ECLI:NL:GHSHE:2001:AB0793, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-03-2001, 97/00976
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 97/00976
    
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op zijn bezwaarschrift betreffende de hem met verhoging opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1994 tot en met 30 september 1994, aanslagnummer , en het bij het vaststellen van die naheffingsaanslag met betrekking tot die verhoging genomen kwijtscheldingsbesluit.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De vorenvermelde naheffingsaanslag is opgelegd tot een bedrag van fl. 422.743,= aan enkelvoudige belasting, met een verhoging van 100%, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van die naheffingsaanslag heeft besloten geen kwijtschelding te verlenen. Na tijdig door belanghebbende tegen die naheffingsaanslag en dat besluit gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij gezamenlijke uitspraak van 4 april 1997 besloten de naheffingsaanslag te handhaven en de daarin begrepen verhoging geheel kwijt te schelden.
      Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 80,=.
      De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden. Na daartoe door de Voorzitter verleende toestemming heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingezonden. De Inspecteur heeft vervolgens een conclusie van dupliek ingediend.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 9 juni 2000 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, A, verbonden aan B te Q, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, I, verbonden aan de vorengenoemde eenheid van de rijksbelastingdienst.
      Belanghebbende heeft voorafgaande aan deze zitting aan het Hof en aan de Inspecteur een pleitnota doen toekomen. Met toestemming van beide partijen wordt deze pleitnota geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
      Het Hof heeft in deze zaak op 23 juni 2000 mondeling uitspraak gedaan. Afschriften van het proces-verbaal van die uitspraak zijn op 6 juli 2000 aan partijen verzonden. Belanghebbende heeft tijdig en op regelmatige wijze verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke; ter zake van dit verzoek heeft hij een recht van fl. 150,= voldaan.
    
    
    
    
    2. Vaststaande feiten
    
    Blijkens de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat tussen partijen het volgende vast:
    
    2.1. Gedurende het tijdvak waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft, dreef belanghebbende onder de naam C een te R gevestigde groothandel in diverse goederen. Hij was als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). 
    
    2.2. In de periode 25 februari 1994 tot en met 5 juli 1994 heeft belanghebbende in totaal 14 ten name van D, a-straat 1 dan wel b-straat 1, Frankrijk (hierna: D) gestelde facturen uitgereikt volgens welke hij aan D kookpannensets en joggingpakken heeft geleverd voor een bedrag van in totaal fl. 2.415.675,=. Op al deze facturen is het btw-identificatie-nummer van D vermeld. Voorts zijn al deze facturen door D "voor ontvangst" afgetekend. Op een bedrag van fl. 36.600,= na, dat door belanghebbende per bank van D is ontvangen, zijn alle op deze facturen vermelde bedragen door belanghebbende contant in Nederlands geld ontvangen. Ten bewijze hiervan zijn vrijwel alle facturen voorzien van de vermelding "contant" gevolgd door belanghebbendes paraaf.
    
    2.3. Op de onder 2.2 bedoelde facturen (hierna: de facturen) is vermeld dat voor de omzetbelasting het zogeheten nultarief van toepassing is. Op de facturen is dan ook geen omzetbelasting in rekening gebracht. In zijn aangiften voor de omzetbelasting heeft belanghebbende de bedragen van de facturen begrepen in het bedrag van de door hem behaalde omzet intracommunautaire leveringen. Belanghebbende heeft de facturen ook verwerkt in de door hem met betrekking tot het eerste, tweede en derde kwartaal van het jaar 1994 ingediende lijsten als bedoeld in artikel 37a, eerste lid, van de Wet.
    
    2.4. Enig vervoersdocument waaruit blijkt dat de op de facturen vermelde goederen naar een andere Lid-Staat van de Europese Economische Gemeenschap (hierna: Lid-Staat) zijn vervoerd, is niet aanwezig. D beschikte ook niet over transportmiddelen.
    
    
      2.5. D heeft de op de facturen vermelde goederen met - op een enkele uitzondering na - dezelfde factuurdatum en tegen dezelfde prijs - en derhalve zonder winstopslag of vergoeding voor transportkosten - gefactureerd aan E te S (hierna: E).
      Voor zover de desbetreffende besteldocumenten voorhanden zijn, zijn de data van de bestellingen door EE bij D gelegen vóór de data van de bestellingen door D bij belanghebbende.
      Volgens de bestellingen door EE bij D zullen de leveringen plaatsvinden "ab Paris" en zal EE de desbetreffende goederen afhalen.
    
