ECLI:NL:RBOVE:2015:3317, Rechtbank Overijssel, 09-07-2015, AWB 14/1870
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2015-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: Gemeente Deventer heeft terecht dwangsommen opgelegd aan een pizzeria in Deventer door de geuroverlast die het bedrijf veroorzaakt.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 14/1870
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    New York Pizza Delivery B.V., te Amstelveen, 
    
      
        
          [eiser], wonende te Apeldoorn,
      eisers,
      gemachtigde: mr. G. Aarts, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
      en 
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Deventer, 
    verweerder.
    
    
      Als derde partijen hebben aan het geding deelgenomen: 
      
        
          [naam 1]
         en [naam 2],
      
        
          [naam 3]
         en [naam 4],
      
        
          [naam 5] en [naam 6], 
      allen wonende te Deventer.
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 6 december 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan [eiser] de last opgelegd om binnen vier weken na dagtekening van dit besluit ervoor zorg te dragen dat geurhinder ten gevolge van de inrichting aan de [adres] te Deventer wordt voorkomen, dan wel wordt beperkt tot een aanvaardbaar niveau, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 1.750,-- per week of een gedeelte daarvan, met een maximum van 
      € 17.500,--. Tevens is in dit besluit aangegeven dat aan de last voldaan kan worden door het afvoeren van afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen die naar de buitenlucht worden geëmitteerd ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing of door deze door een doelmatige ontgeuringsinstallatie te leiden. 
    
    
    
      Bij besluit van 24 december 2013 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot 14 februari 2014.
    
    
    
      Bij besluit van 10 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eisers hebben tegen het bestreden besluit op 23 juli 2014 beroep ingesteld. 
    
    
    
      De rechtbank heeft desgevraagd [naam 1], [naam 2], [naam 3], [naam 4], [naam 5] en [naam 6] in de gelegenheid gesteld om als derde partijen deel te nemen aan dit geding. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 mei 2015.
      Eiser [eiser] is in persoon verschenen. Eiseres New York Pizza Delivery B.V. heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 7], directeur. Eisers zijn bijgestaan door mr. G. Aarts en mr. M.T.H. de Gaay Fortman. Eisers hebben zich laten vergezellen door P. Reijnders, werkzaam bij XS Architecten te Amersfoort, en ir. R. van Dungen, werkzaam bij SPA Ingenieurs te Ede. 
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door ing. M.G.M. Wolbrink-Meijerink en J.A. Kroes, vergezeld door A. van Boheemen, werkzaam bij Advies- en Ingenieursbureau Witteveen + Bos te Deventer.
      De derde-partijen [naam 3] en [naam 6] zijn in persoon verschenen.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      De rechtbank stelt vast dat het beroep is ingesteld door zowel [eiser] (hierna: [eiser]) als door New York Pizza Delivery B.V. (hierna: New York Pizza Delivery).
      
    
    
      1.2
      Voorop dient te worden gesteld dat de last onder dwangsom is gericht tot [eiser], als exploitant van New York Pizza te Deventer. 
      
    
    
      1.3
      De rechtbank stelt voorts vast dat alleen [eiser] bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit.
      
    
    
      1.4
      Ingevolge het bepaalde in artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan geen beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 naar voren heeft gebracht, geen bezwaar heeft gemaakt of geen administratief beroep heeft ingesteld. 
      
    
    
      1.5
      Daargelaten de vraag of New York Pizza Delivery als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt, kan haar naar het oordeel van de rechtbank worden verweten dat zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit. In dit verband acht de rechtbank van belang dat [naam 7], directeur van New York Pizza Delivery, in een schrijven van 30 januari 2014 heeft aangegeven dat [eiser] direct na ontvangst van het primaire besluit contact heeft opgenomen met New York Pizza Delivery. New York Pizza Delivery was dan ook reeds korte tijd nadat het primaire besluit genomen was, hiermee bekend. New York Pizza Delivery had hiertegen dan ook bezwaar kunnen maken, indien zij van mening was dat zij belanghebbende was bij dat besluit. Nu New York Pizza Delivery er desondanks voor gekozen heeft om dat niet te doen, kan zij dan ook geen beroep instellen tegen het bestreden besluit.
      
