ECLI:NL:GHARL:2023:6540, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-08-2023, 200.305.427
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Vordering vanwege advisering door Spaar Select en wetenschap advisering bij Dexia.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel 
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.305.427
      zaaknummer rechtbank 6913775
    
    
    
    
      
        arrest van 1 augustus 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant]
    
      2. [appellante],
      beiden wonende te [woonplaats1] ,
      appellanten,
      verweerders in het hoger beroep van Dexia,
      hierna: [appellant] (mannelijk enkelvoud) te noemen,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Dexia Nederland B.V., 
      gevestigd in Amsterdam,
      verweerster in het hoger beroep van [appellant] ,
      en die zelf ook hoger beroep heeft ingesteld,
      hierna Dexia te noemen,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep,
      - het herstelexploot,
      - de memorie van grieven, 
      - de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel,
      - de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende akte in principaal appel,
      - de akte uitlating jurisprudentie van [appellant] ,
      - de akte uitlaten jurisprudentie van Dexia,
      
    
    
      1.2.
      Dexia heeft bij de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel als productie A een memorandum overgelegd waarin zij haar grieven nader toelicht. Nu dit een verkapt verlengde memorie betreft en Dexia hiervoor geen toestemming heeft verkregen, zal het memorandum buiten beschouwing worden gelaten. 
      
    
    
      1.3.
      Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en [appellant] Centraal staat de vraag of [appellant] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [appellant] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] tot schadevergoeding grotendeels afgewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [appellant] opnieuw.  
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant. 
      
    
    
      3.2.
      	Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [appellant] is/zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomst(en) tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst(en)). 
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Nr.
              
              
                Contractnr.
              
              
                Naam overeenkomst
              
              
                Datum overeenkomst
              
              
                Betaalde maand-
                termijnen/ inleg
              
              
                Datum eind-
                afrekening
                
              
            
            
              
                I
              
              
                
                  [nummer1]
                
              
              
                Overwaarde Effect
              
              
                18-08-2000
              
              
                € 38.685,77
              
              
                18-7-2006
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.3.
      	Bij de totstandkoming van de overeenkomst(en) was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst(en) € 6.723,32 aan dividend ontvangen. Het door [appellant] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 3.039,18. 
      
    
    
      3.5.
       	[appellant] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.
      
    
    
      3.6.
      Na beëindiging van de overeenkomst(en) heeft Dexia € 544,87 aan [appellant] voldaan.
      
    
  
  
    
      4De vorderingen en beslissing kantonrechter
    
    
      4.1.
      
        [appellant] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomst(en) heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      Dexia heeft de vorderingen van [appellant] bestreden en in voorwaardelijke reconventie, onder de voorwaarde dat het in conventie opgenomen verweer met betrekking tot de klachtplicht en verjaring wordt verworpen, gevorderd [appellant] te bevelen een kopie van het dossier van Leaseproces, althans van het (de) intakeformulier(en) aan Dexia te verstrekken en voorts (onvoorwaardelijk) gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst(en) rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging, alsook dat [appellant] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [appellant] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomst(en) onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door de op haar rustende waarschuwingsplicht niet na te komen. Daarnaast is Dexia veroordeeld om aan [appellant] te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door [appellant] betaalde (fictieve) restschuld minus dividenduitkeringen, eventuele overige vergoedingen en het fiscaal voordeel van € 3.039,18, vermeerderd met de wettelijke rente. Voor het overige heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen onder meer omdat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat bij de totstandkoming van de overeenkomst sprake is geweest van verboden beleggingsadvieswerkzaamheden. De kantonrechter heeft in reconventie voor recht verklaard dat de overeenkomst(en) rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd op grond van de artikelen 3:44 BW, 6:228 BW, 3:40 BW en 1:89 BW en niet blootstaat aan vernietiging op één van deze gronden. Verder heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [appellant] met betrekking tot de overeenkomst(en) niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last. De overige vorderingen van Dexia zijn afgewezen. De proceskosten zijn in conventie en in reconventie gecompenseerd.  
      
    
  
  
    
      5Het oordeel van het hof
    
    
      5.1.
        Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van [appellant] tegen het oordeel van de kantonrechter slagen en dat de vorderingen van [appellant] alsnog grotendeels moeten worden toegewezen. Het hoger beroep van Dexia slaagt niet. Het hof zal hierna uitleggen waarom.
      