    
    
      2.6. Ter staving van de toepasselijkheid van het onder 2.3 bedoelde nultarief heeft belanghebbende, behalve de facturen, de volgende stukken overgelegd:
      - een bestelopdracht van D met betrekking tot de op één van de facturen vermelde goederen
      - het blad uit zijn kasboek volgens welke het bedrag van deze factuur contant in Nederlands geld van D is ontvangen
      - het bankafschrift met betrekking tot de ontvangst van het onder 2.2 vermelde bedrag van 
      fl. 36.600,=
      - tot belanghebbende gerichte verklaringen van de Inspecteur van 23 februari 1994 en 7 juli 1994 waarin deze bevestigt dat de door belanghebbende met betrekking tot het btw-identificatienummer van D verstrekte naam en adresgegevens overeenstemmen met de naam en adresgegevens zoals die bekend zijn bij de Franse belastingdienst
      - een ongetekende, 20 maart 1995 gedagtekende verklaring van F, directeur van D, waarin deze onder meer verklaart dat belanghebbende in 1994 verschillende goederentransacties met D heeft uitgevoerd, dat de desbetreffende goederen daadwerkelijk naar Frankrijk zijn vervoerd en dat de financiële waarde van de in Frankrijk ingevoerde goederen voor het jaar 1994 fl. 2.415.675,= bedraagt (bijlage f bij de motivering van het beroepschrift)
      - een, naar belanghebbende stelt van de Franse belastingadministratie afkomstige, aan hem gerichte brief waarvan de zakelijke inhoud luidt als volgt:
    
    
    "Veuillez trouver ci-joint une photocopie de l'avis de réception concernant la déclaration aux douanes françaises de l'introduction des marchandises expédiées par la société H.O. (Hof: Handelsonderneming) C située à R en HOLLANDE pour la société D b-straat 1 en FRANCE et ce, pour l'année 1994.
    
    Un listing détaillé des douanes françaises vous sera expédié vers le 20 avril 1995 confirmant la réception de la déclaration d' échanges de biens.".
    
    
      Het in dit stuk (bijlage g(1) bij de motivering van het beroepschrift) bedoelde "avis de réception" behoort als bijlage g(2) bij deze motivering tot de stukken.
      - de eerste pagina van een Frans belastingformulier dat is bestemd voor - kort en zakelijk weergegeven - het rechttrekken van het verschil tussen het totaal van de op de periodieke aangiften voor het jaar 1994 voldane omzetbelasting en het in totaal over dat jaar verschuldigde bedrag aan omzetbelasting. Op dit stuk, dat is voorzien van het stempel van D en van een namens D geplaatste handtekening, zijn het btw-identificatienummer en de naam-, adres- en vestigingsplaatsgegevens van D vermeld (bijlage g(3) bij de motivering van het beroepschrift)
      - een Nederlandse vertaling van een proces-verbaal van de Franse politie van 3 november 1995 waaruit blijkt dat D dan wel haar directeur F op de beide onder 2.2 vermelde adressen bekend is
      - een aan belanghebbendes onder 1 vermelde gemachtigde gerichte brief van E van 9 juli 1998 waarin deze - voor zover te dezen van belang en kort en zakelijk samengevat - verklaart dat de op de facturen vermelde goederen door en voor rekening van de uiteindelijke afnemer van deze goederen, een in de Oekraïne gevestigd bedrijf, van R naar T c.q. Frankrijk en vice versa zijn vervoerd en dat deze afnemer aan F provisie betaalde.
    
    
    
      2.7. Volgens de Franse belastingadministratie is de onder 2.6, zesde streepje, ten dele weergegeven brief (bijlage g(1) bij de motivering van het beroepschrift) een vervalsing.
      Voorts heeft de Franse belastingadministratie verklaard dat D voor de jaren 1993 en 1994 geen enkele aangifte voor de heffing van omzetbelasting bij haar heeft ingediend.
    
    
    2.8. Van oordeel zijnde dat belanghebbende de op de facturen vermelde goederen niet heeft geleverd aan D maar rechtstreeks aan E, dan wel dat belanghebbende deze goederen weliswaar heeft geleverd aan D maar rechtstreeks heeft afgeleverd bij E, dan wel dat belanghebbende deze goederen noch aan D noch aan E heeft geleverd maar aan een of meer andere in Nederland gevestigde ondernemers en dat in ieder geval niet aannemelijk is geworden dat deze goederen Nederland hebben verlaten, heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat op de levering van die goederen door belanghebbende niet het nultarief maar het algemene tarief van de omzetbelasting van toepassing is. In verband hiermede heeft hij belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. De in deze naheffingsaanslag begrepen enkelvoudige belasting heeft hij berekend als volgt: 17,5% van fl. 2.415.675,= is, afgerond, fl. 422.743,=.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft de vraag of de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag terecht heeft opgelegd. 
    
    Deze vraag moet naar de mening van belanghebbende ontkennend, doch naar het oordeel van de Inspecteur bevestigend worden beantwoord.
    
    
      3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder voor wat belanghebbende betreft de door hem overgelegde pleitnota, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
      Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
    
    
    
      Belanghebbende
      Betwijfeld wordt of bijlage g (1) bij de motivering van het beroepschrift inderdaad een vervalsing is. 
      De op pagina 3, onder ad b, van de motivering van het bezwaarschrift van 10 april 1995 bedoelde verklaring, is de verklaring welke als bijlage f bij de motivering van het beroepschrift tot de stukken behoort.
      Uiteindelijk wordt uitdrukkelijk verklaard dat belanghebbende zijn in zijn conclusie van repliek gedane verzoek E als getuige te horen, laat varen.
      Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten bestaan uitsluitend uit de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
      De Inspecteur
      Nader wordt geconcludeerd dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot een ten bedrage van 17,5/117,5 x fl. 2.415.675,= is, afgerond, fl. 359.781,= aan enkelvoudige belasting.
      Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.
      3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof verstaat, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert, na wijziging van zijn standpunt ter zitting, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van fl. 359.781,= aan enkelvoudige belasting.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Het geschil betreft de vraag of de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag terecht heeft opgelegd.
    