    
    
      1.6
      Het beroep, voor zover ingesteld door New York Pizza Delivery, is daarom niet-ontvankelijk.
      
    
    
      2.1
      In september 2013 heeft [eiser], hierna te noemen eiser, een inrichting gevestigd aan de [adres] te Deventer. In deze inrichting worden – voor zover van belang –  pizza’s bereid. De pizza’s worden vervolgens door koeriers bij klanten bezorgd. In de inrichting kunnen geen pizza’s worden genuttigd. 
      
    
    
      2.2
      De inrichting beschikt over een luchtafzuig- en ontgeuringsinstallatie. Deze mondde zowel ten tijde van het nemen van het primaire besluit als ten tijde van het bestreden besluit uit op een windluwe locatie tussen bebouwing, voor de deur van een aangrenzend appartementencomplex. De derde partijen wonen allen in dit appartementencomplex. De plek waar de luchtafvoer uitmondde ligt beneden het balkon van [naam 1]. [naam 1], [naam 3] en [naam 4] hebben verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen de door hen ervaren geuroverlast vanuit de inrichting. 
      
    
    
      2.3
      Bij besluit van 6 december 2013 heeft verweerder aan eiser de last opgelegd om binnen vier weken na dagtekening van dit besluit ervoor zorg te dragen dat geurhinder wordt voorkomen, dan wel beperkt tot een aanvaardbaar niveau, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 1.750,- per week of een gedeelte daarvan, met een maximum van   € 17.500,- voor elke keer dat geurhinder niet is voorkomen dan wel beperkt tot een aanvaardbaar niveau. 
      
    
    
      3.1
      De rechtbank stelt voorop dat de inrichting een type B-inrichting is, die onder de werking valt van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit). Op de inrichting is het bepaalde in paragraaf 3.6.1 van het Activiteitenbesluit (“bereiden van voedingsmiddelen”) van toepassing. 
      
    
    
      3.2
      Op grond van het bepaalde in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit wordt bij het bereiden van voedingsmiddelen, ten behoeve van het voorkomen, dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder, voldaan aan de bij ministeriële regeling gestelde eisen. 
      
    
    
      3.3
      Op grond van het bepaalde in artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling milieubeheer (hierna: Activiteitenregeling) worden, ten behoeve van het voorkomen, dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder als bedoeld in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit, afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen als bedoeld in artikel 3.130, onder b, c en d, van het Activiteitenbesluit die naar de buitenlucht worden geëmitteerd:
      
        
          	ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing afgevoerd; of
        
        
          	geleid door een doelmatige ontgeuringsinstallatie.
        
      
      
    
    
      3.4
      Vast staat dat de afgezogen dampen en gassen ten tijde van het nemen van het primaire (en het bestreden) besluit niet ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing werden afgevoerd. De vraag is daarom of de dampen en gassen door een doelmatige ontgeuringsinstallatie, als bedoeld in artikel 3.103, onder b, van de Activiteitenregeling, werden geleid. 
      
    
    
      3.5
      De rechtbank stelt voorop dat voor de bepaling of een ontgeuringsinstallatie doelmatig is, doorslaggevend is of het in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit en artikel 3.103 van de Activiteitenregeling genoemde doel, namelijk het voorkomen, dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder, hiermee kan worden bereikt. In het licht van het in deze bepalingen genoemde doel moet de installatie voldoen aan de volgende door de rechtbank van toepassing geachte criteria, zoals gepubliceerd op de website van Infomil:
      
        
          de installatie vangt de geurdragende componenten daadwerkelijk af en maskeert de geur niet met andere stoffen;
        
        
          de installatie is geschikt voor de specifieke gasstroom;
        
        
          de installatie is goed gedimensioneerd, zodat de capaciteit goed is afgestemd op de activiteit;
        
        
          de installatie wordt onderhouden, zodat deze goed functioneert. 
        
