ECLI:NL:RBALK:2012:BX4312, Rechtbank Alkmaar, 09-08-2012, 12/1305 e.a.
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2012-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Gedoogbeschikking verleend ten behoeve van een terras aan de noordzijde van restaurant. Geen concreet zicht op legalisatie. Voorzover verweerder meent dat met het bestreden besluit tevens het exploiteren van het terras zonder exploitatievergunning is gedoogd, overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder hiertoe, gelet op artikel 2:28 van de APV en artikel 125 van de Gemeentewet, niet bevoegd is. Overigens is niet gebleken op grond waarvan zou zijn gedoogd. De voorzieningenrechter ziet aanleiding het bestreden besluit te schorsen, voorzover hiermee het zonder exploitatievergunning uitbaten van het terras door verweerder wordt gedoogd.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummers: AWB 12/1305, AWB 12/1443 en AWB 12/1612
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 9 augustus 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen 
    
    
      1. [verzoekster 1] en [verzoeker 2], te [plaatsnaam]
      (gemachtigde: mr. C. Lubben),
      2. [verzoekster 3], te [plaatsnaam]
      (gemachtigde: mr. J. Hobo), en
      3. [verzoeker 4], te [plaatsnaam]
      (gemachtigde: mr. J. Hobo),
      verzoekers,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Castricum, verweerder
      (gemachtigden: [naam 1] en [naam 2]).
    
    
    Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam 3], handelend onder de naam ’t Mirakel van Bakkum, te [plaatsnaam] (gemachtigde: mr. G.G. Kranendonk).
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 23 mei 2012, verzonden op 25 mei 2012, heeft verweerder het uitbaten tot 21.00 uur van een terras aan de noordzijde van restaurant ’t Mirakel van Bakkum aan de [adres] te [plaatsnaam] tot uiterlijk 1 november 2012 gedoogd. Tegen dit besluit hebben verzoekers bezwaar gemaakt. Daarnaast hebben verzoekers de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. 
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 juli 2012. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De derde-partij is verschenen, samen met zijn echtgenote [naam 4], bijgestaan door zijn gemachtigde.
    
    Overwegingen
    
    
      1.	Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      Voor zover de voorzieningenrechter het geschil in de bodemprocedure beoordeelt, heeft zijn oordeel daaromtrent een voorlopig karakter en is het niet bindend voor de beslissing in die procedure.
    
    
    2.	De voorzieningenrechter dient allereerst te beoordelen of er sprake is van een spoedeisend belang. In dat kader heeft de derde-partij gesteld dat er geen sprake is van een dreigende onomkeerbare situatie. De voorzieningenrechter overweegt dat het terras sinds begin mei 2012 in gebruik is, dat verzoekers bezwaar hebben gemaakt tegen de gedoogbeschikking en dat zij hebben aangegeven overlast te ondervinden van het gebruik van het terras. De voorzieningenrechter ziet daarin voldoende reden een spoedeisend belang aanwezig te achten.
    
    
      3.	Voorts dient te worden beoordeeld of verzoekers belanghebbenden zijn bij het bestreden besluit. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt, dient volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie bijvoorbeeld LJN: AY3651) een natuurlijk persoon een voldoende objectief en actueel, eigen, persoonlijk belang te hebben dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit. Bij een besluit dat een ruimtelijke uitstraling heeft op de omgeving kan het wonen of het in eigendom hebben van objecten in de nabijheid van hetgeen waarop het besluit ziet, zo een persoonlijk belang geven. 
      De voorzieningenrechter overweegt dat de woningen van verzoekers zijn gelegen in de nabijheid van het terras op een afstand van maximaal ongeveer 40 meter. Gelet voorts op de ruimtelijke uitstraling van een horecaterras op een woonomgeving, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij verzoekers sprake van een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken belang. Daaraan kan niet afdoen dat verzoekers sub 1 en 2 geen zicht hebben op het terras. Verzoekers dienen daarom als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb te worden aangemerkt. 
    
