ECLI:NL:RBDOR:2010:BM9746, Rechtbank Dordrecht, 24-06-2010, 243228 CV EXPL  09-9107
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ambtshalve toetsing algemene voorwaarden telecomaanbieder. Contractsduur onvoldoende aangegeven, zodat schade niet kan worden geschat.
        Door gedaagde is onvoldoende weersproken dat gedurende een jaar gebruik is gemaakt van de internetaansluiting. Van klachten over de verbinding dan wel opzegging van de zijde van gedaagde is niet gebleken, zodat de maandelijkse termijnen tot het moment van ontbinding verschuldigd zijn. Ambtshalve toetsing van beding in algemene voorwaarden inzake uitgefactureerde abonnementstermijnen. Beding wordt als onredelijk bezwarend buiten toepassing gelaten. Op grond van artikel 6:97 BW dient de schade als gevolg van vroegtijdige ontbinding van de overeenkomst te worden geschat. Partijen zijn echter over en weer niet duidelijk geweest over de aanvangsdatum en duur van de overeenkomst, zodat de overeengekomen einddatum niet kan worden vastgesteld. Het had op de weg van eiseres gelegen hierover duidelijkheid te verschaffen. Volgt afwijzing van het gedeelte van de vordering dat ziet op de uitgefactureerde abonnementstermijnen.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Dordrecht
    
    kenmerk: 243228 CV EXPL  09-9107
    
    vonnis van de kantonrechter te Dordrecht van 24 juni 2010
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Online Breedband B.V.,
      voorheen Orange Nederland Breedband B.V., 
      gevestigd te [plaatsnaam],
      eiseres,
      gemachtigde mr. A. Huizinga, werkzaam bij Intrum Justitia Nederland B.V.,
    
    
    tegen:
    
    
      [naam],
      geboren [geboortedatum], 
      wonende [adres]
      gedaagde, die zelf procedeert. 
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als Online Breedband respectievelijk [gedaagde].
    
    
      Verloop van de procedure
      De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
      1.	de dagvaarding van 2 november 2009;
      2.	de conclusie van antwoord;
      3.	het tussenvonnis van 7 januari 2010 waarin een comparitie van partijen is gelast;
      4.	de akte overlegging stukken aan de zijde van Online Breedband van 25 januari 2010;
      5.	de aantekening van 26 januari 2010 dat de comparitie geen doorgang heeft gevonden;
      6.	de akte uitlating aan de zijde van [gedaagde] van 11 februari 2010;
      7. 	de rolbeslissing van 11 maart 2010;
      8.	de akte uitlating aan de zijde van Online Breedband van 22 april 2010;
      9.	de antwoordakte aan de zijde van [gedaagde] van 27 mei 2010;
      10.	de overgelegde producties.
    
    
    
      Omschrijving van het geschil
      1.	De feiten
      1.1.	Als gesteld door de ene partij en niet of onvoldoende weersproken door de andere partij, staat tussen partijen het volgende vast.
    
    
    1.2.	[gedaagde] heeft met Online Breedband, althans haar rechtsvoorganger Orange Nederland Breedband B.V. (hierna: Orange), een overeenkomst gesloten met betrekking tot het verlenen van diensten op het gebied van (tele)communicatie.
    
    1.3.	Op deze overeenkomst zijn de door Online Breedband gehanteerde “algemene voorwaarden Orange Nederland Breedband B.V.” van toepassing.
    
    1.4.	Bij de oplevering van de internetaansluiting heeft [gedaagde] een modem ontvangen. 
    
    
      2.	De vordering
      2.1.	Online Breedband vordert dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 512,65, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 427,87 vanaf 8 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening, een en ander een bedrag van € 5.000,00 niet te boven gaand en kosten rechtens.
    
    
    
      2.2.	Online Breedband stelt ter onderbouwing van haar vordering – kort samengevat – het volgende. De door [gedaagde] afgenomen diensten zijn maandelijks aan haar gefactureerd. Omdat [gedaagde] de facturen van februari en maart 2009 onbetaald liet, heeft Online Breedband wegens wanbetaling de overeenkomst op 21 maart 2009 tijdelijk en op 10 april 2009 definitief beëindigd. De tussenliggende periode is door Online Breedband gecrediteerd. Online Breedband heeft aan [gedaagde] een modem ter waarde van € 129,-- ter beschikking gesteld. Voor deze modem werd maandelijks een bedrag van € 1,-- in rekening gebracht; bij het einde van de overeenkomst is ter compensatie van de verzendkosten van de modem € 12,50 aan [gedaagde] in rekening gebracht. Online Breedband vordert dan ook een bedrag van € 427,87 aan hoofdsom, bestaande uit een viertal facturen, te weten d.d. 1 februari 2009 ad € 35,--, d.d. 1 maart 2009 ad € 39,50, d.d. 1 mei 2009 ad € 363,66 en een creditfactuur d.d. 1 april 2009 ad € 10,29. De factuur ad € 363,66 betreft de resterende termijnen na de ontbinding van de overeenkomst, aangezien nimmer een opzegging van [gedaagde] is ontvangen. Het bedrag van € 512,65 bestaat, naast de hoofdsom ad € 427,87, uit wettelijke rente ad 
      € 9,78, ingaande op de vervaldag en berekend tot 8 oktober 2009, alsmede buitengerechtelijke kosten ad € 75,00.
    