      
      
      
        De enkele omstandigheid dat een installatie vakkundig en degelijk is aangebracht, dat de installatie voldoende afzuigcapaciteit heeft en dat soortgelijke installaties elders naar behoren functioneren, is op zichzelf genomen onvoldoende om aan te nemen dat een dergelijke installatie doelmatig is. Bepalend hiertoe is of een installatie in een gegeven lokale situatie daadwerkelijk in staat is om het in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit en artikel 3.103 van de Activiteitenregeling genoemde doel te bereiken. 
      
      
    
    
      4.1
      De rechtbank stelt vast dat naar aanleiding van het op 12 september 2013 gedane verzoek tot handhaving diverse controles hebben plaatsgevonden door toezichthouders van de gemeente Deventer. Hierbij is door de toezichthouders op 3 oktober 2013, op 17 oktober 2013, op 18 oktober 2013, op 26 oktober 2013, op 27 oktober 2013 en op 18 november 2013 geconstateerd dat een pizza-/brooddeeglucht in de omgeving van de inrichting aan de [adres] te Deventer duidelijk waarneembaar was. Ook in het appartementencomplex waar de derde partijen wonen is deze geur door de toezichthouders waargenomen. Naar het oordeel van de rechtbank mocht verweerder afgaan op de zintuigelijke bevindingen van de toezichthouders, die zijn neergelegd in het op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van 19 november 2013. Er is geen wettelijk voorschrift waaruit volgt dat dergelijke constateringen enkel door tot het verrichten van geuronderzoeken gecertificeerde personen zouden mogen worden gedaan. Daarbij komt dat het, gezien het grote aantal inrichtingen voor het bereiden van voedingsmiddelen waarop de hiervoor genoemde bepalingen uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling van toepassing zijn, vrijwel ondoenlijk zou worden om effectief toezicht te houden op dergelijke inrichtingen, als aan zintuigelijke waarnemingen door gemeentelijke toezichthouders geen betekenis zou mogen worden toegekend.
      
    
    
      4.2
      De bevindingen van de toezichthouders van de gemeente Deventer worden bevestigd door onderzoek van Bureau Witteveen + Bos, dat is neergelegd in een rapport van 13 maart 2014. Blijkens dit rapport zijn op 21 februari 2014 rond etenstijd meerdere luchtmonsters genomen bij de inrichting aan de [adres] te Deventer. De waargenomen geurconcentratie bij het verlaten van de ontgeuringsinstallatie bedroeg gemiddeld 307 OuE/m³. Volgens het rapport van Witteveen + Bos worden de bakdampen bij een geurconcentratie van 4,1 OuE/m³ als enigszins onaangenaam bevonden en worden deze bij een concentratie van 15 OuE/m³ onaangenaam bevonden. Tevens was het rendement van de ontgeuringsinstallatie, volgens het rapport van Witteveen + Bos, minder dan van een dergelijke instantie verwacht mag worden. De resultaten van de door Witteveen + Bos uitgevoerde metingen worden niet weersproken door tegenrapporten. Zoals ter zitting toegelicht door de geurdeskundige A. van Boheemen, is het onder deskundigen gebruikelijk om bij geuronderzoeken de emissie vanuit een installatie te meten en om vervolgens aan de hand daarvan een verspreidingsberekening te maken. Zoals ter zitting verklaard door A. van Boheemen en bevestigd door de eveneens ter zitting aanwezige geurdeskundige R. van Dungen, is een verspreidingsberekening in dit geval, gelet op de specifieke omstandigheden ter plaatse, niet goed mogelijk. Wel kan, gelet op de gemeten geurconcentraties en de omstandigheden ter plaatse, worden aangenomen dat de gemeten geur ook in de woningen als onaangenaam waarneembaar is. Het rapport van Witteveen + Bos bevestigt in zoverre de eerdere waarnemingen van de toezichthouders.
      