    
    4.	Voor de beoordeling van de verzoeken gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    Op 17 april 2012 heeft verweerder ingestemd met het ontwerpbestemmingsplan ‘Bakkum Noord’. In het ontwerpbestemmingsplan is voor het terras aan de noordzijde een afwijkingsbevoegdheid opgenomen. Het ontwerpbestemmingsplan ligt met ingang van 26 april 2012 gedurende zes weken ter inzage.
    
    In opdracht van het restaurant heeft het geluidBuro akoestisch onderzoek gedaan naar de geluidbelasting in de omgeving vanwege stemgeluid op het terras aan de noordzijde van het restaurant. Hiervan is op 26 april 2012 een rapport opgemaakt. Naar aanleiding hiervan heeft de Afdeling Milieu en Ruimte verweerder op 24 mei 2012 geadviseerd.
    
    Op 15 mei 2012 heeft de derde-partij het verzoek gedaan om vooruitlopend op het nieuwe bestemmingsplan ‘Bakkum Noord’ een gedoogbeschikking af te geven voor het exploiteren van een terras aan de noordzijde van het restaurant.
    
    Bij besluit van 23 mei 2012, verzonden op 25 mei 2012, heeft verweerder ten behoeve van een terras aan de noordzijde van het restaurant een gedoogbeschikking afgegeven.
    
    
      5.	Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
      Ingevolge artikel het tweede lid van dit artikel wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
      Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient ter handhaving van regels welke hij uitvoert. 
    
    
    
      Ingevolge artikel 2:27, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente [plaatsnaam] (APV) wordt in deze afdeling verstaan onder
      a. horecabedrijf: de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden bereid of verstrekt. Onder een horecabedrijf wordt in ieder geval verstaan: een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis. Onder horecabedrijf wordt tevens verstaan een bij dit bedrijf behorend terras en andere aanhorigheden;
      b. terras: een buiten de besloten ruimte van de inrichting liggend deel van het horecabedrijf waar sta- of zitgelegenheid kan worden geboden en waar tegen vergoeding dranken kunnen worden geschonken of spijzen voor directe consumptie kunnen worden bereid of verstrekt.
    
    
    
      Ingevolge artikel 2:28, eerste lid, van de APV is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. 
      Ingevolge het tweede lid van dit artikel weigert de burgemeester de vergunning indien de vestiging of exploitatie van het horecabedrijf in strijd is met een geldend bestemmingsplan.
      Ingevolge het derde lid van dit artikel kan de burgemeester in afwijking van artikel 1:8 de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van het horecabedrijf of openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed.
      Ingevolge het vierde lid, van dit artikel houdt de burgemeester bij de toepassing van de in het derde lid genoemde weigeringsgrond rekening met het karakter van de straat en de wijk waarin het horecabedrijf is gelegen of zal zijn gelegen, de aard van het horecabedrijf en de spanning waaraan het woonmilieu ter plaatse al blootstaat of bloot zal komen te staan door de exploitatie. 
    
    
    Ingevolge het vigerende bestemmingsplan ‘3e partiele herziening van het bestemmingsplan Bakkum-Noord’ rust op het betreffende deel van het perceel de bestemming ‘Erf’. 
    
