ECLI:NL:GHSHE:2001:AB0479, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-02-2001, 98/04126
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 98/04126 
    
    
    HET GERECHTSHOF  TE 's-HERTOGENBOSCH
                                           
    UITSPRAAK
    
    Uitspraak van het Gerechtshof  te 's-Hertogenbosch,  vierde enkelvoudige Belastingkamer,  op het beroep  van mevrouw X  te Z  tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst  (hierna de Inspecteur) op het  bezwaarschrift van belanghebbende betreffende  na te melden  naheffingsaanslag en na te melden kwijtscheldingsbeschikking. 
    
    1.  Ontstaan  en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1995 t/m 31 december 1995 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting (nr.) opgelegd van fl. 10.083,-- aan enkelvoudige belasting met een boete van 100%, welke boete is kwijtgescholden tot op 10% of fl. 1.008,--. Belanghebbende heeft tegen die naheffingsaanslag en kwijtscheldingsbeschikking een bezwaarschrift ingediend. Bij de bestreden uitspraak zijn de naheffingsaanslag en de kwijtscheldingsbeschikking gehandhaafd. Bij (latere) beschikking, gedagtekend 10 september 1999, werd de verhoging ambtshalve kwijtgescholden tot op 5% of fl. 504,--. 
    
    1.2. Belanghebbende is van voormelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.
    
    1.3. De mondelinge behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van 14 april 2000, gehouden te P. Aldaar zijn verschenen en gehoord M van accountantskantoor G te Z, als gemachtigde van belanghebbende, en namens de  Inspecteur S 
    
    2. Vaststaande feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.1. Belanghebbende is eigenares van een pand, bestaande uit een winkelgedeelte op de begane grond en daarboven een woongedeelte. In de jaren 1995 en 1996 heeft belanghebbende dat pand grondig laten verbouwen. Na het gereedkomen van de verbouwing bestond het pand uit voor de verhuur geschikte  gedeelten als voormeld. Met ingang van 10 maart 1996 ging belanghebbende over tot verhuur van het geheel. Het gedeelte op de begane grond werd als winkel verhuurd en in gebruik genomen en het gedeelte daarboven als woning. 
    
    2.2. Bij brief van 3 januari 1996, ondertekend door belanghebbende en de toekomstige huurder, werd bij de Inspecteur een gezamenlijk verzoek ingediend om te worden uitgezonderd van de vrijstelling van omzetbelasting voor verhuur. Verzocht werd "de ontheffing te laten gelden vanaf 10 maart 1996". In die brief is verder vermeld dat "de verhuurde onroerende zaak niet als woning wordt gebruikt". Die brief is opgesteld door het kantoor van belanghebbendes gemachtigde voornoemd. Dat kantoor verzorgde ook belanghebbendes aangiften voor de heffing van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. 
    
    2.3. Met voormelde verbouwing waren aanzienlijke bedragen gemoeid. De in  1995 gefactureerde omzetbelasting had voor een gedeelte betrekking op werkzaamheden aan het gedeelte van het pand dat later als woning werd verhuurd en in gebruik genomen. 
    
    2.4. Bij haar aangiften omzetbelasting, betrekking hebbende op het jaar 1995, heeft belanghebbende de totale, haar in dat jaar in verband met voormelde verbouwing  gefactureerde omzetbelasting in aftrek gebracht. 
    
    
      2.5. Ter zake van de over 1995 in aftrek gebrachte omzetbelasting voor zover die  betrekking had op de in 2.3 bedoelde werkzaamheden, diende belanghebbende een suppletie-aangifte in bij de Inspecteur. Die suppletie-aangifte kwam aldaar binnen op 20 maart 1998 en was gedateerd 2 oktober 1997. Bij die suppletie-aangifte  werd een "suppletie 1995" berekend van 
      fl. 10.083,--. Op aangifte had over 1995 per saldo fl. 378,-- omzetbelasting  moeten zijn voldaan, in plaats van een omzetbelastingteruggaaf over dat jaar van fl. 9.705,--. 
    
