesproken heeft de curator op 31 augustus 2018 een e-mail (productie 9 bij dagvaarding) gestuurd aan [gedaagde in conventie03] en [gedaagde in conventie04] en hen verzocht dan wel gesommeerd om nadere inlichtingen te verstrekken over onder meer de herstructurering en de overdracht van de activa van gefailleerde.

      
    
    
      
2.30.

      
[gedaagde in conventie03] en [gedaagde in conventie04] hebben hierop per e-mail van 3 september 2018 (productie 32 bij dagvaarding) gereageerd.

      
    
    
      
2.31.

      
Bij brieven van 20 augustus 2021 (productie 25 bij dagvaarding) heeft de curator [gedaagde in conventie01] , [gedaagde in conventie02] , [gedaagde in conventie03] en [gedaagde in conventie04] hoofdelijk aansprakelijk gesteld alsmede aangegeven dat er naar het oordeel van de curator sprake is van paulianeus handelen als bedoeld in artikel 42 Fw en/of onbevoegdheid tot verrekenen als bedoeld in artikel 54 Fw.

      
    
    
      
2.32.

      
In de daaropvolgende correspondentie heeft de advocaat van gedaagden in conventie, eisers in reconventie de vorderingen van de curator betwist.

      
    
    
      
2.33.

      
Na daartoe verkregen verlof heeft de curator op 16 februari 2022 conservatoir beslag gelegd ten laste van gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

    
    
      
2.34.

      
[gedaagde in conventie01] heeft de van gefailleerde afkomstige goodwill, machines en bedrijfsinventaris overgedragen aan EM.KOM BV. Bij brief van 31 maart 2022 (productie 10 bij conclusie van antwoord [gedaagden in conventie01] ) heeft de Belastingdienst aan EM.KOM BV bericht dat EM.KOM BV de aanwezigheid van goodwill ad € 200.000,00 per 31 december 2017 in The Flex Company niet aannemelijk heeft gemaakt. Verder is de Belastingdienst voor wat betreft de waarde van de machines en de inventaris uitgegaan van de fiscale boekwaarde per 31 december 2016 van € 268.812,00.

      
    
  
  
    

3

Het geschil

    
    
      

in conventie


    
    
    
      
3.1.

      
De curator vordert – samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

      
      
        

Primair


        
I. te verklaren voor recht dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van The Flex Company BV uit hoofde van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 BW, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente;

        
II. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 529.244,49;

      
      
      
        

Subsidiair


        
III. gedaagden hoofdelijk te veroordelen op grond van artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW tot betaling van een schadevergoeding van € 733.889,05, althans het faillissementstekort, te vermeerderen met wettelijke rente;

      
      
      
        

Meer subsidiair


        
IV. het samenstel van paulianeuze rechtshandelingen, althans elke rechtshandeling afzonderlijk, die The Flex Company BV vóór faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarbij alle activa van gefailleerde zijn overgedragen aan [gedaagde in conventie01] en de koopprijs van € 733.889,05 is verrekend met de beweerdelijke vordering van [gedaagde in conventie01] , te vernietigen op grond van artikel 42 Fw;

        
V. [gedaagde in conventie01] te veroordelen om de overgedragen bedrijfsinventaris en machines ter waarde van € 350.000,00, de vordering op Meenz BV ter waarde van € 142.541,15, de voorraden ter waarde van € 40.000,00 en de goodwill ter waarde van € 201.347,90, het totaal ter waarde van € 733.889,05, binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis terug te leveren aan de curator, dan wel [gedaagde in conventie01] en [gedaagde in conventie03] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 733.889,05, te vermeerderen met wettelijke rente;

      
      
      
        

Nog meer subsidiair


        
VI. te verklaren voor recht dat [gedaagde in conventie01] op grond van artikel 54 Fw niet bevoegd was haar beweerdelijk vordering ter hoogte van € 733.889,05, althans de overgenomen vordering ter hoogte van € 547.814,48 te verrekenen met de koopprijs voor de overgedragen activa;

        
VII. [gedaagde in conventie01] te veroordelen tot betaling van € 733.889,05, althans € 547.814,48, te vermeerderen met wettelijke rente;

      
      
      
        

Primair, subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair


        
VIII. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 4.944,45 aan buitengerechtelijke incassokosten;

        
IX. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen, en de nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 in geval van betekening.

      
      
    
    
      
3.2.

      
[gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkheid van de curator, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure. [gedaagden in conventie02] concludeert verder nog, indien (een deel van) het gevorderde in conventie zou worden toegewezen, tot het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis, dan wel aan de uitvoerbaarheid de voorwaarde te verbinden dat de curator het toegewezen bedrag in escrow stort, dan wel dat de curator voor dat bedrag zekerheid stelt.

      
    
    
      
3.3.

      
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

      
      
        

in reconventie


      
      
    
    
      
3.4.

      
[eisers in reconventie01] vordert – samengevat – uitvoerbaar bij voorraad:

      
        
─ te bepalen dat de curator de ten laste van [eisers in reconventie01] gelegde conservatoire beslagen binnen 48 uur na betekening van het vonnis dient op te heffen;

        
─ veroordeling van de curator tot betaling van € 8.658,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;

        
─ veroordeling van de curator in de proceskosten in reconventie.

      
      
    
    
      
3.5.

      
[eisers in reconventie02] vordert – samengevat – uitvoerbaar bij voorraad:

      
        
─ alle door de curator ten laste van [eisers in reconventie02] gelegde beslagen met onmiddellijke ingang op te heffen; en

        
─ veroordeling van de curator in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

      
      
    
    
      
3.6.