    6.	Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat strijd met het bestemmingsplan een verplichte weigeringsgrond is bij het verlenen van een exploitatievergunning op grond van de APV en dat het daarom niet mogelijk is om een terrasvergunning als onderdeel van de exploitatievergunning aan de derde-partij te verlenen. Voor het overige ziet verweerder geen belemmeringen voor het verlenen van een terrasvergunning. Verweerder stelt dat voor het terras aan de noordzijde een afwijkingsmogelijkheid is opgenomen in het ontwerpbestemmingsplan ‘Bakkum Noord’ en dat het terras qua afmeting en gebruikswijze past binnen dit ontwerpbestemmingsplan. Gelet hierop is er volgens verweerder concreet zicht op legalisatie. Voorts voldoet het terras aan de noordzijde aan de wettelijke bepalingen en kan dit terras tot 21.00 uur worden uitgebaat. Het is voorts volgens verweerder niet ongewenst en ongebruikelijk dat een horecazaak een terras heeft. De aanwezigheid van een terras betreft volgens verweerder een positieve ruimtelijke ontwikkeling en sluit aan bij de Kwaliteitsimpuls Economie Castricum. Tenslotte is het volgens verweerder aannemelijk dat de aanwezigheid van het terras voor de exploitatie van de gehele inrichting van groot belang is.
    
    7.	Verzoekers kunnen zich met het bestreden besluit niet verenigen. Volgens verzoekers is verweerder niet bevoegd de gedoogbeschikking te nemen. Verder wijzen verzoekers er op dat zij in 1998 akkoord zijn gegaan met onder meer de bouw van het restaurant onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat geen terras bij het restaurant zou worden uitgebaat. Deze afspraak wordt door verweerder geschonden. Verzoekers zijn voorts van mening dat voor wat betreft het terras aan de noordzijde geen concreet zich op legalisatie bestaat omdat slechts sprake is van een ontwerpbestemmingsplan en als al wordt uitgegaan van inwerkingtreding alsnog een omgevingsvergunning nodig is om het terras mogelijk te maken.
    
    8.	Niet in geschil is dat het gebruik van het terras aan de noordzijde van het perceel [adres] in strijd is met het vigerende bestemmingsplan. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag verweerder gedogen, bijvoorbeeld als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verweerder heeft er in dit geval voor gekozen om het terras aan de noordzijde tot uiterlijk 1 november 2012 te gedogen.
    
    9.	De voorzieningenrechter overweegt dat ten tijde van het bestreden besluit het ontwerpbestemmingsplan 'Bakkum Noord’ was vastgesteld. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 20 juli 2011, LJN: BR2292) bestaat concreet zicht op legalisatie, indien een ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd dat het met het geldende plan strijdige gebruik toestaat. Vaststaat dat het terras aan de noordzijde niet als zodanig is opgenomen in het ontwerpbestemmingsplan. Er is wel een afwijkingsbevoegdheid ten behoeve van een terras in opgenomen. In het bestemmingsplan is te dien aanzien bepaald dat een omgevingsvergunning voor een nieuw horecaterras slechts kan worden verleend indien de belangen van de eigenaren en/of gebruikers van de nabijgelegen gronden niet onevenredig worden geschaad. De voorzieningenrechter stelt vast dat na inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan ter legalisatie van de met het alsdan geldende bestemmingsplan nog immer strijdige situatie eerst een aanvraag om een omgevingsvergunning moet worden ingediend. In dat kader is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat het ten behoeve van het gedoogbesluit uitgevoerde onderzoek naar de geluidbelasting van stemgeluid op het terras aan de noordzijde van het restaurant niet voldoende is om te concluderen dat zonder meer wordt voldaan aan de voorwaarde van het bestemmingsplan voor verlening van een omgevingsvergunning. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat hierin niet is meegenomen dat niet slechts sprake is van één terras, maar van twee terrassen bij het restaurant (ook aan de voorzijde), dat geen rekening is gehouden met ander geluid dat verband houdt met de exploitatie van het terras, zoals bijvoorbeeld het geluid van muziek vanuit het restaurant en voorts geen rekening is gehouden met andere omgevingsbeïnvloedende factoren van een horecaterras die de belangen van omwonenden kunnen schaden. Voor zover namens verweerder ter zitting naar voren is gebracht dat de raad van de gemeente Castricum het terras aan de noordzijde op grond van het uitgevoerde geluidonderzoek wellicht alsnog als zodanig wil bestemmen, stelt de voorzieningenrechter vast dat deze stelling niet in overeenstemming is met het vastgestelde ontwerpbestemmingsplan en overigens niet is gestaafd met stukken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestond aldus ten tijde van het bestreden besluit nog geen concreet zicht op legalisatie. Verweerder heeft de gedoogbeschikking in dit geval niet in redelijkheid kunnen afgeven. Er is thans reden om het bestreden besluit, voorzover hiermee het strijdig gebruik met het bestemmingsplan wordt gedoogd, te schorsen. 
    