    
    
      4.3
      De omstandigheid dat de ontgeuringsinstallatie, zoals bevestigd wordt in de door eiser ingebrachte rapporten van WEL Inspectie van 22 december 2013 en van SPA Ingenieurs van 9 mei 2014, vakkundig en degelijk is aangebracht en dat deze voldoet aan de laatste stand der techniek, kan er niet aan afdoen dat deze installatie blijkbaar niet in staat was om de pizza-/brooddeeglucht op doelmatige wijze weg te nemen dan wel om deze tot een aanvaardbaar niveau te beperken. 
      
    
    
      4.4
      De rechtbank is van oordeel dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een aanvaardbaar niveau van geurhinder naast de geurconcentratie ter plaatse tevens de duur van de blootstelling hieraan van belang is. De rechtbank neemt in aanmerking dat de geurbelasting, gelet op het gegeven dat de door eiser geëxploiteerde inrichting gedurende ongeveer 2.000 uur per jaar in bedrijf is, zich gedurende langere tijd voordoet. Een dergelijke langdurige geurbelasting is, naar het oordeel van de rechtbank, ook voor pizza-/brooddeeg-lucht niet aanvaardbaar. 
      
    
    
      4.5
      De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat voldoende vaststaat dat ten tijde van het nemen van het primaire besluit sprake was van een overtreding van het bepaalde in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit, gelezen in samenhang met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling. 
      
    
    
      5.1
      Op grond van het bepaalde in artikel 18.2 van de Wet milieubeheer is verweerder bevoegd om handhavend op te treden tegen deze overtreding. 
      
    
    
      5.2
      Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
      
    
    
      5.3
      
        De opgelegde last is gericht op het herstel van de overtreding en dient ter beperking van de door de inrichting veroorzaakte geurhinder. 
        Vast staat dat de overtreding als zodanig niet kan worden gelegaliseerd. De inrichting blijft immers gehouden om de wettelijke norm die is neergelegd in 3.132 van het Activiteitenbesluit, gelezen in samenhang met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling, na te leven. 
        Niet gebleken is dat sprake is van andere bijzondere omstandigheden, op grond waarvan verweerder gehouden was om af te zien van handhavend optreden. 
      
      
    
    
      5.4
      
        Eiser stelt dat verweerder, gelet op de omstandigheden van het geval, aan de inrichting een maatwerkwerkvoorschrift had moeten opleggen in plaats van handhavend op te treden. 
        De rechtbank overweegt naar aanleiding van deze stelling dat de bevoegdheid tot het opleggen van maatwerkvoorschriften is neergelegd in het vierde lid van artikel 3.103 van de Activiteitenregeling. Uit de tekst van deze bepaling blijkt dat deze bevoegdheid bedoeld is als aanvulling op het eerste lid van artikel 3.103 van de Activiteitenregeling, voor het geval dat, ondanks dat voldaan is aan het bepaalde in het eerste lid, geurhinder toch onvoldoende wordt voorkomen. De bevoegdheid tot het opleggen van maatwerkvoorschriften is niet bedoeld om af te doen aan het bepaalde in het eerste lid. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat hij geen gebruik kan maken van deze bevoegdheid. Eiser heeft immers niet voldaan aan het bepaalde in het eerste lid.
      
      
    
    
      5.5
      De rechtbank is voorts van oordeel dat de opgelegde last voldoende duidelijk is. De opgelegde last verwijst naar de wettelijke norm van artikel 3.103 van de Activiteitenregeling.
      
    
    
      6.1
      De rechtbank stelt voorop dat verweerder de begunstigingstermijn bij besluit van 24 december 2013 heeft verlengd tot 14 februari 2014. De aldus aan eiser gegunde termijn voor het beëindigen van de overtreding is naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk kort.
      
    
    
      6.2
      De rechtbank is van oordeel dat verweerder, mede gelet op het belang van omwonenden om in hun woonsituatie gevrijwaard te zijn van onaanvaardbare geurhinder, geen aanleiding heeft hoeven zien om de begunstigingstermijn nog verder te verlengen. In dit verband acht de rechtbank tevens van belang dat evenmin concrete maatregelen waren aangekondigd door eiser, op grond waarvan aannemelijk was dat deze er toe zouden leiden dat kort na 14 februari 2014 wel aan het bepaalde in artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling zou worden voldaan. 
      