      
De curator voert verweer. De curator concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisers in reconventie01] en [eisers in reconventie02] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eisers in reconventie01] en [eisers in reconventie02] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisers in reconventie01] en [eisers in reconventie02] in de kosten van deze procedure.

      
    
    
      
3.7.

      
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

      
    
  
  
    

4

De beoordeling

    
    
      

in conventie


    
    
    
      

Rechtsverwerking


    
    
    
      
4.1.

      
Als meest verstrekkende verweer hebben [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] aangevoerd dat de curator zijn rechten heeft verwerkt. Op 31 augustus 2018 heeft de curator een

e-mail gestuurd aan [gedaagde in conventie03] en [gedaagde in conventie04] , die daar op 3 september 2018 op hebben gereageerd. [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] hebben daarna bijna drie jaar niets meer gehoord van de curator, totdat zij op 20 augustus 2021 een aansprakelijkstelling ontvingen. [gedaagden in conventie02] en [gedaagden in conventie01] stellen dat het gelet op deze termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als de curator zou worden ontvangen in zijn vorderingen. De jarenlange radiostilte van de curator heeft ook geleid tot een verslechtering van de bewijspositie van de bestuurders, aldus [gedaagden in conventie02] en [gedaagden in conventie01]

      
    
    
      
4.2.

      
Dit verweer van [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] slaagt niet. De rechtbank is het met [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] eens dat de curator er een lange tijd over heeft gedaan om tot aansprakelijkstelling over te gaan, maar naar vaste rechtspraak is enkel stilzitten onvoldoende om te spreken van rechtsverwerking. [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] hebben weliswaar gesteld dat hun bewijspositie daardoor is verslechterd, maar zij hebben dit niet onderbouwd. Ook verder hebben zij onvoldoende bijkomende omstandigheden gesteld op basis waarvan de curator zijn rechten zou hebben verwerkt.

      
      
        

Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW


      
      
    
    
      
4.3.

      
        
De curator stelt primair dat de (indirect) bestuurders van gefailleerden hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW. Daaraan legt de curator een samenstel van rechtshandelingen ten grondslag, namelijk dat:

        
─ [gedaagde in conventie01] op 31 oktober 2017/1 november 2017 onverplicht een beweerdelijke vordering van Inforcontracting BV op gefailleerde heeft overgenomen;

        
─ [gedaagde in conventie01] en gefailleerde vervolgens onverplicht en om niet zijn overeengekomen dat de beweerdelijke vordering wordt toegevoegd aan de schuldbekentenis, tevens akte van geldlening van 14 januari 2014;

        
─ bij overeenkomst van 29 juni 2018 – twee maanden voor het faillissement op 28 augustus 2018 – alle activa van gefailleerde aan [gedaagde in conventie01] zijn overgedragen; en

        
─ de koopprijs van € 733.889,05 met de beweerdelijke vordering van [gedaagde in conventie01] op gefailleerde is verrekend.

        
Het is aannemelijk dat dit samenstel van rechtshandelingen een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, aldus de curator. Het was hierdoor voor gefailleerde niet meer mogelijk nog inkomsten te genereren en het was duidelijk dat er voor de overige schuldeisers geen middelen meer zouden zijn waaruit zij zouden kunnen worden voldaan.

      
      
    
    
      
4.4.

      
De curator stelt verder dat het bestuur van gefailleerde niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW. Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW staat daarom vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De schending van de boekhoudplicht bestaat er volgens de curator uit dat in de administratie geen actuele lijst is aangetroffen van de bedrijfsinventaris en machines van gefailleerde. Daarnaast ontbreken schriftelijke rekening-courantovereenkomsten tussen onder meer gefailleerde en Meenz BV. Ten slotte wijst de curator op de volgens hem volstrekt onduidelijke en onbegrijpelijke ‘formalisatie van cessie overeenkomsten’ van 1 november 2017.

      
    
    
      
4.5.

      
De rechtbank zal eerst beoordelen of er sprake is van schending van de boekhoudplicht. Artikel 2:10 BW bepaalt dat het bestuur een zodanig administratie moet voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. De rechtbank is van oordeel dat de door de curator genoemde omissies niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van schending van de boekhoudplicht. Ter betwisting van de stelling van de curator dat er geen administratie is gevoerd van de bedrijfsinventaris en de machines, hebben [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] aangevoerd dat de curator waarschijnlijk alleen heeft gezocht in het AFAS Profit-programma. De inventaris en machines zijn echter niet in dit boekhoudprogramma geadministreerd, maar in de MS Office omgeving, meer specifiek in Excel. De curator heeft dit niet weersproken. Ter onderbouwing van de aanwezige bedrijfsinventaris en machines hebben [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] een inventarislijst overgelegd met een taxatie per 1 januari 2017 (productie 6 conclusie van antwoord van [gedaagde in conventie02] en productie 7 conclusie van antwoord van [gedaagde in conventie01] ). Met betrekking tot het verwijt van de curator dat deze inventarislijst per datum overdracht van de activa aan [gedaagde in conventie01] niet meer actueel was, hebben [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] aangevoerd dat de inventaris nauwelijks is gewijzigd ten opzichte van

1 januari 2017. De curator heeft dit onvoldoende weersproken. De rechtbank acht de overige door de curator genoemde omissies onvoldoende om te kunnen spreken van een schending van de boekhoudplicht, nu daaruit niet volgt dat de rechten en verplichtingen van The Flex Company niet konden worden gekend uit de administratie.