    
    
      3.	Het verweer
      	[gedaagde] heeft als verweer – kort samengevat – het volgende aangevoerd.
      Op 1 januari 2008 zou Orange een internet- en telefoonaansluiting leveren. Deze verbinding is nooit tot stand gekomen en er is ook nooit gebruik van gemaakt, omdat de toenmalige provider XS4ALL niet door Orange was opgezegd, terwijl dit wel door Orange was toegezegd. Het abonnement van XS4ALL is door blijven lopen, zodat [gedaagde] meer dan zes maanden geen internet en telefonie tot haar beschikking heeft gehad, maar wel aan beide firma’s betaalde. Na diverse telefoontjes van [gedaagde] aan Orange is besloten om de geleverde apparatuur in te leveren en het contract met terugwerkende kracht op te heffen, waarbij teveel betaalde bedragen zouden worden gerestitueerd. Toen [gedaagde] niets meer van Orange hoorde, ging zij er vanuit dat de zaak opgelost zou zijn. De brieven van Online Breedband heeft [gedaagde] nooit geopend, omdat dit een firma is waarmee zij geen zaken doet. Inmiddels maakt [gedaagde] gebruik van de diensten van een andere provider. 
    
    
    
      Beoordeling van het geschil
      4.	Online Breedband heeft betaling gevorderd van vier facturen, waarvan de eerste twee facturen zien op ‘reguliere’ abonnementstermijnen, de derde factuur een creditfactuur betreft en de laatste factuur betrekking heeft op de uitgefactureerde resterende abonnementstermijnen. 
    
    
    5.	[gedaagde] heeft de totstandkoming van de overeenkomst niet betwist. Bij antwoordakte van 27 mei 2010 heeft [gedaagde] aangegeven dat op 4 januari 2008 de oplevering van het abonnement heeft plaatsgevonden en de modem is ontvangen, maar [gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat de daadwerkelijke verbinding nooit tot stand is gekomen. Dit verweer kan echter geen stand houden, nu [gedaagde] de gemotiveerde stelling van Online Breedband dat zij gedurende ongeveer een jaar van de aansluiting gebruik heeft gemaakt dan wel had kunnen maken onvoldoende heeft weersproken. Uit het door Online Breedband Overgelegde facturen- en betalingsoverzicht (productie 2 bij haar akte van 22 april 2010) blijkt dat [gedaagde] vanaf 1 februari 2008 maandelijks facturen heeft ontvangen en deze tot 1 februari 2009 ook steeds heeft voldaan. [gedaagde] heeft weliswaar aangevoerd dat zij bij Online Breedband (dan wel haar rechtsvoorgangster Orange) heeft geklaagd over het niet tot stand komen van de verbinding en dat zij de overeenkomst van haar zijde heeft opgezegd, maar dit verweer is door Online Breedband betwist en is door [gedaagde] niet nader onderbouwd. De kantonrechter merkt daarbij op dat de door [gedaagde] overgelegde brief van XS4ALL van 26 februari 2008 de totstandkoming van de verbinding met Online Breedband in januari/februari 2008 slechts onderstreept, de brief begint immers met de woorden “KPN heeft XS4ALL geïnformeerd dat uw ADSL abonnement dient te worden beëindigd.” Het verweer van [gedaagde] dat zij gedurende zes maanden twee abonnementen heeft betaald, faalt – gelet op het voorgaande – eveneens. Mocht het overigens al zo zijn dat de verbinding niet tot stand is gekomen, omdat een andere provider (bijvoorbeeld XS4ALL) nog op de aansluiting actief was, dan nog had het op de weg gelegen van [gedaagde] om haar contract met deze andere provider op te zeggen. Nu de totstandkoming van de overeenkomst vast staat en niet gebleken is van wanprestatie aan de zijde van Online Breedband noch van opzegging aan de zijde van [gedaagde], is [gedaagde] de abonnementstermijnen tot het moment van ontbinding van de overeenkomst (21 maart 2009) verschuldigd. Dit gedeelte van de vordering, de facturen d.d. 1 februari 2009 en 1 maart 2009 minus de creditfactuur d.d. 1 april 2009, te weten een bedrag van € 64,21, wordt dan ook toegewezen. 
    