    
    2.6. Op de suppletie-aangifte werd geen bedrag als omzetbelasting op aangifte voldaan. Ter zake van het gesuppleerde bedrag werd met dagtekening 25 april 1998 de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd. De nageheven omzetbelasting werd op de voet van artikel 21 oud, lid 1, eerste volzin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen met 100% verhoogd, welke verhoging vervolgens met toepassing van paragraaf 22, lid 2 van het Voorschrift administratieve boeten 1993 (vrijwillige verbetering) werd kwijtgescholden tot op 10% of fl. 1.008,--.
    
    
      2.7. In de voormelde naheffingsaanslag aankondigende brief d.d. 25 april 1996  
      vermeldt de Inspecteur dat hij van mening is dat "het aan de opzet dan wel voorwaardelijke opzet is te wijten dat de aangifte aanvankelijk te laag was. In die brief grondt hij die mening op "de omvang van het bedrag, "de aard van de korrektie(s), "de datum van binnenkomst van de suppletie-aangifte" en "het feit dat geen bijzondere omstandigheden worden aangegeven waarom pas d.m.v. een suppletie de verschuldigde omzetbelasting wordt afgedragen".Van het daaraanvoorafgaande voornemen de onderhavige naheffingsaanslag op te leggen, met vermelding van de gronden waarop dat voornemen berustte, heeft de Inspecteur belanghebbende niet in kennis gesteld. Bij brief van 16 juni 1998 heeft de Inspecteur belanghebbende in de gelegenheid gesteld alsnog te reageren. Belanghebbende heeft in een telefonisch gesprek de Inspecteur te kennen gegeven aan het inmiddels ingediende bezwaarschrift niets meer toe te voegen te hebben. 
    
    
    2.8. In verband met een op 7 januari 1999, na het doen van de bestreden uitspraak, ingetreden wijziging (strafmaat van 5% met een maximum van fl. 1.000,-- voor vrijwillige verbeteringen na 1 januari 1998) van paragraaf 46, lid 2, van het met ingang van 1 januari 1998 in werking getreden  Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst, heeft de Inspecteur voormelde verhoging bij ambtshalve genomen beschikking gedagtekend 10 september 1999 (verder) kwijtgescholden tot op 5% of fl. 504,--.  
    
    3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen  
    
    3.1. In geschil is of de Inspecteur aan belanghebbende terecht een verhoging heeft opgelegd. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend. De Inspecteur beantwoordt die vraag bevestigend. Daarbij stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat de verhoging zoals die later ambtshalve is verminderd, terecht is. 
    
    3.2. Partijen doen hun standpunt steunen op de gronden vermeld in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting hebben zij daaraan geen argumenten toegevoegd.
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vernietiging van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en, naar het Hof begrijpt, tot handhaving van de naheffingsaanslag zoals die ambtshalve is verminderd. 
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    4.1.  De in 2.2 vermelde brief d.d. 3 januari 1996 behelst een optieverzoek voor belaste verhuur, ondertekend door beide partijen. In die brief is verder vermeld dat "de verhuurde onroerende zaak niet als woning wordt gebruikt". Die brief is opgesteld door het kantoor van belanghebbendes gemachtigde voornoemd. Aannemelijk is dat belanghebbende, die zich op fiscaal gebied door bedoeld kantoor liet bijstaan, zich heeft laten voorlichten over de omzetbelastingtechnische aspecten van het al dan niet als woonruimte verhuren, temeer daar met de verbouwing aanzienlijke bedragen waren gemoeid. Niet aannemelijk is dat belanghebbende na bedoelde voorlichting onwetend was op dat terrein. 
    
    4.2. In tegenstelling tot het daaromtrent in voormelde brief d.d. 3 januari 1996 vermelde, werd de met ingang van 10 maart 1996 verhuurde onroerende zaak, wat het gedeelte boven de benedenverdieping betreft, toch als woning verhuurd en in gebruik genomen. Belanghebbende moet zich hebben gerealiseerd dat dat niet overeenstemde met de berichtgeving daaromtrent aan de Inspecteur. Tevens moet zij zich hebben gerealiseerd dat die andere handelwijze  gevolgen had voor de mogelijkheid van aftrek van voorbelasting, begrepen in de facturen van de verbouwing. Die gefactureerde omzetbelasting had immers voor een gedeelte betrekking op werkzaamheden aan het gedeelte van het pand dat later als woning werd verhuurd en in gebruik genomen. Dat wellicht niet in alle facturen terstond na ontvangst een "splitsing" viel aan te brengen, maakt een en ander niet anders. Dat tijdens de verbouwing een "splitsing" van de facturen niet was te maken, zoals belanghebbende heeft gesteld, komt het Hof onaannemelijk voor. 
    