    
    
      7.1
      Bij besluit van 4 juli 2014 heeft verweerder de verbeurde dwangsommen ten bedrage van € 17.500,-- van eiser ingevorderd, omdat in de visie van verweerder op 14 februari 2014, op 21 februari 2014, op 28 februari 2014, op 7 maart 2014, op 14 maart 2014, op 21 maart 2014, op 28 maart 2014, op 4 april 2014, op 11 april 2014 en op 18 april 2014 sprake was van overtreding van het bepaalde in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit, gelezen in samenhang met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling.
      
    
    
      7.2
      Artikel 5:39, eerste lid, van de Awb bepaalt dat het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking heeft op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. 
      
      
        Aangezien eiser het besluit van 4 juli 2014 betwist, heeft dit beroep mede betrekking op dat besluit.
      
      
    
    
      7.3
      De rechtbank stelt voorop dat aan een invorderingsbesluit altijd een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag dient te liggen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de eisen die aan een dergelijke zorgvuldige vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden moeten worden gesteld evenwel mede afhankelijk van de aard van de bedrijfsvoering in een inrichting en van de omstandigheden ter plaatse. Zo zullen hogere eisen moeten worden gesteld aan de vaststelling van een overtreding waarbij een dwangsom wegens geuroverlast wordt verbeurd, indien sprake is van een sterk wisselende bedrijfsvoering en indien de verspreiding van een geur in sterke mate afhankelijk is van de wind. Indien, zoals het geval is bij de inrichting aan de [adres] te Deventer, sprake is van een vrij constante bedrijfssituatie en de verspreiding van de geur, ten gevolge van het windluwe karakter van deze locatie, niet noemenswaardig beïnvloed wordt door de wind, hoeven aan een dergelijke vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden minder hoge eisen te worden gesteld.
      
    
    
      7.4
      De rechtbank stelt vast dat de bedrijfsvoering van de inrichting aan de [adres] te Deventer in de periode tussen het verstrijken van de begunstigingstermijn en de datum waarop, in de visie van verweerder, voor de laatste maal een dwangsom van € 1.750,-- is verbeurd, geen wezenlijke veranderingen heeft ondergaan. Zoals blijkt uit paragraaf 4 van het rapport van SPA Ingenieurs, van 23 februari 2015, is de werking van de ontgeuringsinstallatie in deze periode niet gewijzigd. Naar het oordeel van de rechtbank staat daarom, gelet op het op 21 februari 2014 door Witteveen + Bos verrichte onderzoek, in voldoende mate vast dat niet enkel op 21 februari 2014, maar gedurende de gehele periode van 14 februari 2014 tot en met 18 april 2014 sprake is geweest van een voortdurende overtreding van het bepaalde in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit, gelezen in samenhang met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling. Verweerder stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat het volledige bedrag van € 17.500,-- aan dwangsommen door eiser is verbeurd. 
      
      
        Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had moeten afzien van invordering van de verbeurde dwangsommen. 
      
      
    
    
      7.5
      Hetgeen eiser heeft aangevoerd tegen het besluit van 4 juli 2014 kan dan ook niet slagen.
      
      8. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit de rechterlijke toets doorstaat.
      
      9. Het beroep, voor zover ingesteld door eiser [eiser], is daarom ongegrond. 
      
      10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - verklaart het beroep, voor zover ingesteld door New York Pizza Delivery B.V,
    niet-ontvankelijk;
    - verklaart het beroep, voor zover ingesteld door [eiser], ongegrond;
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. van Lochem, voorzitter, en mr. W.J.B. Cornelissen en mr. A.P.W. Esmeijer, leden, in aanwezigheid van mr. A. van der Weij, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
    
    
    
    
    
    
      griffier								voorzitter
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.