    6.	De vierde factuur, d.d. 1 mei 2009, betreft de resterende abonnementstermijnen vanwege het beëindigen van de overeenkomst aan de zijde van Online Breedband. Kennelijk heeft Online Breedband dit gedeelte van haar vordering willen gronden op artikel 4.11 van de toepasselijke algemene voorwaarden, nu zij in de dagvaarding stelt een bedrag te vorderen te hebben “uit hoofde van voormelde overeenkomst en de daarvan deel uitmakende voorwaarden”. In artikel 4.11 van de algemene voorwaarden wordt bepaald dat “in geval van voortijdige beëindiging van de overeenkomst door Online Breedband als gevolg van een aan de klant toe te rekenen tekortkoming” de klant de slotnota dient te voldoen, die gelijk is “aan de optelsom van alle vaste maandelijkse abonnementsvergoedingen tot aan het einde van de overeenkomst”. 
    
    7. 	Nu sprake is van een door Online Breedband met [gedaagde] als consument gesloten overeenkomst en Online Breedband zich kennelijk beroept op een beding dat is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen en/of waarover niet vooraf met de consument is onderhandeld, dient de kantonrechter op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie EG (o.a. 4 juni 2009, C 243/08) ambtshalve te beoordelen of het beding onredelijk bezwarend is. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (verder: de Richtlijn oneerlijke bedingen) is geïmplementeerd in het Burgerlijk Wetboek, onder meer in de artikelen 6:233 BW e.v., welke bepaling de norm bevat dat een onredelijk bezwarend beding vernietigbaar is. Hierbij dient te worden gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen en de overige omstandigheden van de overeenkomst. In de genoemde richtlijn is bepaald dat een oneerlijk beding de consument niet mag binden. Bij de Richtlijn is een indicatieve lijst gevoegd van mogelijk oneerlijke bedingen. Het onderhavige beding is naar het oordeel van de kantonrechter een beding als bedoeld in onderdeel e van de genoemde indicatieve lijst. Onderdeel e luidt: “Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen”.
    
    8.	De kantonrechter oordeelt dat het beding omschreven in artikel 4.11 van de algemene voorwaarden van Online Breedband onredelijk bezwarend is. Dit heeft tot gevolg dat het beding niet van toepassing is, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De onredelijkheid van de bedongen schadevergoeding is gelegen in het feit dat [gedaagde] als consument het restant van het abonnement dient te betalen, terwijl zij de daar tegenoverstaande prestatie (gebruik van de internetaansluiting) moet missen. 
    
    9.	Nu het beding buiten toepassing wordt gelaten, zal wel een redelijke schadevergoeding moeten worden vastgesteld, omdat [gedaagde] immers door niet tijdig te betalen haar verbintenis niet is nagekomen. Daarbij kan de schade op de voet van artikel 6:97 BW worden geschat, nu deze naar zijn aard niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Om de schade te kunnen schatten, dienen de begin- en einddatum van de overeenkomst alsmede de onbetaalde maandelijkse abonnementstermijnen in ogenschouw te worden genomen. Partijen verschillen echter van mening over de begindatum van de overeenkomst en de duur van de overeenkomst. Partijen zijn daar over en weer ook niet duidelijk over geweest. Online Breedband heeft, ondanks daartoe in de gelegenheid gesteld te zijn geweest, geen kopie van de overeenkomst kunnen overleggen. Online Breedband heeft in haar akte van 25 januari 2010 in eerste instantie gesteld dat de overeenkomst is ingegaan op 1 januari 2008 (kennelijk voor de duur van een jaar) en dat het abonnement op 1 januari 2009 is verlengd voor de duur van 24 maanden. In haar akte van 22 april 2010 stelt Online Breedband echter dat de overeenkomst is ingegaan op 1 februari 2008 voor de duur van 24 maanden. [gedaagde] heeft een eventuele verlenging van de overeenkomst voortdurend betwist en heeft zelfs onder verwijzing naar de overgelegde bevestiging van de abonnementsgegevens van Orange d.d. 3 oktober 2007 aangevoerd dat er slechts sprake is geweest van een abonnementsperiode van 12 maanden. Gelet op het voorgaande kan niet eenduidig worden vastgesteld op welke datum de overeenkomst is ingegaan en welke duur in de overeenkomst is opgenomen. Het had op de weg van Online Breedband gelegen om hierover duidelijkheid te verschaffen. Nu zij dit heeft nagelaten, kan de overeengekomen einddatum van de overeenkomst niet worden vastgesteld, zodat niet kan worden bepaald hoeveel abonnementstermijnen [gedaagde] na de beëindiging van de overeenkomst in redelijkheid nog verschuldigd zou zijn.  De schade aan de zijde van Online Breedband kan dan ook niet worden geschat, zodat geen bedrag aan schade wordt toegewezen.
    
    10.	De buitengerechtelijke kosten worden als niet dan wel onvoldoende weersproken toegewezen.
    
    11.	Bij gebrek aan vermelding van het tijdstip waarop [gedaagde] in verzuim is gekomen, zal de gevorderde rente worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding.
    
    12.	Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Beslissing
    
    
      De kantonrechter:
      veroordeelt Van de Berg aan Online Breedband te betalen een bedrag van € 139,21, vermeerderd met de wettelijke rente over € 64,21 vanaf 2 november 2009 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de hare draagt;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Lecluse-de Bruijn, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juni 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.