    
      4.3.  Aannemelijk is dat belanghebbende ervan op de hoogte was dat de gefactureerde omzetbelasting, voor zover die betrekking had op werkzaamheden aan het gedeelte van het pand dat later als woning werd verhuurd en in gebruik genomen, niet voor aftrek in aanmerking kwam. Desondanks heeft zij het totale bedrag, gemoeid met in verband met de verbouwing in 1995 gefactureerde omzetbelasting, over 1995 in aftrek gebracht. Dat leidde over 1995 ten onrechte tot een forse teruggaaf van omzetbelasting. Door ter zake eerst bij stuk, gedagtekend 2 oktober 1997, een suppletie-aangifte in te dienen, heeft zij zich willens en wetens voor een bepaalde periode uitstel van betaling van omzetbelasting verschaft. Zij verschafte zich nog verder uitstel door de verschuldigde omzetbelasting niet terstond op de suppletie-aangifte te voldoen en een naheffingsaanslag omzetbelasting ter zake af te wachten.  De Inspecteur heeft terecht, met toepassing van artikel 21 oud, lid 1, eerste volzin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de nageheven omzetbelasting  met 100% verhoogd. Nu niet in geschil is dat bij die suppletie-aangifte sprake was van een vrijwillige verbetering, heeft de Inspecteur vervolgens terecht met toepassing van paragraaf 22, lid 2 van het Voorschrift administratieve boeten 1993 (vrijwillige verbetering) die verhoging kwijtgescholden tot op 10% of 
      fl. 1.008,--. De (latere) wijziging van paragraaf 46, lid 2, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst was toen nog niet aan de orde. 
    
    
    4.4. Blijkens het daaromtrent in 2.7 vermelde heeft de Inspecteur voldaan aan het vereiste dat belanghebbende uiterlijk bij de onderhavige naheffingsaanslag in kennis is gesteld van de gronden waarop de oplegging van de boete berustte. Artikel 67g van de Algemene wet inzake rijksbelasting zoals die bepaling met ingang van 1 januari 1998 luidt, is dus correct nageleefd. Dat de Inspecteur daaraanvoorafgaand belanghebbende abusievelijk niet in kennis heeft gesteld van diens voornemen een boete op te leggen onder vermelding van de gronden waarop dat voornemen berustte (artikel 67k van evengemelde wet), leidt niet tot het vervallen van de boete. Belanghebbende is door dat abuis niet in zijn procespositie geschaad. In dit verband merkt het Hof op dat belanghebbende,   door de Inspecteur bij brief d.d. 16 juni  1998 in de gelegenheid is gesteld alsnog te reageren, de Inspecteur in een telefonisch gesprek te kennen heeft gegeven aan het inmiddels ingediende bezwaarschrift niets meer toe te voegen te hebben. 
    
    Proceskosten 
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve  rechtspraak belastingzaken.
      Het Hof neemt bij dat oordeel mede in aanmerking dat de (nadere) kwijtschelding van de boete tot 5% berust op de in 2.8 vermelde wijziging van paragraaf 46, lid 2, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst, na het doen van de bestreden uitspraak. 
    
    
    5.  Beslissing
    
    Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak, vermindert de naheffingsaanslag zoals die ambtshalve is verminderd en gelast de Inspecteur aan belanghebbende het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van fl. 80,-- te vergoeden.
    
    
    Aldus  vastgesteld op 8 februari 2001 door  G.J. van Muijen,  lid  van voormelde Kamer, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, waarnemend-griffier, en op die datum in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op 8 februari 2001
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ  's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
            a. de naam en het adres van de indiener;
            b. de dagtekening;
            c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep  in cassatie is 
            gericht;
            d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. 
      Na het instellen van dit beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien de belanghebbende na een mondelinge uitspraak griffierecht heeft betaald ter verkrijging van een vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit griffierecht in mindering op het door de belanghebbende voor het indienen van het beroep in cassatie verschuldigde griffierecht.
    
    
    In het beroepschrift in cassatie kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.