    10.	Het al dan niet bestaan van concreet zicht op legalisatie van strijd met het bestemmingsplan laat bovendien onverlet dat de derde-partij volgens de APV dient te beschikken over een exploitatievergunning voor het terras, die door de burgemeester kan worden verleend. Indien het terras wordt geëxploiteerd zonder een dergelijke vergunning is sprake van strijd met de APV en dient de burgemeester in beginsel handhavend op te treden.
    
    
      11.	Voorzover verweerder meent dat met het bestreden besluit tevens het exploiteren van het terras zonder exploitatievergunning is gedoogd, overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder hiertoe, gelet op artikel 2:28 van de APV en artikel 125 van de Gemeentewet, niet bevoegd is. Overigens is het de voorzieningenrechter niet gebleken op grond waarvan zou zijn gedoogd. Meer specifiek overweegt de voorzieningenrechter dat voor zover verweerder meent dat ook op dit punt sprake is van concreet zicht op legalisatie in verband met het toekomstige bestemmingsplan, niet is gebleken dat de overige beoordelingscriteria uit artikel 2:28 van de APV in overweging zijn genomen. De enkele zinsnede dat onderzoek aantoont dat aan de wettelijk bepalingen ten aanzien van geluid wordt voldaan en dat verweerder overigens geen belemmeringen ziet voor het verlenen van een terrasvergunning doet naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende recht aan de toetsing volgens artikel 2:28 van de APV en de belangen gelegen in de omgeving van het terras. Ten slotte zijn in het bestreden besluit, behoudens het voorschrift van exploitatie tot 21.00 uur, geen voorschriften ten aanzien van de exploitatie opgenomen. 
      De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding het bestreden besluit ook te schorsen, voorzover hiermee het zonder exploitatievergunning uitbaten van het terras door verweerder wordt gedoogd.
    
    
    12.	De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,00 en een wegingsfactor 1) per zaak. Dit betekent dat een bedrag van € 874,00 dient te worden betaald aan verzoekers sub 1. De voorzieningenrechter beschouwt de zaken van verzoekers sub 2 en 3 op grond van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht als samenhangende zaken en dus als één zaak. Verweerder moet daarom voorts een bedrag van € 874,00 aan verzoekers sub 2 en 3 samen betalen.
    
    13.	Nu sprake is van meer verzoekers terzake van hetzelfde besluit overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekers op grond van artikel 8:41 in samenhang met artikel 8:82 van de Awb slechts éénmaal griffierecht zijn verschuldigd. Voor zover van verzoekers sub 2 en 3, die hun verzoek hebben ingediend na verzoekers 1, afzonderlijk griffierecht is geheven, zal dit door de rechtbank worden terugbetaald. Verweerder zal het griffierecht van verzoekers sub 1 dienen te vergoeden.
     
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
      - wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening toe, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken nadat verweerder heeft beslist op de bezwaren;
      - bepaalt dat het door verzoekers 1 betaalde griffierecht van € 156,00 door verweerder aan hen wordt vergoed;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekers ten bedrage van in totaal 
      € 1.748,00, waarvan een bedrag van € 874,00 dient te worden betaald aan verzoekers sub 1 en een bedrag van € 874,00 aan verzoekers sub 2 en 3.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. S.I.A.C. Angenent-Bakker, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.S.T. Visser, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2012.
    
    griffier				voorzieningenrechter
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.