      
    
    
      
4.6.

      
Aangezien de curator, gelet op het voorgaande, geen beroep kan doen op de wettelijke vermoedens van artikel 2:248 lid 2 BW, zal de curator moeten stellen en, zonodig, bewijzen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake indien geen redelijk handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053,

[naam01]

). Artikel 2:248 lid 1 BW strekt ter bescherming van de gezamenlijke schuldeisers van gefailleerde. Vereist is daarom dat het bestuur wist of behoorde te weten dat zijn handelen de gezamenlijke schuldeisers zou benadelen (HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370,

[naam02]

).

      
    
    
      
4.7.

      
[gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] betwisten dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat het door de curator genoemde samenstel van rechtshandelingen een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Zij voeren daartoe aan dat de overdracht van activa op 29 juni 2018 de uitwinning was van het in 2014 ten behoeve van [gedaagde in conventie01] gevestigde pandrecht. Gefailleerde leed al jaren verlies en had al jaren een negatief werkkapitaal. Gefailleerde kon uitsluitend doorgaan met de exploitatie van haar onderneming doordat zij financieel in de lucht werd gehouden door [gedaagde in conventie01] , StFr Beheer BV (voorheen Inforcontracting BV) en Inforcontracting Group BV. In 2017 is besloten om te herstructureren. Toen de situatie in 2018 niet verbeterde is [gedaagde in conventie01] eind juni 2018 overgegaan tot executie van haar pandrecht. Het faillissement van gefailleerde is het gevolg van een teruglopende omzet en, als gevolg daarvan, de slechte bedrijfseconomische positie waarin gefailleerde kwam te verkeren. Ook als het samenstel van rechtshandelingen niet had plaatsgevonden en de activa op 29 juni 2018 niet ter executie van [gedaagde in conventie01] ’s zekerheidsrechten zouden zijn overgedragen, was The Flex Company op korte termijn gefailleerd.

      
    
    
      
4.8.

      
De curator ontkent niet dat gefailleerde in een slechte financiële positie verkeerde. Hij stelt enkel – zonder nadere onderbouwing – dat de daadwerkelijke reden van het faillissement was gelegen in de omstandigheid dat inmiddels de huurovereenkomst was beëindigd en dat alle activa waren verkocht c.q. verdwenen, waardoor geen sprake meer was van enig omzet- dan wel winstpotentieel en gefailleerde geen inkomsten meer kon vergaren. Als onweersproken staat echter vast dat de huurovereenkomst is beëindigd omdat gefailleerde een huurachterstand had van

€ 81.796,22 (productie 8 [gedaagden in conventie01] ) en geen huur meer kon voldoen. Eveneens staat als onweersproken vast dat vanwege de teruglopende omzet de financiële positie van gefailleerde in de eerste helft van 2018 zodanig was, dat er voor [gedaagde in conventie01] alle reden was om het pandrecht uit te winnen. Het is dan ook niet de verkoop van de activa geweest, maar veeleer de slechte financiële positie waarin gefailleerde verkeerde, waardoor het faillissement is veroorzaakt. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat het door hem verweten samenstel van rechtshandelingen – voor zover dit samenstel al zou kwalificeren als een onbehoorlijke taakvervulling – een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Reeds hierom strandt de vordering van de curator die is gebaseerd op artikel 2:248 BW.

      
      
        

Het samenstel van rechtshandelingen


      
      
    
    
      
4.9.

      
De curator baseert zijn subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen op hetzelfde feitencomplex als zijn primaire vordering, namelijk het hiervoor in randnummer 4.3 weergegeven samenstel van rechtshandelingen. De curator stelt dat daarmee “paulianeus c.q. benadelend en daarmee ook onrechtmatig is gehandeld, maar ook dat sprake is van een onrechtmatige opzet, waarbij feitelijk een sterfhuisconstructie is opgetuigd, waarmee, hetzij herhaald, op onrechtmatige wijze het actief uit gefailleerde is gehaald ten gunste van de (indirect) bestuurders zelf, althans [gedaagde in conventie01] , wier beweerdelijke vordering – als enige – geheel is voldaan, en ten gunste van de aan de (indirect) bestuurders gelieerde onderneming(en) waarin de activa van gefailleerde zijn ondergebracht en waarmee de bedrijfsactiviteiten van gefailleerde vervolgens (geheel of gedeeltelijk) zijn voortgezet, en bij welke constructie de overige schuldeisers van gefailleerde onbetaald zijn gelaten en er voor hen geen verhaal meer mogelijk was. Een en ander dient te worden gekwalificeerd als onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van gefailleerde en/of onrechtmatig handelen als bedoeld in artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW, ter zake waarvan het bestuur van gefailleerde een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en als gevolg waarvan het bestuur van gefailleerde hoofdelijk aansprakelijk is voor de hierdoor veroorzaakte schade.”

      
    
    
      
4.10.

      
Kern van het geschil is de vraag of de door de curator gestelde rechtshandelingen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, ongeoorloofd zijn. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

      
    
    
      
4.11.