    4.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet jo. post a.6 van de bij de Wet behorende Tabel II bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere Lid-Staat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen. Volgens het bepaalde in artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 geldt de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil voor leveringen slechts indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt, dat wil zeggen indien de toepasselijkheid van dat tarief door middel van boeken en bescheiden overtuigend wordt aangetoond.
    
    4.3. Belanghebbendes stelling dat het bepaalde in artikel 12, eerste lid, van het Uitvoerings-besluit omzetbelasting 1968 anno 1994 dient te worden uitgelegd in het licht van de open Europese grenzen, vindt geen steun in het recht.
    
    
      4.4. In het bewijs als bedoeld onder 4.2 in fine, is belanghebbende niet geslaagd.
      Het Hof neemt bij dit oordeel in aanmerking 
      (a) dat belanghebbende tegenover de verklaring van de Franse belastingadministratie dat bijlage g (1) bij de motivering van het beroepschrift een vervalsing is, niet aannemelijk heeft gemaakt dat zulks niet het geval is
      (b) dat de bijlagen g(2) en g(3) bij de motivering van het beroepschrift nietszeggend zijn
      (c) dat het door D “voor ontvangst” aftekenen van de facturen niets zegt over de plaats 
      waar de op de facturen vermelde goederen door D voor ontvangst zijn afgetekend en met name niet aannemelijk maakt dat deze goederen inderdaad naar Frankrijk zijn vervoerd en aldaar zijn aangekomen
      (d) dat de door belanghebbende als bijlage f bij de motivering van het  beroepschrift overgelegde verklaring van F niet is ondertekend en dat het Hof - gelet op hetgeen hiervoor onder (a) is overwogen en op belanghebbendes stelling op pagina 2, bovenaan, van de bij zijn conclusie van repliek behorende brief aan de Inspecteur van 15 juli 1998 dat indien sprake is van een vervalsing zulks geheel voor rekening van F komt - ook overigens geen vertrouwen stelt in verklaringen van F
      (e) dat belanghebbende op vragen van het Hof ter zitting geen overtuigende argumenten heeft aangevoerd waarom de onderhavige goederen vanuit R heen en weer naar Frankrijk zouden zijn vervoerd.
    
    
    
      4.5. Belanghebbendes stelling dat de Nederlandse fiscus uiteindelijk per saldo geen omzetbelasting tekort is gekomen, ontheft belanghebbende niet van zijn verplichting overeenkomstig de wettelijke bepalingen omzetbelasting te voldoen.
      4.6. Belanghebbende, op wie in dezen de bewijslast rust, heeft tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de heer Maas hem andere mededelingen heeft gedaan dan dat het nultarief uitsluitend van toepassing kan zijn als het vervoer kan worden aangetoond en dat de toepasselijkheid van dit tarief uit boeken en bescheiden moet blijken.
      Belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel moet derhalve worden verworpen.
    
    
    4.7. De Inspecteur heeft ter zitting nader geconcludeerd tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van fl. 359.781,= aan enkelvoudige belasting. 
    
    4.8. Gelet op al het vorenstaande is het beroep in zoverre gegrond dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd zoals vermeld onder 4.7.
    
    
    5. Proceskosten en griffierecht
    
    
      5.1. In de omstandigheid dat het beroep gedeeltelijk gegrond is, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Belanghebbende heeft uitsluitend aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de hem in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
      Het Hof stelt deze kosten, met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures, op 2,5 (punten) x fl. 710,= (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) is fl. 3.550,=.
    
    
    5.2. De omstandigheid dat het beroep gedeeltelijk gegrond is, brengt, gelet op het bepaalde in artikel 5, zevende lid, eerste volzin, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, met zich dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 80,= dient te vergoeden.
    
    
    6. Beslissing
    
    Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:
    
    
      Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak;
                    vermindert de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van fl. 359.781,= aan
        enkelvoudige belasting, zonder verhoging; 
                    veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van
                    fl. 3.550,= onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die
                    deze kosten moet vergoeden; en
                    gelast dat door de Inspecteur aan belanghebbende het door deze gestorte griffierecht
                    ad fl. 80,= wordt vergoed.
    
    
    
    
    
    
    
    Aldus vastgesteld op 20 maart 2001 door J.A. Meijer, voorzitter, G.J. van Muijen en J.W. Verstraate, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, waarnemend-griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 20 maart 2001
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
      2.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
              a. de naam en het adres van de indiener;
              b. de dagtekening;
              c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
              d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.