      
        
          Omvang hoger beroep
        
      
    
    
      5.2.
      	[appellant] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter twee grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat Spaar Select niet als orderremisier optrad. De tweede grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat bij de totstandkoming van de overeenkomst sprake is geweest van verboden beleggingsadvieswerkzaamheden. Dexia heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en heeft vier grieven aangevoerd. De eerste grief van Dexia ziet op de toewijzing van de vergoeding van een fictieve restschuld bij overname van de aandelen. De overige grieven hebben betrekking op de afwijzing van de reconventionele vordering van Dexia en de proceskosten.
      
      
        
          uitgangspunt
          
          5.3. 	Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).
      
    
    
      5.4.
      Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van direct mailing (post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen. 
      
    
    
      5.5.
      In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier –die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
      
      
        
          beroep op billijkheidscorrectie – advisering
          
          5.6.	De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.
      
      
    
    
      5.7.
      Volgens Dexia kan het beroep van [appellant] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW niet worden aanvaard. 
    
    
      5.8.
      In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)  heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):
      - een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
      - het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
      - het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
      - geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
      - uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
      
    
    
      5.9.
      In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:
      
        
          de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
        
        
          de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
        
        
          de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.
        
      
      Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.
      
    
    
      5.10.
      	Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden. 
      
    
    
      5.11.
      	[appellant] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst(en) onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [appellant] komen, samengevat, op het volgende neer. [appellant] had destijds zijn woning verbouwd. Aangezien een groot deel van het vermogen was opgegaan aan de verbouwing, wenste [appellant] advies in te winnen over het verhogen van de hypotheek. Met de verhoging van de hypotheek zou [appellant] een financiële slag om de arm hebben. [appellant] wilde daarom graag informatie over het verhogen, dan wel oversluiten van de bestaande hypotheek. Derhalve dacht [appellant] er verstandig aan te doen een gesprek aan te gaan met een financieel adviseur van Spaar Select. De heer [de adviseur van Spaar Select] (hierna: de adviseur) is vervolgens bij [appellant] thuis geweest. Met de adviseur is gesproken over de financiële situatie van [appellant] De adviseur is daarbij kort ingegaan op de wens van [appellant] omtrent het verhogen van de hypotheek. Vervolgens is de adviseur zelf verder ingegaan op de persoonlijke situatie van [appellant] Zo merkte de adviseur op dat Corporaal gezien zijn medische toestand slechts beperkt werkzaam was en [appellant] een dochter had die binnenkort zou gaan studeren. De adviseur vertelde dat hij een geschikt product wist voor [appellant] om vermogen mee op te bouwen. De adviseur adviseerde [appellant] om een maandelijkse inleg te doen in een Overwaarde Effect product. Volgens de adviseur betrof het een veilige manier van vermogensopbouw, waarbij zou worden belegd in betrouwbare aandelenfondsen. Op basis van enkele positieve rekenvoorbeelden heeft de adviseur zijn verhaal ondersteund. [appellant] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomsten met Dexia aangegaan, aldus [appellant] 
      
    
    
      5.12.
      	Dexia betwist de door [appellant] gestelde feiten en weerspreekt de door [appellant] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [appellant] en de medewerker van SpaarSelect zodat niet van Dexia kan worden gevergd dat zij de betwisting van de stellingen van [appellant] nader motiveert.
      
    
    
      5.13.
      Het hof overweegt als volgt. De door [appellant] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomst(en) heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [appellant] , (ii) [appellant] zijn financiële doel om extra vermogen op te bouwen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Overwaarde Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur extra vermogen kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.8 en 5.9. Dexia heeft de door [appellant] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst(en) is gegaan zoals [appellant] stelt. Zo is op het aanvraagformulier dat door Dexia is overgelegd de naam van de adviseur ( [de adviseur van Spaar Select] ) en het ATP-nummer [nummer2] vermeld en staat op de tussen [appellant] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst(en) vermeld “Adviseur: [nummer2] -Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.4 en hierna 5.17) steun aan het betoog van [appellant] dat de gesprekken tussen hem en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld. 
      
    
    
      5.14.
      Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [appellant] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, in bewijsnood is omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst(en) tussen Dexia en [appellant] . Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van het contract betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen. 
      
    
    
      5.15.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [appellant] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
      
      
        
          Beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap
        
      
    
    
      5.16.
      Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [appellant] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. 
      
    
    
      5.17.
      Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [appellant] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.  Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies. 
    
    
      5.18.
      Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [appellant] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [appellant] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [appellant] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen. 
      
      
        
          beroep op billijkheidscorrectie - conclusie
        
      
    
    
      5.19.
      De conclusie luidt dat het beroep van [appellant] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [appellant] volledig door Dexia moet worden vergoed. De grief II van [appellant] slaagt. 
      