      
Vaststaat dat [gedaagde in conventie01] bij pandakte van 14 januari 2014, geregistreerd op 5 maart 2014, een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen. De curator stelt dat dit pandrecht teniet is gegaan. Hij baseert zich daarbij op de met de pandakte samenhangende Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening waaruit volgt dat de geldlening uiterlijk op 16 december 2015 terugbetaald had moeten worden, en de jaarrekening 2017 (productie 24 bij dagvaarding), waaruit blijkt dat de lening per 31 december 2017 op nihil is gesteld, terwijl deze per 31 december 2016 nog € 195.142,00 bedroeg. Daaruit volgt volgens de curator dat de geldlening is terugbetaald, zodat het pandrecht teniet is gegaan.

      
    
    
      
4.12.

      
[gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] betwisten dat de lening is terugbetaald. Volgens [gedaagden in conventie01] bedroeg de lening – opgelopen door verschuldigde rente – ten tijde van de uitwinning van het pandrecht € 160.427,89. In de jaarrekening van 2017 is deze lening op nihil gesteld omdat in de overeenkomst van 29 juni 2018 is afgesproken dat de uitwinning van het pandrecht zoveel mogelijk terugwerkende kracht zal hebben tot 31 december 2017. Dat betekent dus niet dat deze lening destijds niet bestond. Het pandrecht is dan ook nooit teniet gegaan, aldus [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02]

      
    
    
      
4.13.

      
Gelet op dit verweer van [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] , dat door de curator onvoldoende is weersproken, is de rechtbank van oordeel dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat het pandrecht teniet is gegaan door terugbetaling van de geldlening. De rechtbank gaat er daarom van uit dat het pandrecht ten tijde van de litigieuze rechtshandelingen nog bestond.

      
    
    
      
4.14.

      
[gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] stellen dat het pandrecht niet alleen strekt tot zekerheid voor de terugbetaling van de geldlening, maar ook tot zekerheid voor de door [gedaagde in conventie01] overgenomen vordering van Inforcontracting BV op gefailleerde van

€ 547.814,48 per 1 november 2017. Dit volgt volgens [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] uit de pandakte gelezen in samenhang met de Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening. In artikel 8 van deze Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening staat dat het pandrecht stekt tot meerdere zekerheid van al hetgeen gefailleerde “

uit hoofde van welke rechtsverhouding dan ook is verschuldigd aan Schuldeiser

”. In de pandakte wordt verwezen naar deze Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening. Zo staat in de overwegingen in de pandakte dat gefailleerde een pandrecht vestigt tot zekerheid van “

al hetgeen zij uit hoofde van de Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening als hiervoor bedoeld aan Pandnemer verschuldigd zal zijn

”. Daarnaast staat in de artikelen 1.1 en 1.2 dat de verpandingen geschieden “

tot meerdere zekerheid in de zin van bovengenoemde akte van geldlening en onder bepalingen als in deze pandakte zijn vermeld

”. Uit deze bepalingen tezamen volgt dat het pandrecht ook gevestigd is voor toekomstige vorderingen van [gedaagde in conventie01] op The Flex Company , waaronder voormelde overgenomen vordering, aldus [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] Het door gefailleerde ondertekende document van 1 november 2017, waarin staat dat de overgenomen vordering van € 547.814,48 wordt toegevoegd aan de Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening heeft verder geen rechtsgevolg. Het pandrecht strekte immers al tot zekerheid van de overgenomen vordering van

€ 547.814,48.

      
    
    
      
4.15.

      
De curator betwist dat de overgenomen vordering al onder het pandrecht viel. Hij wijst er op dat in pandakte enkel wordt gerefereerd aan de geldlening. In de pandakte staat niet als zodanig dat het pandrecht (tevens) gevestigd is tot zekerheid van al hetgeen [gedaagde in conventie01] van gefailleerde te vorderen heeft uit hoofde van welke rechtsverhouding dan ook. Het feit dat [gedaagde in conventie01] en gefailleerde bij overeenkomst van 1 november 2017 expliciet zijn overeengekomen dat de vordering van € 547.814,48 wordt toegevoegd aan de Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening, duidt er volgens de curator op dat [gedaagde in conventie01] en gefailleerde er zelf ook van uitgingen dat het pandrecht enkel zou strekken tot zekerheid voor de geldlening van € 100.000,00. Dat blijkt ook uit de brief van 6 november 2017 van [gedaagde in conventie01] waarin de overeenkomsten van 14 januari 2014 respectievelijk 1 november 2017 worden genoemd.

      
    
    
      
4.16.

      
Of het in 2014 gevestigde pandrecht eveneens strekt tot zekerheid voor een later door [gedaagde in conventie01] overgenomen vordering op gefailleerde, is een kwestie van uitleg van de pandakte. De rechtbank is van oordeel dat de uitleg die [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] aan de pandakte geven, strookt met de bewoordingen van de pandakte. In de overwegingen van de pandakte staat dat de pandakte een onlosmakelijk geheel vormt met de Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening en dat de pandgever een pandrecht wenst te vestigen tot zekerheid voor al hetgeen de pandgever uit hoofde van de Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening aan pandnemer verschuldigd zal zijn. Dat betekent dat de pandakte moet worden gelezen in samenhang met de Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening. In die Schuldbekentenis, tevens Akte van geldlening staat expliciet vermeld dat gefailleerde niet alleen een pandrecht verstrekt voor de geldlening, maar voor al hetgeen gefailleerde aan [gedaagde in conventie01] verschuldigd is, uit hoofde van welke rechtsverhouding dan ook. Een redelijke uitleg van de pandakte brengt dan ook mee dat er ook een pandrecht is gevestigd voor de door [gedaagde in conventie01] overgenomen vordering op gefailleerde van € 547.814,48. Dat partijen dat bij overeenkomst van 1 november 2017 nog een keer expliciet hebben bevestigd, doet daar niet aan af. Voorwaarde om onder dit pandrecht te vallen is wel dat komt vast te staan dat deze vordering een bestaande vordering is en rechtsgeldig aan [gedaagde in conventie01] is gecedeerd. De curator betwist dit. Gelet op deze betwisting zal [gedaagde in conventie01] in de gelegenheid worden gesteld de akte van cessie in het geding te brengen.

      
    
    
      
4.17.

      
Mocht de cessie van voormelde vordering komen vast te staan, dan kan deze cessie niet worden vernietigd op grond van artikel 42 Fw, aangezien er – anders dan de curator stelt – geen sprake is van een paulianeuze rechtshandeling van gefailleerde. De cessie betreft immers een rechtshandeling tussen [gedaagde in conventie01] en Inforcontracting Group BV. Gefailleerde was bij deze rechtshandeling geen partij. Wel is het mogelijk – zoals de curator stelt – dat artikel 54 Fw in de weg staat aan verhaal voor deze overgenomen vordering. Uit artikel 54 Fw volgt dat verhaal voor een overgenomen vordering krachtens een pandrecht niet is toegestaan indien de schuldeiser bij de overname van de vordering niet te goeder trouw was (vgl. HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189,

Eurocommerce

en HR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121,

NJ

1953/578,

[bedrijf02]

). Niet te goeder trouw in de zin van artikel 54 Fw houdt in dat de schuldeiser bij de overname van de vordering op de latere failliet wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was (vgl. HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6552 en HR 7 oktober 1988,

NJ

1989, 449). Anders dan de curator stelt gaat het daarbij niet om een geobjectiveerde wetenschap, maar om een subjectieve wetenschap. Met andere woorden, het beroep van de curator op artikel 54 Fw slaagt alleen indien komt vast te staan dat [gedaagde in conventie01] op 1 november 2017 (de datum van cessie) wist dat het faillissement van The Flex Company te verwachten was.

      
    
    
      
4.18.

      
De curator stelt dat [gedaagde in conventie01] als bestuurder bekend moet worden verondersteld met de financiële situatie van gefailleerde op dat moment. Verder wijst de curator op de brief van [gedaagde in conventie01] van 6 november 2017 waarin zij schrijft dat zij voornemens is om haar rechten uit te gaan oefenen “

tenzij herstructurering een dermate positieve wending geeft aan de financiële en liquide situatie van Dispack Supply Chain Solutions B.V. dat bovenstaande in heroverweging wordt genomen

”.

      
    
    
      
4.19.

      
[gedaagden in conventie01] betwist dat zij in november 2017 wist dat The Flex Company in een zodanige toestand verkeerde dat een faillissement te verwachten was. In deze periode waren [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] bezig met een herstructurering. De bedoeling was dat de verschillende vennootschappen zich ieder met een eigen activiteit gingen bezighouden. The Flex Company zou een personeelsvennootschap worden en haar personeel uitlenen aan andere vennootschappen binnen de groep, waaronder aan 3PL+ BV. 3PL+ BV had eind 2017 een opdracht voor Coca-Cola en zou het personeel voor die opdracht inlenen bij The Flex Company . De opdracht was erg arbeidsintensief en de omzet zou voor 85% uit personeelskosten bestaan. De omzet van deze opdracht bleef echter achter bij de verwachting. Verwacht werd een jaarlijkse omzet van € 700.000,00. De teller bleef in 2018 echter steken op € 183.000,00. Daarnaast gaf Gulpener Bier, een belangrijke klant van The Flex Company , eind 2017 aan dat zij haar logistiek ander zou gaan inrichten. Per maart/augustus 2018 viel de omzet voor Gulpener weg. Dit achterblijven en wegvallen van de omzet in 2018 is de oorzaak van het faillissement.

      
    
    
      
4.20.

      
De rechtbank is van oordeel dat de curator – mede gelet op het verweer van [gedaagden in conventie01] – onvoldoende heeft onderbouwd dat [gedaagde in conventie01] op 1 november 2017 wist dat The Flex Company in een zodanig toestand verkeerde dat een faillissement te verwachten was. [gedaagde in conventie01] wist weliswaar op 1 november 2017 dat het financieel slecht ging met The Flex Company , maar onvoldoende is vast komen te staan dat zij ook wist dat het faillissement zou volgen. [gedaagde in conventie01] wist toen nog niet dat de omzet van de Coca-Cola opdracht achter zou blijven bij de verwachtingen en evenmin dat de omzet van Gulpener weg zou vallen. Dat werd pas in de loop van 2018 bekend. Gelet hierop slaagt de vordering van de curator gebaseerd op artikel 54 Fw niet.

      
    
    
      
4.21.