    
    
      5.20.
      De overige verweren van Dexia tegen de vorderingen van [appellant] , waaronder het beroep op schending van de klachtplicht en het beroep op verjaring, zijn door de kantonrechter op goede gronden verworpen. Het hof neemt deze overwegingen over en maakt die tot de zijne.
      
      
        
          vordering van [appellant]
        
      
    
    
      5.21.
      De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door [appellant] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon [appellant] niet alleen als klant aanbracht maar [appellant] tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat.
      
    
    
      5.22.
      De als gevolg hiervan door [appellant] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [appellant] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, één en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [appellant] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van de Hof-formule heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [appellant] aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
      
    
    
      5.23.
      Gelet op het voorgaande behoeft grief I van [appellant] geen nadere bespreking. Dit geldt eveneens voor het betoog van [appellant] over het verrekenen van voordelen – voor zover hij daarmee heeft beoogd een grief te formuleren – nu hij met voorgaande overweging geen belang meer heeft bij deze (mogelijke) grief.
      
      
        
          Fictieve restschuld bij overname aandelen (incidenteel hoger beroep)
        
      
    
    
      5.24.
      Dexia komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia de schadepost dient te vergoeden die ook wel als fictieve restschuld wordt aangeduid. Dit gaat er over dat de afnemer er voor heeft gekozen om bij de beëindiging van het contract de aandelen over te nemen, tegen betaling van het conform de effectenleaseovereenkomst daarvoor bepaalde bedrag (aan restschuld). De aandelen waren op dat moment minder waard dan het door de afnemer voor uitlevering van de aandelen te betalen bedrag. De afnemer heeft recht heeft op vergoeding van alle schade die hij heeft geleden als gevolg van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst. Het verschil tussen het bedrag dat de afnemer heeft moeten betalen voor de uitlevering van de aandelen en de waarde van de aandelen op dat moment, is aan te merken als schade in de hiervoor bedoelde zin die Dexia dient te vergoeden. Grief I slaagt dan ook niet.
      
      
        
          reconventionele vordering van Dexia (incidenteel hoger beroep)
        
      
    
    
      5.25.
      Gelet op de beoordeling van de vorderingen van [appellant] slagen de grieven II tot en met IV van Dexia niet. Dexia heeft geen rechtens relevant belang bij ruimer geformuleerde verklaringen voor recht.
      
      
        
          slotsom
        
      
    
    
      5.26.
      Het hoger beroep van [appellant] slaagt en de vorderingen van [appellant] zullen alsnog grotendeels worden toegewezen. Het hoger beroep van Dexia slaagt niet. Omdat Dexia de volledige schade van [appellant] moet vergoeden, moet ook de in het vonnis uitgesproken verklaring voor recht dat Dexia niets meer aan [appellant] verschuldigd is, vernietigd worden. De overige in reconventie uitgesproken verklaringen voor recht worden niet vernietigd, omdat [appellant] daartegen geen (kenbare) grieven heeft aangevoerd. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten bij de kantonrechter in conventie en in reconventie en in principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen van 17 januari 2020, met uitzondering van de onder 5.4. en 5.5. in het dictum van het vonnis uitgesproken verklaringen voor recht,
    
    
    
      6.1.
      verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [appellant] niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Dexia om aan [appellant] te betalen de als gevolg van het hiervoor genoemde onrechtmatige handelen van Dexia door [appellant] geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals weergegeven in r.o. 5.22,
      
    
    
      6.3.
      
        veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van de eerste aanleg van [appellant] :
        € 98,01 aan explootkosten
        € 119,00 aan griffierecht
        € 800,00 aan salaris van gemachtigde (2 punten x tarief € 400,00) in conventie
        € 400,00 aan salaris van gemachtigde (2 punten x de helft van het tarief € 400,00) in reconventie
        Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
      
    
    
      6.4.
      
        veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in hoger beroep van [appellant] :
        € 343,00 aan griffierecht
        € 1.774,50 aan salaris van de advocaat (1,5 punten x appeltarief II á € 1.183,00) 
        Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 
      
      
    
    
      6.5.
      
        veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in incidenteel hoger beroep van [appellant] :
        € 591,50 aan salaris van de advocaat (1 punt x de helft van het appeltarief II á € 1.183,00)
        Deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
      
    
    
      6.6.
      verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen 6.2 tot en met 6.5 uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.7.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E. Loesberg, H.K.N. Vos en H.F.P. van Gastel, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2023.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. 
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862.
  
  
     Zie o.m. hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984. Zie ook: hof ’s-Hertogenbosch 6 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4076.