      
De conclusie van het voorgaande is dat [gedaagde in conventie01] per 29 juni 2018 een pandrecht had tot zekerheid voor in ieder geval de geldlening ter hoogte van op dat moment € 160.427,89 en tot zekerheid voor een vordering van € 547.814,48, indien vast komt te staan dat deze vordering op 1 november 2017 rechtsgeldig aan [gedaagde in conventie01] is gecedeerd. [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] stellen dat de overeenkomst van 29 juni 2018 een uitwinning van dat pandrecht betreft in de zin van artikel 3:251 lid 2 BW. De curator betwist dat sprake was van een uitwinning van het pandrecht. De rechtbank is echter van oordeel dat uit het document van 29 juni 2018 voldoende blijkt dat [gedaagde in conventie01] en The Flex Company gezamenlijk hebben besloten tot een afwijkende verkoop in de zin van artikel 3:251 lid 2 BW. In de brief van [gedaagde in conventie01] van deze datum staat dat de rechten uit de overeenkomsten van 14 januari 2014 respectievelijk 1 november 2017 worden uitgewonnen. Vervolgens staat er dat dit concreet inhoudt dat de bedrijfsinventaris, de voorraden en de vorderingen worden overgedragen aan [gedaagde in conventie01] . De bijlage waarin deze overdracht nader is uitgewerkt, is voor akkoord ondertekend door zowel [gedaagde in conventie01] als The Flex Company , (indirect) vertegenwoordigd door [gedaagde in conventie04] .

      
    
    
      
4.22.

      
Vervolgens dient te worden beoordeeld of de activaoverdracht op 29 juni 2018 in het kader van de uitwinning van het pandrecht geoorloofd was. Daarbij is van belang waarop het pandrecht uit 2014 is gevestigd.

      
    
    
      
4.23.

      
Allereerst zijn de gehele bedrijfsinventaris en machines van The Flex Company en de voorraden overgedragen aan [gedaagde in conventie01] . Onbetwist staat vast dat het pandrecht op deze activa rustte. In beginsel was het derhalve geoorloofd dat [gedaagde in conventie01] zich op deze activa verhaalde. Aan de bedrijfsinventaris en machines hebben [gedaagde in conventie01] en The Flex Company een waarde toegekend van € 350.000,00 en aan de voorraden een waarde van € 40.000,00. Tezamen bedraagt dit € 390.000,00. Indien komt vast te staan dat de vordering van € 547.814,48 rechtsgeldig aan [gedaagde in conventie01] is gecedeerd, dan is de overdracht van deze activa in ieder geval geoorloofd. De door [gedaagde in conventie01] en The Flex Company aan de activa toegekende waarde van de activa is immers minder dan het bedrag van de totale vordering van [gedaagde in conventie01] . Indien echter niet komt vast te staan dat rechtsgeldig een vordering van € 547.814,48 op gefailleerde aan [gedaagde in conventie01] is gecedeerd, dan is van belang wat de reële waarde van de activa is, aangezien deze dan zijn geëxecuteerd ter voldoening van een vordering van € 160.427,89.

      
    
    
      
4.24.

      
De curator stelt dat de waarde van deze activa tezamen € 390.000,00 bedraagt. Dat is immers ook de waarde die [gedaagde in conventie01] en gefailleerde aan deze activa hebben toegekend. [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] betwisten dat de bedrijfsinventaris, de machines en de voorraden zoveel waard waren. [gedaagden in conventie01] stelt dat inventaris en machines een waarde hadden die aanzienlijk lager lag dan de in addendum 1 bij de pandakte van 14 januari 2014 genoemde (boek)waarde van € 182.915,00. De bedrijfsinventaris is op 1 juli 2013 ingebracht voor een bedrag van € 100.000,00 (productie 5 [gedaagden in conventie01] ) en stond op de balans per 31 december 2013 voor een bedrag van € 91.824,00 (productie 4 [gedaagden in conventie01] ). De machines en inventaris die in 2016 op basis van een interne ‘taxatie’ zijn opgewaardeerd en op de balans per 31 december 2016 staan voor een bedrag van € 257.489,00 (productie 23 dagvaarding), bestonden voor het overgrote deel uit de inventaris die in 2013 is ingebracht en vermeld staat op de lijst die als addendum 1 aan de pandakte is gehecht. [gedaagden in conventie01] stelt zich op het standpunt dat de werkelijke waarde ruim onder een bedrag van

€ 100.00,00 lag. [gedaagden in conventie02] wijst er op dat uit de door haar als productie 6 overgelegde inventarisstaat blijkt dat de going concern waarde van de inventaris per 1 januari 2017 € 220.720,00 bedroeg. The Flex Company was op 29 juni 2018 echter geen going concern meer. Bovendien werd op de inventaris ook afgeschreven. De inventaris die The Flex Company op 19 juli 2013 had gekocht werd conform afspraak vanaf eind oktober 2013 in drie jaar volledig afgeschreven omdat het tweedehands inventaris betrof (zie productie 4 [gedaagde in conventie02] ). Op de rest van de inventaris werd tot 20% per jaar afgeschreven (zie eveneens productie 4 [gedaagde in conventie02] en de jaarrekening 2016, productie 23 bij dagvaarding). Volgens [gedaagden in conventie01] was de verhaalswaarde dan ook slechts een fractie van de door de curator genoemde waarde van € 350.000,00 en € 40.000,00. [gedaagden in conventie01] stelt dat deze hogere waarde aan de activa is toegekend om een groot deel van de vordering van [gedaagde in conventie01] te kunnen afschrijven.

      
    
    
      
4.25.

      
De rechtbank merkt op dat de curator de waarde van de bedrijfsinventaris, de machines en de voorraden enkel onderbouwt met een verwijzing naar de overeenkomst van 29 juni 2018 (productie 20 bij dagvaarding), en daarmee naar de door [gedaagde in conventie01] en de gefailleerde zelf aan de activa toegekende waarde. [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] betwisten echter gemotiveerd dat dit een reële waarde is. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] voldoende gemotiveerd hebben betwist dat de uitgewonnen bedrijfsinventaris, machines en voorraden een werkelijke waarde hadden van € 390.000,00. Daarmee is echter nog niet onderbouwd dat de werkelijke waarde ten tijde van de executie niet meer bedroeg dan € 160.427,89. De vraag blijft dan ook welke waarde moet worden toegekend aan de bedrijfsinventaris, machines en voorraden per 29 juni 2018.

      
    
    
      
4.26.

      
De machines en inventaris, die volgens [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] op basis van een ‘interne taxatie’ zijn getaxeerd op een going concern waarde van € 220.720,00 per

1 januari 2017, staan op de balans per 31 december 2016 voor een bedrag van

€ 257.498,00. Daar moeten de voorraden nog bij worden opgeteld, die op de balans per 31 december 2016 staan voor een bedrag van € 47.598,00. Dit bedrag van in totaal € 305.096 is hooguit de boekwaarde per 31 december 2016. De fiscale boekwaarde van de inventaris en de machines is door de Belastingdienst gesteld op € 268.812,00 per 31 december 2016 (productie 10 [gedaagden in conventie01] ). De rechtbank merkt op dat de (fiscale) boekwaarde niet noodzakelijkerwijs de executiewaarde behoeft te zijn. Wat de executiewaarde van deze activa was per 29 juni 2018, is gelet op het voorgaande onduidelijk. Indien komt vast te staan dat er geen rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden, is een waardebepaling noodzakelijk. Dit zal mogelijk bewijs vergen, bijvoorbeeld door middel van een deskundigenbericht. De rechtbank voorziet in dit kader echter twee problemen: allereerst is er geen lijst van de bedrijfsinventaris en machines per datum verkoop beschikbaar en daarnaast zijn inmiddels vijf jaren verstreken sinds de verkoop. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de vraag hoe de waarde van deze activa kan worden bewezen.

      
    
    
      
4.27.

      
Met de overeenkomst van 29 juni 2018 is naast de bedrijfsinventaris, de machines en de voorraden ook een vordering op Meenz BV ter hoogte van € 142.541,15 van The Flex Company overgedragen aan [gedaagde in conventie01] . [gedaagden in conventie01] stelt dat ook deze vordering onder het pandrecht valt, omdat gefailleerde al sinds haar oprichting een rekening-courantverhouding had met Meenz BV. De curator betwist dit. Volgens de curator bestaat er geen schriftelijke rekening-courantovereenkomst tussen The Flex Company en Meenz BV. Bovendien staat in de jaarrekening van gefailleerde over 2015 per 31 december 2014 ‘

nihil’

achter ‘

Rek. crt. Meenz B.V.

’. Ten tijde van het aangaan van de pandakte kan dus nog geen sprake zijn geweest van een vordering en die kan dus ook niet zijn verpand, aldus de curator.

      
    
    
      
4.28.

      
Ten behoeve van [gedaagde in conventie01] is in 2014 ook een pandrecht gevestigd op alle vorderingen die voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding terzake van de uitoefening van de door gefailleerde gevoerde onderneming. De vraag is echter of de rekening-courantverhouding met Meenz BV al bestond ten tijde van de vestiging van het pandrecht. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden in conventie01] dit onvoldoende heeft onderbouwd. Ter zitting is door [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] enkel toegelicht dat het bestendig gebruik was dat er een rekening-courantverhouding bestond met gelieerde vennootschappen. Volgens hen is van de rekening-courantverhouding met Meenz BV pas in 2015 gebruik gemaakt, maar bestond deze al in 2014. Zonder nadere onderbouwing is deze stelling onbegrijpelijk. De door [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] gegeven toelichting ter zitting is eerder een aanwijzing dat de rekening-courantverhouding met Meenz BV ten tijde van het vestigen van het pandrecht nog niet bestond. Dat betekent dat de vordering van The Flex Company op Meenz BV niet onder het pandrecht valt en de overdracht van deze vordering aan [gedaagde in conventie01] niet kan worden beschouwd als een uitwinning van het pandrecht.

      
    
    
      
4.29.

      
Als onvoldoende betwist staat vast dat de overeenkomst van 29 juni 2018 een onverplichte rechtshandeling is, voor zover daarmee de vordering van gefailleerde op Meenz BV aan [gedaagde in conventie01] is overgedragen. Het overdragen van deze vordering levert benadeling op. Immers, zonder de overdracht was dit vermogensbestanddeel ten tijde van het faillissement nog onderdeel van de boedel en daarmee beschikbaar voor de gezamenlijke schuldeisers. Nu is de vordering enkel ten goede gekomen aan [gedaagde in conventie01] . Als eveneens onvoldoende betwist staat vast dat zowel gefailleerde als [gedaagde in conventie01] op 29 juni 2018 wist althans behoorde te weten dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Dat betekent dat zowel The Flex Company als [gedaagde in conventie01] wetenschap van benadeling had. Wetenschap van benadeling wordt op grond van artikel 43 lid 1 onder 5 a Fw overigens ook vermoed aanwezig te zijn. De overdracht van de vordering op Meenz BV aan [gedaagde in conventie01] is daarmee vernietigbaar op grond van artikel 42 Fw. Uit de stelling van [gedaagden in conventie01] dat de vordering oninbaar is, begrijpt de rechtbank dat [gedaagde in conventie01] de aan haar overgedragen vordering op Meenz BV nog niet heeft geïnd. Om een einde te maken aan de discussie tussen partijen omtrent de vraag hoeveel deze vordering waard is, gelet op de door [gedaagden in conventie01] gestelde – en door de curator betwiste – oninbaarheid, zal de rechtbank te zijner tijd [gedaagde in conventie01] veroordelen om in het kader van de ongedaanmakingsverbintenissen die ontstaan na de vernietiging van deze rechtshandeling de vordering over te dragen aan de curator, zodat de curator zelf kan trachten de vordering te innen ten behoeve van de boedel.

      
    
    
      
4.30.

      
In de overeenkomst van 29 juni 2018 staat ten slotte dat ‘goodwill’ overgedragen wordt aan [gedaagde in conventie01] . Aan die goodwill is een waarde toegekend van ca. € 200.000,00. Goodwill kan niet verpand worden. De overdracht van de goodwill is daarmee eveneens een onverplichte rechtshandeling. [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] stellen dat van een daadwerkelijke overdracht van goodwill geen sprake was. Het bedrag was een soort sluitpost, zodat de vordering van [gedaagde in conventie01] op gefailleerde geheel afgeschreven kon worden. Gelet op het feit dat de handelsnaam is overgedragen, Dispack BV na het faillissement van The Flex Company de POS-activiteiten is gaan verrichten die voorheen werden verricht door gefailleerde, klantenrelaties zijn overgegaan en – naar de curator onweersproken heeft gesteld – Dispack BV gebruik maakt van hetzelfde telefoonnummer, dezelfde website, domeinnaam en logo als gefailleerde, is de rechtbank van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat er sprake is van overgedragen goodwill. Door de overdracht van deze goodwill heeft de boedel nadeel geleden, aangezien de curator daardoor de mogelijkheid is ontnomen om ten behoeve van de boedel een doorstart te realiseren. Gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van de vordering op Meenz BV is geoordeeld, hadden zowel [gedaagde in conventie01] als gefailleerde wetenschap van deze benadeling. Ook de overdracht van de goodwill is daarom vernietigbaar op grond van artikel 42 Fw. Aan die goodwill kan niet de door [gedaagde in conventie01] en The Flex Company toegekende waarde worden toegekend. De rechtbank verwijst in dit verband naar de door [gedaagden in conventie01] als productie 10 overgelegde brief van de Belastingdienst van 31 maart 2022, waarin de Belastingdienst heeft aangegeven dat het bedrag van € 200.000,00 niet aannemelijk is gemaakt. De rechtbank begroot de waarde van de goodwill, en daarmee het door de boedel geleden nadeel, op een bedrag van € 20.000,00.

      
    
    
      
4.31.

      
De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagden in conventie01] dat een vordering op grond van artikel 42 Fw is verjaard. De verjaringstermijn van de faillissementspauliana begint pas te lopen nadat de curator de benadeling heeft ontdekt. Dat kan in ieder geval niet vóór de faillietverklaring zijn geweest. Op 20 augustus 2021 – binnen drie jaar na de faillietverklaring – heeft de curator de verjaring gestuit door ondubbelzinnig het recht tot vernietiging op grond van pauliana voor te behouden en (onder meer) [gedaagde in conventie01] te sommeren aansprakelijkheid te erkennen. Vervolgens heeft de curator [gedaagde in conventie01] binnen zes maanden gedagvaard. De verjaring van de vordering op grond van artikel 42 Fw is daarmee overeenkomstig artikel 3:317 lid 2 BW gestuit, waardoor een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen.

      
    
    
      
4.32.

      
De conclusie op grond van het voorgaande is dat de overdracht van de vordering op Meenz BV en de goodwill aan [gedaagde in conventie01] paulianeus en daarmee ongeoorloofd waren. De overdracht van de bedrijfsinventaris, de machines en de voorraden in het kader van de executie van het pandrecht van [gedaagde in conventie01] was in beginsel toegestaan. Wel heeft [gedaagde in conventie01] mogelijk meer ontvangen dan waar zij recht op had. Dit is afhankelijk van de vraag of een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden, en, zo nee, wat de waarde van bedrijfsinventaris, de machines en de voorraden ten tijde van de overdracht was.

      
    
    
      
4.33.

      
De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol voor een conclusie na tussenvonnis aan de zijde van [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] voor het in het geding brengen van een akte van cessie en uitlating omtrent hetgeen is vermeld in rechtsoverweging 4.26. De curator mag daarop vervolgens bij antwoordconclusie reageren. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling om de conclusies te gebruiken om nadere stellingen en weren in te nemen, noch ingenomen stellingen en weren nader te onderbouwen.

      
    
    
      
4.34.

      
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

      
      
        

in reconventie


      
      
    
    
      
4.35.

      
Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal de rechtbank de beslissing in reconventie aanhouden totdat op de vorderingen in conventie is beslist.

      
    
    
      
4.36.

      
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

      
    
  
  
    

5

De beslissing

    
    
      
De rechtbank

    
    
    
      

in conventie


    
    
    
      
5.1.

      
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van

woensdag 2 augustus 2023

voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis door [gedaagden in conventie01] en [gedaagden in conventie02] als bedoeld in rechtsoverweging 4.33, waarna de wederpartij op de rol van vier weken later een antwoordconclusie kan nemen,

      
    
    
      
5.2.

      
houdt iedere verdere beslissing aan,

      
      
        

in reconventie


      
      
    
    
      
5.3.

      
houdt iedere verdere beslissing aan.

      
      
        
Dit vonnis is gewezen door mr. Hermans en in het openbaar uitgesproken op
5 juli 2023.